臺灣士林地方法院 - 100年度金重訴字第6號（違反證券交易法等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　100年度金重訴字第6號101年度金重訴字第1號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　施啟彬選任辯護人　洪珮琪律師陳佩貞律師林孝甄律師被　　　告　吳祝春選任辯護人　王涏顥律師廖忠信律師被　　　告　冷必成選任辯護人　陳榮哲律師被　　　告　孫典娜選任辯護人　楊宗儒律師選任辯護人　謝文欽律師被　　　告　李皓民選任辯護人　陳峰富律師邱俊傑律師黃博駿律師被　　　告　丁偉宬選任辯護人　陳逸帆律師王以國律師蔡文玲律師被　　　告　林儀昌選任辯護人　陳世偉律師被　　　告　洪士鑫選任辯護人　陳筱屏律師陳佳瑤律師林盛煌律師被　　　告　沈傳芳選任辯護人　林瑩姮律師李佳玲律師鄭勵堅律師被　　　告　蕭天信選任辯護人　羅愛玲律師被　　　告　莊明男選任辯護人　李明勳律師陳威智律師楊曉邦律師被　　　告　邱垂華周炯峰郭敏映張仕岦共　　　同選任辯護人　戴愛芬律師任君逸律師羅秉成律師被　　　告　陳敏如選任辯護人　甯維翰律師董德泰律師被　　告　蔡志瑋選任辯護人　陳世英律師沈恆律師謝志明律師被　　　告　劉雅萍楊明勳共　　　同選任辯護人　陳婕妤律師方雍仁律師被　　　告　張輔文選任辯護人　孫世群律師被　　　告　黃震華選任辯護人　蔡文健律師被　　　告　張信雄選任辯護人　劉佳香律師高亦驤律師呂佩芳律師被　　　告　陳智群葉一璋共　　　同選任辯護人　陳以蓓律師林邦棟律師林伯川律師被　　　告　黃智遠選任辯護人　楊士擎律師陳怡伶律師被　　　告　謝淑慧選任辯護人　曹志仁律師被　　　告　王贊富選任辯護人　許耀云律師被　　　告　許德南選任辯護人　廖士毅律師吳欣哲律師傅祖聲律師被　　　告　周余珊選任辯護人　徐秀鳳律師蔡奮鯨律師被　　　告　李仁傑選任辯護人　吳純怡律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10657 號、99年度偵字第10893 號、99年度偵字第15099 號、99年度偵字第11200 號、99年度偵字第11387 號、99年度偵字第13851 號、100 年度偵字第2745號）及追加起訴（99年度偵字第11620 號、100 年度偵字第7719號、100 年度偵字第8127號、100 年度偵字第7874號），暨併案審理（100 年度偵字第8127號），本院判決如下：主文丑○○共同犯背信罪，處有期徒刑壹年。其餘追加之訴公訴不受理。丁○○共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣壹仟伍佰萬元。庚○○共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。並應向公庫支付新臺幣陸拾萬元。李仁傑共同犯背信罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。寅○○共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑肆年，附表八編號3 所示應沒收之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○共同犯證券交易法第172 條第1 項不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年。並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。扣案如附表八編號4 所示應沒收之財物沒收。子○○共同犯證券交易法第172 條第1 項不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣壹佰萬元。扣案如附表八編號5 所示應沒收之財物沒收。其餘被訴偽證罪部分無罪。許德南共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑柒月。周余珊共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。辛○○共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳仟萬元。扣案如附表八編號1 所示應沒收之財物沒收。卯○○共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。扣案如附表八編號2 所示應沒收之財物沒收，其中新臺幣貳佰玖拾貳萬壹仟貳佰貳拾玖元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。沈傳芳共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。扣案如附表八編號6 所示應沒收之財物沒收。蕭天信共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。扣案如附表八編號6 所示應沒收之財物沒收。午○○共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍佰萬元。扣案如附表八編號8 所示應沒收之財物沒收。邱垂華共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。扣案如附表八編號9 所示應沒收之財物沒收。亥○○共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表八編號10所示應沒收之財物沒收。周炯峰共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。扣案如附表八編號11所示應沒收之財物沒收。郭敏映共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。扣案如附表八編號12所示應沒收之財物沒收。張仕岦共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參拾伍萬元。扣案如附表八編號13所示應沒收之財物沒收。張輔文共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑壹年，如附表八編號14所示應沒收之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。黃震華共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表八編號15所示應沒收之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。。張信雄共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑拾月，如附表八編號16所示應沒收之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。地○○共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表八編號17所示應沒收之財物沒收。玄○○共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。扣案如附表八編號18所示應沒收之財物沒收。黃○○共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表八編號19所示應沒收之財物沒收。謝淑慧共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表八編號20所示應沒收之財物沒收。丙○○共同犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，處有期徒刑壹年，如附表八編號21所示應沒收之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。蔡志瑋、劉雅萍、楊明勳均無罪。事實一、緣台新金融控股股份有限公司（下稱台新金控公司）所屬證券子公司台証（起書訴誤載為台証應予以更正）綜合證券股份有限公司〈下稱台証證券公司，民國98年7 月24日決議通過併入凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券公司），於同年12月19日合併而消滅〉，丑○○係台証公司之副總經理，為台証證券公司資本事業處最高主管，負責管理台証證券公司承銷部門所有相關業務，丁○○係台証證券承銷業務三部副總經理，係丑○○下屬，承丑○○指揮負責承銷業務招攬等工作，渠等2 人均受台証證券公司委任，負責台証證券公司有價證券承銷業務，均為從事有價證券承銷業務之經理人，於執行有價證券承銷業務範圍內亦係公司法第8 條所稱之負責人。李仁傑係永豐金融控股股份有限公司（下稱永豐金控公司）所屬之證券子公司永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券公司）之證券承銷部專案經理，亦為永豐金證券公司協辦本件通嘉公司IPO 案件承辦之經理人，於執行有價證券承銷業務範圍內亦係公司法第8 條所稱之負責人。辛○○係依證券交易法公開發行股票之通嘉公司（公開發行日期為96年9 月20日）董事兼總經理，亦為實際負責人（現已離職），卯○○則係通嘉公司財務部處長，負責通嘉公司財務與發言人業務，渠二人亦均為從事業務之人，沈傳芳係通嘉公司監察人，蕭天信係鼎鑫聯合會計師事務所之會計師，因會計專長而獲聘擔任通嘉公司獨立董事，午○○係通嘉公司研發中心副總經理兼通嘉公司法人董事捷能投資股份有限公司代表人，邱垂華係通嘉公司生產中心副總經理，亥○○係通嘉公司品質中心副總經理，周炯峰係通嘉公司電腦輔助設計部門（CAD ）協理，郭敏映係通嘉公司設計二部協理，張仕岦原為通嘉公司行銷部協理，渠等均為證券交易法第171 條第1 項第3 款所稱之已依該法發行有價證券公司之董事、監察人與經理人，且為受通嘉公司處理事務之人。許德南97年8 月間擔任為台新金控公司所屬之銀行子公司即台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）董事，李仁傑、許德南均為公司法第8 條第1 項規定之公司負責人，周余珊職銜係台新金控公司經理，但職務為專案秘書綜理秘書單依所管業務及主管交辦事項及實際負責處理董事許德南處理交辦之行政事項。庚○○係誠理國際法律事務所律師，係丁○○之大學同學，經丁○○向台証證券公司推薦擔任台証證券公司、永豐金證券公司、日盛證券公司、統一證券公司、大展證券公司之承銷團與通嘉公司簽訂證券承銷契約書之簽證律師及本件通嘉公司上市前之公開說明書之複核律師。甲○○係臺灣證交易所初級專員，受臺灣證券交易所指派負責主辦並審核通嘉公司IPO 案件，係臺灣證券交易所之受僱人，子○○係甲○○之大學同學。寅○○係日盛金融控股股份有限公司所屬證券子公司日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）專案經理，負責證券承銷業務（日盛證券公司係本件通嘉公司IPO案件之協辦證券商，但寅○○並非承辦人）。二、台証證券公司於併入凱基證券公司，台証證券公司於96年9 月間，即擔任通嘉科技股份有限公司（下稱通嘉公司）輔導上市券商，於98年4 月上旬，以新臺幣（下同）500 萬元之代價，受通嘉公司委託，承辦通嘉公司負責審核上市前初次公開發行公司股票募資（InitialPublicOffering ，簡稱IPO ）公開承銷案件，並邀請永豐金證券公司、日盛證券公司、統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）、大展綜合證券股份有限公司（下稱大展證券公司）為協辦證券商，共同組成承銷團承銷通嘉公司上市前初次公開承銷普通股股票之銷售。台証證券公司於98年4 月10日向臺灣證券交易所遞件申請上市，且預定通嘉公司以現金增資發行發行新股之方式公開上市，發行普通股3700張（仟股，下同），其中10％即370 張保留供員工認購之用，其餘90％即3,330 張則由台証證券公司等承銷團對外公開承銷，其中30％即999 張採「公開申購配售」（參加公開申購者，需預繳申購股款才得參加公開申購抽籤，本IPO 案抽中者，每一人僅能獲配1 張）方式辦理，另依中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法（下稱再行銷售辦法）第4-1 條第4 項規定預留予財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）認購額度1 張，另由通嘉公司協調經理人兼股東提供老股之普通股股票300 張，供主辦之台証證券公司以詢價圈購配售上揭現金增資發行新股時，辦理「過額配售」（即原股東提出老股加入詢價圈購新股內，再由主辦證券商配售予圈購人，所得股款由主辦證券商保存掛牌上市5 個交易日，於此5 交易日內，股價如有跌破承銷價格情形時，主辦證券商得以此保留股票交割款下單買進該發行公司股票，以穩定發行公司剛掛牌上市之股價）之用，是台証證券公司等承銷團對外公開承銷3630張（即上開999 張採「公開申購配售」及投保中心認購額度1 張，另2630張採詢價圈購方式），承銷團因此得以掌握2630張詢價圈購配售之權力，扣除協辦承銷證券商之配售額度90張（如後述之永豐金證券公司、日盛證券公司各分得配售額度20張，大展證券公司統一證券公司各分得配售額度25張），則主辦承銷商之台証證券公司分得配售額度為2541張，含投保中心認購額度1 張），嗣行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）98年6 月30日金管證發字第0000000000號函准予現金增資股票公開發行，臺灣證券交易所（下稱臺灣證交所）於98年7 月1 日臺證上字第0000000000號函就通嘉公司申請己發行之股票00000000股上市案件淮予備查（因通嘉公司係科技公司上市，故函文內並要求通嘉公司總經理辛○○及三名高階研發主管即郭敏映、周炯峰、午○○暨前開人員轉投資之捷能投資股份有限公司將其持股總額提交辦理集中保管，並自上市買賣開始日起屆滿1 年後始得領回二分之一，其餘股票部分上市買賣開始日起屆滿2 年後始得全數領回，辛○○、郭敏映、周炯峰、午○○等人乃立據承諾書同意依據臺灣證交所函示內容辦理，其餘通嘉公司之自然人、法人之董事、監察人及信託財產專戶等為自上市買賣開始日起屆滿半年後始得領回二分之一，屆滿1 年後始得全數領回），期間，丑○○指示台証證券公司業三部丁○○、酉○○於98年5 月7 日，丁○○、酉○○、鐘悠儒於同年7 月14日先後二次與通嘉公司辛○○、卯○○、黃彥群等人協商通嘉公司之承銷價格、時間、承銷之證券公司團隊與通嘉公司各得主導詢價圈購配售之名單張數等細節，嗣丁○○與辛○○共同議定承銷價格為每股88元，另由承銷之證券公司向詢價圈購人另收取申購處理費每股2 元，台証證券公司配售張數額度300 張，台証證券公司並以台新際商業銀行建北分行帳號00000000000000號為代收股款指定專戶，再由丁○○向丑○○報告協商內容報告予丑○○（丁○○私自另向辛○○索取配售額100 張，此時丑○○尚不知情，嗣於於Ｃ○○召開於承銷預審會之前數日知悉，如後述），嗣於98年7 月23日經台証證券公司就通嘉通嘉公司IPO 案件之詢價圈購價格（每張仟股88元加2 元手續費）及配售張數額度（300 張），含通嘉公司主導及台証證券公司等承銷團分配額度及包銷價格）、98年7 月31日起至同年8 月5 日止為詢價圈購應募期間，同年8 月3 日起至8 月5 日為公開申購應募期間等事項，由當時任台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○主持之承銷預審會議通過（與會者尚有丑○○、丁○○、巳○○、吳健生、台新銀行《台新金融控股公司銀行子公司》風控長黃錄惠、台新金融控股公司及台証證券稽核鍾隆毓、吳雅章、台証證券公司投顧羅暐程、徐崇恆等人，除丑○○、丁○○，其餘委員並不知悉有丁○○配售之100 張），嗣另依台証証證券公司內部案件係依其屬性或金額大小擬定不同之配售原則，該第6 條規定「承銷案件詢價圈購之配售名單及張數，由資本市場處配售單位彙整後，呈報資本市場處處核准」，故台証證券公司可主導之詢價圈購之配售名單及張數、後續承銷事務由丑○○決定配售名單、張數。三、㈠台証證券公司副總經理丑○○、丁○○、台新銀行董事許德南、台新金控周余珊（雖職稱經理，但並無經理之職權，實際為許德南之秘書）、永豐金證券公司承銷部專案經理李仁傑係本件通嘉公司IPO案件協辦券之承辦人、庚○○係本件通嘉公司上市前之公開說明書之複核律師及通嘉公司與台証證券公司、永豐金證券公司、日盛證券公司、統一證券公司大展證券公司簽訂證券承銷契約書之簽證律師，又本件證券公司承銷團均為中華民國證券商業同業公會會員，公會會員間簽訂有中華民國證券業同業公會會員公約（下稱證券商自律公約），作為各證券商業會員及所屬證券承銷人員辦理承銷業務時，應遵守之規範，各會員如有違反證券商自律公約時，依第12條規定，該公會視情節輕得以通知改善、警告或責令會員對負責人或受僱人、業務員自為適當之自律處置，並得視情節輕重為：處以30萬元以上1 千萬元以下之違約金、停止會員應享有全部或部分之權益、報請主管機關為適當之處置等。是以承辦本件通嘉公司IPO 案件之證券商承銷團業務人員，執行本件通嘉公司IPO 案件之職務時，均須遵守渠等所屬證券公司治理制度、所屬證券商自律公約第8 條第7 項所定：辦理承銷業務人員自受託評估有價證券之發行或輔導上市或上櫃時起，至該有價證券銷售完畢為止，不得以各種名義取得該有價證券，亦不得利用職務知悉之消息，進行買賣行為。再者，承銷團之董事、受僱人、發行公司之員工、承銷商本身所屬金融控股公司及該金融控股公司其他子公司之董事、經理人與發行公司、承銷商具有實質關係者，依98年3 月31日（公訴人誤認為95年6 月30日）修正實施之再行銷售辦法（金融監督管理委員會依據證券交易法第44條第4 項規定訂立證券商管理規則，證券商同業公會再依據證券商管理規則第28條規定訂立）第43條第1 項準用同辦法第36條第5 款、第8 款、第9 款與第43-1條第1 項第4 款、第5 款、第6 款等規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，亦不得有上揭關係人有證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，《第36條證券承銷商受理競價拍賣投標之對象，應取得應募人出具非屬下列各款身分且符合第35條資格之聲明書，如發現競價拍賣投標之對象有下列各款之人應募時，應拒絕之：五、發行公司（發行機構）之董事、監察人、總經理、副總經理、協理及直屬總經理之部門主管。八、承銷團之董事、監察人、受僱人及其配偶、二親等親屬。九、前各款之人利用他人名義參與應募者（指具證券交易法施行細則第二條規定要件等之實質關係人）。第43條第1 項：普通公司債、未涉及股權之金融債券及依第22條第3 款、第4 款、第22條之1 第2 款、第3 款規定辦理之承銷案件，證券承銷商受理詢價圈購之對象，準用第35條及第36條第8 款、第9 款之規定，證券承銷商並應取得圈購人出具之符合銷售對象規定之聲明書。第43-1條第1 項：證券商辦理初次上市、上櫃承銷案件，受理詢價圈購之對象，除準用第35條、第36條之規定外，如有下列各款之人參與詢價圈購，應拒絕之，證券承銷商並應取得圈購人出具之符合銷售對象規定之聲明書：四、承銷商本身所屬金融控股公司及該金融控股公司其他子公司之董事、監事、經理人及其配偶及子女。五、與發行公司、承銷商具實質關係者。六、前各款之人利用他人名義參與應募者（指具證券交易法施行細則第二條規定要件等之實質關係人）》丑○○、丁○○、李仁傑、寅○○、許德南、庚○○等人均明知依再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款及第43-1條第1 項等規定，不得參與通嘉公司詢價圈購應募，亦均明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，台証證券公司主辦人丑○○應拒絕上揭關係人直接或間接參與通嘉公司詢價圈購應募申請，更不得進而配售予上揭關係人或關係人借用之名義人。丑○○、丁○○亦熟知執行辦理詢價圈購配售作業之職務時，除依遵照台証證券公司之治理規範及證券商自律公約外，亦應依中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法（下稱詢價圈購配售辦法）第2 條、第3 條與第4 條規定，由證券商按圈購單之圈購數量比例分配各圈購人，並由主辦證券商執行過額配售之配售事宜，且證券商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，依上開規定發行公司即通嘉公司指定配售對象與數量，且配售對象宜係台証證券長期往來或有意願長期持有通嘉公司股票之客戶，期使通嘉公司掛牌上市籌碼穩定進而穩定股價，然因通嘉公司辛○○、黃彥群等以當時通嘉公司在興櫃價格因素，強勢主導協商通嘉公司得以配售之張數額度，經台証證券公司於上開承銷預審會通過同意通嘉公司及台証證券公司配售之張數額度。嗣依台証証證券公司內部案件係依其屬性或金額大小擬定不同之配售原則，該第6 條規定「承銷案件詢價圈購之配售名單及張數，由資本市場處配售單位彙整後，呈報資本市場處處核准」，故台証證券公司可主導之詢價圈購之配售名單及張數，即由擔任資本市場處處長之丑○○核決。故丑○○就其職務應依照台証證券公司94年10月8 日自行訂定修正通過之「資本市場處承銷案件之配售辦法」（下稱台証自訂配售辦法）第4 條規定之配售原則，規定配售對象有4 ，即「資本市場處配售單位現有通路及具潛力之客戶」、「本公司經紀部門現往來及具有潛力之客戶」、「有利本公司業務推展及相關業務配合之法人或自然人」、「其他法令遵循事項」等原則，就台証證券公司所主導之通嘉公司IPO案件300 張予以配售。㈡又通嘉公司為配合本件申請股票初次上市之IPO 案件，先於97年11月25日第一次股東臨時會中第三案決議通過：「㈡本次籌資擬依公司法第267 條規定，保留10％-15 ％由本公司員工認購，員工認購不足或放棄認購部分，授權董事長洽特定人按發行價格認購之。㈢除前項保留員工認購者外，其餘原股東同意皆放棄優先認購權，委託證券承銷商全數提供辦理上市（櫃）前之公開承銷。」，復於98年6 月23日下午召開董事會會議（第三屆第五次董事會），其中案由一說明⒊決議通過：「本次現金增資發行之新股，除依公司法第267 條規定，保留10％計370 仟股由員工認購外，其餘90％，計3330仟股依證券交易法第28條之1 規定於97年11月25日經股東臨時會決議通過原股東全數放棄認購權，並依相關申請初次上市承銷新制規定，全數提撥公開承銷。員工放棄認購或認購不足部分，擬授權董事長洽特定人認足之，對外公開承銷不足部分，擬依中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定辦理之」，上開決議並列為本件通嘉公司IPO 案件申請上市前之公開說明書（第49頁，發行計劃及執行情形）。另通嘉公司辛○○、卯○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦等人分屬通嘉公司之董事、監察人、經理人等內部人，亦明知依證券交易法第22條之2 規定，通嘉公司係已證券交易法公開發行股票之公司內部人，董事、監察人、經理人轉讓通嘉公司股票受有程序及期間之限制（如上之臺灣證交所之承諾書）及上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募而持有股票，且辛○○（持股比例4.99% ）、卯○○（持股比例0.40% ）、午○○（持股比例0.76% ）、邱垂華（持股比例0.96% ）、亥○○（持股比例0.68% ）、周炯峰（持股比例0.82% ）、郭敏映（持股比例0.89% ）、張仕岦（持股比例0.16% ）等人原已持有通嘉公司之股份，經上開股東臨時會、董事會決議原股東全數放棄認購權，且已列為公開說明書之內容，為本件通嘉公司IPO 案件公開上市時應達到股權分散之重要經營政策、業務經營、治理之重要方針，已為「通常執行業務」之範圍，亦為證券交易所審查符合上市要件之事項，辛○○、卯○○、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦等人均屬通嘉公司之重要經營管理人，於執行渠等業務時，須遵守上開決議內容，渠等基於經理人之職務上亦須配合上開決議事項，若仍參與認購或若規避上開董事會決議及證券交易法之規定，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，即屬違背通嘉公司之重大決議，（辛○○、午○○、周炯峰、郭敏映向臺灣證券交易所股份有限公司立具同意書，同意所集保之股票自上市買賣開始日起屆滿1 年後始領回二分之一，其餘股票自上市買賣開始日起屆滿2 年始得領回），將致投機炒作甫上市掛牌之通嘉公司股票，致股權不易分散，影響上市要件，致經營不穩定而受有財產及其他利益與商譽之損害（下稱財產及其他利益之損害）。㈢台証證券公司為發行通嘉公司辦理詢價圈購作業期間，通嘉公司於興櫃實際成交均價格區間為每股202.04元至235.97元，迄發行公司即通嘉公司掛牌上市前一日即98年8 月13日止（98年8 月14日掛牌上市），通嘉公司於興櫃之成交均價為218.96元（成交量亦達272 筆），而與詢價圈購配售所得之通嘉公司普通股股票成本90元（即88元詢價圈購價格+2元申購處理費）間，依當時交易行情，亦即獲得配售之投資人，得以獲取每張12餘萬元以上之鉅額價差利潤。丑○○、丁○○、辛○○、卯○○等人深知通嘉公司前景甚佳，見通嘉公司於興櫃交易期間，成交價格甚高，認為通嘉公司掛牌上市後之成交價格亦能高漲不墜，若將低價認購之發行新股於掛牌上市後高價賣出，可獲取高額價差資本利得，雙方折衝商定每股承銷價格為88元與詢價圈購配售數量分配，台証證券公司最終僅主導得以配售之張數僅300 張（原為400 張後因丁○○另向通嘉公司索討100 張而降為300 張，如後述），而通嘉公司則可主導（指定配售對象與數額）其餘可配售額度2241張（即2541張扣除300 張，因丁○○另行索討辛○○決定置入於通嘉公司主導名單內）。四、詎辛○○認為通嘉公司股票，依當時交易行情，亦即獲得配售之投資人，若能即時售出，得以獲取每張約10餘萬元以上之價差利潤，為貪圖鉅額暴利，而違反上開通嘉公司董事會決議內容，竟將通嘉公司可主導配售額度2241張股票，除自行配售1096張另覓尋人頭帳戶外（另如後述），為犒賞通嘉公司董事、監察人、經理人，並補貼如附表一所示之人因提出老股充作本件IPO 案件執行過額配售而蒙受低價出售老股之損失，暨使渠等人取得通嘉公司IPO 股票後可立即出售賺取差價求利（若以董事、監察人、經理人本人名義認購，則因係通嘉公司內部人名義認購，依據證券交易第22條之2 規定有出售轉讓股票程序之限制），即自行決定分配上開通嘉公司可主導之詢價圈購配售數量分配對象與數額及指示承辦本件通嘉公司IPO 案件業務之卯○○製作通不實嘉公司建議配售名單之電磁記錄文書（下稱通嘉公司名單）作為本件通嘉公司IPO 案件登載配售數量分配對象姓名，並接續分別告知受分配人自行尋覓他人帳及籌款（自行匯款至台証證券公司帳號：00000000000000號、通嘉公司詢圈指定專用帳戶，下稱通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款），均足以生損害於通嘉公司IPO 案件配售名單之正確性（以下利用名義人獲配認購部分均同引用）辛○○遂分配予監察人沈傳芳30張、董事蕭天信30張、經理人午○○60張、邱垂華40張、亥○○40張、周炯峰40張、郭敏映40張、張仕岦25張、卯○○40張，沈傳芳、蕭天信、午○○與黃震華及張輔文、邱垂華、亥○○與張信雄、周炯峰、郭敏映、張仕岦等人遂分別與辛○○與卯○○二人共同基於行使前開業務登載不實文書及為自己不法利益而為違背其任務行為致生損害於通嘉公司財產上利益行為之犯意聯絡（如下述。另部分名義人係基於幫助之犯意為之）。辛○○另私自分配其本人達1096張之多（另因甲○○要求分配而交付15張予臺灣證券交易所初級專員甲○○，屬不正利益之交付，另因李仁傑承辦通嘉公司IPO 案件期間出力甚多，為感謝之故同意配售3 張給予李仁傑，及丁○○之索討而再分配100 張予丁○○，詳後述），再由渠等自行其尋覓他人帳戶與自行負擔支付詢圈購或員工、特定人認購之股款，以此方式利用他人名義參與詢價圈購與員工認購（若以本人認購，則因係通嘉公司員工名義認購，有轉讓股票程序之限制，並以規避上開承諾書所載約定及證券交易法第22條之2 及施行細則第2 條第1 至3 款規定股權轉讓之限制，使渠等人取得股票後可立即出售賺取差價求利，渠等覓得之名義人之年籍資料，均統由卯○○接續登載彙整輸入配售名單電磁文書，卯○○即各依渠等提供之不實之名義人資料接續登載於其所製作通嘉公司名單內（其並自行區分配售名單之索引為「總表-10 ％新股」「員工」、「董事會經理人」、「法人」、「客戶」、「媒體」、「過額配售」、「特定用途Re1 」「特定用途Re2 」，並以顏色區分名單內之姓名）（下稱通嘉公司名單），卯○○接續多次登載製作彙總配售名單名義人，送請辛○○核可後，陸續（期間有多次修改名單）以電子郵件傳送行使予不知情之台証證券公司聯絡窗口承銷管理組之趙興明、酉○○（另為不起訴處分）與己○○等人（亦有部分圈購人直接傳真予己○○），由己○○負責圈購人或配售人之資格、條件審核合格後之名單轉成檔案傳送予承銷配售組之吳健生、巳○○作成配售名單轉呈給丑○○核定，卯○○數次修正通嘉公司名單名義人或配售之數額，依前開程序辦理後，經不知情之丑○○（不知此部分通嘉公司係直接或間接利用他人名義參與通嘉公司詢價圈購應募之情況，以下同，除丁○○、庚○○部分外，其餘均不知有名義人認購，如後述）按卯○○之製作之通嘉公司名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將圈購單及各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○或由不知情之己○○以傳真或電子郵件傳送送達予該名義人（其他如吳健生或巳○○之客戶由渠等自行送達其客戶）。卯○○再轉交予內部人，由渠等將圈購單簽署認購人姓名後傳送至台証證券公司承辦窗口（部分由名義人自行傳送至台証證券公司承辦窗口），再由渠等人如數（其中有部分係由名義人繳納全部或部分股款）股款後，台証證券公司即將配售之股票撥入渠等設於台証證券公司證券集保帳戶內，於98年8 月14日通嘉公司掛牌上市隨即以高價出售（下述程序大致相同），賺取高額價差。㈠ ⑴沈傳芳經辛○○告知及卯○○通知，可獲配通嘉公司IPO 案件之股票，明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有股票，見有鉅額價差，即央請基於幫助犯意之友人周根申提供台新國際商業銀行及台証證券開立帳戶供其使用，並將周根申之年籍資料交予卯○○登載通嘉公司名單，以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口己○○等人，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○或由不知情之己○○以傳真或電子郵件傳送送達予該名義人，台証證券公司己○○除洽周根申確認認購張數及金額、送達詢價圈購單並將詢價圈購繳款通知書傳送予卯○○轉交詢價圈購繳款通知書予沈傳芳，由沈傳芳如期匯款270 萬元至台証證券公司帳號：00000000000000號、通嘉公司詢圈指定專用帳戶（下稱通嘉公司詢圈指定專用帳戶）而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張劃撥入周根申台証證券帳戶內，沈傳芳於通嘉公司掛牌上市後，通知周根申於98年8 月24日出售上揭30張股票，再由沈傳芳予領得款，經因此獲取不法利益410 萬9773元（詳如附表四、七沈傳芳欄所示），沈傳芳利用周根申名義而參與本次通嘉公司IPO 案件持有並售出股票，使通嘉公司受有未逾 500 萬元之財產及其他利益之損害。 ⑵蕭天信於98年6 月底，經辛○○、卯○○通知，可獲配通嘉公司IPO 案件之股票，明知其不得利用他人名義而參與本次通通嘉公司IPO 案件而持有股票，見有鉅額價差，即央請基於幫助犯意之友人蔡銘雄於98年7 月9 日前往國泰世華銀行永春分行（台証證券公司對應銀行）及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶供其使用，並將蔡銘雄之年籍資料傳送予卯○○，經卯○○登載製作通嘉公司名單，以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口己○○等人，不知情之丑○○按卯○○之登載製作通嘉公司名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○或由不知情之己○○以傳真或電子郵件傳送送達予該名義人，己○○乃將載有蔡銘雄資料之詢價圈購繳款通知書傳送予卯○○，卯○○再將詢價圈購繳款通知書交給蕭天信以確認相關認購內容資料之正確性，再由蕭天信簽署蔡銘雄名字傳真至台証證券公司。蕭天信並如期匯款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張劃撥入蔡銘雄台証證券公司帳戶內，蕭天信於通嘉公司掛牌上市後，蕭天信通知蔡銘雄接續於98年9 月21日、98年10月29日出售上揭30張股票，合計得款0000000 元因此賺取不法利益267 萬1128元（詳如附表四、七蕭天信欄所示），蕭天信利用蔡銘雄名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有並售出股票，使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。 ⑶午○○受辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票，並提出2 位名義人出面認購，其明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件應募而持有股票（午○○若以本人名義認購，其與臺灣證券交易所有簽署同意書自上市買賣開始日起屆滿1 年後始得領回二分之一，其餘股票部分上市買賣開始日起屆滿2 年後始得全數領回，無法立即山售），見有鉅額價差，即於98年5 、6 月間分別央請同學黃震華與張輔文提供名義供其認購，惟因午○○認購股款資金不足，乃與張輔文商議由其先出資墊付30張股款即270 萬元，俟出售股票後分配利益，另與黃震華協議，由黃震華出資部分款項，並應允事後出售股票將給予部分獲利，黃震華與張輔文即於98年6 月10日、7 月20日分別於台新國際商業銀行頭份分行、五甲分行開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶供其使用，並由黃震華與張輔文交付與卯○○或與台証證券公司承辦單位聯絡而提供渠等2 人之年籍資料。黃震華與張輔文均明知該等獲配股票來源係因午○○為通嘉公司副總經理之關係人身分，午○○係規避不得受配詢價圈購股票，而利用渠2 人名義間接參與通嘉公司股票應募之情事，因應允事成將給予獲利分配，渠等2 人均同意，即分別與午○○基於共同正犯之犯意聯絡，黃震華應午○○之要求，簽署通嘉公司員工放棄認購股票洽特定人認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○登載製作載有黃震華與張輔文之年籍資料之通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，卯○○並將圈單交付予午○○，由午○○轉交予張輔文，經張輔文自行填寫完畢並傳送至台証證券公司承辦人員。不知情之丑○○則按卯○○之登載製作通嘉公司名單之名義人與數量全數核准配售，並指示台証證券公司員工將各名義人之繳款通知書直接交付予卯○○，再轉交予黃震華，或由台証證券公司承辦員工送達張輔文。午○○出資260 萬元並存入黃震華該帳戶內，黃震華出資10萬元而湊足認購股款270 萬元，由黃震華存入通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款。另張輔文則先代墊款項270 萬元並匯款至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納詢價圈購認購股款。台証證券公司收足股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張，均撥入黃震華與張輔文該台証證券公司帳戶內，午○○授權黃震華與張輔文於通嘉公司掛牌上市後，各自自行下單出售上揭30張股票，黃震華隨即於98年8 月17日全數出脫通嘉公司股票得款756 萬6371元，午○○因此以黃震華名義獲取不法利益486 萬6371元，黃震華自上揭獲利分得50萬元後，其餘款項則依午○○指示，將上揭不法獲利結匯成港幣而匯往辛○○指定之香港帳戶，再由辛○○另以等額現金交給午○○而獲取不法利益。張輔文則於98年8 月14日全數出脫通嘉公司股票，得款719 萬2035元，獲取不法利益449 萬2035元，張輔文即向午○○洽商如何分配該筆不法所得，經午○○表示暫緩決定，迨於98年12月間，由張輔文提領80萬元交予午○○使用，午○○即向張輔文表示該筆獲利可分70萬元予張輔文。午○○復以購屋需款，2 次由張輔文自上開交割帳戶各提領100 萬元，剩餘獲利近100 萬元仍屬張輔文所有，嗣於99年8 間因通嘉公司遭受檢調機關搜索後，莊明文唯恐犯行敗露，乃又於99年8 月21日將該200 萬元現金不法獲利交付予張輔文（詳如附表四、七午○○、張輔文欄所示），並囑其暫不要動支，張輔文遂將其中20萬元存入其妻帳戶內，12萬元存入其女帳戶內，8 萬元放置家內，其餘160 萬元則放置於其任職之台灣國際造船股份有限公司辦公室抽屜內。午○○利用黃震華與張輔文名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有並售出股票，使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。 ⑷邱垂華受辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票，明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有股票，見有鉅額價差，央請基於幫助犯意之表弟王文達於98年6 月2 日至台新國際商業銀行竹北分行及台証證券公司開立集保帳戶與交股款款之銀行帳戶供其使用，並將王文達之年籍資料傳送予卯○○，並應卯○○要求，另以王文達名義填寫通嘉公司而洽特定人認購員工放棄認購（30張）、與詢價圈購（10張）之資料而完成認購之形式程序，由卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之繳款通知書直接交付送達予邱垂華。邱垂華並如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張均劃撥入王文達台証證券公司帳戶內，邱垂華於通嘉公司掛牌上市後，於98年8 月上旬陸續出售上揭40張股票，並由邱垂華與王文達前往台新銀行，由王文達自台新銀行交割股款帳戶，以現金提領方式而全數領出，因此獲取不法利益620 萬8911元（詳如附表四、七邱垂華欄所示）。邱垂華利用王文達名義而參與本次通嘉公司IPO案件而持有並售出股票，使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。 ⑸亥○○因辛○○之告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票並要求而提供2 個人的名單以供亥○○圈購配售使用，亥○○知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有股票，見有鉅額價差，即要求同財共居之男友張信雄提供其原已有之台新銀行竹北分行及台証證券公司開立交割股款及證券集保帳戶（98年5 月25日開戶），又央請基於幫助犯意之友人邱馨儀於98年7 月28日至台新銀行竹北分行及台証證券公司開立交割股款與集保之銀行帳戶（存摺亦由亥○○保管），並提供渠2 人年籍資料與台証證券公司帳戶號碼供認購股票使用，張信雄明知其本人與通嘉公司間毫無業務往來關係，亦井曾任職於通嘉公司，該等獲配股票來源係因亥○○係通嘉公司副總經理之關係人身分，不得受配通嘉公司IPO 案件之股票，係利用渠2 人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有股票，惟因貪圖暴利，即與亥○○基於共同正犯之犯意聯絡，張信雄除同意提供帳戶與年籍資料。