三重簡易庭即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 三重簡易庭
• 裁判日期: 99 年 01 月 26 日

臺灣板橋地方法院三重簡易庭民事判決
原　　　告　宏葳企業有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　吳慶隆律師
被　　　告　太鶴營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　謝清福律師
上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國99年1 月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒萬貳仟陸佰捌拾肆元及自民國九十八年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得執行，但被告如以新臺幣柒萬貳仟陸佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：緣原告於民國（下同）97年4 月與被告簽訂工程合約承攬訴外人國立師範大學（以下簡稱師範大學）「林口校區游泳池整修工程」，總價為新臺幣（下同）425,098 元，原告依約如期完工，並開立同額之統一發票交付被告收執，被告雖有開立金額210,000 元支票乙張，清償部分工程款，尚有215,098 元之工程款未為清償，經原告屢次催討，仍未獲置理之事實，爰依據承攬契約之法律關係提起本件訴訟等語。併聲明為：被告應給付原告215,098 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告對於被告抗辯之陳述：
(一)對於被告抗辯本件原告承攬責任範圍及施工區域部分，皆與事實相違背，原告承攬責任範圍係混凝土面層之圖案造型（使用紙模具造型）與上色（使用色料），不包含混凝土（PC）及PC打平（俗稱土尾），此有工程合約書可證；又原告施工區域則分為，第一區為走廊（176.8㎡），於97年4月15日施做，因有一小部分圖案沒有對齊，故於97年4 月23日重做，第二區為泳池周邊，於97年4月27日施做。
(二)被告指稱本工程有二部分瑕疵，一為走廊部分，由被告自行雇工代為重做，重做費用由本件工程款中扣除；二為驗收有髮裂及二次施工面不平整之缺失，被師大扣款119,430 元，由原告負擔云云，亦與事實相違背。就走廊部分，被告稱自行僱工重做與事實不符，原告承攬部分為專業項目，被告不可能自行施做，且被告未提出任何有關本工程之廠商或材料（紙模及色料）來源證明。又被告於答辯狀中所稱重新施做費用支出情形，所列項目均非原告承攬範圍，且張冠李戴，將97年4 月27日使用於第二工區之工料文件作為不實之證明。
(三)有關被告指稱驗收有髮裂及二次施工面不平整之缺失，然此部分非原告承攬施做責任範圍，被扣款自與原告無涉，其髮裂乃是混凝土所生問題，而混凝土為被告自行採購的，自應當由被告自行負責，有些混凝土即使面層沒施做本工項，也會出現髮裂或龜裂之情形，本工程原告施做責任範圍，只是在被告澆灌並整平混凝土後，等待至混凝土快要乾之前，才開始於混凝土表面拍漿，鋪上造型紙模、撒上色料使色料與混凝土結合，因此，若混凝土裂，就會看到裂痕，這裂痕並非因原告施工所致，被告欲將自己責任推給原告，顯然無理。而就「施工面不平整」乃混凝土（PC）打平（俗稱土尾）不正確所致，而PC打平為被告自行施做，亦非原告承攬範圍。
三、被告則以：
(一)原告施作本件工程有2部分之瑕疵，其中一部分瑕疵（即1樓走廊部分），依約原告應負重做之責，然被告要求原告另雇工代為重做，重做費用由原告同意在本件工程款中扣除之，其就1 樓走廊敲除及重新施做支出費用有：①敲除工資及清運費用為44,200元（計算式：176.8㎡×190元〈拆除費〉＋
運棄費11,550元＝44,592元，被告僅主張44,200元）；②鋪設鐵絲網材料及工資費用為17,242元（計算式：鐵絲網數量176.8㎡×搭接1.15倍＝203.3㎡，203.3 ㎡×43〈鐵絲網單
價〉＝8,742元＋1000元〈運費〉＋鋪設工資3人×2500元＝