亥○○並簽署張信雄名義之通嘉公司員工放棄認購洽特定人認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○登載製作有邱馨儀與張信雄之年籍資料之不實配售名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，亥○○另請張信雄填載製作邱馨儀名義之圈購單後傳真至台証證券公司，經不知情之丑○○按卯○○登載製作通嘉公司名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書傳送予卯○○轉交予亥○○。張信雄自其與亥○○共有之帳戶轉帳360 萬元而如期匯至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票20張與員工放棄認購洽特定人認購之股票20張（若以亥○○本人認購，有股票轉讓程序之限制，無法立即出售）均劃撥入邱馨儀與張信雄所有之台証證券帳戶內，亥○○與張信雄於通嘉公司掛牌上市後，亥○○以邱馨儀名義於98年8 月28日、9 月21日、11月10日、11月11日、11月13日、12月28日、99年8 月3 日、99年8 月9 日陸續出售上揭20張股票，另張信雄亦自98年8 月14日起陸續出售上揭20張股票，並由亥○○與邱馨儀前往台新銀行，由邱馨儀自台新銀行交割股款帳戶，以現金提領方式而全數領出，因此獲取不法利益421 萬9264元，另張信雄出售所得之股款亦匯入其前開帳戶供其與亥○○共同花費使用（詳如附表四、七亥○○、張信雄欄所示），亥○○利用邱馨儀名義及與共同以張信雄名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有並售出股票，使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。 ⑹周炯峰經辛○○之要求提出他人名義帳戶，及卯○○通知，本次可獲配通嘉公司IPO 案件案件之股票40張，明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有股票，乃透過其妻曾如華央請基於幫助犯意之保險業務員葛姿麟於98年6 月16日前往台新國際商業銀行新竹分行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶供其使用，並將葛姿麟之年籍資料交予卯○○，並應卯○○要求，另以葛姿麟名義填寫通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票、詢價認購之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○登載製作配售名單，不知情之丑○○按卯○○登載製作通嘉公司名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予周炯峰。周炯峰如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張（若以周炯峰本人認購，其與臺灣證券交易所有立具同意書自上市買賣開始日起屆滿1 年後始得領回二分之一，其餘股票部分上市買賣開始日起屆滿2 年後始得全數領回，無法立即山售）均撥入葛姿麟台証證券公司集保帳戶內，周炯峰於通嘉公司掛牌上市後，於98年8 月21日、同年11月11日、12月22日陸續出售上揭40張股票，得款848 萬2300元，因此賺取不法利益488 萬2300元（詳如附表四、七周炯峰欄所示）。周炯峰利用葛姿麟名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有並售出股票，使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。 ⑺郭敏映經辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票40張，明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有股票，即央請基於幫助犯意之友人林祺芳前往台新國際商業銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶供其使用，並將林祺芳之年籍資料與通知卯○○，並應卯○○要求，另以林祺芳名義填寫通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○登載製作通嘉公司名單，再傳送予不知情之丑○○按卯○○登載製作通嘉公司名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予郭敏映，郭敏映如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張（若以郭敏映本人認購，其與臺灣證券交易所有立具同意書自上市買賣開始日起屆滿1 年後始得領回二分之一，其餘股票部分上市買賣開始日起屆滿2 年後始得全數領回，無法立即山售）均劃撥入林祺芳台証證券公司帳戶內，郭敏映於通嘉公司掛牌上市後之同年8 月14日、17日，陸續出售上揭40張股票，得款991 萬5928元，賺取不法利益631 萬5928元（詳如附表四、七郭敏映欄所示）。郭敏映利用林祺芳名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有並售出股票，使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。 ⑻張仕岦經辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票25張，明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有股票，即央請基於幫助犯意之友人游志輝先於98年7 月27日前往台新銀行台中分行及台証證券公司開立集保帳戶與交股款款之銀行帳戶供其使用，並將游志輝之年籍資料交與卯○○，由卯○○登載製作通嘉公司名單，再傳送予不知情之丑○○按卯○○登載製作通嘉公司名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予張仕岦。張仕岦如期匯款225 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票劃撥入游志輝台証證券公司帳戶內，張仕岦於通嘉公司掛牌上市後，即指示游志輝於98年8 月14日全數出售上揭25張股票，因此獲取不法利益397 萬2345元（詳如附表四、七張仕岦欄所示），張仕岦利用游志輝名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有並售出股票，使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。 ⑼卯○○經辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票40張，明知其不得利用他人名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有股票，即央請基於幫助犯意之姜文靜先於98年6 月8 日前往台新銀行關東橋分行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，並由其將姜文靜名義登載製作通嘉公司名單，再傳送予不知情之丑○○按卯○○登載製作通嘉公司名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○。卯○○以姜文靜填載台証證券公司圈購單並傳真予台証證券公司承辦人，並如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票劃撥入姜文靜台証證券公司帳戶內，卯○○於通嘉公司掛牌上市後，即以姜文靜名義於98年8 月14日、8 月17日全數出售上揭40張股票，得款977 萬6547元，因此獲取不法利益617 萬6547元（詳如附表四、七卯○○所示），卯○○此部分利用姜文靜名義而參與本次通嘉公司IPO 案件而持有並售出股票，使通嘉公司受有受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害（但其另與辛○○等人共同背信行為仍致通嘉公司受有逾500 萬元之財產及其他利益之損害，如後述）。㈡李仁傑為永豐金證券公司承銷部專案經理，為協辦承銷商永豐金證券公司之本件通嘉公司IPO 案件承辦人，受永豐金證券公司委任處理有關證券承銷業務之人，因承辦期間出力甚多，辛○○經卯○○請示後，同意配售3 張給予李仁傑，並指示由卯○○後續配售事宜，卯○○因此告知李仁傑可分配通嘉公司詢價圈購之股票，李仁傑受永豐金證券公司委任執行本件通嘉公司IPO 案件之職務時，須遵守所屬永豐金證券公司治理制度、證券商自律公約第8 條第7 項所定：辦理承銷業務人員自受託評估有價證券之發行或輔導上市或上櫃時起，至該有價證券銷售完畢為止，不得以各種名義取得該有價證券，亦不得利用職務知悉之消息，進行買賣行為。且李仁傑、辛○○、卯○○均明知承銷團之受僱人依再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款及第43-1條第1 項等規定，不得參與通嘉公司詢價圈購應募，均亦明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募。李仁傑為貪圖小利謀取為自己不法利益，乃與辛○○、卯○○共同基於行使業務登載不實之電磁文書及為自己不法利益而為違背其任務行為致生損害於永豐金證券公司商譽上利益行為之犯意聯絡，提供基於幫助背信犯意之其弟李聖青年籍資料通知卯○○登載製作通嘉公司名單，並由李聖青填寫詢價圈購單寄送至台証證券公司，不知情之丑○○按卯○○登載製作通嘉公司名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予李仁傑。李仁傑因此以李聖青名義獲配售3 張詢價圈購股票，李仁傑即提領現金27萬元由李聖青代為匯至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票3 張劃撥入李聖青之台証證券公司帳戶內，李仁傑於通嘉公司掛牌上市後，隨即於98年8 月18日全數出售，因此獲取不法利益47萬6682元（詳如附表四、七欄李仁傑所示）。嗣於本件案發後，李仁傑經金管會於101 年8 月1 日以金管證券字第0000000000號裁處書以其利用名義人及帳戶參與認購通嘉公司IPO 股票而裁處命令永豐金證券公司停止李仁傑六個月業務之執行，使永豐金證券公司須耗費人力遞補或空缺而使業務推展受阻，致永豐金證券公司受（未逾500 萬元）有財產及其他利益之損害。㈢元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）受政府勞工退休基金與郵政基金委託全權委託投資買賣之前基金經理人林昭吟（業經公訴人另為不起訴處分確定），因以基金經理人身份例行拜訪通嘉公司因而結識卯○○。林昭吟另在通嘉公司辦理詢價圈購期間前，帶領元大投信數位女性同事前往通嘉公司再行拜訪，並對卯○○表示略以：可以幫通嘉公司介紹法人客戶等語，卯○○因此認定林昭吟亦有意要求詢價圈購配售額度，即向辛○○表示，應配售股票予林昭吟團隊，俾增加法人、基金將來在交易市場購買通嘉公司股票之意願，辛○○因此同意核撥25張之額度予基金經理人，並授權卯○○調配張數。然至圈購期間屆滿前，卯○○尚無法聯絡上林昭吟，既恐遭辛○○責怪，復擔心未滿足林昭吟之配售暗示，有損基金經理人未來代操基金選擇購買通嘉公司之意願，遂向寅○○再行調借1 名認購名義人，謝淑慧為寅○○小學同學之姐，前曾委託寅○○代買投資未上市公司股票，寅○○即向謝淑慧借用其台新銀行及台証證券公司帳戶與年籍資料認購通嘉公司股票，謝淑慧雖明知寅○○係日盛證券公司證券承銷人員，該等獲配股票來源係因關係人，自身所有金融機構帳戶供他人使用，可能提供他人作為將犯罪不法所得款項匯入該帳戶之用，而與犯罪者共同犯罪，惟因有暴利可圖，乃為圖不法利益，仍同意寅○○上揭提議，卯○○另與寅○○、謝淑慧共同基於業務登載不實電磁文書予以行使及為自己不法利益而為違背其任務行為致生損害於日盛證券公司財產及其他利益、通嘉公司財產及其他利益等行為之犯意聯絡，由謝淑慧之年籍資料與台新國際商業銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶提供予寅○○而輾轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，並列入法人元大項下，經不知情之辛○○同意交由不知情之丑○○照單配售。寅○○即向不知情之Ａ○○調借得現金25萬元，並由謝淑慧出資現金200 萬元而湊齊認購股金225 萬元並於98年8 月10日匯至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票25張，劃撥入謝淑慧台証證券公司帳戶內。寅○○於通嘉公司掛牌上市後，通知謝淑慧分別於98年8 月14日、24日、9 月8 日接續下單全數出售，成交金額均各為580 萬6692元，不法獲利達355 萬6692元（詳如附表詢價圈購張數（人頭）欄所示之卯○○欄之謝淑慧獲利欄所示）。謝淑慧將該等獲利轉交予寅○○，並自寅○○處獲取8 萬1692元作為認購帳戶與認購相關事宜辦理之利益，寅○○隨後於其中300 萬元於新竹市運動公園附交付予卯○○，其餘款項則歸寅○○所得（此部分應計入寅○○個人不法獲利，如附表四、七、八欄所示），此部分使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害，寅○○並使日盛證券公司受有財產及其他利益之損害（但卯○○與辛○○全部共同背信行為仍致通嘉公司受有逾500 萬元之財產及其他利益之損害，如後述）。五、㈠ ⑴辛○○無力負擔其配售額度1096張通嘉公司股票所需支付之認購款9864萬元，與卯○○共同接續基於同前之背信之犯意聯絡，違反前開通嘉公司重事會決議，利用他人名義持有股票，以規避證券交易法有關公司內部人股權轉讓之限制（證券交易法第22條之2 ）及其向臺灣證券交易所立具同意書，同意所集保之股票自上市買賣開始日起屆滿1 年後始領回二分之一，其餘股票自上市買賣開始日起屆滿2 年始得領回之約定，為求僅速出脫持股牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差不法暴利，向基於幫助犯意之其姐李翠英借用亦基於幫助犯意之友人徐惠珠、賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等人名義，徐惠珠乃於98年月20日至台証證券公司開立集保帳戶並提供其國泰世華銀行五權分行帳戶作為交股款款之銀行帳戶，賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等人乃先後前往台新國際商業銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶（賴雅溫98年7 月22日於台新國際商業銀行新莊分行及台証證券公司開戶、莊丙戊於98年7 月28日於台新國際商業銀行及台証證券公司開戶、林曜祥於98年7 月23日於台新國際商業銀行及台証證券公司開戶、金秀暉98年7 月下旬於台新國際商業銀行及台証證券公司開戶），李翠英收受渠等之帳戶存摺、印章後即將之交付予辛○○，辛○○分配渠等人各40張額度，辛○○與卯○○二人共同接續同前行使業務登載不實電磁文書及為自己不法利益而為違背其任務行為致生損害於通嘉公司財產及其他利益之犯意聯絡，乃將上開等人之張數、年籍等資料交由卯○○，再由卯○○登載製作通嘉公司名單內，分配予圈購名義人徐惠珠、賴雅溫與金秀暉各40張，另將林曜祥與莊丙戊配置於員工認購額度各分配40張，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作通嘉公司名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，辛○○將股款如期匯入通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票共200 張，並劃撥入渠等人前開台証證券公司帳戶內（如附表四、七「詢價圈購張數（人頭）」及附表7 欄所示），辛○○於通嘉公司98年8 月14日掛牌上市後，陸續全數以高價賣出而得之交割款項，因此獲取如附表四、七「獲利」欄所示之不法利益合計2631萬9037元。致通嘉公司受有財產及其他利益之損害 ⑵辛○○無力負擔其配售額度1096張通嘉公司股票所需支付之認購款，辛○○、卯○○復與寅○○共同接續同前行使業務登載不實電磁文書及為自己不法利益而為違背其任務行為致生損害於日盛證券公司財產及其他利益、通嘉公司財產及其他利益等行為之犯意聯絡，自己牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差不法利益之背信犯意聯絡，由辛○○另將其中之650 張部分與寅○○約定，由寅○○負責籌措650 張（張數原先尚未確定，經辛○○確定後指示卯○○告知寅○○為650 張）之認購股款與提供參加詢價圈購之人頭帳戶（需提供台証證券公司帳戶），並約定配售、繳款取得通嘉公司IPO 案件股票出售之獲利，經扣除認購股款之成本、證券交易稅、手續費等相關費用後之淨利，寅○○可分得淨利之43％，其餘淨利之57％則歸辛○○所有。㈡寅○○前曾經介紹通嘉公司辛○○予Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○等人結識，寅○○亦因無力獨自支付650 張達5,850 萬元之詢價圈購認購股款，寅○○乃負責尋覓名義人與帳戶，除Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○由寅○○分別直接接洽外，並另接洽Ａ○○輾轉尋找其餘之丙○○、戊○○、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍、宇○○、翁致中等人（此部分如下分述，其中吳孟政、Ａ○○、Ｇ○○、戊○○、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍、宇○○、翁致中等人坦承犯行，經檢察官於101 年3 月23日以100 年度偵字第8127號、7719號、9874號為緩起訴處分確定，100 年度偵字第8127號475-489 頁）。辛○○、卯○○、寅○○復接續同前之行使業務登載不實電磁文書及背信犯意而分別與上開等人基於共同行使業務登載不實電磁文書及背信之犯意聯絡，此部分使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害，並致生損害於日盛證券公司財產及其他利益（但卯○○與辛○○全部共同背信行為仍致通嘉公司受有逾500 萬元之財產及其他利益之損害，如後述）： ⑴Ｇ○○於98年7 月間經寅○○告知可獲配通嘉公司詢價圈購股票50張，惟Ｇ○○需負責提供詢價圈購名義人之年籍資料與台証證券公司帳戶且應提供認購股款之成本，獲利所得86％應以現金交付予寅○○，其餘14％則歸其出資人所有，Ｇ○○明知該等獲配股票來源係通嘉公司之內部人，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之規定，惟因有利可圖，乃與辛○○、卯○○、寅○○基於行使業務登載不實電磁文書及背信之共同犯意聯絡，同意寅○○上揭提議，即於98年7 月31日前往台新銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，並將其年籍資料提供予寅○○而輾轉轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作通嘉公司名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，再經寅○○轉交Ｇ○○。Ｇ○○並如期以其自有資金匯款450 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內，而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票合計50張。Ｇ○○於通嘉公司掛牌上市後，於98年8 月14日即將配得之50張通嘉公司股票全數出售，得款1139萬9335元，不法獲利達689 萬9335元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之Ｇ○○欄所示）。寅○○得知Ｇ○○已出售獲利，隨即於同年8 月18日以電話通知Ｇ○○於同年提領現金600 萬元欲交付配售之關係人，寅○○當日即南下高雄至Ｇ○○之診所內取得現金600 萬元，Ｇ○○因此獲取不法利益為89萬9335元。 ⑵寅○○於98年6 月底向擔任銀行行員之大學同學玄○○表示，欲認購通嘉公司IPO 案件股票需借用帳戶，玄○○即於98年7 月9 日前往台新銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，玄○○明知寅○○係證券商從業人員，該等獲配股票來源係通嘉公司IPO 案件之內部人，其僅為利用他人名義得受配詢價圈購股票，惟因有利可圖，乃與辛○○、卯○○、寅○○基於行使業務登載不實之電磁文書及背信之共同犯意聯絡，同意寅○○上揭提議，將其年籍資料提供予寅○○而輾轉轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，再轉交予寅○○。寅○○即向Ａ○○調借得現金900 萬元後，於98年8 月11日與玄○○在安泰銀行新莊內匯款450 萬元存入（由Ａ○○代墊出資）通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票共50張，並劃撥入玄○○前開台証證券公司帳戶內。玄○○於通嘉公司掛牌上市後，於同年8 月14日經寅○○指示，再以電話通知營業員全數出售，出售得款1244萬4689元。玄○○再陸續於98年8 月24日（提領45萬元）、8 月27日（提領45萬元）、9 月4 日（提領500 萬元）、9 月29日（提領70萬元），與寅○○共同前往台新銀行南新莊分行、西門分行、新莊分行，4 次提領上揭交割股款之660 萬元予寅○○，其餘款項（扣除Ａ○○代墊之成本450 萬元及交付予玄○○之10萬元，餘款124 萬4689元，俟依前開比例與被告辛○○分配）仍留在該帳戶內供寅○○使用，玄○○獲得寅○○交付10萬元作為報酬（詳如附表四、七詢價圈購張數（人頭）玄○○欄所示）。 ⑶寅○○於98年6 月底，亦向大學同學地○○表示（先後曾擔任大學內部行政單位輔導未上市、櫃工作、現任職銀行行員職務），欲認購通嘉公司IPO 案件股票需借用帳戶，地○○即於98年7 月10日前往台新國際商業銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，地○○明知寅○○係證券商從業人員，該等獲配股票來源係通嘉公司IPO 案件之內部人，其僅為利用他人名義得受配詢價圈購股票，惟因有利可圖，乃與辛○○、卯○○、寅○○基於行使業務登載不實電磁文書及背信之共同犯意聯絡，同意寅○○上揭提議，將其年籍資料提供予寅○○而輾轉轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，再轉交予寅○○。寅○○即向Ａ○○調借得現金900 萬元後，於98年8 月11日與地○○在任職之華南銀行三重分行內匯款450 萬元存入（由Ａ○○代墊出資）通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票共50張，並劃撥入地○○前開台証證券公司帳戶內。地○○於通嘉公司掛牌上市後，於同年8 月14日經寅○○指示，再以電話通知營業員全數出售，出售得款1244萬4688元，不法獲利各達794 萬4688元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）地○○欄所示）。地○○再陸續於98年8 月24日（提領45萬元）、8 月27日（提領40萬元）、8 月30日（提領40萬元）、9 月7 日（提領500 萬元）、11月2 日（提領570 萬元），與寅○○共同前往台新銀行南新莊分行、西門分行、員林分行、敦南分行、蘆洲分行，5 次提領上揭交割股款之1195萬元予寅○○（該帳戶存摺及其餘款項仍由寅○○使用），寅○○則交付地○○20萬元作為供認購帳戶與認購相關事宜辦理之報酬（該帳戶存摺及其餘款項49萬4688元，扣除交付予地○○20萬元，餘款29萬4688元仍由寅○○使用）。 ⑷黃○○任職大學商學院教職及時與寅○○有共同投資上市（櫃）或未上市（櫃）股票及其他金融商品，並與通嘉公司辛○○結識，於98年6 、7 月間，經寅○○告知其輔導通嘉公司上市，可自通嘉公司獲得詢價圈購額度約4 、5 百萬元，嗣寅○○表示可獲配通嘉公司IPO 案件股票50張，黃○○認所需支付支認購股款達450 萬元，並無資力負擔而婉拒。寅○○復接續向黃○○表示，認購股款部分寅○○自行向金主調借，黃○○提供名義及台新銀行及台証證券公司集保帳戶與交割股款之銀行帳戶供寅○○使用參加詢價圈購，黃○○明知寅○○係本件通嘉公司IPO 案件承銷證券商之業務人員，且該等獲配股票來源係通嘉公司IPO 案件之內部人，其僅為利用他人名義得受配詢價圈購股票，且依其智識經驗可知金融機構帳戶為個人信用重要表徵，任何人皆可自行前往金融機構申請帳戶，並無特別之窒礙，另其亦可預見若提供金融機構帳戶之存摺、提款卡及密碼等帳戶資料供他人使用，足供他人或犯罪集團從事不特定犯罪行為，惟因有利可圖，乃與辛○○、卯○○、寅○○、Ａ○○（如後述）基於行使業務登載不實電磁文書及背信之共同犯意聯絡，同意寅○○上揭提議，於98年7 月24日至台新銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交股款款之銀行帳戶，並將其年籍資料提供予寅○○而輾轉轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，再轉交予寅○○（交由黃○○詢價圈購繳單上簽名），寅○○即向Ａ○○調借得現金450 萬元，渠二人於年8 月11日會同黃○○前往國泰世華銀行建北分行（公訴人誤認為台新銀行敦化分行) 匯款存入（由Ａ○○代墊出資）通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票50張，並劃撥入黃○○台証證券帳戶內。黃○○於通嘉公司掛牌上市後，於98年8 月14日經寅○○指示全數出售，得款1244萬4688元，獲利達794 萬4688元（起訴書誤載為1250萬元應更正，獲利794 萬4689元，附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之黃○○獲利欄所示），嗣於98年8 月20日再與寅○○、Ａ○○共同前往台新銀行新生南路上之分行，欲提領上揭交割股款之1240萬元（此部分由寅○○交付予辛○○），惟因該行並無巨額現金可供提領，渠三人隨即轉往台新銀行新生北路上之分行臨櫃提領1240萬元，交付予寅○○，餘款4 萬4688元（起訴書誤載為4 萬4682元）則作為黃○○提供認購帳戶與認購相關事宜辦理之報酬。㈢Ａ○○於民國80年間曾先後任職於元大證券公司及台証證券公司之證券承銷部門擔任副理，負責輔導業務，另曾任職寶來證券公司證券承銷部門擔任經理，負責爭取上市（櫃）案件業務，寅○○亦無力負擔另通嘉公司600 張配售額度款項，乃於98年7 月中旬另覓得友人Ａ○○並告知通通嘉公司IPO 案件，可自通嘉公司總經理處，獲得圈配通嘉公司股票，Ａ○○知悉通嘉公司IPO 案件股票價差極大，有鉅額獲利，乃願意提供其台証證券帳戶與自付認購股款，辛○○、卯○○、寅○○接續同前犯意而與Ａ○○共同基於行使業務登載不實電磁文書及意圖為自己牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差不法利益之背信犯意聯絡，由寅○○與Ａ○○渠約定，獲得圈配通嘉公司股票，獲利所得86％應以現金交付予寅○○，其餘14％則歸彼等出資人所有嗣寅○○再與Ａ○○商議，Ａ○○本人部分即附表二編號5-7 之150 張額度獲利部分則調降為12.5％，其餘人頭部分即附表二之其餘部分之獲利比例仍為14％，寅○○預定配售450 張予Ａ○○，其餘150 張歸自己負責尋找人頭帳戶，惟此150 張詢價圈購之認購股款需由Ａ○○代墊（即玄○○、地○○、黃○○），Ａ○○亦因此需負擔600 張即5400萬元之詢價圈購認購股款。嗣Ａ○○亦因認購股款金額過於龐大，無力全數負擔，遂告知友人與翁致中須以其名義認購，並以其中2 張自行籌款並作為酬勞其餘48張則由Ａ○○負責，其餘400 張另分向任職華南永昌證券承銷部經理之友人宇○○、曾任職證券商員工之友人丙○○、台証證券員工之友人戊○○等人邀約，與渠等約定，可自通嘉公司獲配通嘉公司總經理處取得該公司IPO 案件詢價圈購股票，但須提供詢價圈購名義人之年籍資料與台証證券公司帳戶且應提供認購股款之成本，獲得圈配通嘉公司股票，獲利所得86％應以現金交付予Ａ○○，其餘14％則歸彼等出資人所有。 ⑴Ａ○○告知友人與翁致中可獲配通嘉公司IPO 案件50張股票，須以其名義認購，並以其中2 張自行籌款並作為酬勞，其餘48張則由Ａ○○負責，翁致中明知該等獲配股票來源係因通嘉公司IPO 案件內部人，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之他人，惟因有利可圖，乃同意Ａ○○上揭提議，李浩民、卯○○、寅○○、Ａ○○遂與翁致中共同基於行使業務登載不實之電磁文書及背信之犯意聯絡，於98年7 月28日至台新國際商業銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，並自付2 張股票之認購股款及將其親戚林張奇美（98年7 月16日至台新國際商業銀行新莊及台証證券公司開立集保帳戶與交股款款之銀行帳戶）與表妹陳瀅清（98年7 月17日至台新銀行桃園分行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶）年籍資料提供予Ａ○○而輾轉轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○登載製作配售名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，卯○○則將詢價圈購繳款通知書，經寅○○交予Ａ○○。翁致中出資18萬元，Ａ○○則出資1332萬元，並湊足如期以翁致中、林張奇美、陳瀅清之名義各匯款450 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款，並以翁致中、林張奇美、陳瀅清名義獲得通嘉公司股票合計150 張。Ａ○○在掛牌上市之98年8 月14日指示翁致中、林張奇美、陳瀅清先後將配得之150 張（起訴書誤載為1500張，應更正）通嘉公司股票全數出售，其中翁致中帳戶出售50張（8 月14日出售49張、8 月19日出售1 張）獲款合計1244萬1204元（48張部分為1194萬6900元、1 張為24萬8894元、1 張為24萬5410元，匯款1194萬6900元至Ａ○○之永豐銀行新泰分行內，由Ａ○○補足1244萬1204元以交付寅○○），林張奇美部分（8 月14日出售50張）得款00000000元、陳瀅清部分（8 月14日出售50張）得款1239萬4909元，合計為3726萬0890元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之翁致中、林張奇美、陳瀅清獲利欄所示），與另上開地○○、玄○○、黃○○3 人售出得款為3733萬4065元（合計7459萬4955元，扣除Ａ○○出資之2700萬元，實際獲利4759萬4955元），依原先被告寅○○與Ａ○○約定之比例，地○○、玄○○、黃○○之售款部分由寅○○自行扣除獲利比例交付予辛○○（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示）。Ａ○○從中獲取利益此收取（609 萬元8586元）（有誤應修正），翁致中從中獲取利益31萬元4304元（已扣除證券交易稅及手續費，49萬 4304元扣除成本18萬元）（此部分仍由Ａ○○補足且未予扣除交付寅○○之數額，起訴書誤載31萬7648元，應更正），其餘獲利另彙總轉交予寅○○。 ⑵宇○○明知該等獲配股票來源係因通嘉公司IPO 案件內部人，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之他人，惟因有利可圖，乃同意Ａ○○上揭提議，辛○○、卯○○、寅○○、Ａ○○與宇○○共同基於行使業務登載不實電磁文書及意圖為自己牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差不法利益之背信犯意聯絡，宇○○乃囑附其妻陳美惠與妻弟陳佳賢分別於98年7 月16日、7 月22日至台新國際商業銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交股款款之銀行帳戶，宇○○並將陳美惠與妻弟陳佳賢之年籍資料提供予Ａ○○而輾轉轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，經寅○○、Ａ○○再轉交予宇○○，宇○○預見此次認購必可獲利，遂籌資現金540 萬元如期以渠2 人之名義各匯款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款，並以陳美惠與陳佳賢名義獲得通嘉公司股票各30張，合計60張，宇○○隨於98年8 月14日將該60張通嘉公司IPO 案件股票全數出售（各得款672 萬0132元），獲利達804 萬0264元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之陳美惠與陳佳賢與獲利欄所示），隨即再將獲利款項轉帳至宇○○在臺北市○○區○○○路0 段00號華南銀行民生分行開立之帳戶內，再自該帳戶內提領現金691 萬4627元，至民生東路4 段56巷內，於Ａ○○之車內，交付上揭現金予Ａ○○。宇○○因此獲利112 萬5664元，Ａ○○因此收取691 萬元4627元，擇期另彙總轉交予寅○○。 ⑶丙○○明知該等獲配股票來源係因通嘉公司IPO 案件總經理內部人，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之他人，惟因有利可圖，乃同意Ａ○○上揭提議，辛○○、卯○○、寅○○、Ａ○○與丙○○共同基於行使業務登載不實電磁文書及意圖為自己牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差不法利益之背信犯意聯絡，由丙○○、其妻黃瑞華與其母王許秀蘭分別於98年7 月23日、7 月24日至台新國際商業銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交股款款之銀行帳戶，其妻黃瑞華與其母王許秀蘭並委任丙○○使用其帳交易股票，丙○○並將其與其妻黃瑞華與其母王許秀蘭等3 人之年籍資料提供予Ａ○○透過寅○○而輾轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，經寅○○、Ａ○○再轉交予丙○○，丙○○預見此次認購必可獲利，遂籌資現金（部分金額使用其妻黃瑞華與其母王許秀蘭之臺灣土地銀行天母帳融資契約款項）1350萬元，再如期以渠3 人之名義各匯款450 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款，並以丙○○、黃瑞華、王許秀蘭名義獲得通嘉公司股票各50張，合計150 張（丙○○另將渠3 人獲配之該通嘉公司股票移轉至台北富邦證券公司內出售），丙○○並隨即於98年8 月14日全數售出（已扣除證券交易稅，不含退佣之手續費，均得款為1244萬4688元）得款合計3733萬4064元，不法獲利達2383萬4064元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之丙○○、黃瑞華、王許秀蘭獲利欄所示）。丙○○於同年8 月18日將其中款項1237萬7763元匯入其台北富邦銀行南京東路分行帳戶內，另將黃瑞華、王許秀蘭名義出售通嘉公司股票款項中各1244萬元4688元、1100萬元亦均於同日匯入丙○○其同一之台北富邦銀行南京東路分行帳戶內，並扣除成本1350萬元後，並於當日該銀行內提領現金，將所得股票所獲利86％即2049萬7295元交付予Ａ○○，Ａ○○再交付予寅○○，丙○○因此獲得不法利益333 萬6769元。 ⑷ Ａ○○與戊○○、天○○、辰○與Ｂ○○（即附表四、七詢價圈購張數（人頭）欄所示之天○○、賴游龍、游惠依欄所示）部分：①Ａ○○另透過任職於台証證券公司資本業三部之友人戊○○覓得同事Ｂ○○，戊○○明知該等獲配股票來源係因通嘉公司IPO 案件內部人，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之他人，惟因有利可圖，乃與辛○○、卯○○、寅○○、Ａ○○等人基於行使業務登載不實電磁文書及共同背信之犯意聯絡，於98年7 月下旬，向任職於台証證券公司證券承銷部之同事Ｂ○○表示其有特殊關係可以獲配通嘉公司詢價圈購股票，惟Ｂ○○需負責提供詢價圈購名義人之年籍資料與台新銀行及台証證券公司集保帳戶與交割股款之銀行帳戶且應提供認購股款之成本，獲利之86％歸戊○○引介之特殊關係者所有，剩餘獲利之14％則歸Ｂ○○所有，Ｂ○○雖明知該等獲配股票來源係因通嘉公司IPO 案件案件內部人，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之他人，且本人係台証證券員工亦為本件詢價圈購之關係人不得受配股票，其為規避不得受配詢價圈購股票之規定，惟因有利可圖，仍與辛○○、卯○○、寅○○、Ａ○○等人及戊○○基於共同行使業務登載不實電磁文書及背信之犯意聯絡，同意戊○○上揭提議，並透過基於幫助背信犯意之妹廖淑虹央請基亦同基於幫助背信犯意之友人游惠依提供年籍資料予廖淑虹再交予Ｂ○○轉交予戊○○。②戊○○向辰○表示其友人綽號「小葉（即Ａ○○）」有特殊關係可以獲配通嘉公司詢價圈購股票，其願意提供辰○投資機會，由辰○負責負責詢價圈購股票認購股款與詢價圈購名義人之年籍資料與台新國際商業銀行及台証證券公司集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，獲利之86％歸戊○○引介之Ａ○○所有，剩餘獲利之14％則歸認購股款由辰○與戊○○平分。然因辰○配偶係大華證券營業員，無法開立台証證券公司帳戶，因此辰○邀集賴游龍共同集資（辰○籌資認購24張，賴游龍籌資認購6 張）參與上揭通嘉公司IPO 案件詢價圈購可獲配售30張股票，並告知需負責提供詢價圈購名義人之年籍資料與台新國際商業銀行及台証證券公司集保帳戶與交割股款之銀行帳戶且應提供認購股款之成本，獲利之86％歸戊○○引介之Ａ○○所有，剩餘獲利之14％則歸認購股款由辰○與其平分，辰○、賴游龍因有利可圖明知該等獲配股票來源係因通嘉公司IPO 案件內部人，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之他人，惟因有利可圖，渠2 人亦與辛○○、卯○○、寅○○、Ａ○○、戊○○等人基於共同行使業務登載不實電磁文書及背信之犯意聯絡，同意戊○○上揭提議，由辰○將賴游龍先前於98年5 月22日在台新國際商業銀行及台証證券公司集保帳戶與交股款款之銀行帳戶號碼提供予戊○○。③戊○○另覓得國中同學之妻天○○，並向天○○表可以獲配通嘉公司詢價圈購股票，惟天○○需負責提供詢價圈購名義人之年籍資料與台新銀行及台証證券公司集保帳戶與交割股款之銀行帳戶且應提供認購股款之成本，獲利之86％歸戊○○引介之特殊關係者號「小葉（即Ａ○○）」所有，剩餘獲利之14％則歸天○○與戊○○平分，天○○曾擔任證券公司擔任副理，平日即有投資股票，明知依業界慣例，需有特殊關係者才得以獲配詢價圈購股票，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之他人，惟因有利可圖，仍亦與辛○○、卯○○、寅○○、Ａ○○、戊○○等人基於共同背信之犯意聯絡，同意戊○○上揭提議，並將本人之年籍資料與台新銀行及台証證券公司集保帳戶與交割股款之銀行帳戶號碼予戊○○。 