17,242元)；③混凝土3000psi及壓送車費用為51,770元（計算式：混凝土2,310元〈單價〉×17M3＋7500元＋土尾2〈工
〉5,000元＝51,770元），總計為113,212元（計算式：①＋②＋③＝113,212元）。此部分主張依契約關係及民法第227條不完全給付損害賠償二項請求，並主張抵銷。另一部分，經業主即師範大學驗收結果，認為原告紙模壓地坪有髮裂及二次施工面不平整，此項缺失因不影響使用及安全，且修改不易，依照原被告與師範大學工程簽訂契約第4 條驗收減款收受為119,430元（計算式：398,100元×10%＋違約金2倍即
39,810元×2＝119,430元），是綜上所述，原告應賠償被告
232,642元（計算式：113,212元＋119,430元＝232,642元），此部分39,810元主張依民法第494 條請求減少報酬，另79,620元請求不完全給付損害賠償，並主張抵銷，扣除原告請求之金額215,098元，原告尚應賠償被告17,544元。(二)原
告承攬之責任範圍係為混凝土面層粉光（拍漿）及圖形造
型上色，其施工區域分二區，第一區為走廊（176.8㎡），
於97年4 月15開始施做，因圖案沒有對齊及完成面脫落，故於97年4月23日重做。第二區為游泳池周邊（1438.52㎡）施做，是本件工程有二部分瑕疵，其中就走廊瑕疵部分，此部分原告施作有瑕疵，原告曾派葉先生至現場工地勘查後，與現場監工及被告討論，為原告施工人員現場施工疏失所造成，並無法修補，經討論後監工要求敲除重做，原告同意被告雇工重做，重做費用在工程款中扣除，重做前，需將原告施工瑕疵部分全部拆除（包含原有被告施做之混擬土及鐵絲網），否則無法重做，故鋪設鐵絲網及施打混凝土部分之損失，亦應由原告負擔（雖該部分，非其承攬範圍，仍應負賠償責任）。另就游泳池部，在游泳池周邊及池墩原告施工人員於施工前，被告有告知須作保護層，但置之不理，以至於將游泳池周邊及池墩磁磚染上色粉，並不屬於被告應做之範圍，所以需請專業清潔公司做處理，清潔費用必須由原告支付。此外就驗收本件工程部分，髮裂並非被告之混凝土造成，而是原告在混凝土未乾前須把機器放在混凝土面施做粉光（拍漿）後，將圖案造型紙模鋪設並灑上色粉（約2-3 mm）厚度，再以機器於面層磨平及整平，施工人員站上完成面再將造型紙模拉起拆除，因紙模完成面約有2-3mm 厚度，故髮裂確實是在原告施工完成面時所造成的，而其施工面不平整亦非原告所言，而是圖案造型紙模灑上色粉整平後之不平整所產生的，是原告說法不實等語，資為抗辯。併為答辯聲明為：原告之訴駁回。並陳明如受不利益之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、原告主張於民國（下同）97年4 月與被告簽訂工程合約承攬師範大學「林口校區游泳池整修工程」，總價為425,098 元，原告依約如期完工，並開立同額之統一發票交付被告收執，被告雖有開立金額210,000 元支票乙張，清償部分工程款，尚有215,098 元之工程款未為清償，經原告屢次催討，仍未獲置理之事實，業據提出存證明函2 份、工程合約書及發票各1 份為證。被告則對於與原告簽訂工程契約並有積欠系爭工程款之事實不爭執，堪信為真實。惟以上揭情詞置辯。五、經查：
(一)走廊工程部分：按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」、「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第528條、第548條、第98條分別定有明文。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。」民事訴訟法第277 條亦定有明文。本件被告抗辯走廊工程部分存有髮裂之瑕疵，而原告同意由被告處理，費用由原告負擔乙節，雖經原告否認，惟業據被告舉證人即被告工地主任李慶修於98年6月9日調解程序到庭證稱：「97年4月15日完工，學校的監工代表為蔡嘉俊，97年4月16日完工後伊與蔡先生一起去現場，蔡先生有說紙模有瑕疵，圖案沒有對齊，並有脫落，98年4 月17日與葉（政宏）先生聯絡，三方並至現場看，葉先生說沒有辦法處理走道瑕疵，蔡先生問原告如何處理，葉先生要求更換模具，蔡先生沒有馬上答應，但是蔡先生要求重做，葉先生委託我們代為敲除劉走廊地面，因為公司在台中，敲除範圍包含混凝土及鋼絲鐵絲網，及原告的紙模地坪，因為連在一起，所以一起敲除，97年4月18日至98年4月20日，敲除時間，打完後須重新，施做混凝土及鐵絲網原告才能於98年4 月23日續做紙模地坪。