戊○○遂將游惠依、賴游龍、天○○之年籍資料交予Ａ○○，Ａ○○透過寅○○轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，卯○○則將詢價圈購繳款通知書交給寅○○轉交予Ａ○○。Ａ○○另由戊○○陪同，於繳款期間內，在臺北市台大公館水源市場附近，將詢價圈購繳款通知書轉交予天○○、辰○、Ｂ○○，以取信天○○與辰○3 人信賴其確有特殊管道取得配售股票並促請遵期繳納認購股款。天○○與Ｂ○○、辰○（辰○出資216 萬元、賴游龍出資54萬元，戊○○無庸出資）等人均如期繳交認購股款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內，並均各獲得通嘉公司股票30張。Ｂ○○在掛牌上市首日以游惠依名義將配得之30張通嘉公司股票全數出售，得款746 萬6813元，獲利達476 萬6813元，辰○於通嘉公司掛牌上市當日以賴游龍將之全數出售，得款672 萬0132元，天○○亦於通嘉公司掛牌上市當日全數出售，得款672 萬0132元，賴游龍名下股票獲利402 萬0132元，天○○名下股票獲利402 萬0132元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之天○○、游惠依、賴游龍獲利欄所示）。 因卯○○請求寅○○交付86％獲利予辛○○，寅○○即催促Ａ○○收取上揭約定獲利，Ａ○○遂於98年8 月、9 月間某日，與天○○、辰○、Ｂ○○之妹廖淑虹相約在台新銀行敦南分行VIP 室內，由天○○、辰○、廖淑虹於台新銀行敦南分行內，各提領籌集獲利之86％即345 萬7313元、345 萬7313元與409 萬9459元之現金，同時在該VIP 室內交付予Ａ○○，再由Ａ○○交付予寅○○，俟寅○○籌足一定款後交付予辛○○。天○○、辰○事後均各自再行提領現金28萬1409元（獲利0000000 元*7％＝281409元）予戊○○，賴游龍則朋分不法利益5 萬6281元，辰○則獲得不法利益22萬5127元，天○○則獲取不法利益28萬1409元，Ｂ○○獲取不法利益66萬7353元，戊○○則獲得不法利益達89萬6447元。㈣辛○○無力負擔其配售額度1096張通嘉公司股票所需支付之認購款9864萬元，與卯○○共同接續基於同前之背信之犯意聯絡，違反前開通嘉公司董事會決議，利用他人名義持有股票，以規避證券交易法有關公司內部人股權轉讓之限制（證券交易法第22條之2 ）及其向臺灣證券交易所立具同意書，同意所集保之股票自上市買賣開始日起屆滿1 年後始領回二分之一，其餘股票自上市買賣開始日起屆滿2 年始得領回之約定，為求僅速出脫持股牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差不法暴利，辛○○乃另與吳孟政（另由公訴人以100 年度偵字第8127號、7719號、9874號案件於101 年3 月23日緩起訴處分確定）約定，由吳孟政負責籌措246 張之認購股款與提供參加詢價圈購之人頭帳戶（需提供台証證券公司帳戶），並約定配售、繳款取得本件通嘉公司IPO 案件股票出售之獲利，經扣除認購股款之成本、證券交易稅、手續費等相關費用後之淨利，吳孟政可分得淨利之40％，其餘淨利之60％則歸辛○○所有（確定配售之張數則另由卯○○通知），吳孟政於80年間曾擔任富邦證券公司證券承部業務人員，依其經驗已明知辛○○係通嘉公司之總經理，且該等獲配股票來源係通嘉公司IPO 案件之內部經理人，其僅為利用他人名義得受配詢價圈購股票，惟因有利可圖，乃與辛○○、卯○○基於行使業務登載不實電磁文書及背信之共同犯意聯絡，同意辛○○上揭提議，吳孟政與辛○○為上揭約定後，即向基於幫助背信犯意之友人鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、范瑞津、陳秀竹、何靜芬、友人姜雅文之妹姜秀麗借用名義並請鄭敏忠等7 人等提供台新銀行及台証證券公司之集保帳戶與交股款之銀行帳戶供吳孟政參加通嘉公司詢價圈購之用，陳秀竹隨即在98年7 月27日開立台新行及台証證券公司之集保帳戶與交割股款之銀行帳戶、姜秀麗與范瑞津在98年7 月28日開立台新銀行及台証證券公司之集保帳戶與交割股款之銀行帳戶、何靜芬是在98年7 月30日開立台新銀行及台証證券公司之集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，吳孟政則將鄭敏忠（於91年1 月間在台証證券公司開立帳戶，97年間即已借用鄭敏忠台証證券公司帳戶從事股票投資）、林裕芳（於94年11月間在台証證券公司開立帳戶）、高偉欽、姜秀麗、范瑞津、陳秀竹與何靜芬等7 人之圈購單、年籍資料交給卯○○登載製作通嘉公司名單（配售數量如附表三），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，再轉交予吳孟政，由吳孟政出資匯入渠等之帳戶再轉匯內或直接以渠等名義先後匯入通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票，並劃撥入鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、姜秀麗、范瑞津、陳秀竹與何靜芬等7 人之台証證券帳戶內（配售數量如附表三）。嗣吳孟政於通嘉公司掛牌上市接續將鄭敏忠（30張，於98年8 月18日、21日24日全數賣出）、林裕芳（30張，於98年8 月17日全數賣出）、高偉欽（30張於98年8 月18日全數賣出）、范瑞津（36張，於98年8 月17日、18日全數賣出）、陳秀竹（40張，於98年8 月24日全數賣出）、何靜芬（40張，於98年8 月17日全數賣出）、姜秀麗（40張，於98年8 月17日全數賣出）等人所配售之通嘉公司IPO 案件股票出售，所之款項扣除成本後詳如附表四所示，鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、姜秀麗、范瑞津、陳秀竹與何靜芬等7 人賣出246 張通嘉公司股票共得款6020萬7402元扣除成本2214萬元，不法獲利高達3806萬7402元（依上開辛○○與吳孟政約定比例），辛○○獲得不法利益2284萬441 元。㈤辛○○、卯○○、寅○○、吳孟政、Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、丙○○、戊○○、宇○○、翁致中、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍等人而共同規避上揭關係人不得參與詢價圈購之規定，而共同為違背其渠等之職務，並致通嘉公司受有財產及其他利益之損害，其中寅○○並致生損害於日盛證券司之財產及其他利益、戊○○、Ｂ○○致台証證券公司受有商譽上利益之損害。寅○○得款後，隨即於98年8 、9 月間，扣除自己獲利之後，將餘款即全部650 張配售股票獲利之57％，計5,653 萬146 元，在辛○○新竹住處內，2 次各以現金2000餘萬元與3000餘萬元交付予辛○○，並由卯○○在場協助點收。另吳孟政則於98年11、12月間，在新竹辛○○住處內，以現金交付246 張配售股票之獲利60％（即2,284 萬441 元）予辛○○。辛○○將附表4 所示由其姐李翠英代覓詢價圈購配售名義人與員工認購名義人所配得之200 張股票全數掛牌賣出，獲利2,631 萬9,037 元。辛○○、寅○○、吳孟政等4 人因此獲取犯罪所得部分詳如附表四、七、八所示，辛○○、卯○○（包含渠2 人上開通嘉公司經理人行為部分）共同使通嘉公司受有受逾500 萬元即1269萬8400元之財產及其他利益之損害，辛○○個人犯罪所得之金額扣成本及應賠償通嘉公司所受之損害尚未達1 億元。另寅○○、吳孟政、Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、丙○○、戊○○、宇○○、翁致中、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍等人使通嘉公司受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。六、㈠本件通嘉公司IPO 案件之承銷團之董事、受僱人、發行公司之員工、承銷商本身所屬金融控股公司及該金融控股公司其他子公司之董事、經理人與發行公司、承銷商具有實質關係者，依98年3 月31日修正實施之再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條第1 項第4 款、第5 款、第6 款等規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，亦不得有上揭關係人有證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，丑○○、丁○○、庚○○等人均明知依再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款及第43-1條第1 項等規定，不得參與通嘉公司詢價圈購應募，渠等亦均明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，台証證券公司主辦人丑○○應拒絕上揭關係人直接或間接參與通嘉公司詢價圈購應募申請，更不得進而配售予上揭關係人或關係人借用之名義人。又依台証證券公司內部所自訂之台証證券公司公司資本市場處之案件承銷及部位管理辦法第6 條規定，IPO 案件包銷金額在5 億元以下者，仍屬資本市場處之授權限額內，丑○○雖可核決（7719卷1 第124 頁），然仍須依照上開再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條規定及台証自訂配售辦法第2-4 條規定之配售原則辦理，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，另本件通嘉公司IPO 案件案件之公開說明書所載述通嘉公司董事會及股東臨時會決議：除其中由員工認購外，其餘原股東同意皆放棄優先認購權，委託證承銷券商全數提供辦理上市（櫃）前之公開承銷。及承銷團之證券公司與通嘉公司簽訂之證券承銷契約第4 條約定：「本次辦理現金增資發行新股3700仟股（3700張，下同）其中……370 仟股保留供員工認購之用，其餘3330仟股（即3,330 張）委託證券承銷商辦理公開承銷，……其中30％即999 仟股採『公開申購配售』……其餘2330仟股採詢價圈購方式提出公開銷售，皆由乙方（即台証證券公司等承銷團）採包銷方式為之。」，丑○○、丁○○、庚○○、辛○○、卯○○均知曉上揭事項內容，亦均明知通嘉公司IPO 案件之內部人及關係人不得直接或間接參加詢價圈購之規定。台証證券公司業三部丁○○、酉○○、鐘悠儒等人於98年5 月7 日、7 月14日先後二次與通嘉公司辛○○、卯○○、黃彥群等人協商通嘉公司之承銷價格、時間、承銷之證券公司團隊與通嘉公司各得主導詢價圈購配售之名單張數等細節時，98年5 月7 日與通嘉公司人員時，丁○○見依當時交易行情，亦即獲得配售之投資人，得以獲取每張12餘萬元以上之鉅額價差利潤，竟萌生貪念，意圖為自己之不法利益（原預擬將部分獲利益分配台証證券公司業三部部分同事），向辛○○、卯○○索討100 張配售額度欲私自侵吞入己，辛○○雖同意但仍列入原先給予台証證券公司400 張額度內並置入於通嘉公司主導名單內，於協商後返回台証證券公司途中，丁○○並向酉○○表示其索取之100 張欲以人頭認購，會給予10％之利益及部分給予台証證券公司業三部其他同事等情，酉○○不得已虛應以對，待返回台証證券公司內，酉○○即向其主管鐘悠儒報告丁○○向通嘉公司私自侵吞配售額度100 張之事，鐘悠儒尚未能確認，於7 月14日鐘悠儒、酉○○、丁○○再度到通嘉公司與辛○○、黃彥群等人協商，通嘉公司辛○○方面仍表示台証證券公司仍分配為400 張額度，返回後，丁○○即指示酉○○於台証證券公司內部之簽核表上記載為300 張，鐘悠儒認為與其在場聽聞有異，乃拒絕簽署並與酉○○再度向卯○○確認後，經卯○○請示辛○○（辛○○仍認為丁○○雖索取100 張，但台証證券公司分配之額度仍為400 張，未予變動），予以回應為300 張，鐘悠儒即於台証證券公司內部之簽核表簽署並隨即向丑○○報告丁○○向通嘉公司私索100 張額度之事，丑○○應允會加以處理，嗣後丑○○向辛○○、丁○○查詢後，辛○○於通話中並未給予否定之回答，丑○○已明知丁○○私下向辛○○索得詢價圈購100 張額度，致通嘉公司片面決定調整雙方可得分配之額度，台証證券公司僅餘300 張可供配售，丑○○因此已知丁○○以人頭帳戶列入通嘉公司配售名單冀望獲得配售該100 張，僅因台証證券公司併入凱基證券公司在即，丑○○、丁○○復為爭取公開承銷通嘉公司IPO 案件，衝高渠等個人等台証證券公司之業績（丑○○仍招攬丁○○預在凱基證券公司擔任新職），具不確定知悉名義人（人頭）姓名故意之丑○○、及丁○○均熟知台証證券公司內部配售辦法關於配售原則之規定，應遵守法令與公司內部治理規定而忠實履行台証證券公司交付上揭通嘉公司詢價圈購IPO 案件任務，以避免違規執行而造成台証證券公司財產及其他利益（如商譽）受到損害，因而造成具特許行業性質之台証證券公司遭受主管機關處以罰鍰或因此禁止特定業務經營而致台証證券公司受有財產及其他利益（如商譽）損害，丑○○（不確定知悉名義人（人頭）姓名）、丁○○、庚○○與辛○○、卯○○共同竟基於行使業務登載不實電磁文書及意圖為丁○○、庚○○等人不法利益而損害台証證券公司財產及其他利益之犯意聯絡，於丑○○、丁○○違背職務上應遵守前開配售原則，丑○○、丁○○除在前開嗣台証證券公司由當時任台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○主持之承銷預審會議中並未如實報告外（該次會議決議通過同意台証證券公司配售額度為300 張），丑○○雖尚不知名義人之確切姓名，但容許同意仍按通嘉公司卯○○就丁○○、庚○○此部分提供之人頭（楊漢雲與徐淑芬）登載於配售名單與指定數量，全數核准配售，並由台証證券公司承辦員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書交付予卯○○以利實際出資人迅速匯款繳納圈購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票100 張劃撥入楊漢雲與徐淑芬之台証證券公司帳戶內，致台証證券公司受有財產及其他利益與商譽上之損害（下亦稱財產及其他利益之損害）。 ⑴丁○○自通嘉公司辛○○處取得以配售100 張股票，為規避前開再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條第1 項第4 款、第5 款、第6 款及台証自訂配售辦法第4 條規定之配售原則等不得參與通嘉公司詢價圈購應募之規定，乃指示庚○○提供他人名義（即人頭）之台新銀行及台証證券公司集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，庚○○乃分別向友人楊漢雲與徐淑芬借用台新銀行及台証證券公司交割股款與證券集保帳戶並提供予丁○○，丁○○即將楊漢雲與徐淑芬2 人之年籍資料與台新銀行及台証證券公司交割股款與證券集保帳戶交付予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，台証證券員工則依此資料聯絡楊漢雲、徐淑芬填寫圈購單，並寄送至台証證券公司承辦人員。知情且容許同意之丑○○（僅知配售名單內係有丁○○之名義人及張數，尚不知具體姓名）則按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將各名義人之繳款通知書直接交付予卯○○，丁○○以自有資金出資96張之認購股款864 萬元，庚○○亦自行出資4 張詢價圈購之股款36萬元，合計共900 萬元，由庚○○各以現金450 萬元分別與楊漢雲與徐淑芬前往銀行存入通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而完繳認購股款。台証證券公司因此將入楊漢雲與徐淑芬之台証證券公司帳戶各50張通嘉公司股票。丁○○與庚○○隨即於通嘉公司掛牌上市首日即98年8 月14日，全數掛單賣出（楊漢雲帳戶部分售得股款1120萬0219元、徐淑芬帳戶部分售得股款1120萬0220元），庚○○隨即將出售之股款全數領出，因此不法獲利1,340 萬439 元，其中庚○○取得90萬元，賺得54萬元之不法利益，其餘不法利益全歸丁○○所有（嗣因本案案發，丁○○未予分配此部分利益）。致台証證券公司受有財產及及其他利益之損害。 ⑵台証證券公司隸屬台新金控公司之子公司，台新銀行則係台新金控之銀行子公司，許德南曾任臺灣銀行公會理事長、臺灣銀行董事長與華南銀行董事長等職務，現任台新銀行董事，周余珊雖職稱為台新金控公司之經理，並無經理職務，實際從事行政業務主管職務、專案秘書綜理秘書單依所管業務及主管交辦事項及兼任負責處理董事許德南處理交辦之行政事項。許德南、周余珊均明知台新銀行為台新金控公司所屬銀行子公司之董事，依金融控股公司法第45條第1 項第4 款、第2 項第3 款規定：「金融控股公司或其子公司與下列對象為授信以外之交易時，其條件不得優於其他同類對象，並應經公司三分之二以上董事出席及出席董事四分之三以上之決議後為之：四、該金融控股公司之銀行子公司、保險子公司、證券子公司及該等子公司負責人。前項稱授信以外之交易，指下列交易行為之一者：三、出售有價證券、不動產或其他資產予前項各款對象等之內部關係人交易。及依同法第60條第14款規定：有下列情形之一者，處新臺幣二百萬元以上一千萬元以下罰鍰：十四、違反第四十五條第一項交易條件之限制或董事會之決議方法；或違反同條第四項所定之金額比率。」，若有違反者將遭受政府之主管機關行政裁罰，損害於台新銀行之財產及其他利益、台新金控公司財產及商譽上之利益。又按承銷商本身所屬金融控股公司及該金融控股公司其他子公司之董事、經理人與發行公司、承銷商具有實質關係者，依98年3 月31日修正實施之再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條第1 項第4 款、第5 五款、第6 款規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，渠等均亦明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，台証證券公司應拒絕上揭關係人直接或間接參與通嘉公司詢價圈購應募申請，更不得進而配售予上揭關係人或關係人借用之名義人。許德南、周余珊亦均明知台証證券公司承銷本件通嘉公司IPO 案件時，台証證券公司、台新銀行均屬台新金控公司之證券子公司、銀行子公司，及台新銀行之董事，不得參與台証證券公司所包銷之通嘉公司IPO 案件詢價圈購，亦不得利用他人名義參與應募，許德南為台新銀行董事，亦屬公司法上之負責人，應遵守法令與公司內部治理規定而忠實履行務，以避免違反法令因而造成具特許行業性質之台新金控公司或台新銀行遭受主管機關處以鉅額罰鍰或因此禁止特定業務經營，致台新金控公司、台新銀行財產及其他利益受到損害，許德南見通嘉公司IPO 案件有鉅額差價，乃萌生貪念，為規避上開規定之限制，利用其為台新銀行董事身份，與周余珊基於共同意圖為自己不法利益之詐欺得利及背信之犯意聯絡，指示其秘書即周余珊於通嘉公司IPO 案件詢價圈購期間，以電話聯絡丑○○佯稱表示「台新銀行許董事（即許德南）」之銀行客戶欲配售股票等語，許德南則告知周余珊提供名義人之台証證券公司與認購股款，周余珊向基於幫助犯意而任職於台新金控公司所屬之台新資產管理股份有限公司借用其妹癸○○之名義與台証證券公司帳戶，並於98年8 月4 日以癸○○名義填寫詢價圈購單之年籍資料，並於圈購單所付之聲明書上違法切結聲明癸○○並非本件詢價圈購之關係人或關係人借用之名義人，並將該圈購單（含聲明書）囑託不知情之不詳人放置於丑○○之辦公桌上，不知情之丑○○陷於錯誤，誤認為係屬於許德南擔任董事之台新銀行往來客戶，有利台証證券公司業務往來之配售通路，乃決定核准5 張股票予癸○○，並將之交付予台証證券公司承辦人而編號為38號，台証證券公司承辦人因此製作股款繳款通知書交付癸○○。周余珊於98年8 月11日將其所有之45萬元以癸○○之名義存入於台証證券公司詢圈指定專用帳戶內而完成繳納認購之程序，台証證券公司即核撥5 張通嘉公司股票入癸○○之帳戶內，周余珊於掛牌上市首日之98年8 月14日即全數出售，取得交割股款120 萬4646元，並獲取不法利益75萬4646元。周余珊隨即於同年月18日將上揭股款之120 萬元轉帳至其本人台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶內，周余珊於同日自其上揭台新銀行帳戶以取款憑條轉帳74萬6000元至台新銀行帳號0000000000000000號過渡性會計帳號，並以該過渡會計帳號將其中54萬6681元轉帳至許德南所有之台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶，其餘款項（含剩餘獲利20萬7965元與其餘停留在其他帳戶之款項）則歸周余珊所有，周余珊亦於同日即98年8 月18日，自上揭台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶，分別轉帳5 萬元至其夫丁冠瑋名下台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內、轉帳20萬元至周余珊本人專供股款交割台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內、轉帳10萬元至周余珊本人台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內，嗣因主管機關未予以行政裁罰，台新金控公司、台新銀行之財產及商譽上利益尚未有致生損害。七、㈠台証證券公司於98年4 月10日向臺灣證券交易所遞件申請上市，經臺灣證券交易所受理當日，以抽籤方式，抽出初級專員甲○○負責主辦本件通嘉公司IPO 案件申請上市案，初級專員楊雅筑與郭齡鞠擔任協辦，3 人共同於98年4 月24日起至30日止，前往新竹市○○○路00號4 樓通嘉公司進行實地查核而執行職務，甲○○於98年4 月23日首日進行實地查核。當日晚上，由卯○○、通嘉公司IPO 案件審核會計師黃裕峰、台証證券公司輔導人員郭鍇輝、王怡文等人陪同，與甲○○等3 人查核小組共進晚餐，餐畢後，甲○○、黃裕峰與卯○○另行前往新竹市V —MIX KTV 唱歌，楊雅筑與郭齡鞠則自行前往清大夜市閒逛。甲○○見僅有黃裕峰、卯○○在場，遂透過黃裕峰向卯○○表示要求通嘉公司需支付200 萬元之不正利益，即願意在審查過程中協助通嘉公司順利過關，經卯○○表示須向辛○○報告並會於通嘉公司IPO 案件審查結束前一天回覆，甲○○則暗示時程過久，卯○○不得已表示將在同年月27日上午前回覆，卯○○即向辛○○報告遭甲○○要求不正利益之情事，辛○○即向黃裕峰再度確認卯○○確實遭甲○○索賄情事後，辛○○與卯○○均自信通嘉公司曾受經濟部工業局輔導，公司財務、技術與營運等相關狀況良好，本可以通過上市申請之實地查核，對於甲○○之要求不正利益極感不合情理，原不願應允甲○○不正利益之要求，經黃裕峰建議辛○○向輔導券商求助，辛○○遂撥打電話詢問丑○○專業意見，丑○○告知略以：該等索賄行情約在200 萬元至500 萬元之間，所以200 萬元之開價合理等語，並隨即前往通嘉公司新竹辦公室與辛○○會談，辛○○與卯○○因風聞業界有2 件申請上市公司自行撤回申請，均與甲○○有關，故為求順利上市不被刁難而影響上市時程，於與丑○○會後，即指示卯○○向甲○○表示同意交付不正利益。卯○○依辛○○指示，於98年4 月27日，載送甲○○前往新竹縣江屋日本料理店內，陪同辛○○與甲○○見面用餐，甲○○再次表示願意在審查過程中協助通嘉公司順利過關等語，辛○○遂當場向甲○○允諾給付200 萬元但因現金不足，提議由辛○○交付現金100 萬元，其餘100 萬元由通嘉公司配售詢價圈購股票10-15 張抵付（嗣後由辛○○依據股市行情決定為15張），並表示通嘉公司股票掛牌上市後，如股價上漲超過100 萬元，亦全歸甲○○所有，若股價下跌致不足100 萬元，則由辛○○負責補足至100 萬元，經甲○○當場同意而成立並於日後將配售人員年籍資料及帳戶號碼交予卯○○。甲○○於98年5 月中旬，打電話通知卯○○稱通嘉公司上市申請案已於臺灣證券交易所內部審查會議議決通過，要求通嘉公司應於該星期六交付現金100 萬元，卯○○與甲○○因此相約在新竹縣竹北市新竹江屋日本料理店旁交付現金，辛○○即攜帶自有資金100 萬元與卯○○各自駕駛自用小客車到達上處等待，並由卯○○撥打電話聯絡甲○○進入卯○○之自用小客車內，當場交付現金100 萬元之不正利益予甲○○收受。甲○○收取上揭不正利益100 萬元現金與15張配售股票後，嗣因通嘉公司原聘任之獨立董事陳光禎於98年7 月間，獲聘為台大光電研究所所長，而向通嘉公司口頭請求辭任獨立董事一職，被告辛○○與卯○○擔心陳光禎教授於上市前辭任獨立董事，恐遭臺灣證券交易所命令完成補選獨立董事致延遲上市，遂向甲○○詢問，甲○○遂透過台証證券公司職員王怡文以電子郵件向通嘉公司轉知，將會盡力促成臺灣證券交易所同意待通嘉公司上市後，再行補選獨立董事而不致影響通嘉公司掛牌上市時程，通嘉公司因此順利完成掛牌上市。㈡甲○○於98年5 月間，與大學同學子○○聯絡，告知子○○其正在負責審查通嘉公司IPO 案件，並稱可得配售通嘉公司IPO 案件發行之股票，雙方並約定由子○○出名及負責籌資參加通嘉公司IPO 案件之詢價圈購，掛牌上市後由子○○自行決定何時出售配售所得之股票，出售之獲利分配，於100 萬元之獲利歸甲○○所有，100 萬元以外之獲利均歸子○○所有，子○○明知甲○○任職於臺灣證券交易所專員，正在主辦實地查核通嘉公司申請上市案件期間，此時甲○○向其表示以其名義出名參與通嘉公司IPO 案件詢價圈購，應係甲○○以其職務關係向通嘉公司索取之不正利益，但因有利益可圖，乃與甲○○基於共同犯意聯絡，隨即在詢價圈購期間前數日之98年7 月底，臨時前往臺中市華美西街台証證券公司西屯分公司開立帳戶。甲○○則將子○○之年籍資料與聯絡電話通知卯○○，並表示子○○即為其借用之名義人，卯○○於同年8 月初撥打子○○使用之手機門號0963ＸＸＸ988 號，以確認子○○基本資料與台証證券公司帳戶之帳號是否正確，且以電子郵件傳送空白詢價圈購申購單予子○○填寫，子○○因此填畢詢價圈購單自行傳真至台証證券公司參加詢價圈購。嗣經辛○○依當時股市交易等行情決定張數為15張，並指示卯○○亦將子○○列入配售名單及配售之數額為15張，並以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口人員（趙興明、酉○○、己○○），經不知情之丑○○按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並指示台証證券員工將名義人之詢價圈購繳款通知書由己○○送達，子○○遂自行籌款出資135 萬元匯入通嘉公司詢圈指定帳戶內而繳納認購股款，取得通嘉公司股票15張，甲○○與子○○因此共同獲得通嘉公司交付配售股票15張之不法利益。子○○隨即在通嘉公司掛牌上市首日即98年8 月14日，以每股245 元全數下單賣出，得款367 萬5,000 元，扣除手續費5,237 元及交易稅1 萬1,025 元合計獲得不法利益達365 萬8,739 元（起訴書誤載365 萬8,738 元）。子○○另於同年8 月27日，將上揭交割股款中之360 萬元轉帳匯至子○○本人匯豐銀行臺中分行帳號：000000000 號多功能綜合帳戶內，並將其中300 萬元設定為每筆金額各100 萬元之3 筆定期存款（定期存款帳號為000000000 —881 號、000000000 —882 號、000000000 —883 號），並將剩餘之60萬元設定為活期存款（活儲帳號：000000000 —388 號）並供為定時定額扣款購買基金之用。甲○○收取上揭不正利益100 萬元現金與相當於100 萬元之通嘉公司IPO 股票（嗣後由辛○○依據股市行情決定為15張配售股票）後，嗣因通嘉公司原聘任之獨立董事陳光禎於98年7 月間，獲聘為台大光電研究所所長，而向通嘉公司口頭請求辭任獨立董事一職，辛○○與卯○○擔心陳光禎教授於上市前辭任獨立董事，恐遭臺灣證券交易所命令完成補選獨立董事致延遲上市，遂向甲○○詢問，甲○○遂透過台証證券公司職員王怡文以電子郵件向通嘉公司轉知，將會盡力促成臺灣證券交易所經理同意待通嘉公司上市後，再行補選獨立董事而不致影響通嘉公司掛牌上市時程，通嘉公司因此順利完成掛牌上市。八、台証證券公司經凱基證券公司合併消滅後，台新金控公司於99年4 月9 日收購東興證券公司，同年4 月14日將子公司東興證券公司更名為台新證券公司，並聘任丑○○擔任台新證券公司總經理。嗣經法務部調查局臺北市調查處接獲檢舉，報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，而於99年8 月13日依法持本院核發之搜索票搜索通嘉公司等地，再於99年8 月18日搜索臺灣證券交易所股份有限公司人員甲○○辦公室與住處，當場扣得相關電磁紀錄等物，始循線查獲上情。嗣經辛○○、卯○○偵查中自白因而查獲甲○○及其他多名共犯之通嘉公司內部人利用名義人認購通嘉公司IPO 股票。另沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、周炯峰、郭敏映、張仕岦等人於偵查中亦分別自白因而查獲其他名義人之共犯。九、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴與併案審理。理由壹、證據能力方面：一、本件除上開安侯建業出具之鑑定報告及被告午○○於偵查中之證述外，被告等及其等之辯護人均同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷八第12頁反面至第14頁正面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件除上開安侯建業出具之鑑定報告及除如下所述之外，被告等及其等之辯護人等均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。二、㈠被告午○○偵查中陳述：刑事案件之偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解《最高法院最高法院102 年度第13次刑事庭會議（一）、最高法院103 年度台上字第491 號判決要旨參照》。㈡經查，本件被告午○○於99年8 月25日係以被告身分接受檢察官訊問（臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10657 號偵查卷二，第134 至137 頁），其就被告張輔文與其共同涉案部分所為之陳述，雖未經具結後述，然本院審酌被告午○○受檢察官訊問之外部情狀，其於陳述前業經檢察官告知得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述，始為陳述，且於陳述過程中，均有其選任辯護人在場，是其偵查中所陳述應無遭檢察官不正取供之虞。又被告午○○係在受訊問後經核對筆錄無訛始於筆錄上簽名，且該份訊問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受訊問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形。抑且，被告午○○於102 年4 月14日本院審理時證稱：伊於99年8 月25日檢察官訊問時，伊於陳述時，律師有在場，檢察官並無以強暴、脅迫之方式訊問，伊所為之陳述係出於自由意思所為之陳述語，復經本院當庭勘驗99年8 月25日檢察官偵訊內容之錄音光碟，經核與該次偵查筆錄記載內容大致相符，被告午○○陳述時係出於自由意思，檢察官並無以強暴、脅迫之訊問方式為，亦無與被告午○○為任何之條件交換等情，亦有勘驗筆錄在卷可稽，且被告午○○之辯護人亦當庭坦承稱：筆錄記載內容大致相符，被告午○○陳係出於自由意識為陳述，被告午○○亦無與檢察官為任何條件交換等語（本院101 年度金重訴字第1 號卷4 第163 、000 000-000 頁）。被告張輔文及其辯護人辯稱：被告午○○於99年8 月25日檢察官訊問被告午○○時，檢察官態度兇惡，被告午○○所為之陳述係非出於自由意思，且與檢察官有條件交換云云，自非事實。從而，應認共同被告午○○上開偵查中之關於就被告張輔文涉案部分，具有可信之特別情況，而經審酌上開陳述之內容，復為認定本件犯罪事實存否所必要。則揆諸前揭規定，應認共同被告午○○之此部分之陳述得作為本件之證據。三、被告張信雄雖就共同被告亥○○於調查局、偵查中所為之陳述係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均無證據能力云云。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用之問題。檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否之問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決要旨參照）。經查：共同被告亥○○於本院104 年5 月7 日以證人身份就被告張信雄與其之財產關係及是否為其名義人等證明被告張信雄犯罪事實等重要事項（金重訴1 號卷12第51-83 頁），與其99年9 月3 日於調查局中所為之陳述（調查卷3 第33-35 頁），有諸多矛盾不符，本院審酌共同被告亥○○在99年9 月3 日於調查局中所為之陳述時，有其自行委任之律師林鈺姍在場陪同接受詢問，嗣經調查員詢問其先前於99年8 月25日於調查局陳述時內容是否實在後，其自行陳述部分內容不實在之後隨即供述內容等語，而其本院審理時亦未陳稱該次調查局陳述筆錄製作時調查員有何不正方式取供之情，況其於詢問筆錄製作完畢後，係經其親閱確認無訛始按捺指印，益徵該調查局陳述筆錄應係出於其真意所為之陳述，作成過程無不適當之情形，其於本院歷次審理中均陳稱其當時於調查局中之陳述係出於自由意思之陳述等語，該次調查局之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告張信雄同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告張信雄之機會，揆諸上開說明，其於99年9 月3 日於調查局中所為之陳述中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要（詳下述），依上揭規定，其於99年9 月3 日於調查局中所為之陳述有證據能力。四、本件通嘉公司IPO 案件中被告卯○○登載製作通嘉公司名單之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159 條之4 所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1 款、第2 款之公文書及業務文書外，於第三款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1 款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2 款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第三款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1 、2 款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3 款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100 年度台上字第4813號刑事判決參照），被告卯○○係通嘉公司財務部處長，負責通嘉公司財務與發言人業務，亦為從事業務之人，其係經被告辛○○指示製作而製作，應屬於被告卯○○業務之範圍內所製作之業務文書，被告卯○○登載彙總配售名單名義人，仍須送請辛○○核可，被告卯○○、辛○○亦均無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；因此其亦具有一定程度之不可代替性，而被告等人亦均無提出證據證明該登載製作通之嘉公司名單有何顯然不可信之情況，而其製作過程，並無顯不可信之情狀，依上開規定，被告卯○○因本件通嘉公司IPO 案件所登載製作之通嘉公司名自有證據能力。五、安侯建業聯合會計師事務鑑定報告之證據能力：㈠鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項明文規定。又法院囑託機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，修正前同法第208 條第2 項（修正後為第1 項）亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作鑑定報告書之程式規定，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完足，不得逕以其欠缺法定記載要件，即謂無證據能力（最高法院94年度台上字第6881號判決要旨參照）。㈡被告等人及其辯護人固以安侯建業之鑑定報告未記載鑑定經過為由，而爭執上開鑑定報告之證據能力。惟查，本院於103 年8 月4 日囑託安侯建業會計師事務所就本案損害賠償金額為鑑定，經安侯建業會計師事務所做成鑑定報告，其中就通嘉公司所受損害部分鑑定經過記載略以：「本鑑定報告針對通嘉公司上市承銷價格採用可比較公司法，其中通嘉公司從事類比IC設計業務，故選擇與通嘉公司業務比重較為相似之可比較公司共11家如下表一所示（偉銓、點晶、力錡、致新、富鼎、遠翔科、尼克、臺灣、安茂、凌耀、沛亨）。可比較公司法中可選擇之乘數眾多。基於本產業的性質，營業利益（EBIT）最能反映公司實際之經營現況與現金產生能力。故選擇乘數上，我們以企業價值/ 營業利益（EV/EBIT ）作為主要乘數。為了避免股價受上市消息影響，我們選擇2009/6/30 作為評價基準日。以當日收盤價計算各可比較公司之企業價值，並比較評價基準日前12個月之營業利益後，EV/EBIT 之乘數大致落在18.3X 到22.3X 。」有上開鑑定報告可參（見101 年度金重訴字第1 號卷8 第108 頁）。是就通嘉公司所受損害部分，鑑定報告業以簡明記載係以「可比較公司法」為比較方法、企業價值/ 營業利益（EV/EBIT ）作為主要乘數並以98年6 月30日做為評價基準日進行鑑定，堪認鑑定報告已記載此部分之鑑定方法及經過。又就台証證券公司所受損害部分，鑑定報告記載則以：「惟此部分依凱基證券股份有限公司（2009年12月合併台証公司後之存續公司）以該案發生後三個月及六個月之股價與上市證券及以證券為主金控公司股價之平均漲幅比較之。」，有上開鑑定報告為憑（見金重訴1 號卷8 第111 頁）。是就台証證券公司所受損害部分，上開鑑定報告業以簡明記載期採取之鑑定方法及比較過程。從而，就通嘉公司與台証證券公司所受損害部分，堪認上開鑑定報告均4 以簡明記載其鑑定經過，而無法定記載要件欠缺之情形。被告等人及其辯護人辯稱上開鑑定報告未記載鑑定經過云云，容有誤會。㈢又鑑定人曾國禓會計師於本院審理時業已到庭以言詞報告、說明：鑑定機關係由3 個人組成團隊進行本案鑑定，主辦人具有證券分析師資格，伊係政大會計研究所畢業、具有台灣會計師資格，鑑定報告是由其團隊進行數據及分析後撰寫，根據之資料基本上市2010年8 月報紙資料等語（見金重訴6 號卷11第10-11 頁）。是縱認上開鑑定報告就鑑定經過部分之說明尚有不足之處，本院亦已通知安侯建業會計師事務所實施鑑定之曾國禓會計師本人到庭以言詞報告本案鑑定經過及說明鑑定報告之內容，並經各被告及其辯護人等就上開鑑定報告之相關事項予以詰問。且被告午○○之辯護人亦就上開鑑定報告詰問鑑定人後表示：已無問題結問鑑定人等語（見金重訴6 號卷11第9 頁反面）。從而，上開鑑定報告業以簡明記載本案鑑定經過，鑑定人曾國禓會計師並當庭報告鑑定之經過、說明鑑定報告之內容並受被告及辯護人之詰問，則上開鑑定報告書就鑑定經過部分業已完足，本院認上開鑑定報告並無欠缺法定記載要件之情形，揆之首接說明，自屬有證據能力。