葉先生有同意敲除及重做費用由他們負擔。」等語，又證人即師範大學監工代表蔡嘉俊亦於同日證稱：「（問：被告有無通知瑕疵？髮裂部分可否修繕？原告是否同意敲除？）學校沒有要求敲除，是請葉先生到現場來，他說走廊無法修繕，因為被告將資料送到學校審查時，我們挑本案大圖案的紙模，發現瑕疵後，隔日97年4 月16日學校就通知被告來處理，被告再通知原告處理，葉先生說無法修繕。我有在現場聽到原告同意被告敲除走廊，敲除費用由原告負擔。原告提議更換小圖案時，我有送學校審查，但學校不同意，所以維持大圖案。」、「原告說對小圖案有把握，大圖案沒有做過，可能會發生相同之問題，所以要求被告向學校反映這個問題。學校總務長認為應是技術的問題。所以不同意更換小圖案。」等語，雖證人即原告之股東及工務葉政宏到庭證稱：「被告是電話通知我們模具圖案沒有對齊，通知時間不記得了，去修正的時間太久，不記得了，被告直接打掉後，打掉的原因要換其他之模具，我們有去做新的。」、「學校要換掉模具，並有條件的打掉，要換模具的時候，我們同意被告打掉三公分，並同意負擔費用。」等語。查師範大學原先即要求走廊工程使用大圖案，較為大方美觀，原告施工後，有圖案未對齊之瑕疵，因圖案與基座之混凝土緊密連接，非敲除混凝土後，圖案無法重新施做，因師範大學不同意更換小圖案，經被告敲除混凝土後，再由原告重新施做大圖案，即無瑕疵，可見大圖案之施做，對齊與否，係屬技術問題，原告係對使用小圖案施做無把握，而圖案未對齊，原告即有修補之義務，證人葉政宏之使用小圖案原告始願負擔費用之證詞，不足採信。經本院參酌探求兩造間意思表示之真意，足見原告有同意被告敲除並做後續處理，依上開規定，兩造間就走廊工程部分成立委任契約，原告應償還被告就該敲除費用支出。是被告執此抗辯原告應負擔該費用，洵屬有據。茲就被告支出費用說明如下：
⒈敲除工資及清運費用部分：被告抗辯支出費用共計44,592元，僅主張44,200 元之事實，業據提出統一發票共計9張為證，經原告否認，然本院依被告之聲請傳喚證人吳恆達於98年11月17日到庭證稱：「（問師大林口分部游泳池工程走廊部分的第二次施工內容為何？拆除清運（不在原本的工程範圍），是以訴外人勝泰建材行的名義承包工程，負責人是乙○○，發票是按照工程進度開的，金額為33,592元是開在97年4 月21日96,495元之發票（票號YU00000000）裡。另外合法廢棄物處理部分約11,550元，再加上33,592元，為44,592元」、「（問：發票細目為何沒有包括拆除、清運？）因為營業項目沒有拆除有清運，所以於項目欄裡表列材料。」，顯見被告確實有支出該筆費用，然原告主張該發票項目係以材料表列且未見被告與勝泰建材行任何合約憑證云云，依法尚不影響被告有支出該筆費用之事實。另原告主張被告支出11,550元乃係被告臨訟恣意主張乙節，經證人李茂源到庭證稱：「（問：林口工程走廊第二次追加工程的施工內容為何？）吳佳隆是金茂榮環境工程有限公司的負責人。公司是負責營建廢棄物的處理，勝泰材料行將林口工程的廢棄物運到我們那邊處理，分類完畢後，再依法申報，費用向被告公司申請，請領費用115,500元（含稅），費用115,500元的金額有包含二次追加所產生廢棄物的處理費用。」、「被告公司是否為二次追加，我們不清楚我們公司原先承包金額就市115,500 元，是否有追加工程我不清楚，也許我看到的廢棄物數量是追加後的廢棄物，我們是在被告公司工程中訂約的。訂約時的要件有勘查現場、圖面、被告公司的標單，定約時間約在97年3-4月份開發票時間97年3月27日之前。」被告陳稱：「115,500元在本案中大約占十分之一，所以金額為11,550 元。勝泰建材行的部分33,592元，所以二者總和為44,592元。」等語，惟查走廊混凝土敲除後，由勝泰建材行清運至金茂榮環境工程有限公司廢棄物推置場，再由金茂榮環境工程有限公司聲請合法執照，再運送至核准之掩埋場地掩埋，勝泰建材行清運廢棄物部分之費用為33,592元，至金茂榮環境工程有限公司合法廢棄物處理部分，115,500 元是原先廢棄物處理工程之金額，走廊第二次修補工程廢棄物處理，並未另外估價，證人吳恆達此部分之證詞恐有誤解，被告以面積比例計算走廊第二次修補工程廢棄物處理之金額為11,550元，難以採信。故此部分敲除工資及清運費用為支付勝泰建材行之工程金額33,592元。