㈣至被告午○○等人及渠等之質疑鑑定人能力及經驗，並認上開鑑定報告就「因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容」、「所為判斷意見之原理根據」、「推論之理由」未予說明，及上開鑑定報告表二「消息公布前後通嘉公司與同類公司股價及與臺灣加權股價指數之帳跌幅比較」及表三「消息公布前後凱基公司與同類公司股價漲跌幅比較」之計算數據及公式未為說明云云，則屬上開鑑定報告證明力之問題。被告午○○執此辯稱上開鑑定報告無證據能力云云，容有誤會，核先敘明。六、㈠按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159 條第1 項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」（最高法院100 年度台上字第1731號判決要旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決要旨參照）。查被告許德南雖辯稱證人即共同被告周余珊於調查局及偵查中之證述為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，應無證據能力云云。惟本院僅以共同被告周余珊於調查局及偵查中之證詞作為彈劾證據，用以爭執被告許德南陳述之證明力，而非作為認定被告許德南犯罪事實之實質證據，是依上開說明所示，證人周余珊於調查局及偵查中之證詞自不因屬審判外陳述而無證據能力。貳、實體方面：一、㈠台証證券公司於96年9 月間，即擔任通嘉公司輔導上市券商，於98年4 月上旬，以500 萬元之代價，受通嘉公司委託，承辦通嘉公司IPO 公開承銷案件，並邀請永豐金證券公司、日盛證券公司、統一證券公司、大展證券公司為協辦證券商，共同組成承銷團承銷通嘉公司上市前初次公開承銷普通股股票之銷售。台証證券公司於98年4 月10日向臺灣證券交易所遞件申請上市，且預定通嘉公司以現金增資發行發行新股之方式公開上市，發行普通股3700張（仟股，下同），其中10％即370 張保留供員工認購之用，其餘90％即3,330 張則由台証證券公司等承銷團對外公開承銷，其中30％即999 張採「公開申購配售」（參加公開申購者，需預繳申購股款才得參加公開申購抽籤，本IPO 案抽中者，每一人僅能獲配1 張）方式辦理，另依再行銷售辦法第4-1 條第4 項規定預留予投保中心認購額度1 張，另由通嘉公司協調經理人兼股東提供老股之普通股股票300 張，供主辦之台証證券公司以詢價圈購配售上揭現金增資發行新股時，辦理「過額配售」（即原股東提出老股加入詢價圈購新股內，再由主辦證券商配售予圈購人，所得股款由主辦證券商保存掛牌上市5 個交易日，於此5 交易日內，股價如有跌破承銷價格情形時，主辦證券商得以此保留股票交割款下單買進該發行公司股票，以穩定發行公司剛掛牌上市之股價）之用，是台証證券公司等承銷團對外公開承銷3630張（即上開999 張採「公開申購配售」及投保中心認購額度1 張，另2630張採詢價圈購方式），承銷團因此得以掌握2630張詢價圈購配售之權力，扣除協辦承銷證券商之配售額度90張（永豐金證券公司、日盛證券公司各分得配售額度20張，大展證券公司統一證券公司各分得配售額度25張），則主辦承銷商之台証證券公司分得配售額度為2541張（含投保中心認購額度1 張），被告丑○○、丁○○經與被告辛○○、卯○○、黃彥群等人協商後，台証證券公司實際主導之配售額僅為300 張（如後述）。期間，98年7 月23日經台証證券公司就通嘉通嘉公司IPO 案件之詢價圈購價格（每張仟股88元加2 元手續費）及配售張數額度（300 張），含通嘉公司主導及台証證券公司等承銷團分配額度及包銷價格）及98年7 月31日起至同年8 月5 日止為詢價圈購應募期間，同年8 月3 日起至8 月5 日為公開申購應募期間等事項，由當時任台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○主持之承銷預審會議通過，與會者尚有丑○○、丁○○、巳○○、吳健生、台新銀行《台新金融控股公司銀行子公司》風控長黃錄惠、台新金融控股公司及台証證券公司稽核鍾隆毓、吳雅章、台証證券公司投顧羅暐程、徐崇恆等人，另依台証証證券公司內部案件係依其屬性或金額大小擬定不同之配售原則，該第6 條規定「承銷案件詢價圈購之配售名單及張數，由資本市場處配售單位彙整後，呈報資本市場處處核准」，故台証證券公司可主導之詢價圈購之配售名單及張數，即由擔任資本市場處處長之丑○○核決。嗣金管會98年6 月30日以金管證發字第0000000000號函准予現金增資股票公開發行，臺灣證交所並於98年7 月1 日以臺證上字第0000000000號函就通嘉公司申請己發行之股票00000000股上市案件淮予備查並要求通嘉公司總經理辛○○、及三名高階研發主管即郭敏映、周炯峰、午○○暨前開人員轉投資之捷能投資股份有限公司將其持股總額提交辦理集中保管，並自上市買賣開始日起屆滿1 年後始得領回二分之一，其餘股票部分上市買賣開始日起屆滿2 年後始得全數領回，被告辛○○、郭敏映、周炯峰、午○○等人乃立據承諾書同意依據臺灣證交所函示內容辦理（其餘通嘉公司之自然人、法人之董事、監察人及信託財產專戶等為自上市買賣開始日起屆滿半年後始得領回二分之一，屆滿1 年後始得全數領回），此有台証證券公司空白圈購單、台証證券公司與台新際商業銀行建北分行訂立之承銷通嘉公司代收購款及圈購處理費合約書、指定承銷專戶款申請表、通嘉公司過額配售徵提股東匯撥明細表、承銷團各自營商暨取得有價證券出售股票專戶明細、承銷案件聯絡單- 約定事項、配售名單、配售名單彙總表、台新銀行虛擬帳戶入帳查詢、通嘉公司公開說明書、通嘉公司與台証證券公司、永豐金證券公司、日盛證券公司、統一證券公司、大展證券公司簽立之證券承銷契約書、臺灣證交所98年7 月1 日以臺證上字第0000000000號函、承諾書等在卷可稽，並經證人即台証證券公司承銷部主管巳○○及證人當時之承銷預審主席Ｃ○○分別於調查局、偵查及本院審理中結證屬實（法務部調查局臺北市調查處卷《下稱調查卷）4 第53-118、256-266 頁，調查卷5 第92-151、210 頁、10657 卷1 第32、46、71-78 頁、偵10657 卷4 第284-288 頁本院100 年度金重訴第6 號《下稱金重訴6 號卷》卷6 第46-57 頁、金重訴6 號卷3 第101 、150 反面、155 、164 頁、金重訴6 號卷4 第104 、106-110 頁），此部分事實堪認定。而台証證券公司為發行通嘉公司辦理詢價圈購作業期間，通嘉公司於興櫃實際成交均價格區間為每股202.04元至235.97元，迄發行公司即通嘉公司掛牌上市前一日即98年8 月13日止（98年8 月14日掛牌上市），通嘉公司於興櫃之成交均價為218.96元（成交量亦達272 筆），此有證券櫃檯買賣中心之通嘉公司於98年7 月1 日至98年8 月13日之興櫃股票個股歷史附卷可參，故而與詢價圈購配售所得之通嘉公司普通股股票成本90元（即88元詢價圈購價格+2元申購處理費）間，依當時交易行情，亦即獲得配售之投資人，若將低價認購之發行新股於掛牌上市後高價賣出，可獲取高額價差資本利得亦即得以獲取每張10餘萬元以上之鉅額價差利潤。㈡被告丑○○係台証公司之副總經理，為台証證券公司資本事業處最高主管，負責管理台証證券公司承銷部門所有相關業務，被告丁○○係台証證券承銷業務三部副總經理，係丑○○下屬，承丑○○指揮負責承銷業務招攬等工作，被告辛○○係依證券交易法公開發行股票之通嘉公司（公開發行日期為96年9 月20日）董事兼總經理，亦為實際負責人（現已離職），被告卯○○則係通嘉公司財務部處長，負責通嘉公司財務與發言人業務，並擔任本件通嘉公司IPO 案件中製作通嘉公司建議配售名單之業務，被告沈傳芳係通嘉公司監察人，被告蕭天信係鼎鑫聯合會計師事務所之會計師，因會計專長而獲聘擔任通嘉公司獨立董事，被告午○○係通嘉公司研發中心副總經理兼通嘉公司法人董事捷能投資股份有限公司代表人，被告邱垂華係通嘉公司生產中心副總經理，被告亥○○係通嘉公司品質中心副總經理，被告周炯峰係通嘉公司電腦輔助設計部門（CAD ）協理，被告郭敏映係通嘉公司設計二部協理，被告張仕岦原為通嘉公司行銷部協理，被告李仁傑係永豐金公司之承銷部專案經理，亦為永豐金證券公司協辦本件通嘉公司IPO 案件承辦人員，被告許德南為台新金控公司所屬之銀行子公司即台新銀行董事，被告周余珊職銜係台新金控公司經理，但職務為專案秘書綜理秘書單依所管業務及主管交辦事項及實際負責處理董事許德南處理交辦之行政事項。被告庚○○係誠理國際法律事務所律師，係被告丁○○之大學同學，負責審核本件通嘉公司IPO 案件之簽證複核律師，被告甲○○係臺灣證交易所初級專員，受臺灣證券交易所指派負責主辦並審核通嘉公司IPO 案件，係臺灣證券交易所之受僱人，被告子○○係甲○○之大學同學。寅○○係日盛證券公司專案經理，負責證券承銷業務（日盛證券公司係本件通嘉公司IPO 案件之協辦證券商，但被告寅○○並非承辦人）等情，亦為被告丑○○、丁○○、辛○○、卯○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映，張仕岦、李仁傑、許德南、周余珊、庚○○、甲○○、子○○、寅○○等人分別供承在卷，並有前開通嘉公司公開說明書、台証證券公司資本市場組織圖、台新金控公司之公司登記資料（外放）、台新銀行公司登記資料、台新金控公司100 年4 月26日台新金人資第行政字00000000000 號函及台新金控公司102 年3 月28日台新金人資第行政字00000000000 號函所附被告周余珊職銜及職務資料、灣證交所98年11月27日臺證秘字第0000000000號函檢附之通嘉公司IPO 案件案件輔導券商之各級承辦人姓名及電話表等在卷可參（調查卷4 第1-2 頁、調查卷5 第52頁、臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第7719號卷《下稱偵7719號卷》2 第77、378-434 頁、偵7719號卷3 第47-51 頁、本院101 年度金重訴字第1 號卷4 《下稱金重訴1 號卷》第118-120 、21-32 頁），故被告丑○○、丁○○、辛○○、李仁傑、許德南均為公司法第8 條規定之公司負責人，且均受渠等公司委任處理事務之人，被告庚○○亦受台証證券公司委任處理本件通嘉公司IPO 案件之複核簽證律師，被告寅○○係本件通嘉公司IPO 案件之協辦證券商日盛證券公司專案經理，負責證券承銷業務，雖非本件通嘉公司IPO 案件之承辦人，被告丑○○、丁○○、李仁傑、寅○○亦屬承銷團之受僱人，被告許德南則為承銷商即台証證券公司所屬台新金控公司銀行子公司即台新銀行之董事，是以被告丑○○、丁○○、李仁傑、許德南、寅○○等人依前開再行銷售辦法規定第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條第1 項第4 款、第5 款、第6 款等規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，渠等均亦明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募。再者，被告丑○○、丁○○、寅○○、李仁傑等人因本件通嘉公司IPO 案件有違反證券交易法、證券商負責人與業務人員管理規則等法規而分別經金管會於101 年1 月20日以金管證券字第0000000000號、第00000000000 號、第0000000000號裁處書，裁處命令台新證券公司停止被告丑○○一年業務之執行，裁處命令台新銀行解除被告冷必職務，裁處命令日盛證券公司解除被告寅○○職務，另金管會於101 年8 月1 日以金管證券字第0000000000號裁處書裁處命令永豐金證券公司停止被告李仁傑六個月業務之執行等情，亦有渠等4 人之金管會102 年8 月6 日函所附之裁處書在卷可稽（金重訴6 號卷5 第0000-000頁）。㈢再者，前財政部證券暨期貨管理委員會於92年3 月27日以台財字證（三）字第0000000000號函發布修正經理人之適用範圍包括①總經理及相當等級。②副總經理及相當等級。③協理及相當等級。④財務部門主管。⑤會計部門主管。⑥其他為公司管理事務及簽名之人等，是以被告辛○○、卯○○、蔡志瑋、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映，張仕岦等人分別均為依證券交易法第171 條第1 項第3 款所稱之已依該法發行有價證券公司即通嘉公司之董事、監察人與經理人，且為受通嘉公司處理事務之人。而通嘉公司為配合本件申請股票初次上市之IPO 案件，先於97年11月25日第一次股東臨時會中第三案決議通過：「㈡本次籌資擬依公司法第267 條規定，保留10％-15 ％由本公司員工認購，員工認購不足或放棄認購部分，授權董事長洽特定人按發行價格認購之。㈢除前項保留員工認購者外，其餘原股東同意皆放棄優先認購權，委託證承銷券商全數提供辦理上市（櫃）前之公開承銷。」，復於於98年6 月23日下午召開董事會會議（第三屆第五次董事會），其中案由一說明⒊決議通過：「本次現金增資發行之新股，除依公司法第267 條規定，保留10％計370 仟股由員工認購外，其餘90％，計3330仟股依證券交易法第28條之1 規定於97年11月25日經股東臨時會決議通過原股東全數放棄認購權，並依相關申請初次上市承銷新制規定，全數提撥公開承銷。員工放棄認購或認購不足部分，擬授權董事長洽特定人認足之，對外公開承銷不足部分，擬依中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定辦理之」，上開決議事項之會議記錄並列為本件通嘉公司申請上市前之公開說明書內列為通嘉公司之「參、發行計劃及執行情形」及「陸、重要決議」，此有通嘉公司IPO 案件98年8 月6 日刊印之公開說明書在卷可參（偵7719號卷3 第60-63 頁，節錄本，另被告丑○○於100 年12月16日亦提出通嘉公司公開說明書完整本，第49頁，外放），辛○○、午○○、周炯峰、郭敏映向臺灣證券交易所股份有限公司立具同意書，同意所集保之股票自上市買賣開始日起屆滿1 年後始領回二分之一，其餘股票自上市買賣開始日起屆滿2 年始得領回，復為被告辛○○、卯○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映，張仕岦等人所不否認，是以被告辛○○、卯○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映，張仕岦等人，自應遵守通嘉公司上開之股東會及董事會決議，此為通嘉公司為合於本件申請上市條件之經營治理規劃，上開之決議事項亦屬渠等執行職務時應遵循配合之業務範圍內事項，達到股權分散之目的，而有利於通嘉公司之經營，故渠等被告放棄認購本件通嘉公司IPO 案件之股票，亦不得有證券交易法施行細則第2 條各款利用他人名義購買股票情形（若以本人認購，則因係通嘉公司董、監事、經理人名義認購，有上開同意書及轉讓股票程序之限制，無法立即出售），並以規避上開同意書所載約定及證券交易法第22條之2 及施行細則第2 條第1 至3 款規定股權轉讓之限制），而有違反通嘉公司上開股東會及董事會決議。㈣被告辛○○就通嘉公司可主導可配售額度2241張股票，除自行配售1096張另覓尋人頭帳戶外（另如後述），為犒賞通嘉公司董事蕭天信、監察人沈傳芳、經理人，並補貼其本人及如附表一所示被告卯○○、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦等經理人因提出老股充作本件IPO 案件執行過額配售而蒙受低價出售老股之損失，即自行決定分配上開通嘉公司可主導之詢價圈購配售數量分配對象與數額，並分別告知受分配人之被告卯○○、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映，張仕岦等人自行尋覓他人帳及籌款（自行匯款至台証證券公司帳號：00000000000000號、通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款，被告辛○○遂分配予通嘉公司之董事即被告沈傳芳30張、監察人即被告沈蕭天信30張、經理人即被告午○○60張、被告邱垂華40張、被告亥○○40張、被告周炯峰40張、被告郭敏映40張、被告張仕岦25張、被告卯○○40張，被告辛○○另私自分配其本人達1096張之多（另因甲○○要求分配而交付15張予臺灣證券交易所初級專員甲○○，屬不正利益之交付，及應被告丁○○之索討而再分配100 張予丁○○，詳後述），並指示被告卯○○登載製作通嘉公司名單（被告卯○○自行區分配售名單之索引為「總表-10 ％新股」「員工」、「董事會經理人」、「法人」、「客戶」、「媒體」、「過額配售」、「特定用途Re1 」「特定用途Re2 」，並以顏色區分名單內之姓名），渠等覓得之名義人之年籍資料，均統由被告卯○○登載製作通嘉公司名單（其中部分係以員工放棄認購洽特定人認購方式為之，亦由卯○○自行隨意區分），送請被告辛○○核可後，陸續以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口承銷管理組之趙興明、酉○○、己○○等人（亦有部分圈購人直接傳真予己○○），由己○○負責圈購人或配售人之資格、條件審核合格後之名單轉成檔案傳送予承銷配售組之吳健生、巳○○作成配售名單轉呈給被告丑○○核定，被告卯○○數次修正通嘉公司圈購名義人或配售之數額，依前開程序辦理後，通嘉公司配售名單經不知情之被告丑○○（不知此部分通嘉公司係間接利用他人名義參與通嘉公司詢價圈購應募之情狀，如後述）按被告卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○或由不知情之己○○以傳真或電子郵件傳送送達予該名義人（下述程序大致相同，其他如吳健生或巳○○之客戶由渠等自行送達其客戶）。再由渠等人如數繳納股款後，即將配售之股票匯入渠等設於台証證券公司證券集保帳戶內等情，業據證人即被告辛○○（金重訴1 號卷3 第202-212 、證人即被告卯○○（調查卷5 第201-218 頁、金重訴1 號卷3 第227-241 頁、金重訴6 號卷12第50-56 頁、金重訴1 號卷13第11頁）、被告蕭天信（調查卷2 第9-11頁、偵7719號卷1 第187-190 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴卷12第53頁反面、金重訴1 號卷13第12頁）、被告沈傳芳（調查卷2 第1-3 、偵7719號卷1 第187-190 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第11頁）、被告午○○（被告張輔文部分否認，如後述，調查卷3 第1-7 、偵10657 卷2 第134-137 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第12頁）、被告邱垂華（調查卷2 第12-15 頁、偵7719號卷1 第62-64 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第24頁）、被告亥○○（被告陳敏均否認其餘之人於調查局及偵查中之自白陳述之證據能力，見金重訴1 號卷3 第144-146 頁，被告張信雄部分否認，均如後述，調卷3 第33-41 頁、偵字第10657 號卷2 第103-112 頁、金重訴1 號卷13第29頁）、被告周炯峰（調查卷2 第25-27 、偵7719號卷1 第65-67 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第25頁）、被告郭敏映（調查卷2 第31-33 、偵7719號卷1 第68-70 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第26、27頁），被告張仕岦（調查卷2 第38-44 、偵7719號卷1 第173-175 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第28頁）等人分別於調查局、偵查、本院審理中結證、供承在卷，並經證人丑○○、巳○○、酉○○、己○○分別於調查局詢問、偵訊及本院審理中結證無訛，且有證人酉○○提供被告卯○○製作之配售名單彙總表（彩色）、台証證券公司提之通嘉公司過額配售徵提股東匯撥明細表、通嘉公司股票初次上市承銷團各自營商暨取得有價證券出售股票專戶明細、承銷案件聯絡單- 約定事項、台新銀行TSB2B 虛擬帳入帳查詢等在卷可資佐證（調查卷5 第142 、157 、201-209 、239-243 、256 、257 、285-287 頁、調查卷4 第104-118 頁、警聲搜卷第1106號卷第142-143 頁、偵10657 卷1 第150 、242-267 、299-300 頁、偵10657 卷4 第284-289 、299-300 頁、偵10657 卷6 第38、39頁，金重訴6 號卷1 第83-88 頁、金重訴6 號卷3 第190-198 頁、金重訴6 號卷4 第63-65 、104 、106-110 、120-143 、154 反面、188-189 頁、金重訴1 號卷11第280 、154 反面、188-189 頁、金重訴6 號卷12第19-22 、62-69 、179-194 頁、金重訴1 號卷3 第203 頁），彼此證述吻合，此部分事實亦堪認定。二、㈠被告丑○○及其辯護人辯稱： ⒈按「轉換為金融控股公司之金融機構，應以百分之百之股份轉換之。」、「前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市（櫃）公司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控股公司上市（櫃）。」、「依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」金融控股公司法第29條第1 項、第2 項及第4 項分別定有明文。由前開條文可知，原本已依證券交易法發行有價證券之銀行、保險或證券公司，經由金融控股公司法第29條規定之股份轉換程序後，即成為金控母公司百分之百持有之一人公司，並於股份轉換基準日終止上市或上櫃。換言之，該等銀行、保險或證券公司在股份轉換基準日後本質上即已非本罪所稱「已依本法發行有價證券公司」，並無「適用」證券交易法之餘地。再者，金融控股公司法第29條第4 項雖規定該等銀行、保險或證券公司仍應「準用」證券交易法有關公開發行之規定，然本條頒訂當時行政院函請立法院審議之《金融控股公司法草案》第28條第4 項（即現行條文第29條第4 項）立法理由明揭：「為踐行財務業務應行公開揭露…於第四項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」（被證1 ），據此可知，金融控股公司法第29條第4 項所謂「準用證券交易法有關公開發行之規定」，係指準用證券交易法當中「財務業務資訊揭露」之相關規定而已；至於該法針對公開發行公司特別規定之刑事責任條文，本諸罪刑法定原則，並衡酌該等銀行、保險或證券子公司本質上已非公開發行公司乙情，解釋上自不在「準用」之列。台証證券早於民國（下同）91年12月31日即按金融控股公司法第29條第1 項規定以股份轉換之方式成為台新金控百分之百持有之一人公司（被證3 ），並依同條第2 項規定終止上櫃，其本質上已非公開發行公司。揆諸前揭說明，台証證券並非本罪所稱「已依本法發行有價證券公司」，除已無從直接「適用」證券交易法相關規定外，在解釋上亦無「準用」證券交易法第171 條第1 項第3 款前段之罪之餘地。職是之故，被告雖為台証證券之經理人，惟台証證券並非證券交易法第171 條第1 項第3 款規範之對象，已如前述，倘起訴書指摘被告背信之對象為「台証證券」，則其法律適用顯有違誤。 ⒉證券交易法第171 條第1 項第3 款係於93年4 月28日增訂公布，其立法理由謂：「（一）已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1 項第3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責，由刑法最高處5 年以下有期徒刑之罪改列本法，提高為處3 年以上10年以下有期徒刑。」，又「現行證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定。」（最高法院96年度台上字第2453號刑事判決意旨參照之）。可知，此條款係針對依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人等特定人涉犯刑法背信或侵占罪之加重規定，屬刑法背信或侵占罪之特別規定，於適用證券交易法第171 條第1 項第3 款之違背職務罪時，自應參酌刑法第342 條第1 項之要件，始與罪刑相當。而刑法背信罪係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言，最高法院26年上字第1246號判例意旨可資參照。再按，「刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，自難以本條之罪。」（87年度台上字第1055號刑事判決要旨參照）。申言之，本罪之成立須以被告具有圖自己或他人「不法利益」或「損害本人利益」之犯意為構成要件甚明。學者郭土木教授於「非常規交易與掏空公司資產法律構成要件之探討」（詳見被證16）一文中亦認：「從二00四年立法理由……有詐欺及背信之嫌」及二004 年立法理由「……涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責」等語觀察，顯見立法者認為非常規交易及掏空公司資產犯罪本質上仍為侵占、背信，惟因考量影響層面波及整體證券巿場及廣大投資人，爰「加重其刑責」。換言之，非常規交易及掏空公司資產犯罪仍帶有「背託失信」之濃厚色彩，其犯罪手法或許千變萬化而難以完全形諸文字，但核心之刑事可非難性源頭應該還是行為人受人託付卻「圖謀自己、第三人不法利益」或「損害本人利益」之主觀意圖。』，亦採相同見解。本件公訴人自起訴迄今均未說明，被告主觀如何有「圖謀自己、第三人不法利益」或「損害本人利益」之主觀意圖？起訴書所指之「不法利益」為何？「本人」係指何人？更未就上開要件舉證證明之。 ⒊本件台証證券公司辦理系爭通嘉公司詢價圈購事宜，已於事先向通嘉公司宣導內部人不得自行或利用他人名義參與圈購；通嘉公司建議名單中參與本件詢價圈購者均已向台証證券出具符合資格的聲明書；台証證券公司收到通嘉公司提供的建議名單後，已盡所有可能勾稽核對，並未能發現其中有不得參與配售者。被告丑○○係按下屬審核比對認為資格符合無誤後的名單予以核可，並無從知悉通嘉公司的建議名單中有其內部人利用他人名義參與申購。益徵，被告丑○○主觀上絕無圖謀自己或第三人之不法利益可言。再者，被告丑○○雖依丁○○所報告與通嘉公司洽談協議之結果，由通嘉公司提供建議名單，並予核准配售，惟被告丑○○並不知通嘉公司建議的名單中有其內部人所使用的人頭，其自始並無使通嘉公司之內部人以此方法獲得財產上利益之意圖存在。公訴人於補充理由書謂被告丑○○係出於使辛○○等人獲得不法之財產上利益之意圖而予以核准配售，自非事實。 ⒋ ①發行公司的經營階層於發行新股時，希望能建議配售名單，把股票配售給上下游廠商、客戶及其配合的機構，以利將來業務推展，是很正常的。若發行公司提供詢價圈購的建議名單符合規定（即不具備消極資格），承辦券商通常予以尊重，此由第一金證券、富邦證券及新壽證券等券商於為發行公司辦理發行新股時，都曾接受發行公司建議之名單辦理配售（答辯（一）狀所附被證7 ），即可證明承銷券商接受發行公司提供詢價圈購之名單，並非在本案才有的情形。本案扣押物編號A-10：辛○○保險箱硬碟內檔案資料，內標籤載有「客戶」、「代理商」、「供應商」（參99年度偵字第10657 卷五第19頁、第71-77 頁）等，而通嘉公司提供之建議名單中亦確有台灣人壽、工銀、力碁電子、德信創業投資、黑馬科技基金等，據卯○○稱為與通嘉公司長期聯絡之法人，可證明通嘉公司所建議之配售名單中，確實包含其配合的廠商或機構。故被告丑○○雖接受由通嘉公司建議配售名單，但不能因此即推論被告丑○○明知通嘉公司提供的建議名單中有通嘉公司內部人使用的人頭參與本件的詢價圈購而仍予以配售。況且，通嘉公司建議名單中參與本件詢價圈購者均已向台証證券出具符合資格的聲明書。且台証證券為通嘉案所製作圈購單上，設有「圈購人身分具適法性聲明書」專欄，載明再行銷售辦法第35條、第36條及第43條之1 規定得參與詢價圈購之積極及消極資格，並要求參與詢價圈購之人應聲明「本人聲明本人身份符合『中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第43條規定，即符合第35條列之對象為限，且不具該處理辦法第36條、第43條之一列情事之身份」（100 年偵字第7719號卷，97頁）。②本案之繳款通知書係按配售組之標準作業程序辦理，丑○○並未特別指示台証證券員工將繳款通知書交付卯○○。台証證券辦理本件通嘉公司之詢價圈購案，於寄發公開說明書及繳款通知書之翌日，即為繳款日，為當時有效之「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第40條第1 項所明定。因繳款之時程僅有一天，證券商如以郵寄方式寄繳款通知書予獲配售之人，顯然無法使全部之獲配售人在時程內收到繳款通知書並完成繳款。因此，台証證券的配售組在作業上，除依規定以郵務寄發繳款通知書外，另會通知提供名單之各部門，讓他們自行通知獲配售人，以各種可能的方式，將繳款通知書交付圈購人，使圈購人及早知悉獲配及繳款之資訊，以能及時繳款。上述證人之證詞，即足以證明將詢價圈購之繳款通知書交付各部門、以由各部門自行通知獲配人係台証證券配售組之標準作業程序，在通嘉公司一案，亦僅係遵循標準作業程序辦理，由己○○將通嘉公司提供建議名單之繳款通知書交由卯○○以轉交予各獲配售人，被告丑○○並未作對此為特別之指示。上開詢圈單是所有要參與通嘉公司詢價圈購應募者應填載並向台証證券出具的文件，通嘉公司提供建議名單的申購人，亦均已向台証證券提出上述的詢圈單，向台証證券聲明其符合參與之資格，而台証證券收到通嘉公司提供的建議名單後，已盡所有可能勾稽核對，並未能發現其中有通嘉公司內部人利用他人名義參與配售。通嘉公司之建議名單，係由卯○○以電郵傳送予台証證券，而由台証證券配售組之己○○進行資格審核，業據卯○○、酉○○、己○○及巳○○分別證述在卷。被告丑○○係按下屬審核比對認為資格符合無誤後的名單予以核可，並無從知悉通嘉公司的建議名單中有其內部人利用他人名義參與申購。再依上述之證詞可知，因證券商無法查得參與詢價圈購人之金流，因此，於審查申購人之資格是否符合規定時，僅能以形式比對的方式審查之，而丑○○係按下屬巳○○轉呈經己○○審核比對確認並無不得參與詢圈消極資格的配售名單予以核可，被告丑○○根本未接觸參與詢價圈購的申購人，實無從發現通嘉公司提供的建議名單中有通嘉公司內部人利用他人名義參與申購。況依當時券商公會之相關規定，並未要求參與詢價圈購人全部均須在主承銷之證券商開戶，更無申購人應在主承銷證券商開戶達一定期限始得參與之限制，抑且，即連第一手審核詢圈名單之己○○都看不到申購人係於何時在台証證券開戶，則被告丑○○當更不知悉應募人係於何時在台証證券開戶。 ③公訴人謂被告丑○○就此為特別之指示，並以此作為認定被告丑○○明知通嘉公司提供之名單中有由人頭參與圈購之理由，不僅無任何事實依據，且對證券商之承銷實務有嚴重之誤解。台証證券已盡一切之可能為形式上審查，並未發現通嘉公司之建議名單中有內部人安排之人頭參與詢價圈購，而通嘉公司又未告知其內部人有安排人頭參與詢價圈購之事，則丑○○顯不能知悉通嘉公司建議的名單中，有其內部人安排之人頭。公訴人指摘被告丑○○「明知通嘉公司傳送之配售名單所列之詢價圈購申購人多為關係人借用參加詢價圈購之人頭」云云，並無任何依據，並與事實不符。 ⒌被告丑○○同意由通嘉公司提供建議名單配售股票，符合台証證券配售辦法之規定： ①台証證券「資本市場處承銷案件之配售辦法」（請參99年偵字第10657 號卷五，第316 頁以下）第四條規定「資本市場處詢價圈購配售之原則如下：1.資本市場處配售單位現有通路及具有潛力之客戶。2.本公司經紀部門現在往來及具有潛力之客戶。3.有利本公司業務推展及相關業務配合之法人或自然人。4.其他法令遵循事項。」。如前所述，依當時券商公會之相關規定，並未要求參與詢價圈購人全部均須在主承銷之證券商開戶，要求申購人全部均須在台証證券開戶，係台証證券為了增加經紀部門的往來客戶及開發潛力客戶而特別要求。因此，通嘉公司提供建議名單之申購人，均已在台証證券經紀部門完成開戶，自均屬於台証證券經紀部門現在往來及具有潛力之客戶。 ②本件詢價圈購期間，各方人士均可向台証證券提出圈購參與詢圈。以承銷商之角度，發行之新股若非配給甲申購人即係配給乙申購人，申購人只要符合配售資格，均屬可配售之對象，對承銷商而言，將新股如期配售完成，收足股款交予發行公司始為最重要之任務。發行公司提供建議名單，亦屬配售對象來源之一，如經過審查符合得予配售之規定，又已於台証證券完成開戶，成為經紀部門現在往來及具有潛力之客戶，承銷部門予以配售，自符合台証證券「資本市場處承銷案件之配售辦法」之規定。一般而言，知道要參與詢價圈購之人，通常對證券市場有所涉略，台証證券經紀部門之各地分公司對於因參與詢價圈購而開戶之客戶常會依名單安排個別拜訪，提升該客戶在台証證券買賣股票交易的意願，更足見丑○○同意由通嘉公司提供建議名單配售股票，並無不符台証證券配售辦法之規定，而無違背任務之可言。 ⒍被告丑○○核准配售予癸○○，係誤認所配售的人為台新銀行之客戶，主觀上無違反規定之故意，客觀上也無違背任務之行為： ①被告丑○○核准配售五張通嘉公司之股票予癸○○，係因誤以為癸○○係台新銀行之客戶。當時已在承銷股票之尾端，丑○○接獲一通自稱為「許董的秘書」來電，表示「銀行的客戶有需求，希望能獲得配售」，因台新銀行確有一位「許董」即董事許德南，丑○○因而認為該電話係由許德南指示其秘書致意，且於電話後不久，即有人傳送癸○○名義之詢價圈購單至被告丑○○之辦公桌。被告丑○○考量台新銀行業務上必係有此需要，許德南才會囑其秘書提出如此要求，被告丑○○因而指示配售5 張，並將該詢價圈購單轉交配售組審核癸○○的資格是否符合規定。上述原委，業經丑○○以證人身分於102 年4 月12日於鈞院具結證述在卷。 ②依證人巳○○作證「台証（筆錄誤載為「財政」）有很多的通路，有經紀的客人，也有銀行的、業務的客人，各種客人會提出一份通路的名單到我們這邊彙總」、「就是針對既有存在的客人，對業務發展有幫助的，可能銀行財務管理的客人也是有的」（101 年9 月20日審判筆錄）。被告丑○○認為由台新銀行許德南董事出面請託之台新銀行客戶，必係有助於公司業務推展及相關業務配合之人，允予配售，原即符合台証證券內部配售之相關規定。 ③如前所述，台証證券於收到詢圈人之配售申請單後，係由己○○進行資格審核，再轉由巳○○轉呈給被告丑○○作最後之簽核。巳○○於104 年2 月26日作證時證稱：「己○○會做形式上的審核，審核是否有二親等之類限制或是否有在台証開戶。」、「當時金控的系統是查不到的，我們的系統只有台証的員工及其二親等可以查到，金控部分是查不到的。」、「（審判長問：許德南部分為何？你們當時有查到他的名字？）當時沒有查到他的名字」等語。被告丑○○係因誤認癸○○為許德南董事在台新銀行之客戶，並依屬下審核癸○○之資格又符合得予配售之規定，而予核定准予配售，被告丑○○與許德南私人間並無上下隸屬、或其他任何往來，根本無酬庸許德南之必要，被告丑○○主觀上無違背台証證券內部規定之故意，客觀上也沒有違背其任務之行為。公訴人無任何依據，即指丑○○「明知」，惟為「廣結善緣而酬庸台新銀行董事許德南」而配售予「許德南之名義人」云云，顯係誤會。 ⒎依據本件追加起訴書記載「台証證券丑○○……共同基於意圖……損害台証證券……公司治理（未切實遵守台証證券與台新金控內部控制與內部稽核制度與未落實台新金控定期陳報主管機關之內部控制聲明書有關法令遵循部分）績效與商譽損害之犯意聯絡」等語，似以丑○○有未切實遵守台証證券與台新金控內部控制與內部稽核制度與未落實台新金控定期陳報主管機關之內部控制聲明書有關法令遵循部分之行為（丑○○實無此行為），作為丑○○有損害台証證券意圖之證明等情，然： ①被告丑○○有無切實遵守台証證券或台新金控之內部控制與內部稽核制度與未落實台新金控定期陳報主管機關之內部控制聲明書有關法令遵循之行為，均屬客觀構成要件之認定，實不能憑以認定其有損害台証證券之內在意向及故意（即意圖）。況且，公訴人於起訴書內復載明丑○○所為，其目的在於「為擴張市占率，衝高公開承銷業績」（起訴書第45頁），顯然公訴人認為丑○○係出於「提升台証證券公開承銷業務績效」之特定目的，而實施公訴人所指違反證券交易法行為之客觀不法構成要件。果係如此（實則被告並無違反證券交易法之行為，且係完全依台証證券之內部規範執行職務），則被告丑○○所為應係基於有利台証證券之意圖，與公訴人主張被告有損害台証證券之意圖，前後矛盾。質言之，被告丑○○在「提升台証證券公開承銷業務績效」之內在意向及故意下，自不可能同時又存在「損害台証證券」之衝突內在意向及故意。公訴人指被告丑○○具有損害台証證券之意圖，殊屬誤會。 ②又被告丑○○雖依丁○○所報告與通嘉公司洽談協議之結果，由通嘉公司提供建議名單，並予核准配售，惟被告丑○○並不知通嘉公司建議的名單中有其內部人所使用的人頭，而自始無使通嘉公司之內部人以此方法獲得財產上利益之意圖存在。公訴人於補充理由書謂被告丑○○係出於使辛○○等人獲得不法之財產上利益之意圖而予以核准配售，自非事實。被告丑○○根本不知通嘉公司建議名單中有其內部人所使用之人頭，且係誤以為癸○○是台新銀行的客戶，而依照台証證券之內部作業規範處理本件詢價圈購，並無損害台証證券或通嘉公司或使自己或第三人獲得不法利益之意圖及行為，自不生與本案其餘共同被告共犯之問題，當然更沒有與其餘共同被告共同洗錢之犯罪行為。公訴人謂被告丑○○係出於與其餘共同被告犯意之聯絡而為本件之行為，殊屬誤會。⒏「台証證券」或「通嘉公司」並無因起訴書所載事項遭受任何損害，與證券交易法第171 條第1 項第3 款之法定構成要件顯然不符： ①證券交易法第171 條第1 項第3 款違背職務罪之修正條文業經立法院三讀通過，並經總統府於民國101 年1 月4 日以華總一義字第00000000000 號總統令公布實施。為此，本罪之成立須以「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」為要件。參照智富會計師事務所林素菁會計師所作之鑑定報告（以下稱「智富鑑定報告」）認為：「對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值」、「通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉的任何損失」、「台証證券並無損失發生」（鑑定報告第7 頁），及認為：「未造成台証證券損失」、「對於承銷價格議定與承銷配售數量分配與台新銀及台新金皆無關，故無任何損失產生」（鑑定報告第8 頁）等鑑定意見。又安侯建業鑑定報告（下稱安侯鑑定報告）亦認為「依據相關法令對承銷價格規定，並經本會計師分析後，對於通嘉公司與承銷團隊訂定承銷價格並未低估當時通嘉公司每股價值，亦即當通嘉公司全額收足股款下，通嘉公司並未因承銷價格議定造成通嘉公司之損失。」（參安侯鑑定報告，第2 頁第二段），且並不認為通嘉公司或台証公司有因承銷配售事宜受有「損害」。由上可知，上揭兩份鑑定報告之結論，一致認為無論係台証證券或通嘉公司均未曾因為系爭承銷配售事宜事宜，遭受任何損害。 ②鈞院囑託安侯建業會計師事務所鑑定事項為「鑑定通嘉科技股份有限公司、台証綜合證券股份有限公司，因本案違反證券交易法案相關法令規定，有無受損害，如有，損害額為何？」，惟遍查安侯鑑定報告內文，除「參、損害之評估」此標題有提及「損害」二字外，通篇未見隻字片語就鈞院囑託鑑定事項─有無受損害，如有，損害額為何？作出正面答覆，反之，卻充斥「似可推論」、「似遭受影響..惟」等含糊之用詞。甚且，安侯建業鑑定報告更基於錯誤前提事實（按：誤認通嘉公司部分相關主管有因本案遭受金管會裁處）、以非常人所能理解之推論過程（按：推論通嘉公司99年、100 年間股價波動受到101 年之金管會裁處影響）、使用完全不知立論基礎何在之計算方法（按：以「99年8 月2 日通嘉股價」乘以98年「受影響股數」再乘以「通嘉公司股價差異% 」），計算出意義不明、且與鑑定事項不符之「推估受影響金額」（參安侯建業鑑定報告，第6 頁），再於鑑定彙總說明總結「通嘉公司股價與上市櫃類比IC公司之股價漲跌幅比較，差異並不顯著」，及「凱基公司三個月及六個月股價表現均較比較基準之上市證券及以證券為主金控公司之股價為佳」（參安侯建業鑑定報告，第2 頁及第7 頁），惟終究無法證明本案有所謂「損害」存在。智富鑑定報告雖然曾經一度認為，被告等人遭金管會裁處停業或解職等情形致通嘉公司「股價波動異常」，繼而得出股價下跌「對通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化」之結論云云。另鑑定人曾國禓到庭證述又更改安侯鑑定報告結論為，通嘉公司股價下跌，是因為記者報導之影響云云。然鑑定人曾國禓到庭證述時，亦明確表示其所提出之通嘉公司股價波動分析，僅為股票市價的波動，與通嘉公司是否受有損害係屬二事；再者，通嘉公司股價下跌係因為記者報導之影響，顯然與起訴書所指通嘉公司詢價圈購事宜無任何關連性。而通嘉公司於股款全額收足後，即無損失可言，此為鑑定報告所肯認（智富鑑定報告第7 頁），至於股款全額收足之後通嘉公司股價因各種經濟性或非經濟性因素而發生漲跌變化，應屬投資人應承擔之投資風險，而非通嘉公司之損失。本案通嘉公司既無任何財產上利益損失，自無從構成背信罪、證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪。 ③刑法背信罪所稱之「其他利益」，以「財產上利益」為限，而「商譽」為「非財產上之利益」，並非背信罪所得侵害之對象，故證券交易法第171 條第1 項第3 款「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」之「損害」，自亦僅以財產上之損害及財產上之利益為限，而不包含非財產上利益之商譽在內，基此，鑑定報告指稱：「通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失」亦應係指「非財產上之利益」，並非背信罪、證券交易法第171 條第1 項第3 款所得適用之範圍，況智富鑑定報告另並記載「無法對此損失量化」，即無法證明通嘉公司受有新台幣500 萬元以上之損害，是以，本件確無證券交易法第171 條第1 項第3 款之適用，至臻灼然。 ④93年12月9 日公告修正後之「再行銷售辦法」，就公開發行公司申請初次上市（櫃）案件，已取消承銷商應保留承銷總數之一定比例自行認購之規定。自「再行銷售辦法」該次修正之後，承銷商於辦理公開發行公司股票初次上市、上櫃之承銷案件，已無得以保留承銷總數一定比例自行認購之依據。此觀之中華民國證券商同業公會於103 年12月16日以中證商電字第0000000000號函回覆鈞院函文所稱「依主管機關93年12月6 日金管證一字第0000000000函准予備查、本公會93年12月9 日公告修正之本公會『證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第4 條之1 規定，自94年起向台灣證券交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券商櫃檯買賣中心申請初次上市（櫃）案件，取消承銷商應先行認購10%-25% 之規定，爰98年8 月間證券商公開發行公司辦理『股票初次上市』案件時，依規定不得保留承銷總數一定比例自行認購」、「台証綜合證券股份有限公司於98年8 月間主辦之通嘉科技股份有限公司之『股票初次上市』承銷案，依當時適用之『中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』規定，不得自行保留承銷總數之一定比例自行認購。」益徵，本件台証證券主辦通嘉公司初次上市承銷案時，本不得保留承銷總數之一定比例自行認購，智富鑑定報告及103 年12月25日鑑定證人林素菁到庭證述依98年8 月當時適用（或其後修正）之「再行銷售辦法」第4-1 條第1 項第2 項之規定，承銷商仍得（或應）保留承銷總數之一定比例自行認購，均係屬誤會。 ⑤又公訴人於另請求鈞院向中華民國證券商同業公會函詢，「本案台証綜合券股份有限公司於98年8 月間主辦通嘉科技股份有限公司之股票初次上市增資承銷案，承銷人員未依法拒絕前述人員參與應募。該依法應拒絕而未予拒絕之銷售部分，是否損及台証公司依法得就未能銷售之餘額加以購買之權利？」云云。證券商同業公會於104 年2 月6 日以中證商電字第0000000000號函明確回覆：「依台証公司向本公會申報之相關資料，投資人圈購張數遠超過實際配售張數，並有過額配售，本案並無未能銷售之餘額，台証公司依規定不能自行認購，故並無鈞院來函所述『台証公司依法得就未能銷售之餘額加以購買』之情形」等語。由上可知，本件即便有部分被告利用他人名義認購通嘉公司股票，亦無損及台証證券之權利，併此敘明。 ⒐ ①起訴書引用之再行銷售辦法及《中華民國證券商業同業公會證券商詢價圈購配售辦法》（下稱詢圈配售辦法），該等辦法即為中華民國證券商業同業公會（下稱證券商公會）本於會員自律的精神所制定之相關辦法，其性質僅為人民團體制定之自律公約，並非經由立法機關制定之法律，亦非經法律明確授權主管機關訂定之法規命令。亦即，承銷或再行銷售辦法、詢圈配售辦法之性質係屬人民團體會員彼此間之民事合同關係，其規範之對象僅及於具有人民團體（即證券商公會）會員資格之券商。此由，承銷或再行銷售辦法及詢圈配售辦法之制訂依據、機構、主管機關證期局之意見及實務見解，即知得知起訴書所指「被告等人在辦理通嘉公司詢價圈購等事宜未依承銷或再行銷售辦法及詢圈配售辦法辦理」純屬公會與會員間之自律規範，無涉刑事犯罪。 ②證券商之主管機關即證期局已明白表示，系爭承銷或再行銷售辦法及詢圈配售辦法純屬券商公會所制訂之自律規範，屬於業者自律範疇，並非法律或法規命令；縱有違反自律公約之約定，自當回歸依自律規範約定辦理，不會影響認購契約之效力，且證券商違反自律規範之案件向來即由公會自行依違反自律公約方式處理。益徵，本件起訴書所質疑被告等人涉及未依承銷或再行銷售辦法及詢圈配售辦法辦理詢價圈購事宜，本與刑事犯罪無關。為此，依證券商公會所制定之《中華民國證券商業同業公會承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法》第5 條規定：「承銷商辦理案件時應本誠實及信用原則，若違反『證券商承銷或再行銷售有價證券處裡辦法』所規定之情事，處記缺點一至五點。…」，即由證券商公會依此項公約約定對於會員券商予以缺失記點。實務上，會員券商因違反自律公約而遭記點者亦不乏其例，例如第一金證券、富邦證券及新壽證券等券商，均曾因違反承銷或再行銷售辦法而由證券商公會缺失記點（詳見被證7 ）。故以臺北地檢署101 年度偵字第18197 號、102 年度偵字第19948 號及102 年度偵字第25230 號之不起訴處分書指出，雖然上櫃公司盈正豫順電子之董監事等人於公司初次上櫃時，不得圈購該公司股票，惟此項規定純屬券商自律規定，無涉刑事犯罪。上開不起訴處分書進一步指出，依據《中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法》規定，僅約束證券商不得讓發行公司董監事參與詢價圈購該公司股票，而該規定純屬券商自律規定，認購股票之人既然均已繳納股款，即未造成盈正豫順電子公司損害，亦未涉及刑事犯罪。 ③本件起訴書指訴之行為事實（被告丑○○否認之）：「三、丑○○、丁○○與通嘉公司辛○○、卯○○…，渠等明知承銷團之董事、受僱人、發行公司之員工與發行公司、承銷商具有實質關係者，依95年6 月30日修正實施之『中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43－1 條規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募…而為下列犯行：」云云（參起訴書，第5 －6 頁），起訴書似將違反人民團體自律公約（即：承銷或再行銷售辦法）之行為即當然認為構成證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪。惟如前述，證券商公會所制定之承銷或再行銷售辦法並非立法機關制訂之法律，亦非經法律明確授權主管機關訂定之法規命令，即便證券商於進行承銷業務時，若有違反券商公會所制定之相關規定（包含再行銷售辦法及詢圈配售辦法），即應由券商公會依據自律公約或缺失處理辦法進行懲處，惟此乃基於私法自治所生之民事法律關係，尚與刑事不法有間，自不得逕將違反自律規範之行為與刑事犯罪等同視之？前揭起訴書指訴之行為事實，其法律涵攝顯有錯誤。 ④再者，按「證券商承銷或再行銷售有價證券，應依證券商同業公會所訂定之處理辦法處理之。」、「證券商經營證券業務，違反本規則之規定者，依本法之規定處罰。」《證券商管理規則》第28條第1 項、第68條固有明文，惟遍查證券交易法第七章「罰則」以下之規定，並無任何條文針對證券商違反《證券商管理規則》第28條之行為訂有罰則，僅有同法第56條規定：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為…，除得隨時命令該證券商停止其一年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」，以及第66條規定：「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，為左列處分︰一、警告。…」職是之故，退步言之，縱使認為證券商違反承銷或再行銷售辦法之行為，亦將同時構成違反《證券商管理規則》第28條（被告否認之），則其法律效果亦僅為行政機關之處分，而非刑事犯罪。為此，起訴書將「民事違約」或「行政違規」之行為逕以「刑事不法」之重罪起訴，非但混淆民事、行政與刑事責任之分際界線，而有違反罪刑法定原則之疑慮，更不免有情輕法重之憾。 ⑤末按：「證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為科處刑罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。中華民國七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十七條第三款規定：違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。衡諸前開說明，其所為授權有科罰行為內容不能預見，須從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知之情形，與上述憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布日起，應停止適用…」，此有司法院大法官第522 號解釋文（詳見被證8 ）可參。是以，立法院即因而修法刪除舊證券交易法第177 條第3 款規定，並於立法理由揭示：「第三款為一概括規定，牴觸罪刑法定主義，且主管機關所發布之行政命令何其多，一旦違反就要科以刑責，顯然嚴重侵害人權，違反憲法保障人權之規定故予刪除。」（詳見被證9 ）。據此可知，舊證券交易法第177 條第3 款以「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令」此項概括事由作為論罪科刑之依據，尚且因違反刑罰明確性原則而遭宣告違憲，則起訴書將違反承銷或再行銷售辦法、詢圈配售辦法等自律公約之行為，認為涉及違反證券交易法第171 條第1 項第3 款罪嫌，實已違反刑法罪刑法定主義之基本精神，及刑罰明確性之基本原則。 ⒑ ①行政院金融監督管理委員會（以下稱金管會）對被告丑○○、丁○○、寅○○等三人所為行政裁處之裁處書不能證明被告丑○○有起訴書及追加起訴書所載之犯罪事實，因金管會對於被告丑○○之裁處書中，並未認定被告丑○○於為台証證券辦理通嘉公司之詢價圈購作業時，有不合理訂定承銷價格，或明知配售名單中有關係人所使用的人頭而予核定配售，或有為他人洗錢之情形，金管會對於被告丑○○之裁處書自不能作為被告丑○○有起訴書及追加起訴書所載犯罪事實之證據。 ②金管會係以「獲配售名單中法人與自然人之比率為11.48%及88.52%，並有過度集中配售予新開戶圈購人之現象」及「配合發行公司辦理配售，於尚有半數詢價圈購參與人未獲股票之情形下，卻全數核准通嘉公司2,241 張之建議名單，台証證券僅配得300 張，而有未以公平、合理之方式辦理之情形」為理由，對被告丑○○裁處，固有上開裁處書可稽，然金管會係依據中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法第2 條有關「承銷商辦理初次上市（櫃）案件宜優先配售專業投資機構或證券商有一定往來客戶，並應訂定合理配售比例。」及「前項所稱與證券商有一定往來客戶，係指辦理詢價圈購前與證券商業務往來達六個月（含）以上者，……」之規定，惟該辦法在100 年1 月28日修正公告時所新增。台証證券於98年間為通嘉公司辦理初次上市時，並無此項規定存在。金管會以行為時尚未制定之辦法處罰被告丑○○，自屬違法。且依「97-99 年度IPO 案件詢價圈購配售對象比例彙總表」（即被告丑○○所提被證12）之統計資料可知，國內公開發行公司初次上市之詢價圈購，本以自然人為主要配售之對象。各年度中法人配售比率低於10% 者，97年度有14件、98年度有10件、99年度有17件，金管會並未認各該承銷證券商或其經理人有不符規定而予處罰之情形，本件通嘉公司配售名單中法人所占比率尚達11.48%，詎金管會竟以此為處罰之理由，其輕重失衡，不言可喻。被告係為避免影響台新證券業務之推展，始未提起訴願，並非對於裁處書甘心誠服。 ③再者，依金管會對丁○○及寅○○二人之裁處書，認為丁○○及寅○○二人均有「利用客戶名義及帳戶參與詢價圈購配售獲取利益」之行為，而對彼等各裁以「解除職務」之處分。對照金管會對被告丑○○之處罰，並未認定被告丑○○有參與彼二人「利用客戶名義及帳戶參與詢價圈購配售獲取利益」之行為，可以推知金管會於調查丁○○及寅○○二人所涉「利用客戶名義及帳戶參與詢價圈購配售獲取利益」之行為時，並未發現被告丑○○亦參與其中，否則金管會應無對丁○○及寅○○二人裁以「解除職務」之處分，而對被告丑○○裁處「停止執行職務一年」輕重有別之處分。 ⒒ ①智富會計師事務所林素菁會計師所作之鑑定報告（以下稱「智富鑑定報告」）中僅以通嘉99年度獲利表現優於98年，股價走勢與台股大盤趨勢（多頭）相比卻呈現下跌，即認定通嘉「股價波動異常」，有欠嚴謹。依該智富鑑定報告以「大盤」作為比較對象即已有欠妥適，蓋大盤指數係由所有上市公司股票加權計算得出，而不同產業景氣循環不一，彼此間欠缺可比較性。何況，即便同屬相同類股，由於產品上的差異，亦不當然即具備可比較性。事實上，本案智富鑑定人在通嘉「企業評價報告」亦認為在「半導體－IC設計類」共133 家公司當中只有飛宏電、類比科、茂達、立錡、致新等寥寥5 家公司具有可比較性（企業評價報告第34－35頁），則何以鑑定報告卻以「大盤」作為比較對象？又被告丑○○查閱公開資訊，上開寥寥5 家公司當中，即有類比科、立錡兩家公司同樣也發生99年度獲利表現優於98年，但股價卻下跌之情況，再加上本案之通嘉公司，則共6 家公司當中即有3 家公司發生智富鑑定報告所認為之「異常」情況，比例高達50% 。（被證31）當「正常」與「異常」的比例竟然各占一半時，恐怕真正「異常」的並非通嘉的股價，而是智富鑑定報告的認定標準。智富鑑定報告推論通嘉98年至99年間股價下跌係因「受此案件金管會裁處之影響」毫無憑據，況金管會裁處書作成於101 年間，斷無可能穿越時空影響通嘉98年至99年間之股價。本案智富鑑定報告並未敘明係依據如何之特別知識經驗，遂遽先自行「推論」通嘉公司部分相關主管及部分被告等人遭受金融監督管理委員會裁處係造成通嘉公司99年間股價下跌之原因，再自行「推論」股價下跌必對該公司之營運形象有影響及必受有損失云云，均未具足以令人信服之理由，且均有違一般經驗與論理法則。 ②本件台証證券於98年間，係為通嘉公司主辦「公開發行公司股票初次上巿」（即IPO ）之承銷案，而非辦理「興櫃、未上市（櫃）之公開發行公司辦理現金增資承銷案件」，亦非「已上市（櫃）公司辦理現金增資，可轉（交）換公司債、非採洽商銷售之普通公司債、非採洽商銷售之金融債券及發行台灣存託憑證承銷案件」，鑑定意見認為「依承銷或再行銷售辦法第四條之一第二項規定，興櫃、未上市（櫃）之公開發行公司辦理現金增資承銷案件，得自行認購比例上限為承銷總數之百分之十五」及「已上市（櫃）公司辦理現金增資，可轉（交）換公司債、非採洽商銷售之普通公司債、非採洽商銷售之金融債券及發行台灣存託憑證承銷案件，應保留承銷總數之百分之五至十五自行認購」之部分，智富鑑定報告已有誤認事實。甚且，本件台証證券辦理通嘉股票初次上次之承銷案，共發行3700張普通股新股票，其中有10% 保留供員工認購之用，其餘90% 即3,330 張則由台証證券等承銷團對外公開承銷，其中30% 即999 張採「公開申購配售」方式辦理，其餘始採用「詢價圈購配售」方式辦理，此為起訴書及追加起訴書所載明，故本件並非「承銷總數全數採詢價圈購方式辦理」之承銷案，智富鑑定意見認為本件承銷案應適用當時有效之承銷或再行銷售辦法第四條之一第二項有關「承銷總數全數採詢價圈購方式辦理」之規定，亦屬誤認事實。因智富鑑定意見有上述事實上誤認，致其基於錯誤事實進而適用承銷或再行銷售辦法第四條之一第二項規定，所推論出「承銷團隊可承銷配售數量上限為600 張，但因通嘉承銷配售主導權由通嘉主導，致使承銷團隊僅獲得配售390 張……故配售通嘉股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証所有」之結論，亦屬誤解。實則，依當時有效之承銷或再行銷售辦法及當時有效之其他法令暨證券商之自律規範，在公開發行公司股票初次上市之承銷案，均無證券承銷商應保留承銷總數一定比例自行認購之相關規定，台証證券及其他承銷團隊在本承銷案件中根本完全無獲配股數。鑑定人因誤認事實並錯誤適用規定，認為「配售通嘉股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証所有，其應有獲利擬以通嘉上市掛牌三個月平均加權股價作為應有獲利估算為NT$24,394,375 ，此金額為台証因獲配股數不足，所產生應有卻未得到獲利」實屬錯誤。依當時有效之法令暨證券商之自律規範，在公開發行公司股票初次上市之承銷案，均無證券承銷商應保留承銷總數一定比例自行認購之相關規定，自無所謂台証因獲配股數不足而產生應有卻未得到獲利之情形。 ③承銷團隊並非「歸入權」之行使對象，智富鑑定意見於計算通嘉公司執行歸入權之金額時將承銷團隊以他人名義認購之股數納入計算，顯有誤會，蓋參諸證券交易法第62條之立法理由可知（被證32）本條第3 項之「準用」係指將同法第157 條之「歸入權」準用於「上櫃（含興櫃）股票」，亦即將「歸入權」行使對象擴及於「上櫃（含興櫃）公司」之「內部人」，至於不具內部人身份之「證券商」並不在準用之列。換言之，承銷團隊並非證券交易法上「歸入權」之行使對象，智富鑑定意見於計算通嘉公司執行歸入權之金額時竟將承銷團隊以他人名義認購之股數納入計算，顯有所誤解。另附言者，智富鑑定意見認為通嘉公司執行「歸入權」之金額並非通嘉公司之實質損失，此與最高法院99年度台上字第1838號判決認為歸入權「不具損害賠償性質」之意旨相符（被證33） ⒓ ①安侯建業會計師事務所曾國禓會計師出具之鑑定報告（下稱參安侯建業鑑定報告）仍未附理由照抄上開智富鑑定意見錯誤推論內容，空言台証公司「未得到應有獲利」云云（參安侯建業鑑定報告，第2 頁末段及第6 頁末段），鑑定人顯然未詳閱全案卷證即援用智富鑑定意見而出具鑑定報告，令人難以苟同。 ②通嘉公司及其員工皆未因本案遭受金管會裁處，此有卷內金融監督管理委員會函覆鈞院之102 年8 月6 日金管證券字第0000000000號函可資佐證，同案被告辛○○亦於103 年5 月6 日以陳述意見狀針對此項先前遭林素菁會計師誤認之事實提出嚴正澄清，任何人只要稍加留意卷內資料，當可清楚得知來龍去脈。詎安侯建業鑑定報告竟不明就裡，仍稱「通嘉公司部分相關主管遭金融監督管理委員會裁處…似可推論受此金管會裁處之影響，對通嘉營運及形象具有影響並必受損失…」云云（參安侯建業鑑定報告，第2 頁倒數第二段及第5 頁倒數第二段），顯然無視卷內證據資料，而以不存在之前提事實進行毫無根據之「推論」，實不足採。本案雖有部分證券商從業人員遭金管會裁處，惟相關處分作成之時點均在101 年間，有卷內金融監督管理委員會隨前函檢送鈞院之101 年1 月20日金管證券字0000000000號、第00000000000 號、第00000000000 號及101 年8 月1 日金管證券字第0000000000號裁處書可資佐證，安侯建業鑑定人要難諉為不知。詎安侯建業鑑定報告竟再次無視卷內證據資料，而以99年8 月至99年10月間、99年8 月至100 年1 月間通嘉公司股價波動為分析基礎，據此認為通嘉公司上開期間股價波動（時序在前）似可推論受金管會裁處（時序在後）影響云云（參安侯建業鑑定報告，第2 頁倒數第二段及第5 頁倒數第二段），鑑定人顯然超出經驗法則之推論，更非常人所能理解。③鈞院囑託安侯建業會計師事務所鑑定事項為「鑑定通嘉科技股份有限公司、台証綜合證券股份有限公司，因本案違反證券交易法案相關法令規定，有無受損害，如有，損害額為何？」，惟遍查安侯建業鑑定報告內文，除「參、損害之評估」此標題有提及「損害」二字外，通篇未見隻字片語就鈞院囑託鑑定事項─有無受損害，如有，損害額為何？作出正面答覆，反之，卻充斥「似可推論」、「似遭受影響..惟」等含糊之用詞。甚且，安侯建業鑑定報告更基於錯誤前提事實（按：誤認通嘉公司部分相關主管有因本案遭受金管會裁處）、以非常人所能理解之推論過程（按：推論通嘉公司99年、100 年間股價波動受到101 年之金管會裁處影響）、使用完全不知立論基礎何在之計算方法（按：以「99年8 月2 日通嘉股價」乘以98年「受影響股數」再乘以「通嘉公司股價差異% 」），計算出意義不明、且與鑑定事項不符之「推估受影響金額」（參安侯建業鑑定報告，第6 頁），再於鑑定彙總說明總結「通嘉公司股價與上市櫃類比IC公司之股價漲跌幅比較，差異並不顯著」，及「凱基公司三個月及六個月股價表現均較比較基準之上市證券及以證券為主金控公司之股價為佳」（參安侯建業鑑定報告，第2 頁及第7 頁），惟終究無法證明本案有所謂「損害」存在。行政違規行為與刑事不法行為本即不能劃上等號，以行政違規行為之「裁罰」來充當刑事不法行為之「損害」更是完全混淆行政違規與刑事不法之分際界線。 ⒔起訴書記載被告丑○○明知丁○○私下向通嘉公司索取100 張額度圈購而仍予配售之直接證據僅有「丁○○之供述」，本案台証公司之窗口係「丁○○」，通嘉公司之窗口係「卯○○」，丁○○自承有利用上開職務之便「上下其手」之事實，即拿取本案系爭100 張通嘉公司股票，另本案即係因為其對於台証公司究竟係300 張或400 張部分為不實自白，而卯○○恐亦遭其蒙蔽或不敢揭穿其謊言，而致始檢察官或法官質疑被告丑○○，起訴書記載被告丑○○明知丁○○私下向通嘉公司索取100 張額度圈購而仍予配售之直接證據僅有「丁○○之供述」，且丁○○其前後證述矛盾、反覆不一，與其他共同被告及證人亦不同，更有違一般經驗與論理法則，故其自白及證述之憑信性極低，不足採信。㈡被告庚○○及及其辯護人稱： ⒈中華民國證券商業同業公會101 年2 月29日修正『再行銷售辦法』，新增承銷商應拒絕會計師及律師等人詢價圈購申請之規定，且第五款之實質關係者並未修正，故修正前，就該案件出具法律意見書之律師並非第五款之實質關係者，且無不得參與詢價圈購之規定，此參中華民國證券商業同業公會101 年2 月29日中證商電字第0000000000號函，新增第六款及第七款之承銷商應拒絕會計師及律師等人之詢圈申請，但對於對五款之實質關係者未修正可稽，顯見於101 年2 月29日修正前，實質關係者並不包含會計師及律師至明，故本案發生時，被告庚○○係符合認購資格之人。本案被告庚○○僅獲配售4 張，自行出資36萬元，於98年8 月10日自000000000000帳戶提現36萬元，另賣出後之價金約90萬元，於98年8 月18日分別以現金存入000000000000帳戶40萬元及000000000000帳戶44萬元，此有99年8 月19日於偵查中提出之陳報狀可稽，剩餘金額約數萬元即放於身上供一些日常生活之繳款及花用，故庚○○僅獲4 張，並非10張。被告庚○○所獲得之4 張部分，既係自行出資並有權處分，亦非不得參與詢價圈購之人，故就該部分應無不法之處。 ⒉台証證券公司已為台新金控百分之百子公司，依金融控股公司法第29條立法理由、立法過程相關議程紀錄文件與我國法院實務見解觀之，台証證券公司係屬台新金控之子公司，其本身並非證券交易法所指公開發行之公司，故本案事實並無準用證券交易法第171 條之餘地。 ⒊民國101 年1 月4 日已公布修正證交法第171 條第1 項第3 款為結果犯，增訂須致公司遭受損害達新台幣五百萬元。庚○○所為者係提供人頭幫助丁○○就剩餘部分參與詢價圈購，被告庚○○就此部分均自偵查以來即已自白，而丁○○為台証證券公司之經理人，故庚○○是否構成犯罪，尚應視丁○○利用人頭參與詢價圈購是否違法，除台証證券不應準用證交法關於刑罰部分外，丁○○此等行為是否造成台証證券公司任何之損害而構成一般之背信罪嫌，仍有疑義，又台証證券無論配售予何人，均取得相同之股款，並無任何損害，本件起訴書亦未說明造成台証證券公司何等之損害。被告庚○○並非起訴書所載之經理人，此部份亦經公訴檢察官認可，請求依刑法第31條後段減輕其刑。 ⒋ ①智富會計師事務所之鑑定報告下列內容可知，並無任何使下開公司財產上或財產上其他利益之損害: 「伍、損害金額：本鑑定報告主要係針對通嘉上市前初次公開發行募股承銷過程，採詢價圈購方式之承銷價格、配售數量分配、總承銷金額等項目，是否造成下列各公司受有財產上或財產上其他利益損害？若有，其損害金額若干？將於此章節分述如下：一、通嘉（一）承銷價格：依據相關法令對承銷價格規定，並經執行協議程序分析與評價過程後，對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，在通嘉全額收足股款之下，並未因承銷價格議亦定造成通嘉損失。... 二、台証：通嘉初次上市承銷配售增資案件中，台証會有兩項收入來源，一為圈購處理費收入，一為承銷配售之股票處分利得，擬就收入來源兩方面說明是否有損失。（一）圈購處理費：圈購處理費係依據承銷價格一定比率做為計算基礎，在通嘉承銷價格訂定未低估之下，圈購處理費每股2 元也未被低估，在台証收足圈購處理費之收入後，此部分並無損失發生。（二）台証承銷配售之處分獲利：... 承銷團隊獲得配售390 張已達通嘉此次現金增資承銷總數9.75﹪，雖未達15﹪，但仍超過5 ﹪，仍於法令規範內故未造成台証損失。... 三、日盛證及永豐證：... 協辦券商如日盛證與永豐證已按「證券承銷契約」中約定包銷數量承銷，並無未足額配售數量，故對日盛證及永豐證並未造成任何損失。四、台新銀及台新金：台新銀及台新金為台証關係企業，除為承銷配售限制對象外，與通嘉初次上市前增資案件並無實質關係，對於承銷價格議定與承銷配售數量分配與台新銀與台新金皆無關，故無任何損失產生。... 」等語。按股價係反應公司未來之獲利預期，與大盤指數並無必然之相關性，通嘉98年第3 季前獲利成長性高，故股價上漲。通嘉98年第4 季起獲利下降，股價隨即下跌，自99年第2 季起更連續4 季大幅下滑100 年第4 季更下滑至與98年第1 季相當，因此股價下跌乃必然現象。鑑定報告稱「通嘉股價受金管會裁處之影響而下跌」一節，應無必然關係，通嘉股價之下跌乃是獲利能力下滑所致，與大盤指數漲跌無關。 ② ⑴安侯建業事務所之鑑定報告以臺灣加權股價指數與所選定之12家類比IC設計公司（如鑑定報告之表一）之股價表現做比較欠缺比較基礎，然該鑑定報告所選定之12家公司中有7 家公司為上櫃公司，上櫃公司之股價漲跌並非臺灣加權股價指數計算之範圍，而屬櫃買中心櫃買指數計算之範圍，是以上櫃股票股價漲跌與臺灣加權股價指數做比較顯然欠缺比較基礎。再者，如以櫃買指數觀之，2010/8/2-2010/11/1櫃買指數跌1.52% ，2010/8/2-2011/1/28櫃買指數漲4.06% ，如附件三所示，則差異性似已非如鑑定報告所述之結果。鑑定報告以通嘉公司股價表現劣於上市櫃類比IC公司平均，故推論通嘉公司受到金管會裁處影響云云顯然不當。經比較鑑定報告所列之其餘11家公司，在鑑定報告所列之相同期間內，亦有股價表現較通嘉公司為劣之公司，如遠翔科（3291）、安茂（3188）、富鼎（8261）、尼克（3317）、沛亨（6291），此有附件三可稽。上開股價表現較通嘉公司為劣之公司並未受金管會裁處，然股價表現卻較通嘉公司為劣，顯見股價表現與是否受金管會裁處並無因果關係。且該鑑定報告未計入個別公司之權息值，鑑定結果失真而完全不可採。 ⑵鑑定報告關於通嘉公司之月平均收盤價係採用臺灣證券交易所公告之個別公司收盤價加以平均計算之，並以所選定之同產業之12家公司股價表現比較之，而得出通嘉公司股價表現較同產業之平均為差，因而認通嘉公司受金管會裁處影響而造成通嘉公司長期性之股價下跌云云。惟按影響股價表現之原因本為多端，然此姑不論之，僅以評價股價之表現觀之，通嘉公司於99年8 月17日除權息交易，權值加息值為10.52 元，此有臺灣證券交易所公告之資料可稽，而權值加息值乃股東參與除權息交易所獲得之股利，除權息交易雖使股價下跌，但實質上股東已獲得權值加息值之股利，此乃投資常識，故臺灣證券交易所均會公告個別公司之除權息參考價，然鑑定報告未計算此部分，顯然計算之基礎已失去正確性，其結論自無可採。 ⑶然經將權息值還原後，重新計算之，得出如附件三所示之比較表，依該比較表，通嘉公司之股價表現在2010/8/2-2010/11/1間為（-6.86%），但產業平均為（-7.32%），通嘉公司之股價表現在2010/8/2-2011/1/28間為（-6.75%），但產業平均為（-9.44%），顯然均較平均為佳。於104 年1 月29日刑事陳報（二）狀陳報之國票紅財神系統關於通嘉公司之量價術分析圖二張，可得知通嘉公司99年8 月16日之收盤價為151 元，成交量為784 張，99年8 月17日之收盤價為144 元，成交量為538 張。通嘉公司99年8 月16日收盤價151 元，8 月17日進行除權息交易，權息值為10.5238 元，開盤競價基準為140.47元，故開盤參考價為140.5 元，8 月17日收144 元，雖形式上下跌，但因股東已獲得權息值，故實質上係上漲，故鑑定報告係以8 月17日收盤144 元計算通嘉公司之股價漲跌，即顯然未納入權息值而有不正確之結果。8 月17日之成交量小於前一日成交量，且故價未大幅波動，故看不出有何人為操縱之情形，而除權息交易日前一日成交量較大係因參加除權息所獲得之權息值須併入綜合所得課稅，故部份投資人不願參加除權息所致。 ③本案被告庚○○部分，起訴書雖因其偵訊中主動繳回不法所得，並於偵訊中自白犯罪，公訴人請求減輕其刑而請求予以酌處有期徒刑1 年7 個月，並宣告緩刑2 年，惟檢察官對被告丁○○與被告庚○○求處同樣之刑度，顯然不符合比例原則，因就犯罪所得而論，庚○○僅分得新台幣約54萬元，而被告丁○○則是獲利1286萬元左右，獲利懸殊數十倍，卻論處同樣之刑度，顯非公允。通嘉公司是否受有損害及損害金額究為多少，鑑定報告似未能提供充足之證明，然此點卻是影響是否成立犯罪及成立何種犯罪之爭點。惟被告庚○○已承認起訴書所載之犯罪事實，而適用法律為法官之職權，如果起訴書所載之犯罪事實不能成立犯罪，固應為無罪之諭知，倘認成立證交法之背信罪，則被告庚○○應有於偵審自白且繳回犯罪所得減刑之適用，且因而查獲其他共犯而有減輕其刑至二分之一之適用，並有刑法第31條第1 項後段減刑之適用，請依序遞減之。如認為成立刑法之普通背信罪，亦請依刑法第31條第1 項後段減輕其刑。被告庚○○係受大學同學丁○○之邀而提供人頭，所獲得之4 張配售也是自己出資繳納，且係本案中第一個自白之被告，與其他被告相較，犯罪所得甚低，犯罪情狀顯有可憫恕之處，請求依刑法第59條減輕其刑。㈢被告丁○○及其辯護人稱： ⒈ ①台証證券於民國98年4 月10日協助通嘉公司遞件，向臺灣證券交易所（下稱「證交所」）申請上市。前開申請經證交所審查通過後，台証證券隨即指派業務單位人員酉○○與研究單位研究員徐崇恆拜訪通嘉公司，瞭解通嘉公司當年度之基本面及未來一年之發展前景，嗣由台証證券研究單位出具一份「研究分析報告」（業為調查局所查扣），當時台証證券之研究單位建議通嘉公司掛牌後之目標價為120 元。台証證券之業務單位與被告丑○○在參考上開報告暨討論後，被告丑○○即決定以80元至90元之價格區間為承銷價之基準，指派伊與通嘉公司協商。第一次與通嘉公司進行「承銷價格」及「配售張數」協商之台証證券人員為伊及酉○○；通嘉公司人員則為辛○○及卯○○。伊於第一次協商完畢後，隨即向被告丑○○報告。當時被告丑○○表示，對於承銷價格86元乙事尚可接受，然伊對於台証證券之主導張數有意見，認為台証證券之主導張數過少，於是要求伊與通嘉公司進行第二次協商。第二次與通嘉公司進行協商之台証證券人員為伊、酉○○與Ｆ○○；通嘉公司人員則為辛○○及卯○○等人。第二次協商之結果，通嘉公司將承銷價格提高至88元，但對台証證券之主導張數增加為400 張。於第二次協商之過程中，通嘉公司總經理辛○○表示，為酬謝台証證券業務三部同仁之辛勞，擬給予業務三部之同仁100 張股票，該100 張即包含在台証證券主導張數400 張內，嗣即要求伊向丑○○報告第二次協商之結果，伊固為代表台証證券與通嘉公司進行協商之主管，但真正具有決定權之人，仍是被告丑○○。②第二次與通嘉公司進行協商完畢後，伊向丑○○報告台証證券得以主導之張數是300 張（伊將要分配給業務三部同仁之張數從400 張中扣除）。直到台証證券內部召開承銷委員會前，酉○○擬了一份「承銷案件簽核表」給伊的上司Ｆ○○簽核，Ｆ○○發現並非他認知的400 張後，於是找伊理論並表明不予簽核。伊當天即偕同Ｆ○○、酉○○去新竹見卯○○，卯○○當場表示這100 張是按照業界慣例要給承銷團隊（即台証證券業務三部同仁）的，當時Ｆ○○向伊表示會向被告丑○○報告此事，且對於前開「承銷案件簽核表」拒絕簽核。由於Ｆ○○已表示會將上情向被告丑○○報告，因此，伊、酉○○及業務三部之另一位同仁戊○○即相約在臺大公館附近就此事進行討論。後被告丑○○與伊見面，並表示他有聽到一些不利於伊之傳言（即伊為全體業務三部同仁之利益，將安排人頭認購通嘉公司股票100 張之事）。然而，因當時正值台証證券與凱基證券合併之時，已有其他業務單位選擇去凱基證券，因此丑○○就對伊說，「感謝你這麼多年對我的支持，我也不希望同仁們只是領個死薪水，有關傳言中的那100 張，你要找表面上合法的人頭來認購，不然我還是會把這些人頭剔除。」。此外，被告丑○○表示，他希望伊好好的分配該100 張，如果有其他人問起這件事，他會告訴其他人說這100 張通嘉公司已經拿回去了（註：被告丑○○嗣後確實遵守上開承諾，而於通嘉公司上市掛牌前台証證券內部之承銷委員會開會時，台新金控法金事業群總經理Ｃ○○先生曾特別詢問台証證券可以主導的張數是否為300 張？丑○○在會議中明確表示確定為300 張）。當時，丑○○並責備伊，明明去談配售主導張數只需要一個人去即可，為何還要帶其他同仁（指Ｆ○○等）去？又伊與丑○○見完面後，隨即回台証證券，並將談話內容告訴酉○○及戊○○。適巧，隔天Ｆ○○即於「承銷案件簽核表」上簽名。伊於民國99年8 月24日被台新證券開除時，曾向台新金控法金事業群總經理Ｃ○○先生表示，被告丑○○對於上揭乙事是知情的。然而，當時Ｃ○○回答伊表示，他與台新金控的高層都欠被告丑○○一個人情，若沒有被告丑○○就沒有台新證券，因此金控高層不會追究被告丑○○之責任，是被告丑○○對於「伊為全體業務三部同仁之利益，將安排人頭認購通嘉公司股票100 張」乙事顯然知情。 ③伊之所以將欲分配給業務三部同仁之100 張股票，置於通嘉公司之建議名單內，主要原因在於「若該100 張放在台証證券主導之配售張數內，業務三部同仁根本不可能獲得配售」！蓋因依台証證券內部作業，若業務單位欲獲得配售，必須事先填寫一份「業務單位建議配售客戶名單」（該名單內容包括「建議配售客戶名稱」、「實際認購人」、「業務同仁姓名」、「建議配售張數」、「配售原因」及「客戶聯絡方式」等項目），該建議配售客戶名單由業務單位提出，交由承銷管理部張珮瑜（即承銷管理部資深經理趙興明之下屬）彙整，經丑○○同意後，即交由承銷管理部個別通知客戶。然若從被告丑○○核准配給相關業務單位往來客戶平均張數為5 至10張來看，若伊將其利用人頭所認購之通嘉公司股票100 張放入台証證券主導張數內，伊至少必須找10個以上的客戶充當人頭，如此作法甚為困難，故伊成將給業務三部同仁之100 張股票，放在通嘉公司之配售額度內，其原因絕非如被告丑○○所述：「丁○○向卯○○要求把他私下索取索取100 張配售張數放在通嘉公司的建議名單內... 表示丁○○不敢讓被告丑○○知道他私下仍有配購。否則，若被告丑○○放任丁○○配購100 張而不予阻止... 何必大費周張，將此100 張藏放在通嘉公司之配售額度內」云云。 ④伊向通嘉公司拿取100 張配售股票確實是為了整個業務三部同仁著想。當時預計分配的對象有酉○○、戊○○、申○○及其輔導團隊。承前所述，卯○○確曾當場表示：「這100 張是按照業界慣例要給承銷團隊的」，伊利用人頭所認購之前開100 張股票於賣出獲利後，不久臺北市調查處即依據洗錢防制法致函台新銀行詢問有關人頭楊漢雲、徐淑芬二人之基本資料。此際，丁○○意識到此事之嚴重性恐非僅屬單純之行政瑕疵而已，並猜測以楊漢雲、徐淑芬為人頭認購通嘉公司股票100 張之情事恐已為調查局所知悉，遂未敢將業已取得之利潤立即分配給業務三部其他同仁，故而將出賣股票大部分金額先以定存存款方式處置，伊絕不是完全係為個人私利。 ⒉ ①證人巳○○於101 年9 月20日至鈞院證述被告丑○○僅審核台証公司所受分配之300 張部分（鈞院100 年度金重訴字第6 號卷（四），第84頁背面倒數第3 行以下；第85頁第1-12行）云云，然99年8 月9 日被告丑○○於99年8 月9 日在法務部調查局臺北市調查處（下稱「市調處」）詢問時陳稱：「通嘉公司主導的名單是由巳○○將整份獲配售名單交給我，做原則上的審核。」（請參見99年度警聲搜字第1106號卷，第132 頁第5-14行），證人申○○於臺北市調處證述：「我們輔導過後的公司…所有的名單進來後，承銷部內配售組人員再進行資料確認及彙整名單（我只記得近年通嘉科技案負責作業的小姐是己○○），並上呈巳○○，再由巳○○呈給副總經理丑○○（94年7 月迄今）來決定刪減。」（請參見士林地檢署99年度他字第2565號卷，第53頁第5-18行），證人酉○○於101 年3 月22日於鈞院審理時證述：「申○○說所有名單進來後，承銷部內配售組人員再進行資料確認及彙整名單（我只記得近年通嘉科技案負責作業的小姐是己○○），並上呈予巳○○，再由巳○○上呈給副總經理丑○○（94年7 月迄今）來決定刪減。其說法與我認知是一樣的」等語（參見鈞院100 年度金重訴字第6 號卷（三），第102 頁背面倒數第8 行以下；第103 頁第1 行），綜上可知，被告丑○○確實會審查簽核通嘉公司之建議名單，此點被告丑○○亦不否認。證人巳○○於鈞院卻作不實之證述？其用意為何？是否係為掩護被告丑○○而為？殊值推敲。 ②證人Ｃ○○於士林地檢署偵查中陳稱：「詢圈的配售張數、配售對象的決定，我不會參加。是配售管理部及丑○○處長在處理，丑○○當時是台証副總兼台証資本市場處的處長…」等語（參見士林地檢署100 年度偵字第8127號卷，第330 頁倒數第2 行以下），由是可知，通嘉公司IPO 詢價圈購乙案，最後送公會之名單所需填載之配售對象、配售張數，係由被告丑○○及配售管理部「共同」負責處理。故其於101 年9 月20日巳○○在鈞院作證證稱：「我不知道最後送公會的名單丑○○副總有沒有看過」云云（參見鈞院100 年度金重訴字第6 號卷四，第85頁背面第15-18 行），顯與同案證人Ｃ○○之說法不符，而巳○○既為配售單位最高主管，理應知悉被告丑○○有無負責審查簽核，又何能諉稱不知。 ⒊ ①通嘉公司承銷案確定由台証證券主辦輔導後，係由台証證券業務經理申○○負責輔導工作（請參見酉○○99年8 月4 日於法務部調查局臺北市調查處之調查筆錄，第3 頁倒數第8 行）。而於證交所上市審議會中，列席該會議之台証證券代表為丑○○與申○○（請鈞院調閱證交所上市審議會之會議紀錄，即可明瞭）；案件通過後，有關「過額配售比例」之相關事宜，則係由申○○與通嘉公司之卯○○協商決定。另有關通嘉公司員工認購之相關規劃，則係由趙興明及己○○負責處理（見巳○○100 年5 月26日於士林地檢署之訊問筆錄，第5 頁第14-16 行）。此外，通嘉公司之詢價圈購建議名單係由酉○○帶趙興明向通嘉公司索取，丁○○亦未經手此事（請參見酉○○99年8 月4 日於法務部調查局臺北市調查處之調查筆錄，第3 頁倒數第7-8 行）；又通嘉公司之總經理辛○○若有相關問題，都是直接找丑○○討論，是台証證券處理通嘉公司的承銷案，並非均由伊負責聯繫。 ②證人巳○○雖於101 年9 月20日至鈞院證述：「本件IPO 通嘉公司所提供的圈購名單是通嘉公司是先用E-mail寄給業務單位，之後副本再給己○○的主管趙興明，趙興明才再給己○○，己○○打完資料之後就會發E-mail給大家，就公司的部分，給業務單位也給發行公司做確認。