⒉鋪設鐵絲網材料及工資費用部分：被告抗辯支出鐵絲網金額8,742元，數量計算方式為176.8平方公尺，搭接1.15倍為203. 3平方公尺，單價43元，計為8,742元，運費1,000元，工資三工7,500 元，費用共計17,242元之事實，業據提出統一發票共計2 張為證，經原告否認，然就①工資費用部分：本院依被告之聲請傳喚證人戊○○於98年11月17日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：林口工程走廊二次追加的施工內容為何？）鋪設鐵絲網。每日工資為2,500 元，施工日數一日，當日有三人共同施工，施工人員包括己○○、庚○○，當日有領到工資，是被告公司的工地主任李慶修叫我們施工的，我們都是臨時工。」，又證人庚○○亦於同日證稱：「（問：林口工程走廊二次追加的施工內容為何？）鋪設鐵絲網。每日工資為2,500 元，施工日數一日，當日有三人同去，其餘二人為己○○、戊○○。有自老闆處取得工資，是被告公司的工地主任李慶修叫我去做的，因為我是臨時工，另外二人也是臨時工。」等語，足見被告為原告處理舖工部分而雇用上開臨時工並支出上開費用之事實為真實，雖原告主張被告所雇用之工人為何是三人，乃浮報工資，又未提出當日施工憑證，就該部分之費用不應由原告負擔云云，查本件被告受原告委託處理走廊工程部分，並已處理完畢，為兩造所不爭執。然原告並未提出任何證據說明被告就此部分有何違反受任人之善良管理人注意義務，是原告所為之上開主張，自難採信。另就②鋪設鐵絲網材料部分：查本件被告主張鐵絲網材料既然提出該發票為憑，茲以證明為處理該工程所需之架設範圍及材料單價，雖原告主張被告前後舉證矛盾等情，僅空泛陳稱，亦未提出任何證據以實其說，依法自難為有利於原告之認定。是被告所為之上開辯解，洵屬有據，亦應可採。
⒊混凝土及壓送車費用部分：被告抗辯支出費用壓送車7,500
、土尾工資二工5,000元，又系爭部分面積為17立方米，1立方米2,200元，含稅2,310元，混凝土費用392,700 元，共計51,770元之事實，業據提出統一發票共計3 張為證，經原告否認，然本院依被告之聲請傳喚證人丙○○於99年1 月12日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：師大林口分部走廊工程壓送車、土尾工程是否為你所作？）是的，壓送車基本出車費用7,500元，土尾工資一工2,500元，當日有二工，費用5,000 元。工人是我叫的，請款實有開發票給太鶴營造。」、「（問：施工部分？）走廊及游泳池周邊，施工內容皆為打混泥土，施工日數只有一日，走廊與游泳池距離不遠，似乎在同一個施工區域。」、「（提示三協預拌混凝土發票？）發票是我們開的。」又證人林永寬亦於同日證稱「（問：師大林口分部走廊及游泳池邊工程是否知悉？）提供預拌混凝土。」、「（問：提示協旺建設公司發票？）發票是我們開的。」等語，足見被告確實支出上開費用，是被告辯稱就此部分支出費用共計51,770元，自應可採。
⒋綜上所述，被告受任於原告而因此支出費用共計102,604 元（計算式：33,592元＋17,242元＋51,770元＝102,604元。