…。都是業務單位跟發行公司聯絡，我們只是看業務單位給我們的名單做彙總。」云云（參見鈞院100 年度金重訴字第6 號卷四，第89頁第7-20行），然證人酉○○（隸屬業務單位）於100 年3 月4 日於偵查中證稱：「當初從卯○○收到的建議名單」，但這是第一份，後來他們好像又有修改名單，都是給己○○，後面如何處理我不知道，我只負責介紹他們認識。」等語（參見士林地檢署99年度偵字第10657 號卷四，第285 頁第6-8 行）。又證稱：「第三次和趙興明去通嘉公司，要談法說和建議名單，當天沒有給我們建議名單，是卯○○後來E-MAIL給我及趙興明建議名單，趙興明把名單給己○○，我只有收這次的郵件，後來就是己○○和卯○○聯絡了，他們配售也不會和我討論。」（請參見士林地檢署100 年度偵字第8127號卷，第208 頁第9-13行）。證人己○○（隸屬配售單位，為證人巳○○之下屬）於101 年4 月12日至鈞院證稱：「酉○○當初是從卯○○收到的建議名單，酉○○是帶第一份回來，後續通嘉公司那邊有做修改的名單，通嘉公司卯○○、李嘉芬會將更新的部分Mail給我，我再轉呈給配售組，就是吳健生與巳○○，讓他們即時了解有這樣的變動。……。通嘉公司的窗口卯○○、李嘉芬，提供的建議名單有更新、變動時要通知我，再來就是我這邊做查核或是配售組人員認為不得配售拒絕的名單，這個部分會再返回去通知他們，就是這樣子在往返。最後配售組的認購名單出來後，有屬於他們原來認購名單裡面的人，卯○○那邊會來跟我要，經過配售組的同意，我把這個名單反Mail回去給他們。……。丁○○沒有權利指定我來幫他作業，因為我們隸屬的業務單位不一樣，我是接受趙興明、巳○○兩位的指派作業。」等語（參見鈞院100 年度金重訴字第6 號卷三，第197 頁背面倒數第6 行以下；第198 頁第1-7 行、第198 頁背面第4-20行），是依據證人酉○○、己○○之證言可知，通嘉公司之建議名單，除了第一份係由酉○○及趙興明帶回台証證券外，爾後皆是台証證券「配售單位」之己○○負責與通嘉公司聯繫，且建議名單有更新、變動亦是隸屬於台証證券「配售單位」之己○○負責處理。證人巳○○於鈞院作不實之證述？是否係身為配售單位最高主管之巳○○為淡化自己之角色並推卸責任而故意作不實之證述。 ③證人巳○○於101 年9 月20日至鈞院作證時，雖庭呈電子郵件二紙（寄發日期分別為98年7 月10日及同年月31日），欲證明通嘉公司IPO 詢價圈購乙案之「作業流程」及「通嘉公司建議名單」，台証證券之配售單位均會通知業務單位主管及相關承辦人員酉○○云云。然其於99年8 月9 日於市調處詢問時卻陳稱：「該名單之電子檔案曾寄送給我，但因為沒有特別注意，所以我不確定有沒有看過，而且我自己也沒有保留。……。有關通嘉公司承銷案件聯絡單相關資料係由各業務人員自行保管，其餘通嘉公司承銷預審會資料已移交給凱基證券，至於詢價圈購建議名單內部決策過程，承銷管理部並未保留」等語（參見99年度警聲搜字第1106號卷，第116 頁第9-17行）。且證人酉○○於100 年8 月1 日偵查中證稱：「第三次和趙興明去通嘉公司，要談法說和建議名單，當天沒有給我們建議名單，是卯○○後來E-MAIL給我及趙興明建議名單，趙興明把名單給己○○，我只有收這次的郵件，後來就是己○○和卯○○聯絡了，他們配售也不會和我討論。」（請參見100 年度偵字第8127號卷，第208 頁第9-13行）。證人巳○○何以證人巳○○於市調處接受詢問時說相關資料並未保留，卻至鈞院作證時方提出上開二份電子郵件？其所庭呈之上開二份電子郵件，已有可疑。甚且，通嘉公司IPO 詢價圈購乙案，詢價圈購應募期間為98年7 月31日起至同年8 月5 日止，是以，證人巳○○所提出98年7 月31日電子郵件所附之「通嘉IPO 詢圈彙總表（台証）」，應非台証證券送公會前之最後名單。 ④通嘉公司IPO 詢價圈購乙案，伊從未與通嘉公司洽談「通嘉公司建議名單」，此由證人辛○○於99年8 月18日在市調處詢問時即證稱：「我記得這些建議名單有一些是我自己去聯絡的，券商、投信的部分是卯○○去聯絡的，有一些是生產部門的副總邱垂華去聯絡的，我們聯絡好之後，被聯絡的客戶、上下游廠商、法人會自行與卯○○聯繫，提供基本資料等，這些名單最後是由卯○○彙總出來再呈報給我，上面的張數都是我決定，經我同意後提供給台証證券。」等語（參見99年度偵字第10657 號卷（一），第246 頁第4-9 行）即可證實，故證人巳○○於101 年9 月20日至鈞院之證述：「通嘉公司有參與詢價圈購或配售名單的決定或提供配售名單給台証證券，是是由業務部門主管丁○○去跟通嘉公司洽談後，再由丑○○做最後決定」云云（參見鈞院100 年度金重訴字第6 號卷四，第87頁背面第23 -28行），即非事實。 ⒋本件通嘉公司IPO 乙案，通嘉公司係以現金增資發行新股之方式，發行普通股3,700 張（參見追加起訴書第6 頁，倒數第3 行以下）。依財政部民國78年4 月27日台財證（二）字第24094 號函，以及民國82年1 月6 日台財證（三）字第68058 號函等之見解，於通嘉公司IPO 乙案，通嘉公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十股東因現金增資而認購或配發之新股，並無「歸入權」之問題，並非證券交易法第157 條之規範範疇。另有關「員工認購」部分，實務上，現金增資員工認購的部分，本來就是發行公司自己在處理，不需要也不會透過券商來處理。通嘉公司IPO 乙案，有關「員工認購」部分，亦採取上開實務之運作方式，亦據證人巳○○於100 年5 月26日在士林地檢署偵查中亦證述明確（參見乙○99年偵字第10657 號卷六，第40頁第2-5 行），是以有關「員工認購」部分，台証證券並不參與建議規劃，而係通嘉公司自行決定。至於通嘉公司IPO 乙案中之「過額配售」部分，台証證券當初負責至通嘉公司談論「過額配售」乙事之人員，係輔導組組長申○○。又據輔導組組長申○○轉述，當初卯○○有向他詢問過額配售要提撥多少張？申○○嗣即提供一份過往IPO 承銷案件發行公司提撥過額配售比率彙總表，供卯○○參考。依上開彙總表顯示過往的案例，至少都有5%，而公會之規定，是不得高於15% 。後來卯○○就向申○○表示，通嘉公司決定過額配售之比率為10% 。通嘉公司如何決定過額配售之比率、過額配售之名單如何形成、通嘉公司有無「為了補貼經理人或內部人過額配售之損失，而讓經理人或內部人參與圈購」等、被告丁○○均一無所悉，也從未參與。從而卯○○於100 年3 月10日於臺北市調處訊問時所稱：「…通嘉公司主導額度名單多用人頭認購的原因是經理及內部人有歸入權及過額配售規定衝突還有法令限制等問題，經台証丁○○建議用人頭認購」云云（參見乙○99年偵字第10657 號卷五，第107 頁第1-5 行），顯有不實，無足採信。㈣被告卯○○及其辯護人辯稱：【起訴書犯罪事實欄三】 ⒈本案起訴書第13頁乃明載：「卯○○因此獲取不法利益為563 萬6,547 元（扣除卯○○因配合過額配售而交付30張老股之損失）」，上開563 萬6,547 元之不法利益係以被告以姜文靜名義所詢價圈購之40張通嘉公司股票而獲利6,176,547 元、為保留予林昭吟而請寅○○以謝淑慧帳戶詢價圈購之25張通嘉公司股票部分而獲利300 萬元，再扣除因配合過額配售而交付30張老股之損失即3,540,000 元【（206-88）x30,000=3,540,000 】後即為563 萬6,547 元，實足可知起訴書所列卯○○因違反證券交易法第171 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪、刑法第342 條背信罪所獲犯罪所得563 萬6,547 元實已包含關於「以謝淑慧名義配售之25張通嘉公司股票而獲利300 萬元」之犯罪所得300 萬元，且被告亦已於偵查中即將犯罪所得全數繳納完迄。 ⒉起訴書犯罪事實欄下列之記載：「林昭吟另在通嘉公司辦理詢價圈購期間前，帶領元大投信數位女性同事前往通嘉公司介紹法人客戶，並對卯○○暗示略以：可以幫通嘉公司介紹法人客戶等語，卯○○因此認定林昭吟亦有意要求詢價圈購配售額度，即向辛○○表示，應配售股票予林昭吟團隊，俾增加法人、基金將來在交易市場購買通嘉公司股票之意願，辛○○因此同意核撥25張之額度予基金經理人，並授權卯○○調配張數。」（詳起訴書第9 頁第2 點）。及共同被告辛○○於100 年3 月10日調查局詢問時之證述：「（問：經查，林昭吟任職於元大投資信託股份有限公司，林昭吟在通嘉公司股票詢價圈購案中有無獲配售通嘉公司股票？）這個部分是屬於法人，法人的名單都是卯○○建議的，他有向我報告，並建議張數，但最後決定權還是在我」、「這個註記是我自己註記的，因為我平常要處理的事情太多了，所以我會在文件上作一些註記，提醒我把股票配給那些人，林昭吟的名字註記『25』是指在詢價圈購的時候配給林昭吟25張股票。」（詳台灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10657 號卷五第53、54頁）可知，關於此部分犯罪事實，既係通嘉公司總經理即共同被告辛○○基於為增加法人、基金將來在交易市場購買通嘉公司股票意願之目的，而決意核撥該25張之額度，且被告並未施行任何詐術，故被告自不構成詐欺犯罪。又按「刑法之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易『持有』為『所有』之意思始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，要無成立侵占罪餘地。」，為最高法院93年度台上字第344 號判決（被證5 ）意旨所明示，申言之，如行為人易持有為所有之「持有」，非屬合法之持有者，依最高法院之見解，並不該當刑法侵占罪之構成要件，而應論以其他之犯罪。查本案依起訴書起訴被告等違反證券交易法第171 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪、刑法第342 條背信罪之意旨，乃認依中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法第2 條、第3 條與第4 條之規定，通嘉公司暨其總經理即共同被告辛○○本無決定股票配售對象與數量之權限（詳起訴書第5 頁倒數第8 行以下），申言之，辛○○所決定配售股票後之獲利，即屬犯罪所得，故被告以謝淑慧名義配售之25張通嘉公司股票於辛○○授權核撥初始本非合法持有之狀態，依最高法院93年度台上字第344 號判決意旨，無論被告嗣後有無易持有為所有之意思，就此部分犯罪事實，並無成立業務侵占罪之可能，而應論以原起訴書所指之證券交易法第171 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪、刑法第342 條背信罪。被告卯○○以謝淑慧名義配售之25張通嘉公司股票而獲利300 萬元之行為，並不構成詐欺或業務侵占罪，僅因違背職務而構成背信罪。惟就被告卯○○「以謝淑慧名義配售之25張通嘉公司股票而獲利300 萬元」之背信犯罪行為，與被告「以姜文靜名義所詢價圈購之40張通嘉公司股票」之背信犯罪行為，據起訴書及追加起訴書所指，均因通嘉公司暨其總經理即共同被告辛○○依詢價圈購配售辦法第2 條、第3 條、第4 條之規定，本無決定股票配售對象與數量之權限，故被告前後行為所違背之職務內容並無不同，所侵害之法益亦屬同一，不因辛○○授權核撥股票時指示被告應交予林昭吟或由被告卯○○自行取得而有所差別。是就被告前開背信行為，應評價屬同一犯罪事實，僅成立一個證券交易法第171 條第1 項第3 款之公開發行公司經理人違背職務罪、刑法第342 條背信罪。 ⒊本案被告就自身所為犯行坦承不諱並完全配合調查局及檢察署之偵查，使案情於偵查中即獲釐清，更因此查獲同案其餘共犯，且被告亦業於100 年6 月1 日、6 月9 日繳交4,097,388 元、1,539,159 元，共計5,636,547 元之犯罪所得，揆諸前開法條規定，被告實符合證券交易法第171 條第5 項減刑之規定，懇請鈞院依證券交易法第171 條第5 項減刑之規定酌予減輕刑度。被告為大學會計系畢業，畢業後先後於交通大學、全智科技公司、通嘉公司、立積電子等公司工作擔任財會，已婚，並於育有一子一女。惟被告之所以獲通嘉公司之前總經理辛○○同意獲配得40張詢價圈購股票，乃如被告與調查局與偵訊中所述，因中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4 條之1 、證券承銷商辦理初次上市（櫃）案件承銷作業應行注意事項要點第2 條第1 項等法令之規定，原股東必需釋出公開承銷股數之百分之15的一定比例之「老股」過額配售，但當時通嘉公司股票可售出之價格在200 元以上，釋出者僅能以88元之承銷價格賣出，故無人願意為之，被告遭協商被命釋出，故辛○○乃比照其他願釋出之經理人等之方式同意於詢價圈購時彌補回給被告30張，此外，被告原尚享有由共同被告辛○○額外獎勵被告於IPO 過程中工作辛勤所配售10張之權利，方獲辛○○同意配售40張而涉犯本案。復如被告於偵訊中業已坦承涉犯本案乃係為求通嘉公司上市順利，以免多年來辛勞之工作團隊所為之努力白費，及廣大股東之心血斷送，而有所失慮，被告之犯罪初始動機與目的非無可饒恕，惡性亦非重大，惟被告每每思及即後悔未已，被告實悔不當初。復被告並無前科。而被告經此人生重大教訓，亦深感悔悟。被告因本案爆發而遭當時任職之立積電子公司解除職務，目前並無收入，惟被告與配偶共同育有之兩名未成年子女，目前兩名子女均尚在就學中，經濟壓力龐大，一家目前均須靠被告配偶一人扶養，倘被告因而深陷囹圄，未成年之子女之照養將產生極大問題，此外，被告亦肩負照料年事已高之父母、公婆之責任，情堪憫恕，如宣告法定低度刑期仍屬過重，懇請適用刑法第59條以犯罪情狀可憫恕，酌量減輕其刑。衡酌被告素行良好，不慎違犯再行銷售辦法而觸犯犯罪，為避免徒刑宣告難致被告難以重拾正常之社會生活、喪失維繫人際互動之聲譽，及照顧家庭、繼續貢獻社會、參與公益之機會，懇請鈞院賜被告緩刑之宣告。㈤被告辛○○及其辯護人辯稱：【起訴書犯罪事實欄二、三、⒈ ①智富會計師事務所鑑定報告中有關通嘉科技股份有限公司之鑑定報告第25頁針對通嘉公司就本案詢價圈購之行為，已明確認定並無造成通嘉公司之損害，鑑定報告略以：「對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，在通嘉全額收足股款之下，並未因承銷價格議定造成通嘉損失。」、「承銷配售對象、方式皆不會造成通嘉損失，對於因承銷配售受限制對象，無論配售對象為法人或自然人，因處分配售股票獲利與通嘉亦無關」等語可知。 ②至於鑑定報告第27頁「對未來經濟效益影響」部分之記載似有所誤解，查本案鑑定報告第27頁處記載略以：「因通嘉上市前初次公開發行承銷案件，部分相關主管遭金融監督管理委員會裁處，並就被告等人停止其一定期間業務之執行或解除職務，其對通嘉與主協辦券商之影響，除通嘉外受其影響較大為主辦券商…，以下就通嘉與凱基證券受此案件裁處影響分析：」，惟通嘉公司或通嘉公司之任何員工並未因本案詢價圈購之作業而遭受金融監督管理委員會之裁罰或處分，此觀金融監督管理委員會102 年8 月6 日金管證券字第0000000000號函文之記載: 「所詢通嘉科技股份有限公司IPO 承銷案被告施員等人違反證券交易法案件，案關公司之處分情形乙案，經查該等公司雖未因本案受本會處分，惟依據證券交易法第56條規定命令部分證券商就被告施員等四人停止其一定期間業務之執行或解除其職務，請查照。」。是此，鑑定報告以「通嘉公司遭受金管會裁處」為前提進而認定通嘉公司「未來經濟效益」可能遭受影響，顯有所誤解。而比對系爭函文內容所稱「施員等四人」，乃係指丑○○、丁○○、寅○○、李仁傑，此四人皆非通嘉公司之員工。 ③又公司股價走勢涉及因素眾多，不得以此作為通嘉公司經營發展、經濟效益之評估。查我國上市、櫃公司股價常因整體經濟環境、個別產業背景、政治變動因素、投信投顧媒體報導等等之影響，實不得以「股價走勢」作為評估公司發展或經濟效益之標準。再者，依據鑑定報告之認定，其乃係引用98年度至99年度大盤指數走勢作為認定通嘉公司遭受本案事件影響之比較基礎，然而大盤指數包含傳統產業、金融產業、電子產業等等諸多不同之產業，並不足以代表通嘉公司所屬IC產業之展業發展或股價走勢表現，鑑定報告以此作為認定之依據，尚嫌速斷。 ④復按，通嘉公司股價之走勢更與本案詢價圈購作業不具因果關係。要之，通嘉公司股價於98年、99年呈現下跌趨勢其主要原因在於通嘉公司於上市初期本益比過高、初次上市發行之股票，故股價呈下跌趨勢乃屬正常之市場修正情形，實與本案詢價圈購作業無關。申言之，通嘉公司上市初期本益比達33倍，而至99年本益本仍達24倍，比較同類個股99年之比益比平均約18倍，在此情形下通嘉公司之本益比確實相對較高，在此條件下股價呈現下跌之趨勢乃屬證券集中市場正常之股價修正，且因通嘉公司為初次上市公開發行之股票，此類股票股價價逐步修正核屬常見且正常之狀況。復按，依據本案鑑定報告第49頁所記載有關通嘉公司自上市以來至99年12月之各月歷史股價走勢可知，通嘉公司之股價確實因為本益比過高而呈現向下修正之趨勢，並非本案於99年8 月遭檢調機關約談後而有所不同，鑑定報告書逕認通嘉公司股價因本案圈購作業而遭受影響，不足以採。 ⒉ ①本件通嘉公司或通嘉公司相關人員皆未因本案而受金管會或其他行政機關之任何行政懲處，然安侯建業會計師鑑定報告卻以「通嘉公司主管受金管會懲處」為前提而認定通嘉公司受有損害與影響之金額，足見本案鑑定報告顯有重大違誤。②依據安侯建業會計師鑑定報告之記載與認定可知，本案通嘉公司股票之承銷價格每股90元（其中每股2 元為台証證券公司所收取之申購處理費）遠高於鑑定報告採用「現金流量折現法」所計算之每股72.23 元，更高於以「市場法」所計算之每股52.76 元，爰此鑑定報告明確認定本案通嘉公司並未因承銷價格定價過低而造成公司之損害，由此足以說明被告辛○○並無造成公司損害之行為或意圖。 ③通嘉公司之資本額與資產並不會因為股價之高低而受到任何之影響，此乃公司法制之基礎原則，安侯建業鑑定報告以通嘉公司股價之高低變化作為通嘉公司受影響之金額，實不足採。再查，鑑定報告在欠缺任何依據的情形下，直接推論通嘉公司股價下跌為通嘉公司相關主管遭受金管會懲處所造成，除前提已然錯誤外，此等欠缺合理因果關係之推論更不足以採信，而鑑定報告當中所提及「台灣大盤當時走勢是多頭表現情況下」，何謂「多頭」？判斷標準為何？皆無任何說明與交代，竟以此作為比較基礎進而認定通嘉公司股價下跌乃本案之損害，實有未恰之處。另按，本案安侯建業鑑定報告以長達半年之股價變化作為評估本案影響之範圍更屬荒謬，殊不知鑑定報告以何理論基礎或法制原則而採取六個月之標準。縱然採取本案鑑定報告之意見，亦應以通嘉公司之同類股股價變化，作為通嘉公司股價是否異常下跌之比較基礎，據此以觀鑑定報告亦認定通嘉公司之股價與同類股間並無任何異常之差異，由此更足以說明本案通嘉公司並未受到損害。本案之行為似無造成通嘉公司之損害，在此情形下被告之行為是否該當證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪。 ⒊ ①被告辛○○於偵查時已自白、認罪，另於偵查中亦自動依據檢察官所計算之犯罪所得1 億568 萬9,624 元全數繳交，此有士林地檢署贓證物款收據與相關資料可稽（被證1 ），本案更亦因此查獲其他正犯與共犯，符合證券交易法第171 條第4 項前段、後段之減刑事由，再者本案偵查機關更因被告辛○○於偵查中之自白，查獲多名共犯，合於證券交易法第171 條第5 項前段、後段減刑之規定。 ②本案被告以他人名義參加詢價圈購，固屬不當之違法行為，然被告並非意圖損害公司利益或掏空公司等惡性重大之徒，本案被告之行為實導因於諸多因素所造成，除了因為「過額配售」規定不盡合理、被告對於法律規範之輕忽，再者由於「詢價圈購」之作業對於初次上市櫃公司而言，皆係第一次辦理之作業，發行公司所獲悉之相關資訊多係來自於輔導證券商，本案證券商台証公司未曾傳達正確之資訊予發行公司與以往詢價圈購辦理之陋習，亦係本案發生之原因之一。是此，被告以他人名義參加圈購並獲配售之行為雖非可推諉予證券商或上開因素而為卸責，然而亦請鈞院考量被告本案之行為確非故意損害公司之利益，更與證券交易法第171 條第1 項第3 款主要乃為規範掏空公司、侵占公司資產等惡性重大之犯行有所不同，為避免情輕法重之情形，懇求鈞院依據刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 ③起訴書對於本案行為違背職務之認定，乃係建立於「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（以下簡稱再行銷售辦法）第43條條準用第36條第8 款、第9 款與第43-1條之規定，觀諸再行銷售辦法前開相關規定，其所規範之主體係以「證券商」為其規範之對象，而規範行為乃係在於證券商應拒絕具有特定身分之人之圈購，由於被告辛○○並非證券商之董監、經理人或員工，故其於本案成立違背職務之基礎，應係依刑法第31條之規定而與台証公司具有董監、經理人等身分之人成立違背職務之共犯，若此則依刑法第31條之規定，無特定身分之人得減輕其刑，請求鈞院於本案法律適用時，一併加以斟酌被告辛○○有無前開減刑規定之適用。㈥被告丁瑋宬及其辯護人辯稱：【起訴書犯罪事實欄三、㈠㈡⒈ ①本案起訴書第41頁固援引台証證券王怡文於98年7 月7 日下午3 時15分許所發之電子郵件（警聲搜第12頁），作為上開敘述之立論基礎，惟此一電子郵件之發信人為台証王怡文、收信人為卯○○及李嘉芬，內文則載以：「獨立董事辭任一事，甲○○尚未向長官報告，他想說等經理在的日子再在幹部會議中提報……」云云，是此一電子郵件顯屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，自應適用首開規定而予以排除。 ②被告甲○○並未向王怡文說明如上開電子郵件所述之內容。再者，細譯此一電子郵件之內容，除提及被告甲○○尚未向長官報告此事之外，另載以：「除非有長官強力要求得馬上補選，原則上丁專員會建議承諾下一次股東會補選就好了」、「獨立董事辭任一事請做好保密，不要發生消息已曝光，他卻還沒對長官報告的狀況」、「會等幹部會議報告後，請示他們經理之後再出」、「……即使要求馬上改選，也會以出承諾書的方式，不會要求改選……」云云，通篇均未暗示被告甲○○「已」或「將」影響臺灣證券交易所經理關於此事之決定，且實際上此事究竟如何運作，更非此電子郵件所能證明，起訴書以此為憑論斷首開事實，誠屬過度推論。 ③依卯○○99年8 月23日於臺北市調查處所證稱：「（問：通嘉公司何時將陳光禎耀接任臺大光電所所長的消息告訴臺灣證交所？）……因為辛○○當時不在辦公室，所以我就通知台証證券的丑○○副總，丑○○要我確認陳光禎接任臺大光電所所長的時間，並且要他可否不要在這段期間辭職，後來由陳光禎直接與辛○○聯絡，而丑○○也直接與臺灣證交所的壬○○組長聯絡，壬○○再打電話聯絡辛○○，至於詳細內容我不清楚。」。足證有關陳光禎辭任乙事之處理方式，施啟斌乃係直接與證交所壬○○組長聯繫，且非被告甲○○所可影響、操控，更不可能因此而為任何違背職務之行為，應予澄明。 ⒉ ①被告甲○○99年10月8 日受檢察官訊問程序時之自白：「我承認我有收到100 萬現金，我知道錯了，請給我一次自新的機會」、「子○○認購通嘉公司股票，其中100 萬的利益是歸我的……他對案件本身不知情，他不知道背後有通嘉公司的人員向我保證獲利100 萬元」等語，是以，被告甲○○於偵查中即已就其與通嘉公司約定200 萬元之始末過程清楚交代，且與其他同案被告之證詞並無不符，檢察官並以此為本案起訴之依據（參本案起訴書第25頁），堪信被告犯後並無矯飾罪行之舉。 ②被告與通嘉公司之上開約定，同案被告子○○認購通嘉公司股票之獲利中，有100 萬元應歸屬於被告，然而被告甲○○實際上並未收受此筆款項，是其犯罪所得僅有取自通嘉公司總經理辛○○之現金100 萬元，並未因通嘉公司之圈購事宜而有任何獲利。惟被告甲○○已於100 年5 月27日向國庫繳回200 萬元，亦將未實現之犯罪所得超額繳回，足見被告甲○○對其行為確深具悔意。 ③被告甲○○雖委由同案被告子○○參與通嘉公司股票之圈購，惟依被告甲○○與通嘉公司之約定，倘圈購之獲利不足100 萬元時，通嘉公司應負責補足餘額，足見此僅係取得系爭100 萬元之方法而已，換言之，依照被告甲○○與通嘉公司之約定，被告所能獲取之利益不因圈購價格而有異，亦不隨市場行情而有浮動，更與同案被告子○○是否、如何參與圈購事宜完全無關，故尚不得循此推認被告甲○○對於通嘉公司之股票圈購事宜有任何影響，遑論與同案被告辛○○等有何共同之犯意。況同案被告子○○係自行與通嘉公司聯絡股票圈購事宜，自行備置圈購所需之資金，其圈購獲利亦未付與被告，足證被告甲○○與此完全無涉。 ④鈞院兩次鑑定之結果，上開關於通嘉公司股票之定價，並未有被低估之情事（參林素菁會計師出具之鑑定報告第7 頁，曾國揚會計師出具之鑑定報告第2 頁），承而，通嘉公司股票之定價既屬合理，則參與通嘉公司之圈購，即未必保證獲利，故被告甲○○選擇收取固定報酬之100 萬元，而未涉入圈購事宜之安排，方屬事理之常。㈦被告子○○及其辯護人辯稱：i起訴書犯罪事實欄四】 ⒈ ①按證券交易法第172 條之構成要件，係指證交所之董事、監察人或受僱人對於職務上之行為要求、期約或收受不正利益，以作為對價之處罰。再依司法院大法官釋字第109 號解釋，同謀共同正犯必須要以自己共同犯罪之意思參與實施構成要件以外之行為；或是以事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為者，方該當之。是以是無此身份之人如欲構成共同正犯或同謀共同正犯，必須無此身份之人，該當證交所之董事、監察人或受僱人期約或收受不正利益為職務上行為對價之行為知悉且參與。本件被告子○○對於共同被告甲○○以此職務上行為向通嘉科技索取新台幣2 百萬元為對價，且業已收受現金1 百萬元等節，被告子○○係在收到起訴書後方知悉。共同被告甲○○亦於偵查中亦已一再表明，被告子○○對於伊向通嘉科技公司索賄乙節確實並未參與，更毫不知情。因此，子○○既然並不知悉甲○○向通嘉科技公司索取利益作為職務上行為之對價，顯無為自己共同犯罪之意思至明。至於子○○知悉甲○○辦理通嘉科技公司上市查核而有圈購之機會，因此協助甲○○獲取利益，主觀上至多僅有幫助之故意，而無共同正犯之犯意，堪可認定。 ②遑論，被告子○○係以自己自有資金進行圈購，因此對於被告子○○而言，此為投資之行為順帶協助甲○○獲利，因此方有可能答應所謂超過一百萬元以上利益由自己收取，一百萬元以下由甲○○獲得之約定。否則，假若被告子○○為共同正犯，又是以自有資金圈購，衡情應係以約定比例分配方式瓜分上市後出售所得利益，且因被告子○○係以自有資金進行圈購，被告子○○勢必要求較高之分配比例，蓋通嘉科技公司雖然體質優良，上市後股票應是炙手可熱，但未上市前無人能保證通嘉科技之股票能漲到何種程度，甲○○亦未保證被告子○○可獲得之利益，若被告子○○為共同正犯，自然會要求以比例方式分配利益，絕無可能答應以一百萬為分界點之利益分配方式。且被告子○○係以自有資金進行圈購，若上市後股價低於圈購價格而造成之損失，係由子○○一人獨自吸收全部的投資損失，並未向甲○○要求共同承擔損失，因為被告子○○事實上並不知道甲○○與通嘉科技公司有約定若損失或獲利不足時，通嘉科技公司將會直接補償現金予甲○○，故自客觀上二人約定利益分配之方式，更可證明子○○並非共同正犯；不過為幫助之故意甚明。 ⒉至於觸犯偽證罪部分，亦請釣院考量，由於被告子○○實際上並未將一百萬元給付予甲○○，且當時事發突然，甲○○更遭鈞院裁定羈押，被告子○○亦無想到自己竟會因為協助昔日熟識之同學而遭偵查，一時方寸大亂，故有隱瞞部分事實之行為。然除與甲○○之約定未據實供述外，子○○對於其餘一應事實，均坦白配合，並提出所有相關資料，經此案件，當無再犯可能，請酌予從輕量刑。 ⒊起訴書所載子○○之犯罪所得新台幣365 萬8,738 元，並未扣除子○○出資之成本135 萬元，扣除後應為230 萬8,738 元，此部分應屬檢察官誤算。又子○○就此部分獲利，因證券交易法就審判中繳交犯罪所得並無特別之規定，如鈞院認被告子○○依法得宣告緩刑，被告子○○亦願承諾以此金額作為刑法第74條第2 項第4 款「向公庫支付一定金額」之金額，併此陳明。末查，被告子○○於本件僅屬從犯地位，倘若因此竟比身為證交所職員而以職務上行為向通嘉科技公司索取利益之正犯丁偉蔑刑度更重，量刑顯然比例輕重失衡，亦不符公平正義。再者，被告子○○於審判中既已坦承犯罪，並願將所得全部繳付作為公益捐，請鈞院審酌本件檢察官起訴求刑合計亦未超過有期徒刑二年、被告於審判中業已坦承犯罪，以及被告前無任何犯罪紀錄、受過良好教育，且家庭正常（配偶為公務員，育有一子一女）等節，請宣告被告子○○緩刑，以啟自新之機會。㈧被告寅○○及其辯護人辯稱：【起訴書犯罪事實欄三、㈠⒈⒈被告寅○○與辛○○、卯○○無任何證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯意聯絡與行為分擔： ①本件通嘉公司IPO 公開承銷案件之承銷價格，依法係由主辦承銷商台証證券與通嘉公司共同議定，且承銷之配售名單依法亦應由台証證券自行決定，被告寅○○既無涉入、亦無任何決定承銷價格之權力，故被告寅○○與台証證券丑○○、丁○○、庚○○並無任何證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯意聯絡與行為分擔。 ②被告寅○○只是單純為辛○○找尋金主與人頭帳戶，並不知悉辛○○對於承銷價格及配售名單是否知悉或有決定權，被告寅○○完全不知悉本件通嘉公司IPO 公開承銷案件是否有違反台証證券內規或中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法之問題，是以被告寅○○與辛○○、卯○○無任何證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯意聯絡與行為分擔。 ⒉被告寅○○主觀上無損害任何人利益之意圖： ①台証證券於98年間並非公開發行有價證券之公司，本件起訴書所載之所犯法條，恐有誤會；退萬步言，縱使本件有證券交易法之適用，本件亦無任何人受有財產或其他利益之損害，且被告寅○○主觀上更無損害任何人利益之意圖。 ②台新金融控股股份有限公司（下稱台新金控）自91年2 月成立，台証證券並於91年12月百分之百股份轉換為台新金融控股股份有限公司之證券子公司，雖台証證券仍發行股份公司，然依金融控股公司法第29條第2 項之規定，其股份已完全為台新金控所持有。詳言之，台証證券自91年12月起已非「公開」發行公司，其所發行之股份既已轉為由台新金控百分之百持有，事實上已無從於證券集中交易市場上作為買賣交易之對象。依據行政院就金融控股公司法第29條第4 項規定之提案說明：「為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構之穩健經營及資本健全，於第四項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」顯見「準用」之部分乃在於為公開揭露及盈餘公積提撥等事宜，而非謂台新金控的證券子公司台証證券得由「發行公司」之狀態轉換成為「公開發行公司」，此觀立法者係規定「準用」，即知方有在法學意義性質相近者，但未規定亦予「適用」之情形，始有透過法律明文規定使性質相近者得於規範目的之範圍內「準用」之，即可自明。準此，依金融控股公司法第29條第4 項規定，其係準用證券交易法有關公開發行之規定，是自應認為本件台証證券僅就前揭性質相近部分始予以準用。且與本件有此相同之法律疑義之臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第40號刑事案件，業經傳喚證人即金管會主管官員邱淑貞時到庭結證：金融控股公司法第29條規定銀行經轉換為金控公司之銀行子公司後，係準用公開發行之規定，因其所發行之股票係由金控公司百分之百持有，和一般公開發行股票之公司不同，而上開「準用」，目的係要讓該銀行子公司之財務資訊公開等語。更可再次佐證本件台証證券於91年12月後即下市，並非「公開」發行公司，絕無因金融控股公司法第29條第4 項「準用」之規定，而改變台証證券之法律上地位。 ③是以，既然證券交易法之立法目的及規範對象，主要係為規範公開發行公司之資訊揭露及有價證券在資本市場上之交易買賣，而本件台証證券經轉換為台新金控之證券子公司後，其所發行之股份既已轉為由台新金控百分之百持有，事實上已無從於證券集中交易市場上作為買賣交易之對象，從而，自應解為台証證券於轉換為台新金控之證券子公司後，就關於「有價證券交易」之部分，已不在證券交易法規範適用之範圍內，亦即其準用之部分應僅指關於財務合併報表資訊揭露之部分。本件台証證券與台新金控之關係而言，台証證券既因轉換為台新金控之證券子公司，並已由台新金控百分之百持有其全部股份或資本總額，則關於台証證券之股東會職權即應由台新金控之董事會行使，其董事及監察人則由台新金控指派，且不適用公司法有關股東會之相關規定。從而，自應認為台証證券經轉換為台新金控之證券子公司後，實質上已無所謂股東會，甚至除台新金控以外，已無其他股東，而顯與一般公開發行公司因股份或股票係公開發行而擁有相當數量或多數股東，其多數股東並應組成實質上之股東會，依法行使股東會職權之情形不同。 ④綜上所述，台証證券自91年12月轉換為台新金控之證券子公司後，已非公開發行股份公司，已無起訴書所指摘適用證券交易法第171 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪與否之問題。 ⒊立法者已認定違反中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第36條者，並無需動用國家刑罰權介入處罰： ①查「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」係依「證券商管理規則」第28條之規定由證券商同業公會訂定之。次按「證券商管理規則」第1 條、第68條分別規定，亦即，倘若違反「證券商管理規則」之規定（包括第28條規定：「證券商承銷或再行銷售有價證券，應依證券商同業公會所訂定之處理辦法處理」之規定），即須依證券交易法之規定處罰。 ②然依據證券交易法第七章罰則之規定，僅分別於第174 條第1 款、第175 條規定處罰：「於依第44條第1 項至第3 項規定之申請事項為虛偽之記載者」、「違反第44條第1 項至第3 項，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」等行為，卻無處罰違反證券交易法第44條第4 項之罰責。而依據刑法第1 條所揭諸之罪刑法定原則，亦即行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，則針對悖於證券交易法第44條第4 項之規定者，迄今我國立法者並無特別立法予以處罰，顯見我國並不認為違反中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法之行為，應有刑罰權介入。 ⒋本件台証證券等包銷通嘉公司之實際承銷價格，依法且事實上確係由主辦承銷商台証證券與通嘉公司共同議定，與被告寅○○無關： ①按98年3 月31日修正實施之中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第30條第1 項規定，次依第28條第2 項、第29條第1 項前段規定，足見主管機關行政院金融監督管理委員會對於我國實際承銷價格之議定，係交由主辦承銷商與發行公司（發行機構）議定之，與協辦承銷商或他人均無涉。直言之，本件通嘉公司普通股股票之實際承銷價格，依法應由通嘉公司與主辦承銷商台証證券議定，被告寅○○並無從參與議定，更與無涉。 ②台証證券等包銷通嘉公司初次上市前公開承銷之普通股股票詢價圈購暨公開申購處理辦法公告（被證1 ）第七點（二）記載：實際承銷價格將於圈購期間完畢後，由主辦承銷商依「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第三十條規定並與通嘉科技共同議定，足見本件台証證券承銷通嘉公司普通股股票之實際承銷價格，確係依上開中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法由主辦承銷商台証證券與通嘉公司議定之，並無任何悖於常情之處，被告寅○○對於通嘉公司普通股股票之實際承銷價格，並無任何決定權。 ③綜上所述，本件台証證券包銷通嘉公司普通股股票之實際承銷價格，依法且事實上確係由主辦承銷商台証證券與通嘉公司共同議定之，與被告寅○○無涉。是以，被告寅○○既然對於實際承銷價格無任何支配之決定權限與影響力，則豈有可能與辛○○間形成任何對於他人背信之犯意聯絡，被告寅○○僅止於允諾辛○○尋找人頭帳戶參與圈購通嘉股票乙節而已，並無任何背信行為。 ⒌被告寅○○並無違背中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第43-1條之規定： ①依據98年3 月31日修正實施之中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第43-1條之規定乃係針對「證券商」所為之規定，詳言之，上開規範之主體為證券承銷商，且上開規範並非禁止各款之人不得參與應募圈購，僅係規範證券承銷商於受理詢價圈購之對象，一旦發現詢價圈購之對象有上列各款之人應募時，應拒絕之。 ②真正具有審核應募圈購資格者，乃係主辦證券承銷商台証證券，本件除非主辦承銷商台証證券與被告寅○○有違背中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第43-1條之犯意聯絡與行為分擔，進而尋找人頭帳戶參與應募圈購，否則依法被告寅○○並無法單獨違反上開處理辦法第43-1條之規定。㈨被告沈傳芳及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒈⑴】 ⒈ ①按證券交易法業於101 年1 月4 日修正公布施行，修正前證券交易法第171 條第1 項第3 款規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」。修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」修正後法律增加致公司遭受損害達新台幣500 萬元之要件。經比較結果，以修正後之法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，應適用修正後之法律。依刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此係從舊從輕之法律原則。又刑法第342 條之普通背信罪不屬於洗錢防制法第3 條所指之重大犯罪（詳附件2 ），如果不成立證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪，則當然洗錢防制法之罪也不會成立。 ⒉ ①起訴書第9 頁認為「共同意圖損害台証證券、永豐金證券與通嘉公司公司治理（未遵守台証證券與台新金控內控等制度之法令遵循部分）績效與商譽損害」。如上述為檢察官對於損害之認定，則明顯缺乏對背信罪構成要件之具體認定與提證，亦即究竟被害公司為何？違背任務及致生多少損害（限於財產上之損害）為何？被害公司有無遭受損害達新臺幣五百萬元以上？共犯之範圍為何？皆未見檢察官說明及舉證，此涉及犯罪構成要件之認定，至關重要。券商違反圈購相關規定與被告有無違背任務有無關聯？台証、永豐金及通嘉公司有何具體經濟利益之損害？皆未見檢察官說明及舉證。依實務通說見解，刑法背信罪之「損害本人之財產或其他利益」，所謂「財產損害」，係指應就本人整體財產之總值有無減少而論，「其他利益」係指一般財產以外之其他財產上之利益，應以具有經濟上之價值者為限，屬財產上之利益。商譽上之損失，屬非財產上之損害，似不包括在內。參照最高法院87年台上字第3704號刑事判決意旨認為：「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，固以『違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益』為要件，而所謂『其他利益』，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。」（詳附件3 ）可知。 ②本案被告已於偵查中認罪，並遵檢察官之命將賣股所獲利益新臺幣401 萬9773元全數繳交國庫。本件法律適用部分，請庭上考量被告素行良好，且於偵查中、審理中均全力配合相關的調查，請求從輕量刑，給予緩刑宣告。