(二)紙模壓地坪有髮裂及二次施工面不平整部分：次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第492條、第493條第1項、第494條、第227 條分別定有明文。經查：本件兩造間有簽訂工程合約書之事實，核與上開承攬要件相符，是兩造間已成立承攬契約，又被告抗辯原告承攬系爭工程有上開瑕疵，且無法修補，業經原告否認，然本院傳喚原告所聲請之證人葉政宏於98年6月9日調解程序到庭證稱：「（問：游泳池地平瑕疵有髮裂，可否修復？）混凝土灌漿後交給我們貼上紙模，印花料灑在混凝土表面，最後紙模撕去。髮裂的地方在混凝土，是完成後色料乾了之後才裂的，髮裂的情形不能修復，為混凝土熱漲冷縮，但不影響使用。」等語，復參以證人李慶修於98年6月9日調解程序筆錄證稱：「97年4 月15日完工，學校的監工代表為蔡嘉俊，‧‧‧游泳池的部分97年4 月24日驗收，髮裂的部分我有問過葉（政宏）先生，他說無法修復。」等語，足見被告有將游泳池部分施作有瑕疵之事實告知原告，要求原告修復，然原告亦主張無法修復之事實，是被告抗辯原告施作游泳池有髮裂部分無法修補等情，洵屬有據，應屬可採。事後被告因原告施作游泳池工程而有髮裂及二次施工面不平整而遭師範大學扣款之事實，亦為兩造所不爭執。換言之，本件系爭工程中就游泳池部分存有瑕疵，經被告要求原告修補而無法修補，事後被告亦因此遭師範大學罰款而受有損害，揆諸上開說明，本件被告自得對原告享有減少報酬請求權甚明。茲就被告所請求之損害金額說明如下：按「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經本校檢討不必拆換、更換或拆換、更換確實有困難或不必補交者，得於必要時減價收受者，按不符項目標的之契約價金10%減價，並處以減價金額2倍之違約金。」此有被告與師範大學簽訂之林口校區游泳池整修工程採購案契約書第4條第1項附卷可稽。本件被告抗辯經師範大學驗收結果，認為原告紙模壓地坪有髮裂及二次施工面不平整，此項缺失因不影響使用及安全，且修改不易而減少價金，共計為119,430元（計算式：398,100元×10%＋違約金2倍即39,810元×2
＝119,430 元）。然依上開說明，就該條款中就「按不符項目標的之契約價金10% 減價」，係當承攬物存有瑕疵時，經定作人催告而未獲修補或不能修補時，定作人得向承攬人主張減少報酬之權利，此乃民法承攬篇中針對承攬物存有瑕疵之特別規定，承攬關係應適用承攬之規定，不得適用民法第227 條不完全給付之規定請求損害賠償，減少價金有賠償之性質，而就承攬契約約定「並處以減價金額2 倍之違約金」之違約金約定，亦屬損害賠償之性質，兩者只能擇一請求，是本件就該游泳池既有紙模壓地坪有髮裂及二次施工面不平整等瑕疵之事實，並無適用民法不完全給付規定之餘地，則被告向原告請求減少報酬即39,810元（計算式：398,100 元×10 %＝39,810元），其所受之損失自得受填補，是被告遭
師範大學罰款其違約金2倍即39,810元×2，自不在被告請求
損害賠償之範圍內，是被告自得向原告請求39,810元（計算式：398,100×10%＝39,810元）。
(三)再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限」。民法第334條第1項訂有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。查本件被告積欠原告共計215,098 元之工程款未為清償，而被告則依照委任契約可向原告請求102,604 元及依承攬之法律關係可向原告請求39,810元，被告主張以102,604 元之債權與原告215,098 元之工程款債權抵銷，核與上開抵銷要件相符，抵銷後，原告工程款債權僅剩112,494 元，原告既主張減少價金39,810元，則被告尚應給付原告工程款72,684元。故原告請求被告給付工程款72,684元，即屬有據，逾此部分之請求，尚屬無據。
六、從而，原告主張依據承攬契約之法律關係，請求被告應給付72,684元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國98年2 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、本件原告勝訴部分，係依簡易程序而為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。但被告陳明願提供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日臺灣板橋地方法院三重簡易庭
法　 官　趙炳煌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日書 記 官 胡明怡