㈩被告蕭天信及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒈⑵】 ⒈ ①詢價圈購制度為證券承銷方式之一種，於民國84年5 月施行之「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」( 已遭廢止，現由「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」規範之，下稱「處理辦法」）始被納入。惟當時詢價圈購之標的僅為小眾市場之現金增資提撥新股部分，佔上市案件大宗之老股承銷並未適用，並非為廣為人知之承銷方式。93年後處理辦法及相關規章修正，將詢價圈購之標的納入老股，並排除董監事及關係人參與詢價圈購，此次改革使詢價圈購所佔承銷比例大增，方為眾所周知之承銷方式( 附件一）。證券承銷制度係證券分析師和證券承銷商之專業，並非會計師之基本核心領域。被告雖自91年間即開始執行會計師業務（附件二），但多任職於非上市上櫃公司財務部門，對於上市公司業務並不熟悉；幾無公開發行業務（附件三）。基於工作取向，被告對承銷制度之演進及承銷方式之變革，從未深究研析。被告自97年起應通嘉公司財務部處長卯○○（被告大學同學）之邀，擔任該公司獨立董事。通嘉公司董事會固定僅於每季召開一次，議程約為兩小時，所涵蓋的報告及討論事項，包括上次會議執行情況、重要財務業務報告、內部稽核報告、上次會議保留討論事項及本次會議預定討論事項等，此有公開資訊觀測站上通嘉公司之董事會議事規範可稽（附件四），觀議程時間及需報告和討論之事項，實無可能逐一詳細報告討論。 ②故，關於通嘉公司上市之部分股份係採詢價圈購方式承銷一事，被告僅在董事會上聽聞概要，宥於時間限制，負責報告之經理人並無機會鉅細靡遺報告相關細節；又雖被告身為獨立董事，但在董事會之外不曾與通嘉公司內部人私下接觸，對於圈購弊案之謀議自係一無所知。98年7 月初，卯○○電洽被告，僅簡短告知被告等新選任之董事可參加圈購，被告對於詢價圈購制度運作實屬陌生，不知法律對於參與圈購之應募人的身分有所設限；亦未思慮到內部人參與圈購事涉巨額利益，理應迴避，以為是合法生財之道故而答應。伺後簽具已迴避利益之切結書時，方知所做所為之不法性，惟已騎虎難下，礙於人情壓力，仍舊參與後續圈購。如今因267 萬元之不法利益，已於偵查中坦承犯行並全數繳回不法所得。⒉ ①「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。「修正前證券交易法第171 條第1 項第3 款規定已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。認為已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第3 條第2 項規定，於第1 項第3 款增訂『致公司遭受損害達新台幣五百萬元』之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。」此有最高法院101 年台上字第4407號刑事判決可參。查本案遭遇新舊法適用爭議，應依據刑法第2 條第1 項規定，例外適用最有利於行為人之法律，是以，經比較適用新、舊法之規定，應依修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款之規定，探討本罪是否符合「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」之要件，而決定本案是否有證券交易法第171 條第1 項第3 款之適用。 ②本件公訴人於104 年1 月16日補充理由書援引最高法院102 年度台上字第2866號判決，主張：「犯該款( 證券交易法第171 條第1 項第3 款）背信罪者，使第三人所得之財物及財產上利益，自應包含在內，始符證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項規定」云云。然被告蕭天信以外其餘共同被告於本案所得之財產上利益，與被告蕭天信並無因果關係，縱無被告蕭天信之參與，對於其餘共同被告個別所得財產上利益，並無影響。如檢察官主張其餘共同被告所得財物或財產上利益，屬於被告蕭天信「使第三人所得」之範圍，自應就被告蕭天信有何使第三人獲取利益之主觀意圖，及與第三人獲利間之因果關係，盡其實質舉證責任。 ⒊ ①洗錢防制法第3 條所稱「重大犯罪」，雖包含證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪，惟檢察官應就被告之行為「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」盡實質舉證責任，否則，本案既不適用證券交易法第171 條第1 項第3 款之規定，同樣亦不成立洗錢防制法第11條第1 項規定之罪。 ②刑法第342 條背信罪部分，如本案檢察官無法證明「台証證券」或「通嘉公司」受有實際損害，即不得以該罪之既遂犯相繩，而應論以未遂。「刑法第342 條第1 項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，『致生損害於本人之財產或其他利益』為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯」此有最高法院86年台上字第2974號刑事判決可資參照。「刑法上所稱『損害』，必指最後確定結果造成終局性之損害而言；就公司持有之金融資產而言，欲論其終局之損害，應指公司持有系爭金融資產至到期日或因處分予他人所生之損失而言，如僅屬特定會計期間內交易所生之損失，尚未得率認為終局之損害」此有臺灣高等法院99年金上重訴字第42號刑事判決見解可資參照。查檢察官追加起訴書指訴被告因意圖損害「台証證券」、「通嘉公司」公司治理績效及商譽之犯行，而獲有不法利益( 見檢察官追加起訴書第9 頁）。然就通嘉公司究受有何實際損害？及商譽等無形資產之具體損害數額如何認定？檢察官並未盡實質舉證責任，是如本案並無法證明「台証證券」、「通嘉公司」受有實際損害，即應論被告之犯行未遂。③公司股票下跌之金額，與證券交易法第171 條第1 項第3 款之「致公司遭受損害」間並無必然之因果關係。檢察官104 年1 月16日補充理由書援引最高法院102 年台上字第1875號判決，主張：「公司股票下跌之金額，屬於證券交易法第171 條第1 項第3 款之『致公司遭受損害』之範疇」云云。然查，係譯該最高法院判決內容係謂：「該公司股價下跌終至停止交易之原因甚夥，能否僅歸咎於私募價格一項？二者間能否認為有相當因果關係？即非無疑。原審未予究明，逕採為不利上訴人等之依據，自屬違背法令。」據上，補充理由書相關論述顯為檢察官之主觀意見，並未經最高法院判決肯認，應予究明。 ⒋ ①依林素菁會計師於103 年12月25日所為證述：「我的報告精神分成兩塊，一塊是我認為與通嘉公司有直接關係的損害是在承銷價格訂定上，若承銷價格訂定合理、符合法規、價格沒有被低估，則通嘉公司不會有損失，之後不管採公開銷售或配銷方式，所產生之獲利之人，對通嘉公司來說沒有造成直接損失，而是不當得利之人因為法規而必須被行使歸入權，這些獲利應該產生損失，公司不是產生損失，而是產生其他意外收入，我是要說明這個事實。」林素菁會計師於102 年11月14日企業評價報告及102 年11月28日鑑定報告則指出，就承銷價格部分，通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉的任何損失；承銷配售對象部分，歸入權之行使並非通嘉有實質損失，且在台証收足圈購處理費之收入後，此部分並無損失發生，又承銷團隊獲得配售390 張已達通嘉此次現金增資承銷總數9.75% ，雖未達15% 但仍超過5%，仍於法令規範內故未造成台証損失（見鈞院1 號卷六，頁49、50、67、68、97）。附帶敘及，證券商同業公會103 年12月16日函覆有關證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條規定之內容，經鈞院於103 年12月25日庭詢後，鑑定證人林素菁會計師仍未推翻其先前所為鑑定結論，亦無從證明通嘉、台証等公司受有損害。雖林素菁會計師於102 年11月28日鑑定報告指出：「因通嘉上市前初次公開發行承銷案件，通嘉部分相關主管遭金融監督管理委員會裁處，並就被告等人停止其一定期間業務之執行或解除其職務，其案件僅有通嘉股價遭受影響，該期間通嘉股價在99年獲利表現優於98年，且台灣大盤當時走勢是多頭表現情況下，卻仍明顯下跌，通嘉股價波動異常，可推論應受此案件金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化」（見鈞院1 號卷六頁8 、67），惟依林素菁會計師之證述：「公司經營狀況反映在財務報表上，財務報表會影響股價。」本案通嘉公司並無任何人員遭金管會裁處，縱林素菁會計師係指「開始有行動、調查此案件」，然本案造成「通嘉股價波動異常」之因素，並未排除「金管會調查」以外可能影響公司股價之「公司經營狀況」或其他因素。據上，林素菁會計師之鑑定結果並未能證明「股價波動異常」與「公司損害」間之因果關係，遑論該損失亦無法量化。 ②曾國禓會計師103 年9 月20日鑑定報告亦認為，就承銷價格部分，通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉的任何損失；承銷配售對象部分：通嘉公司之內部人或承銷團隊相關人員因承銷配售通嘉公司股票所產生獲利，依法行使歸入權全數歸屬為通嘉公司（見鈞院6 號卷八，頁58、61）。該鑑定報告雖亦指出：「因通嘉公司上市前初次公開發行承銷案件，通嘉公司部分相關主管遭金融監督管理委員會裁處，台灣大盤當時走勢是多頭表現情況下，而通嘉公司股價於當時之短期間呈明顯下跌之異常波動，似可推論受此金管會裁處之影響，對通嘉營運及形象具有影響並必受損失，而將造成通嘉公司長期性之股價下跌。」、「通嘉公司上市前初次公開發行承銷案件……因配售股數不足將造成主辦承銷商台証公司未得到應有獲利，若台証公司受有損失，似可推論對台証公司之營運及形象具有影響，而將造成公司長期性之股價下跌。」、「若依上述六個月之股價差異，推估本次辦理現金增資3,700,000 股之受影響金額，如下表之計算，分別為與台灣加權股價指數為比較下之176,623 千元及與比較基準為比較下之12,698千元。」（見鈞院6 號卷八頁58-59 、61、63），但依曾國禓會計師之證述：「股價受到非常多的因素所影響，就財務角度而言，股價是攸關資訊的集合，會受到攸關資訊集合的內容所受之影響而變化。」惟同前述，本案通嘉公司並無任何人員遭金管會裁處，縱曾國禓會計師係指「調查事件上報紙後，造成公司股價受到相關的影響」，至有關股價變化是否得以排除其他影響因素，則稱以「同產業、同類別之樣本公司，作為比較基準」、「呈現顯著偏差，即『可能』是受到某一事件、狀況之影響」據上，曾國禓會計師之鑑定結果雖「推論」本案對通嘉、台証公司之影響及損失，並就通嘉公司部分提出一「比較數額」，然該數額充其量不過係通嘉公司之「股價分析」，終究未能明確說明該「比較數額」為本案對通嘉公司所造成損害及其因果關係之必然性，遑論其推論在通嘉公司與台証公司獲得不同之實證結論。基此，本鑑定結論不足為斷定本案通嘉公司受有損害之依據。 ③本案鑑定報告之結論經由對鑑定證人之交互詰問後，仍不足為被告有檢察官追加起訴書所載犯罪之積極證明，依罪刑法定、無罪推定之精神，至多僅應論被告犯行未遂。 ⒌追加起訴書指稱被告蕭天信基於意圖為自己及第三人牟取不法利益且意圖損害台証證券、永豐金證券與通嘉公司公司治理績效與商譽，獲取不法利益267 萬1128元，然查，鑑定結果已指出「歸入權之行使並非通嘉有實質損失」，所謂「公司治理績效與商譽」之損害究竟是否存在？其損害數額多寡？被告行為與通嘉等公司損害之因果關係如何？無論係鑑定報告或鑑定證人之證述，皆屬「推論」，且「無法確定」。本案鑑定結果已證明通嘉公司及台証公司並未因被告行為發生損害，遑論損害金額達500 萬元以上，檢察官暨無從證明被告行為與起訴法條構成要件相符，即應認被告不成立起訴書所指該等罪名。 ⒍有關被告蕭天信與本案其餘共同被告之行為責任，個別被告之犯罪金額不宜合併計算，始符罪刑相當原則。 ①依103 年5 月高等法院新近見解意旨略以：「... 如各行為人係各自出資、自負盈虧，其對市場交易秩序之危害，仍未達1 億元犯罪所得之情況，基於罪刑法定原則，自不得依證券交易法第171 條第2 項加重其刑。況相對於單獨正犯之固有犯罪類型，此種以「犯罪共同體」概念結合主觀及客觀要素之共同正犯結構，在本質上即為刑罰權之擴張，立法者如未有所明示，實不宜再以「共同實行犯罪合併計算其金額」作為加重刑度之要素」（臺灣高等法院101 年度金上重更（三）字第8 號刑事判決意旨參照）。承上新近實務見解，證券交易法相較於其他金融六法，顯然於立法上有不同考量，故修法時未於證券交易法第171 條明文「共犯加重其刑」之規定。以本案行為模式而言，除少數得實際掌握定價及配額權限之人，大多數被告是被動獲知而參與詢價圈購，事前對詢價圈購之內容並未參與謀劃，純粹係基於個人投資獲利之目的而「各自出資、自負盈虧」，如要求該個別被告需合併計算其他共犯之犯罪所得，於被告行為時顯屬無可預見，將不當擴大個別被告之行為責任，顯然違反罪刑相當及罪刑法定原則，是本案犯罪所得即不應合併計算。 ②本案檢察官追加起訴對被告所求處之刑顯然輕重失衡，應予酌情減輕。按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑（最高法院47年台上字第1249號刑事判例參照）。被告雖身為通嘉公司獨立董事，然對於本案詢價圈購之角色顯屬無足輕重。且因主動繳回不法犯罪所得、於偵訊中自白犯行，使本件犯罪因而查獲其他共犯，符合證券交易法第171 條第4 項前段減輕其刑之規定。又被告蕭天信當時雖係通嘉公司獨立董事（現已未擔任）卷內並無證據足認被告蕭天信曾參與通嘉公司配售名單之討論及決定。況被告蕭天信僅係被動地由通嘉公司財務主管卯○○於民國98年6 月間通知可獲配30張股票。然對照辛○○、卯○○及丁○○於本案之參與程度（詳起訴書P.5 第三段以下），被告蕭天信⑴僅出於個人獲利之動機與目的；⑵僅利用友人帳戶參與詢價圈購之手段；⑶僅因形式上具通嘉公司獨立董事之身分；⑷不法獲利僅267 萬1128元；⑸對本案不法獲利總額2 億餘元顯難預見等犯罪情狀，可非難程度均明顯較低，卻遭檢察官求處有期徒刑1 年7 月，並宣告緩刑2 年，甚且重於或等於辛○○、卯○○、丁○○等之刑度，於公平原則有悖，當非持法之平，亦未見檢察官追加起訴意旨對於被告蕭天信有何求刑應重於上揭被告之指摘，自難認無輕重失衡。綜上所述，被告蕭天信雖參與詢價圈購，乃一時失慮，致偶罹刑典，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰請鈞院考量被告素行清白，犯後態度良好，且絕無再犯可能，量處一年以下有期徒刑，並給予緩刑，並給予緩刑自新機會。 被告午○○及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒊⑴】 ⒈通嘉公司IPO 之「詢價圈購」或「員工放棄認購洽特定人認股」等事務，均非擔任通嘉公司之法人董事代表人及研發設計中心副總經理之被告午○○所職掌之業務範圍，實難認被告有違背職務之行為： ①按證券交易法第171 條第1 項第3 款、刑法第342 條背信罪均以被告有「違背職務之行為」為其犯罪構成要件；又行為人處理事務而違背任務之行為，必須屬於職務範圍內受公司委任處理之具體事務，方有刑法第342 條之適用，此有最高法院28年上字第178 號判例、76年度台上字第5510號判決足資參照。另證交法第171 條第1 項第3 款屬刑法第342 條背信罪之特別規定，有該條規定立法意旨（見被證1 ）可參，是證交法第171 條第1 項第3 款，自應如刑法第342 條背信罪前揭實務見解，以行為人於處理事務時為違背任務之行為，屬於職務範圍內受公司委任處理之具體事務，方為證交法第171 條第1 項第3 款所定違背職務之行為，始符事理之平。被告午○○固提供張輔文名義參加通嘉公司IPO 之詢價圈購，並以黃震華名義購得被告午○○放棄員工認股後由通嘉公司洽特定人認購之股份，以前者之詢價圈購而言，依中華民國證券商同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法第2 條規定，此乃屬證券承銷商之權責；以後者之洽特定人認股而言，通嘉公司97年11月25日股東臨時會議（100 年偵字第7719號第3 卷第67頁）已決議授權董事長就員工放棄或認購不足之部分，得洽特定人按發行價格認購，從而董事長所洽特定人無論是否係被告午○○提供之名義人，誠難認其有何違背職務之行為，業極灼然。 ②承上述，被告午○○於案發時雖擔任通嘉公司之法人董事代表人（代表公司：捷能投資股份有限公司）及研發設計中心之副總經理，具證交法第171 第1 項第3 款所定董事及經理人身分，惟本案無論所涉者為「詢價圈購」抑或「洽特定人認股」等業務，均非屬被告午○○所掌董事或研發設計之職務範圍，故本案被告午○○所為是否該當於證交法第171 條第1 項第3 款及刑法第342 條第1 項「違背職務之行為」之背信罪構成要件。 ⒉本件並無證據顯示被告等人所為致公司遭受損害達500 萬元，本案應無證交法第171 條第1 項第3 款之適用： ①按證交法第171 條第1 項第3 款於101 年1 月4 日修正公布已增訂「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」為其構成要件，限縮構成該條款特別背信罪之範疇，此修正應屬有利於行為人者，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後之新法。是本件被告午○○之行為是否該當修正後證交法第171 條第1 項第3 款規定，不僅須其有違背職務之行為，且須因其行為致通嘉公司受損害達500 萬元為要件。至於被告午○○雖已自承獲有利益約945 萬餘元並已全數繳回國庫，然此獲益純屬出售其通嘉公司股票之價差所得，通嘉公司並未因此遭受任何損害，則被告午○○本案所為有無造成通嘉公司損害？損害金額若干？攸關被告午○○是否成立前述證交法罪責，自應詳予論斷。 ②鑑定人智富會計師事務所林素菁會計師於102 年11月28日作成之鑑定報告（下稱「智富鑑定報告」，參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷六第42－93頁）及103 年1 月27日作成之補充鑑定報告（下稱「智富補充鑑定報告」，參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷七第189 －190 頁）以及其於103 年12月25日到庭所為陳述，欲證明被告等人所為致通嘉公司遭受損害達500 萬元，惟上開鑑定及陳述均不足資為通嘉公司遭受損害達500 萬元之依據。智富鑑定報告即記載：「依據相關法令對承銷價格規定，並經本會計師執行協議程序與分析與評估過程後，對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，亦即當通嘉全額收足股款之下，通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉的任何損失。」（101 年度金重訴字第1 號卷六第49頁），合先敘明。次查，鑑定人林素菁於103 年12月25日到庭陳稱：「（問：依據妳出具的鑑定報告第7 、30頁，通嘉公司的IPO 案，關於通嘉公司每股的價格訂定，通嘉公司沒有受到損失，是否如此？）是。」、「（問：有無補充？）我的報告精神分成兩塊，一塊是我認為與通嘉公司有直接關係的損害是在承銷價格訂定上，若承銷價格訂定合理、符合法規、價格沒有被低估，則通嘉公司不會有損失，之後不管採公開銷售或配銷方式，所產生之獲利之人，對通嘉公司來說沒有造成直接損失…」（101 年度金重訴字第1 號卷十第247 、255 頁）。承上，依據智富鑑定報告內容及鑑定人林素菁到庭陳述，均足證通嘉公司股票之承銷價格合理，通嘉公司未因通嘉公司股票承銷價格之議定而受任何損害。 ③依智富鑑定報告內容及鑑定人林素菁到庭之陳述，足證歸入權之行使並非通嘉公司受有損害，智富鑑定報告載明：「歸入權之行使並非通嘉有實質損失，乃係規範禁止內線交易之公益性…」、「…歸入權執行基於維持市場公平正義、健全投資市場發展，而將內部人員獲利歸屬為公司利益，但在此次通嘉承銷配售過程中因違反證券交易法157 及62條規定，應歸屬通嘉利益NT$238,597,577，此金額非通嘉損失，僅為通嘉因歸入權執行所產生收入。」（101 年度金重訴字第1 號卷六第49、67頁）。鑑定人林素菁於103 年12月25日到庭陳稱：「（問：依據妳出具的鑑定報告第7 、31頁，關於通嘉公司的承銷配售對象，通嘉公司也沒有受到任何實質損失，是否如此？）是。」、「（問：有無補充？）…而是不當得利之人因為法規而必須被行使歸入權，這些獲利應該產生損失，公司不是產生損失，而是產生其他意外（按：當係「業外」之誤）收入，我是要說明這個事實。」（101 年度金重訴字第1 號卷十第247 、255 頁）。從而，依據上開智富鑑定報告內容及鑑定人林素菁之陳述，均已肯認歸入權之行使對通嘉公司而言，是其他業外收入，而非通嘉公司本身受有損害。 ④智富鑑定報告及其補充鑑定報告以通嘉公司股價波動異常，推論通嘉公司部分主管受此金管會裁處影響股價下跌，對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受損失云云，並不可採，智富鑑定報告謂通嘉公司部分相關主管遭行政院金融監督管理委員會（下稱「金管會」）裁處，而該期間通嘉在99年獲利表現優於98年，且臺灣大盤走勢上揚的表現情況下，卻仍明顯下跌，通嘉公司股價波動異常，可推論受此金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受損失云云（101 年度金重訴字第1 號卷六第50頁）。惟查，上市公司股價波動之原因，可能因素極多，就股價之變動而言，除與股市供需有關外，股價起伏直接受其影響者應為持有股票之股東，實不待言；至於公司資產多寡、淨值高低或其他財報數字，尚不受公司股價波動之影響，實難將公司股價下跌與公司受有損害劃上等號，是智富鑑定報告以通嘉公司股價於特定期間下跌，在無任何分析及理則推論之前提下，遽謂通嘉公司確實受有損害云云，顯已違反論理法則，於法尚嫌無據。鑑定人林素菁103 年12月25日到庭亦陳稱：「（問：當股價有產生波動時，直接受影響的是否為股東？）是。（問：鑑定報告第31頁，國字五倒數第三段最後一行『股價下跌對通嘉公司營運及形象ㄧ定深具影響且必受損失，但無法對此損失量化』這些文字，我的認知為，妳並非指股價漲跌直接對於公司財報數字的影響，若我錯誤請妳糾正我。）我此處鑑定是針對金管會的裁處，對通嘉公司調查之事件影響。股價波動對股東當然有影響，但我主要是講裁處、調查行動開始進行時，此刑事事件當然會對公司本身造成形象上、營運上一定的影響，因為這是負面消息，可能會導致跟銀行、供應商談條件時不是這麼順利。（妳是否是指公司受到裁處所帶來的影響？）是。而非單純股價波動。」（101 年度金重訴字第1 號卷十第250 頁）等語。揆諸鑑定人林素菁到庭所為說明，智富鑑定報告所指通嘉公司受裁處可能影響公司營運，而非公司營運受股價波動影響，益證通嘉公司股價下跌尚難直接與通嘉公司受有損害劃上等號。 ⑤次查，按金管會102 年8 月6 日金管證券字第0000000000號函主旨所載：「所詢通嘉科技股份有限公司IPO 承銷案被告施員等人違反證券交易法案件，案關公司之處分情形乙案，經查該等公司雖未因本案受本會處分，惟依據證券交易法第56條規定命令部份證券商就被告施員等4 人停止其一定期間業務之執行或解除職務，請查照。」（見被證2）等語可知，部分職員遭受金管會裁處者並非通嘉公司，而係證券承銷商台証公司，是智富鑑定報告及其補充鑑定報告遽謂通嘉公司部分相關主管遭金管會裁處，並就被告等人停止其一定期間業務之執行或解除其職務等語（101 年度金重訴字第1 號卷六第50頁、101 年度金重訴字第1 號卷七第189 頁），已非事實，其以此前提推論通嘉公司股價因而下跌，並認定股價下跌為通嘉公司所受損害，自非的論。復查，智富鑑定報告亦僅係「推論」金管會裁處為影響通嘉公司股價下跌之因素。惟影響股價之因素繁多，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，此有最高法院94年度台上字第1043號刑事判決可參，是故通嘉公司股價下跌非必為金管會裁處或因相關事件受調查所致，智富鑑定報告未具體說明排除其他影響股價因素之理由，且未考量通嘉公司於99年8 月17日除權息對股價之影響，通嘉公司及其主管人員均未受金管會裁處更經確認無誤，智富鑑定報告逕為上開推論，顯非可採。再者，智富鑑定報告一方面推論通嘉公司之經營及形象必然受金管會裁處事件所影響，另一方面卻認為裁處事件對於台証公司影響不大（101 年度金重訴字第1 號卷六第50頁），不僅忽略部分職員遭受金管會裁處者並非係通嘉公司，而係證券承銷商台証公司之事實，鑑定根據之基礎事實顯有錯誤；且部分主管受金管會裁處之台証公司，於事實發生後三個月及六個月之股價表現，均比其他上市證券或以證券金控為主的公司好（安侯建業鑑定報告第7 頁即鈞院101 年度金重訴字第1 號卷八第111 頁），顯然未受裁處事件影響，更足見上開智富鑑定報告推論通嘉公司股價下跌係受金管會裁處事件影響所致，難以憑採。 ⑥實則，依照智富補充鑑定報告之說明一所載：「…其訴訟案件雖然使通嘉股價下跌，但獲利卻依然呈現正成長」云云（101 年度金重訴字第1 號卷七第189 頁）；另依林素菁103 年12月25日到庭陳稱：「（問：鑑定報告第31頁五第3 行，記載『該期間通嘉股價在99年獲利表現優於98年』，所指是否為通嘉公司的獲利在99年是優於98年？）對，是指獲利。（問：若單純從企業獲利和營運角度來看，通嘉公司的獲利99年是否優於98年？）就財務報表之數字看來，的確是如此。」（101 年度金重訴字第1 號卷十第251 頁）等語可知，通嘉公司99年之營運表現顯然未受金管會裁處或該事件調查之影響，獲利表現反而優於98年，是智富鑑定報告誤認通嘉公司部分主管受金管會裁處，抑或鑑定人林素菁到庭改稱係指該事件之裁處、調查行動，對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受損失云云，均與事實迥不相侔。 ⑦綜上所述，通嘉公司及其主管從未因本案遭受金管會裁處；而影響股價之因素繁多，卻未見智富鑑定報告及其補充鑑定報告具體說明排除金管會裁處以外可能影響股價因素之理由；比較智富鑑定報告中通嘉公司與台証公司股價受金管會裁處事件影響之結果，益徵該鑑定報告之推論缺乏論理依據，且與事實有所齟齬、自相矛盾；況就財務報表之數字看來，通嘉公司99年之經營狀況未受到裁處事件或調查之影響，獲利表現反而更優於98年。是智富鑑定報告以通嘉公司股價波動異常為由，推論通嘉公司因受金管會裁處而致其營運及形象一定深具影響且必受損失云云，並不足採。 ⒊安侯建業聯合會計事務所於103 年9 月29日作成之鑑定報告（下稱「安侯建業鑑定報告」，101 年度金重訴字第1 號卷八第105-112 頁）、以及鑑定人曾國禓於104 年1 月15日到庭所為陳述，實不足以證明被告等人所為致通嘉公司遭受損害達500 萬元，茲說明如下： ①安侯建業鑑定報告未詳載「鑑定之經過」，已屬違反刑事訴訟法第206 條第1 項之明文規定，欠缺證據能力。經查安侯建業鑑定報告內容，僅可知其係以通嘉公司、台証公司與其他公司於特定期間內之股價波動比較作為鑑定方法，但就實際為鑑定之人員（如鑑定人曾國禓及其到庭所稱之事務所內部專業團隊）之姓名及學、經歷或專業能力未曾敘明，是該鑑定團隊是否具備分析股價走勢、上市櫃公司產業別之能力與經驗，已非無疑。另就「因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容」、「所為判斷意見之原理根據」與「推論之理由」等事項未作任何說明，尤其是鑑定報告第6 頁表二「消息公布前後通嘉公司與同類公司股價及與臺灣加權股價指數之漲跌幅比較」及表三「消息公布前後凱基公司與同類公司股價漲跌幅比較」中漲跌幅數字之計算數據、公式等均付之闕如，法院、當事人或訴訟關係人自無從審驗該鑑定形成之公信力及正確性，顯已違反刑事訴訟法第206 條第1 項之規定。鑑定人曾國禓雖到庭補充表示安侯建業鑑定報告係以「事件研究法」判斷通嘉公司之股價是否受主管機關裁處之影響云云（卷十一第74頁反面第24－28行），惟安侯建業鑑定報告通篇未曾提及「事件研究法」並以此研究方法進行鑑定之相關內容（見被證3 ：事件研究法－維基百科網頁列印資料），致無從實質審查鑑定過程是否遵循標準作業程序與結果是否客觀可信，仍難認有鑑定報告之適格而有證據能力。 ②通嘉公司股價之跌幅與臺灣股市大盤走勢或同類公司股價平均漲跌幅之差異，無法證明通嘉公司因違反證券交易法等相關法令規定，有無受損害及其損害金額若干。安侯建業鑑定報告謂通嘉公司於99年8 月至同年11月之平均收盤股價之跌幅，與同期間內臺灣股市大盤走勢之漲跌相比較，似可推論受此案件金管會裁處之影響，對通嘉公司營運及形象具有影響並必受損失云云（101 年度金重訴字第1 號卷八第109 頁）。惟其採取之鑑定方法與推論結果與智富鑑定報告如出一轍，其鑑定結果自難憑採。鑑定人曾國禓於104 年1 月15日到庭表示：「（鑑定報告第2 頁一、（二）第2 段第2 行『通嘉公司股價於當時之短時間呈現明顯下跌之異常波動，似可推論受此金管會裁處之影響，對通嘉營運及形象具有影響並必受損失』，你方稱金管會裁處之影響是不精確的描述。鑑定報告之結論為『對通嘉營運及形象具有影響並必受損失』，這是否本諸於你對股價下跌之分析推論而得？）我這邊是似可推論。（故你沒把握？）是。」（101 年度金重訴字第1 號卷十一第71頁），足證鑑定人曾國禓對其於鑑定報告認定受此案件金管會裁處之影響，對通嘉公司營運及形象具有影響並必受損失云云，不僅對於基礎事實有所誤認，且係粗糙之推論，而其本身對前述結論是否正確亦無把握，復參諸曾國禓於鈞院所陳前揭鑑定報告主軸係針對本案對通嘉公司股價之影響，俱見其鑑定結果尚不足作為本案判決之依據。 ③鑑定人曾國禓於104 年1 月15日到庭先後表示：「這是比較基準，我們已經取得十多家作為集合，觀其趨勢，若該公司與集合趨勢，呈現顯著偏差，即可能是受到某一事件、狀況之影響。」（101 年度金重訴字第1 號卷十一第75頁）、「鑑定報告第6 頁提到的通嘉公司百分比的表格內，可以看出與上市櫃類比IC公司平均比較，差異為2.2 ％，基本上我們認定是不顯著。」（101 年度金重訴字第1 號卷十一第77頁）等語，可知通嘉公司股價漲跌幅與其他上市櫃類比IC 公司股價平均漲跌幅比較，並無顯著差異，即無從認定通嘉公司之股價是否受到單一事件（如因本案受調查、金管會裁處或媒體報導）之影響，依照上開鑑定人曾國禓就其鑑定方法之說明，應足認定通嘉公司並未受到金管會裁處事件之影響，方屬的論。 ④至於安侯建業鑑定報告比較通嘉公司股價與臺灣加權股價指數或同類公司（包括：偉詮、點晶等十二家上市、櫃公司）股價於99年8 月2 日起六個月內漲幅百分比之差異，推估本次辦理現金增資3,700,000 股數之受影響金額，分別為與臺灣加權股票指數為比較下之176,623 千元及與比較基準為比較下之12,698千元等語（101 年度金重訴字第1 號卷八第110 頁）。惟臺灣加權股票指數漲跌係與各產業之上市公司股價相互連動，且每家上市公司所占加權權重不一，其走勢易受如台積電、鴻海等權值股影響，難以作為與單一產業、單一公司比較之基準；而安侯建業鑑定報告將偉詮、點晶等11家公司列為「可比較公司」（卷八第108 頁表一），不但未詳為說明何以該等公司適合與通嘉公司相比較之原因，如智富鑑定報告即就其中6 家公司（即偉詮電、安茂、點晶、遠翔科、尼克森、凌耀）敘明理由排除於可比較公司範圍之外（卷六第135~140 頁），是以安侯建業鑑定報告所採取之比較基準是否客觀正確而適足作為比較之對象，甚有疑問。 ⒋公訴人另於104 年1 月16日103 年度蒞字第9015號補充理由書，援引最高法院102 台上字第1875號刑事判決，主張通嘉公司股價下跌金額至少為1,269 萬8,400 元（按：此應為安侯建業鑑定報告依通嘉公司與可比較公司股價平均跌幅差異計算之受影響金額），亦即通嘉公司遭受損害至少為1,269 萬8,400 元，已達500 萬元以上云云。惟查：公司股價之波動，直接受其影響者應為持有股票之股東，股價漲跌本身，對公司資產、淨值或其他財報數字尚不生影響，申言之，公司股價上漲，公司資產、股東權益尚不因此而增加，公司股價下跌，公司資產、股東權益亦不因此而減少，此乃會計之常識。其次，證券交易法第171 條第1 項第3 款所稱「公司」並不包含「公司股東」在內。此觀諸證券交易法第4 條第1 項規定即知其然，自難將公司股價下跌影響持有股票之股東權益乙節，與公司受有損害劃上等號，遑論直接將通嘉公司股價下跌之金額，作為通嘉公司本身所受損害金額。公訴檢察官所援引最高法院102 年度台上字第1875號刑事判決之犯罪事實，係該案被告於擔任展茂公司董事長期間，違背董事會決議及相關法令辦理私募案，以不合理之低價取得展茂公司股權，致展茂公司遭受損害。惟該最高法院判決不僅廢棄原審有罪判決發回更審，亦未認定公司股票價格下跌之金額亦屬證交法第171 條第1 項第3 款「損害」範疇之旨，矧本案通嘉公司股票之承銷價格合理，通嘉公司並未因承銷價格被低估而受任何損失，業為智富鑑定報告及安侯建業鑑定報告肯認，本案事實與前揭最高法院判決案例顯有不同，自不得逕為比附援引。 ⒌被告辛○○請被告午○○等公司經理人提供他人名義參與認購通嘉公司員工放棄認股而洽特定人認購之股份，事後縱或有違反證券交易法第22條之2 及第25條有關公司內部人轉讓股票及持股狀況申報之規定，亦應與渠等經理人職務無涉，難認有觸犯背信罪嫌之虞，按證券交易法第22條之2 、第25條並未禁止公司內部人以他人名義持有公司股份，而係要求公司內部人如以他人名義持有公司股票者，亦有上開規定之適用，此觀證券交易法第22條之2 第3 項明文規定：「第一項之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者」，且經同法第25條第3 項規定準用甚明。據此足見，被告辛○○請被告午○○等公司經理人以他人名義參與認購通嘉公司員工放棄認股之股份，並未違反證券交易法第22條之2 及第25條之規定。至於被告辛○○等公司經理人以他人名義認購員工放棄認股之股份後，有無依證券交易法第22條之2 、第25條之規定轉讓股票及申報持股狀況，與起訴書所指被告辛○○、午○○等經理人以他人名義認購員工放棄認股之通嘉公司股票，規避禁止公司內部人短線交易之閉鎖期、歸入權等規定，係屬二事。 ⒍縱被告辛○○等通嘉公司經理人以他人名義認購取得之通嘉公司股票後，轉讓股票或申報持股狀況有違反證券交易法第22條之2 及第25條規定之情事，亦與被告辛○○等公司經理人之職務毫無關連，亦非出於為自己或第三人不法利益之意圖，實無由成立背信罪： ①證券交易法第22條之2 及第25條係針對董監事、經理人及持有公司股份超過10％之股東等公司內部人，就其個人所持有公司股票為轉讓及持股變化、設質應為申報之規範，此與渠等擔任公司董監事、經理人所執行之職務或受公司委任處理之事務，顯然無關，此由規範對象包括大股東（持股超過10％）及依證交法第22條之2 第1 項第3 款自公司內部人受讓股票之特定人在內，而渠等均未必與公司有委任關係或為公司處理事務即明，自難以董監事、經理人就其個人持有之公司股票所為轉讓及持股狀況申報，一旦有違反證券交易法第22條之2 或第25條規定之情事，即屬違背職務之行為，而應構成背信罪嫌。 ②且查，所有權人本即有自由處分、收益所有物之權利，證券交易法第22條之2 及第25條雖對於公司內部人處分其持有之公司股票設有規範，但違反者依證券交易法第178 條第1 項第1 款及第2 款規定，係由主管機關處以新臺幣24萬元以上240 萬元以下罰鍰，並無刑罰之規定；另參最高法院97年度台上字第2729號民事判決略謂：「證券交易法第43條之8 第1 項對於私募有價證券轉受之限制，乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。私募有價證券之應募人及購買人如違反該項規定再行賣出者，僅行為人應負同法第177 條第1 款所定之刑事責任，非謂其買賣行為概為無效。」（附件5 ），是違反證券交易法第43條之8 第1 項私募有價證券轉讓限制之規定，依法應處以刑罰，其轉讓有價證券之法律行為尚且有效，依舉重明輕之法理，公司內部人違反僅裁處行政罰鍰之證券交易法第22條之2 及第25條規定，其轉讓股票之民事法律行為自應屬有效，公司內部人仍須履行出賣人義務辦理股票交割，移轉股票所有權予買方，並依該民事法律關係取得出售股票對價之交割股款。是故本件被告辛○○等通嘉公司經理人轉讓以他人名義認購所持有通嘉公司股票，因而取得之交割股款，乃係被告辛○○等人本於所有權及有效之買賣股票法律行為可得主張之權利，縱認有違反證券交易法第22條之2 或第25條規定，依前揭最高法院21年上字第1574號判例之見解，至多僅屬「手段不法」與否之問題，難謂為「不法利益」，自難認其主觀上有為自己或第三人不法利益之意圖，應無構成背信罪之餘地。 ③再查，被告午○○之辯護人整理金融監督管理委員會證券期貨局公布歷年違反證券交易法第22條之2 及第25條而遭裁處罰鍰之案件（附件6 ），並據此搜尋相關司法裁判之結果，亦查無相關案件另經法院以其違反上開規定判決成立證券交易法第171 條第1 項第3 款或刑法第342 條背信罪嫌之情形，足見證券交易法第22條之2 及第25條純係針對公司內部人自身持有公司股票轉讓、設質之規範，縱有違反亦與其董監事或經理人職務或受委任處理公司事務無涉，自無違背職務而涉犯背信罪嫌之可能。 ④綜上所述，法令既未禁止公司內部人為特定人參與認購員工放棄認股之股份，而首次公開募股之現金增資發行新股復無證券交易法第157 條短線交易歸入權規定之適用，則被告辛○○請被告午○○等公司經理人提供他人名義認購通嘉公司股票IPO 案中員工放棄認股之股份，應無不法，難謂渠等有何違背職務之行為，且渠等均已繳足認購股款，通嘉公司亦未受有任何損害，自不該當證券交易法第171 條第1 項第3 款或刑法第342 條之背信罪構成要件。至於被告辛○○等公司經理人以他人名義認購取得通嘉公司股票後，有無違反證券交易法第22條之2 及第25條有關公司內部人個人轉讓公司股票及持股狀況申報之規定，不僅非屬渠等受通嘉公司委任之職務範圍，更與被告辛○○洽特定人認購有無違背法令或其總經理職務，應屬二事；況且，縱或有違反上開條文亦僅行為人應由主管機關依證券交易法第178 條第1 項第1 款或第2 款裁處罰鍰，並無刑罰之規定，且其轉讓股票之民事法律行為仍屬有效，被告辛○○等公司經理人因而取得轉讓股票之對價交割股款，依前揭最高法院判例見解難認屬不法利益，自難謂渠等主觀上有出於為自己或第三人不法利益之意圖，亦無具體事證足認通嘉公司因公司經理人違反證券交易法第22條之2 及第25條規定轉讓股票而受有損害，實難認已該當證券交易法第171 條第1 項第3 款或刑法第342 條背信罪之構成要件。 ⒎公訴檢察官援引最高法院102 年度台上字第2866號刑事判決意旨，主張被告等人獲利金額合計達新台幣2 億3935萬2223元，涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項罪嫌云云，並請求追加證券交易法第171 條第2 項為起訴法條。被告午○○對於共同被告辛○○及其他經理人自行認購通嘉公司股票之行為並無犯意聯絡，自無將渠等所獲得之利益合併計算，而適用證券交易法第171 條第2 項之理。按最高法院50年台上字第1060號刑事判例明揭：「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論」；最高法院102 年度台上字第5229號刑事判決復揭櫫：「行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。」是以「共同正犯」之成立及「犯罪所得」之合併計算，均應以有犯意聯絡範圍者為限。本案被告午○○僅經辛○○告知可認購通嘉公司股票之數量，對辛○○及其他經理人認購通嘉公司股票之數量俱不知情，檢察官亦未舉證被告午○○就自己以外之他人認購通嘉公司股票，亦與辛○○或其他經理人有任何犯意聯絡之情事，或有何為他人不法利益之意圖，被告午○○自無從就伊認購通嘉公司股票以外之其他共同被告之行為與辛○○或其他經理人成立共同正犯之可能，更無將被告午○○與辛○○及其他經理人出售認購通嘉公司股票所得利益合併計算犯罪所得，而認應適用證券交易法第171 條第2 項之理。況證券交易法第171 條第2 項罪責之成立，係以行為人有該當於同法第171 條第1 項構成要件之行為，以本案而言，則應以行為人有該當於第171 條第1 項第3 款之行為，始有是否構成171 條第2 項之加重結果犯之問題，本案並無任何證據或鑑定，足認通嘉公司受有證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之新臺幣500 萬元以上之損害，自不生被告午○○是否應依同法第171 條第2 項論科之問題。公訴檢察官所援引之最高法院102 年度台上字第2866號刑事判決，其犯罪事實係該案被告等人因經營開立公司及同開科技公司，明知開立公司財務惡化，為解決開立公司財務問題，而為不合營業常規之不利益交易，使同開科技公司受有重大損害，致生開立公司因被告等人犯罪行為所得之財物，是否應併入被告等人犯罪所得計算之爭議。惟本案被告午○○對於辛○○及其他經理人之認購股票數量俱不知情，亦無為他人不法利益之意圖，涉案事實顯與最高法院102 年度台上字第2866號刑事判決不同，自不得援引為本案判決之依據。 ⒏ ①查中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法（下稱再行銷售辦法）係由證券商同業公會依證券商管理規則第28條授權所訂定，作為證券承銷商辦理有價證券承銷案件之規範，證券承銷商應依再行銷售辦法規定之詢價圈購配售或其他方式承銷發行公司之有價證券，此觀再行銷售辦法第43條之1 規定即明；又依中華民國證券商業同業公會承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法（下稱缺失處理辦法）第5 條規定，證券商違反再行銷售辦法者應記缺點一至五點等條文內容觀之，均足認再行銷售辦法所規範之對象應為「證券商」，而非「發行公司」甚明。此參臺灣臺北地方法院檢察署調查盈正豫順電子股份有限公司（下稱盈正公司）董事長許文等人透過人頭以詢價圈購方式購買盈正公司股票乙案，甫於近日作成之不起訴處分書（被證4 ）亦認：「…縱認被告許文等人有利用人頭帳戶參與本件詢價圈購，然渠等均為發行公司盈正公司之內部人，非屬再行銷售辦法所欲規範之主體，自難逕謂遵守該辦法為被告許文等人職務上所應負之任務，而違背該辦法參與圈購即屬於違背渠等職務之行為，…」（見被證4 第8 至9 頁（一））等語可知。益徵本件依再行銷售辦法辦理通嘉公司股票詢價圈購配售等事宜，尚非通嘉公司總經理辛○○之職務範圍。從而，本件通嘉公司總經理辛○○請被告午○○提供名單參與通嘉公司IPO 案之「詢價圈購配售」，固與再行銷售辦法第43條之1 規定未合，然此是否即得逕認「詢價圈購配售」為被告辛○○擔任總經理之職務，且被告辛○○有違背職務之行為，實非無疑。 ②本件通嘉公司股票IPO 案之「詢價圈購配售」，乃台証公司依承銷契約負責處理之事務範圍，而非通嘉公司總經理辛○○或其他經理人之職務範圍，矧本案公司內部人亦係基於自身之考量而以他人名義參與本件通嘉公司股票IPO 案之詢價圈購，自行籌措資金，並非受通嘉公司委託，難認渠等參與詢價圈購係受通嘉公司委託處理事務，自無受通嘉公司委託處理事務而違背其職務可言。是本件通嘉公司總經理辛○○請包括被告午○○在內之員工提供名單參與通嘉公司股票IPO 案之「詢價圈購配售」，固與再行銷售辦法第43條之1 規定未合，然發行公司及其員工既非再行銷售辦法之規範主體，復無其他法令明文禁止發行公司員工以自己或他人名義主動參與詢價圈購，再行銷售辦法第43條之1 第1 項亦僅要求「證券商」遇有發行公司員工以自己或他人名義參與詢價圈購時應予「拒絕」；換言之，通嘉公司員工以自己或他人名義參與詢價圈購尚非違法行為，如證券商明知通嘉公司員工以他人名義參與詢價圈購而未予拒絕，亦僅係證券商違反上開再行銷售辦法，應依中華民國證券商業同業公會承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法（下稱「缺失處理辦法」）第5 條記缺點一至五點，尚難逕謂通嘉公司員工有何違背法令或違背其職務之行為。臺灣高等法院103 年度上訴字第1272號刑事判決（附件4 ）即認：「…本件被告利用證人王曹金霞、謝麗琴、何麗娟等人之名義參與認購系爭公司債，係基於自身之考量而利用證人王曹金霞、謝麗琴、何麗娟等人之名義參與系爭公司債之詢價圈購，並以自身資金繳納認購款，其並非受千附公司委託而參與系爭公司債之認購，已難認被告參與系爭公司債之詢價圈購係受千附公司委託處理事務，自無受千附公司委任處理事務而違背其任務之可言。…」（見附件4 第9 頁）足資參照。 ③且查，按「現金認股及盈餘或資本公積轉增資所取得之股票，係於該等股票上市或上櫃前取得，尚非證交法第157 條第1 項所定『取得』範圍。」、「上市公司因辦理現金增資或盈餘轉增資、資本公積轉增資而認購或配發之新股，尚非本條第一項所定『取得』之範圍。本會78年4 月27（78）台財證（二）第24094 號函仍有其適用。」財政部78年4 月27日（78）台財證（二）字第24094 號（附件1 ）、82年1 月6 日（82）台財證（三）字第68058 號（附件2 ）函釋在案，本件通嘉公司股票不論為「詢價圈購配售」或「洽特定人認購」，均屬「首次公開募股」之「現金增資」發行之新股，揆諸上揭財政部函釋應無證券交易法第157 條短線交易歸入權規定之適用；而員工放棄認股後「洽特定人認購」，並無發行公司內部人不得以自己或他人名義參與認購之禁止規定，經濟部90年3 月16日商字第00000000000 號函（附件3 ）足供參照。是故縱假設「洽特定人認購」相關事宜為辛○○擔任通嘉公司總經理之職務範圍，則被告辛○○請被告午○○提供名單參與認購員工放棄認股之股份，亦未違反相關法令，難謂有違背職務之行為，且各該參與認購之特定人均已繳足股款，通嘉公司實際上亦未受有任何損害。 ④綜上所述，檢察官以被告辛○○請被告午○○提供張輔文及黃震華二人名單分別參與通嘉公司股票之「詢價圈購」及「洽特定人認購」，即認被告辛○○有違背其職務之行為，應成立證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪及刑法第342 條普通背信罪，主張被告午○○依刑法第31條第1 項規定應與被告辛○○成立證券交易法第171 條第1 項第3 款及刑法第342 條等背信罪嫌之共同正犯云云，恐值商榷。 ⑤退步言之，縱使辛○○請被告午○○提供名單參與認購通嘉公司股票，屬違背其職務之行為，依現有證據資料尚無法證明通嘉公司因被告辛○○及午○○之行為受有損害，被告午○○提供名單予辛○○之行為，縱依刑法第31條第1 項規定，似僅應成立刑法第342 條第2 項普通背信未遂罪之共同正犯。 ⒐ ①針對共同被告庚○○質疑安侯建業鑑定報告於進行通嘉公司與相關同業及大盤指數在同期間之漲跌幅比較，並據此漲跌幅差異計算通嘉公司受影響金額時，並未考量通嘉公司除權息之影響乙事，安侯建業104 年7 月10日函說明欄第三點表示：「依本會計師分別選取通嘉公司、相關同業及台灣加權股價指數之同期間變動、考量通嘉公司、相關同業及台灣加權股價指數於同期間（2009年8 月至10月間）均有除權息之因素影響，故考量通嘉公司下跌幅度與相關同業及台灣加權股價指數是否有明顯異常導致通嘉公司及台証公司之損失時，因通嘉、相關同業及台灣加權股價指數均受除權息旺季之影響因素影響，故本會計師認為無需就通嘉公司之股價除權息因素另行調整。」等語，曾國禓會計師顯已自承其確實未排除通嘉公司除權息因素對其股價漲跌幅計算之影響，其雖稱係因通嘉公司、相關同業及台灣加權價指數均受除權息因素影響，故未予以調整，但上市櫃公司股價受除權息影響程度，須視該公司當年度發放股利多寡而定，選擇發放股利之方式（股票或現金）對於股價亦有不同影響，故各家公司除權息對於其股價之影響應非相同，台灣加權股價指數因各家公司所占指數權重不同則更形複雜，安侯建業鑑定報告未臚列並考量通嘉公司與用以比較之相關同業公司、台灣加權股價指數於同期間受除權息影響之程度，遽認均受有除權息因素影響便略而不論，在未排除除權息對各家公司股價之影響下，逕以通嘉公司與相關同業間於同時期之股價跌幅差距，計算通嘉公司受影響金額為1,269 萬8,400 元，姑不論其以股價漲跌計算通嘉公司有無損害已顯非妥適，亦難期以此方式計算所得數額之正確性。 ②再者，安侯建業鑑定報告之鑑定結果係認：「通嘉公司部分相關主管因受金融監督管理委員會裁處事件影響，台灣大盤當時走勢是多頭表現情況下，而通嘉公司股價於當時之短期間呈現明顯下跌之異常波動，似可推論受此金管會裁處之影響，對通嘉營運及形象具有影響並必受損失，而將造成通嘉公司長期性之股價下跌」云云（101 年度金重訴字第1 號卷八第106 頁）。然事實上通嘉公司主管均未曾受金管會裁處，曾國禓會計師於104 年1 月15日到庭證述時固解釋稱：「這可能是表達上之狀況差異，我們是用事件當時被大眾所知道之時點作為起點進行評估，即2010年8 月當時曝光、上報，造成被大眾知道，再以如此方式評估整個股價受到此次事件之影響程度」、「我的報告是由調查事件上報紙後，造成公司股價受到相關的影響，在此釐清」、「（問：製作這次鑑定報告時，你參考哪些相關報導？或是證交所有將此次相關事件公開？）若需精確點，要把資料送過來才能確認，但基本上是2010年8 月，當時有上報，尤其是當時交易所也有牽涉到。」（101 年度金重訴字第1 號卷十一第68頁反面第29行至第69頁第2 行、第72頁反面第23至25行、第73頁第1 至6 行）等語，惟安侯建業104 年7 月10日函檢附之資料（100 年度金重訴字第6 號卷十二第234 至242 頁），均為被告辛○○行賄證券交易所專員即被告甲○○，可能涉犯證券交易法第172 條第1 項收受賄賂罪及第2 項違背職務行賄罪之新聞報導，與本件起訴書所載，被告辛○○等公司經理人利用他人名義參與通嘉公司股票IPO 案詢價圈購及洽特定人認購，涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款及洗錢防制法第11條等罪顯然無關，是以安侯建業鑑定報告以上開新聞報導對於通嘉公司股價造成影響，作成通嘉公司受影響金額為1,269 萬8,400 元之鑑定結論，則此通嘉公司受影響金額，與本件被告辛○○請被告午○○等人提供名單認購通嘉公司股票乙事，亦無關聯。公訴人援引安侯建業鑑定報告之錯誤結論，主張通嘉公司受有損害且損害金額至少達12,698,400元，認被告午○○與辛○○應成立證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪之共同正犯云云，是否妥當，恐非無疑。 ③基此，依現有證據資料如無法證明通嘉公司因被告辛○○及午○○之行為受有損害，縱假設辛○○請被告午○○提供名單用以參與認購通嘉公司股票，確屬違背職務之行為，似僅構成刑法第342 條第2 項之普通背信未遂罪，則被告午○○依刑法第31條第1 項規定，亦應僅成立刑法第342 條第2 項普通背信未遂罪之共同正犯。 ⒑ ①按洗錢防制法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」，該條所稱「重大犯罪」，係指同法第3 條各款所定之犯罪，因此，如行為人掩飾或隱匿之客體非屬該條各款所稱重大犯罪之犯罪所得，即非屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。次按，有洗錢防制法第2 條第1 款之洗錢行為者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金，洗錢防制法第11條第1 項定有明文。查證交法第171 條第1 項第3 款之罪固為洗錢防制法第3 條第8 款所稱之重大犯罪，惟倘被告午○○本案所為並不該當證交法第171 條第1 項第3 款之罪，則被告午○○因利用黃震華、張輔文等人名義取得並出售通嘉公司股票所獲利益，即非屬洗錢防制法第2 條第1 款所稱因重大犯罪所得財物或財產上利益，從而被告午○○即無從構成同條款所稱之洗錢行為，而不應得論以洗錢防制法第11條第1 項之罪。 ②退而言之，縱認被告午○○所為構成證交法第171 條第1 項第3 款之罪，惟按「洗錢防制法之制定，旨在防止特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，切斷資金與當初犯罪行為之關連性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪行為人，其所保護之法益為國家對特定重大犯罪之追訴及處罰。又洗錢防制法第2 條第1 款之洗錢行為，其構成要件方面必須先有重大犯罪所得財物或財產上利益存在，再對之為掩飾或隱匿之行為，始能構成，所謂掩飾或隱匿，係指為避免上開訴追、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質者而言（最高法院92年度台上字第3639號判決意旨參照）。是以，除利用不知情之合法管道（如金融機關）為之外，其他使所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質，以避免追訴處罰之掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為均屬之。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，即非洗錢防制法所規範之對象。」臺灣高等法院95年度上訴字第3862號判決意旨揭櫫甚詳。而本案被告午○○固利用張輔文、黃震華等人之名義參與通嘉公司初次上市之詢價圈購與洽特定人認股，惟就渠等取得及出售通嘉公司股票所獲利益，均能明確知其來源及去向，並未切斷該利益與當初犯罪行為之關連性，此觀張輔文、黃震華等人於台新銀行證券帳戶存摺及台証證券存摺均詳細記載渠等取得、出售通嘉公司股票之時間、股數及所得股款金額等事實即明。被告午○○利用張輔文、黃震華等人名義取得、出售通嘉公司股票，充其量僅係取得犯罪所得或利益之手段，並未合法化該所得或利益之來源。被告午○○既無先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿之洗錢行為，則被告午○○本案所為是否屬洗錢防制法規範之對象，實值商榷。③又按「洗錢防制法第2 條分別規定洗錢之法律定義，並於第11條分別就各犯罪制定法定刑，前者處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，後者處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。足見『為自己』或『為他人』重大犯罪所得財物或財產上利益而犯洗錢罪，須明予區別，否則即有適用法律之違誤。」為最高法院98年度台上字第5785號刑事判決所明文揭櫫。檢察官論告書（一）認被告午○○係為隱匿自己重大犯罪所得財物或財產上利益，而以黃震華及張輔文名義參與認購通嘉公司股票，屬洗錢防制法第2 條第1 款之洗錢行為，因而成立同法第11條第1 項掩飾或隱匿自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，卻又以被告午○○就同一行為應各與黃震華、張輔文成立洗錢防制法第11條第2 項掩飾他人因重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪共同正犯云云，關於被告午○○究係為「自己」或「他人」涉犯洗錢罪嫌已屬前後矛盾，復未慮及洗錢防制法第2 條及第11條已明確就「為自己」與「為他人」重大犯罪所得財物或財產上利益所犯洗錢罪予以分別規定，揆諸前揭最高法院判決之意旨，其適用法律恐有未洽。 ⒒ ①本件被告午○○於偵查中即就辛○○告知可提供二個名額參與認購通嘉公司股票，伊因而提供黃震華、張輔文二人名單參與認購通嘉公司股票等檢察官據以起訴被告午○○之犯罪事實為自白，並已繳回全部犯罪所得，被告實無矯飾犯行之可能與必要，如鈞院認被告午○○提供黃震華及張輔文二人名單予被告辛○○參與認購通嘉公司股票，應依刑法第31條第1 項規定，與被告辛○○成立證券交易法第171 條第1 項第3 款或刑法第342 條之共同正犯者，被告午○○亦願認罪承擔相應之刑責。公訴意旨就本案居於核心主導地位且獲利逾1 億元之同案被告辛○○求處有期徒刑1 年6 個月（宣告緩刑2 年），且認渠等所獲不法利益得扣除因配合過額配售而交付老股之損失；但對單純配合辛○○指示放棄員工認股權，改以他人名義參與詢價圈購以補貼其損失，獲利未逾1 千萬元之被告午○○卻求處較重之有期徒刑1 年7 個月（宣告緩刑2 年），且認被告午○○所獲不法利益不得扣除因配合過額配售而交付老股之損失。公訴意旨對犯罪情節嚴重者求處較低之刑度，但對犯罪情節輕微者卻求處較高之刑度，其前後求刑似有輕重失衡之虞。 ②倘鈞院於考量以上諸節後，仍認被告午○○確實涉犯公訴意旨所指各罪，則請鈞院考量本件被告午○○係因受辛○○指示放棄員工認股權，另以名義人參與詢價圈購以貼補其損失，而一時失慮，誤蹈法網，然其犯後深具悔意，於偵查中全數繳回不法犯罪所得共計新台幣935 萬8406元，並自白犯行，因而查獲其他共犯，均符合證券交易法第171 條第5 項前段與後段減輕其刑之規定，且被告午○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經此次起訴審判後，已知所警惕，絕無再犯之虞。懇請鈞院參酌檢察官起訴求處緩刑之旨，就被告科刑部分依證交法第171 條第5 項前段規定減輕其刑，另請斟酌依刑法第59條規定予以減輕量處，並為緩刑之宣告，以勵自新。 被告被告郭敏映、邱垂華、張仕岦、周炯峰及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒊⑵⑷⑸⑹】 ⒈ ①本件被告等人雖有利用他人之帳戶參與本件詢價圈購，惟細繹「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第1 條、第3 條；證券商管理規則、證券交易法等相關條文規定，顯然「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」所規範之對象應係證券商，並非發行公司甚明。故縱認被告等有利用他人之帳戶參與本件詢價圈購，惟渠等均為發行公司通嘉公司之內部人員，顯非「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」所規範之行為主體，似難逕謂遵守該辦法為被告等職務上所應負之任務。近日有另案被告獲不起訴處分之盈正豫順電子股份有限公司乙案（下稱盈正公司），其案情與本件相似，而台北地檢署認盈正公司員工雖透過人頭詢價圈購公司股票，惟盈正公司員工非屬規範證券商相關法令辦法之行為主體，故為該案被告等不起訴處分（參被證1 ），似可援為被告等有利之認定。 ②背信罪之客觀構成要件「為他人處理事務」、「違背職務之行為」部分，行為人須係受他人委任處理具體財產事務，進而為違背任務之行為。上述由最高法院81年度臺上字第3015號刑事判例及可參最高法院76年臺上字第5510號刑事判決可知。本件被告邱垂華為通嘉公司生產中心副總經理、周炯峰為通嘉公司電腦輔助設計部分協理、郭敏映為通嘉公司設計二部協理、張仕岦為通嘉公司行銷部協理，本件涉及之股票交易買賣均非屬渠等受通嘉公司委任處理之具體事務，且渠等為通嘉公司處理之事務，無論是產品之生產、電腦輔助設計或行銷等，相關業務執行具體內容均與買賣交易股票毫無瓜葛。職是之故，被告等為他人處理之事務，自均非屬前開背信及特別背信罪「為他人處理事務」之構成要件。再者，被告等四人不僅並未為通嘉公司處理財產上事務外，且其職務相關之行為，如四人分屬產品生產、電腦輔助設計、行銷等業務執行工作，亦俱均未有違背任務之行為，自亦難該當前開背信「違背職務之行為」之構成要件。參酌前述相類之盈正案，台北地檢署認盈正公司員工雖透過人頭詢價圈購公司股票，惟渠等究僅違反承銷商內部自律規定，非屬違背盈正公司職務行為，故予不起訴處分（同被證1 ），似可援為被告等有利之認定。 ③背信罪客觀構成要件「致生損害於本人之財產或其他利益者」部分，須對本人之財產或其他利益已造成損害，且前述其他利益之損害不包括其他非財產上之利益。上述由最高法院29年上字第820 號判例及86年臺上字第2794號刑事判決、81年臺上字第3534號刑事判決可知。起訴書並未認定本件被告等如何造成通嘉公司之財產損害，，似認本件被告等係造成通嘉公司治理績效與商譽損害。本件被告等四人購買前開股票，係以通嘉公司普通股票成本90元（即88元詢價圈購價額加上2 元之申購處理費）為基礎加以購買，通嘉公司亦確實收取繳納認購的足額股款，無論對通嘉公司或其股東，均無造成任何財產損害；此外，公司治理績效與商譽損害並非直接之財產利益，性質上應為擬制的人格權、名譽權，而非財產權。我國實務見解對於法人商譽之非財產損害能否請求賠償都仍多有爭議，在罪刑法定明確性原則的前提下，自難認定空泛的商譽如何造成財產損害。綜上所述，依起訴書所指，本件自亦難該當前開背信罪「致生損害於本人之財產或其他利益者」之構成要件。本件被告等雖提供人頭帳戶而有賺取售出股票之差額，惟本件詢價圈購委託承銷股份股款均已到位，通嘉公司似無受有損害。檢察官起訴理由固認通嘉公司商譽受損，或稱通嘉公司因消息面而有股價下跌等損害，惟此類主張是否確已使通嘉公司資產減損而屬於刑法上之財產損害，恐有疑義。再者，復參前揭盈正乙案，亦認詢價圈購委託承銷股份股款均已繳納完畢，並未造成盈正公司受有財產損害（同被證1 、第9 頁）；又另有千附實業股份有限公司乙案（下稱千附公司，即台灣高等法院103 年度上訴字第1272號刑事判決，參被證2 ），該案為千附公司董事利用他人名義圈購配售千附公司公司債，經台灣高等法院認定：「…且以本件被告利用證人王曹金霞、謝麗琴、何麗娟等人之名義參與系爭公司債之詢價圈購，合計獲配售600 張，並非鉅額而致影響其他人之認購，原審並未認定被告係受千附公司之委任而參與系爭公司債之詢價圈購，且被告所為究如何致生損害千附公司之財產或其他利益（即積極地使公司現存財產減少，或消極地妨害公司財產之增加，及公司未來可期待利益之喪失等），暨如何致生損害於千附公司之商譽，原審於判決理由並無以確切證據以資證明。且查被告認購系爭公司債，縱日後可請求轉換為公司股份，增加被告在千附公司之持股，惟以本件被告所得轉換為公司股份之公司債金額，被告是否即因而足以引領公司決策，實非無疑。至被告雖明知不得利用他人名義認購系爭公司債，而仍利用證人王曹金霞、謝麗琴、何麗娟等人之名義參與認購，惟此僅屬於手段不法，非謂即應成立刑法背信罪。」亦可佐證本件似難認被告等客觀上有積極使公司現存財產減少、消極妨害公司財產增加等之事實，似難認本件被告等提供名單之行為如何得以致生公司因此受有財產損害。 ④又本件鈞院雖曾兩次囑託鑑定，惟細繹系爭鑑定內容均自承並非依照一般公認審計準則查核，亦不提供任何程序之保證。又鑑定人雖曾到庭陳述，惟其當庭陳述對於損害之客觀事實，陳述內容模稜兩可，亦與鑑定報告內容略有齟齬（如通嘉公司主管受懲處改稱為台証公司），是否有參考價值，亦值商榷。智富會計師事務所林素菁會計師於102 年11月28日制作之通嘉科技股份有限公司鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）第31頁（一、五、六）與前述被告等主張之法律辯護意見當屬一致，有下列鑑定報告內容可參： ⑴就被告等相關者即對通嘉公司財產之影響部分，有以下鑑定結論：「…一、通嘉：（1 ）就承銷價格部分：依據相關法令對承銷價格規定，並經本會計師執行協議程序與分析與評價過程後，對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，亦即當通嘉全額收足股款之下，通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉的任何損失。（2 ）就承銷配售對象部分：依據承購或再行銷售辦法之規定，對於承銷配售對象有明確之限制，通嘉之內部人或承銷團隊相關人員者因以人頭認購本次現金增資，違反證交法第157 條及第62條規定，上述人員因承銷配售通嘉股票所產生獲利，依法行使歸入權全數歸屬為通嘉，有關依承銷配售對象所產生之獲利明細如下表所示，獲利金額合計新台幣239,352,223 元，依證交法第157 條規定行使歸入權。歸入權之行使並非通嘉有實質損失，乃係規範禁止內線交易之公益性…。」（參系爭鑑定報告第30頁）、「…五、對未來經濟效益影響：…可推論應受此案件金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉營運及形象一定深具影響且必定受有損失，但無法對此損失量化。六、負責人侵權責任：…對於若未配售受限制承銷對象而可合法配售他人，此『他人』因無法確定為何自然人或法人，在無法確定特定人存在下，即無法確定令『他人』受有損害。（參系爭鑑定報告第31頁）。」等語。本件依照系爭鑑定報告及鑑定人到庭陳述意見，均提及「…可推論應受此案件金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化。」等語。我國司法實務見解採取相當因果關係說，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形之下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形之下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，此參最高法院76年台上字第192 號刑事判決即明。 ⑵本件鑑定報告、鑑定人均提及消息面可能造成損失，惟市場上消息面流出，並非被告等於詢價圈購中提供名單所典型發生之事實，其涉及消息是否流出、媒體新聞是否報導及如何報導等不可預測之情事，欠缺客觀可預見性，性質上屬於偶然之事實。從而若非具有相當性之條件，除非法律上就其因果關係有所擬制（如刑法第226 條第2 項強制性交因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，其雖無相當性，但立法者以法律擬制因果關係始得論以加重結果犯），似難逕認本件行為與損害間有何相當因果關係。 ⒉證券交易法第171 條第1 項第3 款於民國101 年1 月4 日修正公布，將損害額度修正為：「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元。」此構成要件之變更，係增加原條文所無之要件，屬有利行為人之變更，基於從輕原則應適用新法之規定，然而起訴書援引之所犯法條為舊法（參起訴書第60頁），似有誤載。本件特別背信罪部分係以『致公司遭受損害達新台幣500 萬元』作為構成要件，然而起訴書亦完全未予記載該損害額度應如何計算、損害額度應為多少，尤有甚者我國最高法院刑事判決在適用證交法特別背信罪時，多認商譽既非屬有形資產，亦殊難想像如何確實指明實際損害之價額，若是抽象逕行認定損害達500 萬元，即與證交法特別背信罪之規範意旨不符。要之，被告等亦應不構成證交法上之特別背信罪。 ⒊ ①洗錢防制法第11條第1 項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當（最高法院100 年度台上字第630 號刑事判決、最高法院101 度台上字第531 號刑事判決、最高法院100 年度台上字第630 號刑事判決、最高法院100 年度台上字第6960號刑事判決相同意旨參照），實難謂「透過他人名義」、「使用人頭」等為財產處分行為即謂屬洗錢行為。本件被告等四人係以合法取得之財產，以他人名義購買通嘉公司股票，換言之，渠等買受股票之行為係就其「合法取得財產」所為之處分行為，顯然並無藉由股票買賣交易使不法取得財物，形式上合法化之客觀事實，遑論存有逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，並不該當洗錢防制法之犯罪構成要件。 ②被告周炯峰於偵查中確已依檢察官之曉示，坦承借用保險業務員之帳戶辦理通嘉公司股票認購，並繳還款項488 萬2300元（詳參起訴書內「證據清單與待證事實」編號第13，被告周炯峰於調查局與偵訊中之供述，頁33）相關事實亦有其與郭敏映於100 年8 月24日共同提交予士林地檢署之刑事答辯狀在卷可稽（參士林地檢署100 年度偵字第7719號，卷2 第頁38），是被告周炯峰應得緩刑機會，檢察官未予周炯峰緩刑之求刑應有疏漏。如鈞院依法律適用之確信，認本件被告等之行為尚不構成犯罪者，仍請鈞院為被告等之利益諭知無罪之判決。惟倘鈞院認被告等仍構成罪責，則請鈞院審酌渠等自偵查起迄本件審理時均為認罪，並繳納全部犯罪所得完畢，應依法減輕其刑，且渠等犯後態度良好，信無再犯之虞，均請從輕量刑，並諭知緩刑判決，以啟自新。 被告亥○○及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、⑶】 ⒈ ①證交法第171 條第1 項第三款經理人違背職務罪及刑法背信罪，均以被告「違背職務」為其犯罪構成要件。且按「被告充當某銀行行員，有保管匯票用紙，登載匯款帳目之職，雖不能謂非處理他人事務，但關於匯票之制作，並不屬其處理事務之範圍，其將保管之空白匯票用紙偽造匯票，究與背信罪之構成要件不合。」、「刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務而違背其任務之行為，為構成要件之一，此項犯罪構成要件應在有罪判決書之事實欄內明白認定，詳細記載，其適用法律始有根據。又公司之職員，對其公司之任何事務，並非皆屬其處理之事務。必在其職務範圍內，受公司之委任處理具體之事務者，始屬其處理之事務。」最高法院28年上字第178 號判例、同院76年度台上字第5510號等判決參照。亦即，需以行為人處理其「職務範圍內」之事務始有違背任務行為之可言。追加起訴書所指「再行銷售辦法」第1 條及第3 條分別規定：「本辦法依證券商管理規則第二十八條之規定訂定之。」、「證券承銷商對有價證券之承銷案件，應依本辦法之規定辦理。」等；而證券商管理規則第28條第1 項則規定：「證券商承銷有價證券應以公平、合理之方式為之」，據上開規定足見，再行銷售辦法所規範之對象厥為證券商，而非發行公司即通嘉公司。是以，被告亥○○既為通嘉公司「產品品質中心」之副總經理，而為發行公司即通嘉公司之員工，雖借用邱馨儀名義參與詢價圈購，然就如何承銷、承銷對象等均非亥○○於「通嘉公司」所掌職務範圍，通嘉公司並非上開再行銷售辦法之規範對象，被告亥○○自無違反再行銷售辦法之餘地，是亥○○上開提供邱馨儀名單參與圈購之行為，並無違背其身為通嘉公司品保部副總經理之職務。 ②另按「公司法第二百六十六條第二項係規定發行新股之決議方式，又同法第二百六十七條乃係規範發行新股之程序。而該條第三項末段所定原有股東未認購者，得公開發行或洽特定人認購，自應依第二百六十六條第二項由董事會決議之。倘公司基於事實需要經董事會以特別決議授權董事長洽特定人認購者，似無不可。又特定人並無身分限制，亦不限於原有股東及員工，惟原有股東以特定人身分認購時，因其非基於股東地位所賦與，自無股東平等原則之適用。」經濟部（90）經商字第00000000000 號函參照（被證8 ）。追加起訴書雖指稱被告亥○○利用共同被告張信雄名義參與認購云云，惟查通嘉公司已於97 年11 月25日股東臨時會決議就員工放棄認購部分授權由董事長洽特定人按發行價格認購（見士林地檢署100 年偵字第7719號卷三第62頁，被證9），且就公司法第267 條所定之「特定人」又別無限制其身份之規定，故無論通嘉公司所洽者是否係張信雄，被告亥○○均無違反其職務之虞。 ③綜上所述，被告亥○○坦承借用案外人邱馨儀名義參與詢價圈購不諱，惟此實非屬其於通嘉公司品保部副總經理之職務範圍；且就通嘉公司洽張信雄認購股票乙事，被告亥○○亦無違反其職務可言，故被告亥○○應無證交法第171 條第1 項第3 款公司經理人特別背信罪及刑法普通背信罪之適用。⒉ ①按「刑法第三百六十六條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地。」最高法院21年上字第1574號判例參照；且按「證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定…係屬刑法侵占及背信罪之特別規定，並以致公司遭受損害達五百萬元為其特別要件。除其特別規定外，其犯罪之構成要件，仍與刑法侵占、背信罪之要件相同。即於背信罪而言，以意圖為自己或第三人之不法利益，而違背其職務之行為，致生損害公司之財產或其他利益為要件」，最高法院104 年度台上字第1067號刑事判決參照。據此，無論係刑法第342 條之背信罪或證交法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪，均以行為人有「意圖為自己或第三人不法利益」為其要件。本件被告亥○○固利用案外人邱馨儀名義參與圈購股票，惟該等股票既實際上係被告亥○○以自有資金所購入，股票之所有權自歸屬被告亥○○；其嗣後依自己之決意而分次售出股票，而購入及售出股票之法律行為亦非無效，則出售股票所得之利益自屬被告亥○○於法律上可得主張之權利，即屬正當利益。 ②綜上，被告亥○○取得之利益本屬其法律上適法可得主張之利益，並無「不法利益」可言，無構成背信罪之餘地。 ⒊【通嘉公司洽共同被告張信雄認購之股份共20,000股為其本人以自有資金認購，並非被告亥○○之人頭，且公司現金增資發行之新股並非歸入權之適用對象，實無所稱規避歸入權之可言】共同被告張信雄前於96年10月2 日即曾向被告亥○○、案外人曾如華、陳淑玲分別購買通嘉公司股票1,000 股、20,000股及2,000 股（被證10）。由上述張信雄過去曾多次購買通嘉公司股份之事實，足證其本身即有投資通嘉公司之歷史，98年8 月間張信雄因通嘉公司所洽而認購該公司股份共20,000股，確係以其自有資金認購通嘉公司之股份，並非被告亥○○向其借用名義認購。追加起訴書雖指稱，共同被告張信雄自其與被告亥○○之共有帳戶轉帳360 萬至通嘉公司詢圈指定專用帳戶繳納股款云云；惟查，被告亥○○與共同被告張信雄並無共有帳戶，共同被告張信雄係自其個人名下之台新銀行證券帳戶匯款176 萬元（計算式：20,000×88=1,760 ,000，被證11），足證並無追加起訴書所指由共有帳戶轉帳360 萬元之情。 ⒋追加起訴書及公訴檢察官104 年度蒞字第6546號論告書（一）指稱被告亥○○係為規避「歸入權」，始以張信雄名義認購股票云云；惟查： ①「現金認股及盈餘或資本公積轉增資所取得之股票，係於該等股票上市或上櫃前取得，尚非證交法第157 條第1 項所定『取得』範圍。」、「上市公司因辦理現金增資或盈餘轉增資、資本公積轉增資而認購或配發之新股，尚非本條第一項所定『取得』之範圍。本會78年4 月27(78)台財證( 二) 第24094 號函仍有其適用。」財政部78年4 月27日(78)台財證(二) 字第24094 號（見被證2 ）及82年1 月6 日(82)台財證( 三) 字第68058 號（見被證3 ）等函釋著有明文。據此，因股份有限公司現金增資發行新股而取得股份，並無證券交易法第157 條第1 項所定歸入權適用之餘地。 ②本案通嘉公司無論「詢價圈購」或「洽特定人認購」之股份，均屬「首次公開募股」之「現金增資」發行之新股，揆諸上揭財政部函釋，姑不論共同被告張信雄確係自行出資認購通嘉公司20張股票，即便被告亥○○以本人之員工身分認購通嘉公司股份，亦無檢察官起訴書所指「因係通嘉公司員工名義認購，以閉鎖期內不得出售股票之限制，否則因歸入權相關規定，利益應該通嘉公司所有」之情形。此部分公訴意旨顯然誤解證券交易法第157 條規定之立法意涵。而由此益徵被告亥○○實無放棄員工認股而利用他人名義取得通嘉公司股票之必要。 ③末查，公訴檢察官前開論告書（一）指稱「被告亥○○原即參與員工認購，係因被告卯○○對之說明，員工認購部分可能會有歸入權的問題後，始名義上放棄員工認購…」云云；惟遍觀卷內證據資料，均無所指被告卯○○向被告亥○○稱員工認股有證交法歸入權問題之證據，反之，被告卯○○於鈞院104 年7 月2 日供稱：「（檢察官問：妳是否有將需要提供兩個名單的原因告訴亥○○，亥○○才提出兩個名單？）我沒有直接跟亥○○討論這個事情」等語，顯見無公訴檢察官所指述之被告卯○○對被告亥○○說明歸入權乙情，前揭論告書（一）之指述殊嫌無據。 ④公訴檢察官另於104 年6 月27日以士林地檢署104 年度蒞字第1200號補充理由書及前揭論告書（一），主張被告亥○○係為規避證券交易法第22條之2 及25條等規定，始以共同被告張信雄為人頭認購股票云云；惟查，共同被告張信雄確係以自有資金購買通嘉公司股票，非被告亥○○之人頭均已如前所述，被告亥○○並無所稱規避證交法第22條之2 及第25條等關於公司經理人轉讓持股及申報變動持有股數規定之情。退步言之，縱有違反前開規定，揆諸證券交易法第178 條第1 項第1 、2 款規定，充其量亦僅係對行為人課處「行政罰鍰」而無涉刑事犯罪，且縱有違反該等規範，亦無造成通嘉公司損害之虞，被告亥○○顯無因所稱意圖規避證交法22條之2 或第25條等規定，即涉犯證交法第171 條第1 項第3 款或刑法第342 條背信罪嫌之可能。 ⒌【證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項及刑法第342 條第1 項背信罪之構成要件，均以委任人即通嘉公司受有損害為要件，惟本案通嘉公司以每股88元之代價發行新股並未低估，且通嘉公司股價漲跌亦與該公司資產無關】 ①101 年1 月4 日修正後證交法第171 條第1 項第3 款增訂「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」之要件，其立法理由謂：「參照學者意見，現行第一項第三款未如第二款以致公司遭受重大損害為要件，是以已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第一項之重刑相繩，尚有未妥。爰參考德國刑法第二百六十六條規定及日商法第四百八十四條規定等立法例，與學者對於背信罪本質為實害結果犯之看法，以及參酌洗錢防制法第三條第二項序文規定該項各款所定之罪，其犯罪所得在新臺幣五百萬元以上者亦屬重大犯罪之規定，於第一項第三款增訂「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。」故增定上開致公司受損害達500 萬元，旨在限縮該條款特別背信罪之構成，則經比較新、舊法適用之結果，應適用有利於行為人之新法，合先敘明。②追加起訴書稱被告亥○○意圖損害通嘉公司「治理績效」與「商譽」而從事上開犯行云云，惟按「查刑法第三百四十二條第一項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在其內。且本罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內。依最高法院81年度台上字第3534號判決參照，原判決所認定之事實，上訴人李潭、游增安分別為中國貨櫃公司堆高機司機及吊車司機，均為從事貨櫃拖運業務之人員，則其受僱處理之事務，是否為中國貨櫃公司財產上之事務，即有詳加審認之必要，且上訴人等違背該公司規定，將該二只貨櫃吊運出站後再吊回歸位，究竟使中國貨櫃公司財產上之利益生如何之損害，原審復未根究明白，並於判決書詳為記載，徒以上訴人等之行為，已致生損害於中國貨櫃公司之商譽云云而論以背信罪，自嫌速斷而不足以昭折服。」據上開判決足見，追加起訴書並未具體指明被告亥○○所侵害者係通嘉公司之何種財產上利益，僅泛稱通嘉公司之「公司治理績效」或「商譽」等非財產上利益遭受損害云云，論以證交法之特別背信罪，已有未當。 ③另按「上述之歸入權係由從事短線交易之大股東歸還利益予公司，而非在於填補公司所受之損害，並不具損害賠償之性質，自無民法第二百十七條第一項過失相抵之適用，且欠缺類推適用之基礎，亦無類推適用該規定之餘地。」最高法院99年度台上字第1838號民事判決可稽。是姑不論本案通嘉公司現金增資發行新股根本無歸入權適用，被告亥○○並無「規避歸入權」之可言，況揆諸上開判決，歸入權亦非在填補公司之損害，並非損害賠償性質，通嘉公司並無因被告亥○○放棄員工認購而產生任何損失。 ⒍智富會計師事務所102 年11月28日鑑定報告（下稱「智富鑑定報告」，鈞院卷六第42~93 頁）、智富會計師事務所103 年1 月27日函（鈞院卷七第189~190 頁）及鑑定證人林素菁於103 年12月25日之證述，非但不足以證明通嘉公司受有損害，反而足證台証證券之每股承銷價格並未低估，通嘉公司實無受有損害之可能： ①智富鑑定報告認定：「通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，亦即當通嘉全額收足股款之下，通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉的任何損失。」、「在無訂定過低承銷價格基礎下，當通嘉收足股款完成增資3,700 張程序後，通嘉即無任何損失發生。承銷配受對象、方式皆不會造成通嘉損失，對於因承銷配受受限制對象，無論配售對象為法人或自然人，因處分配售股票獲利與通嘉亦無關」等語（鈞院卷六第67頁），另鑑定證人林素菁於鈞院亦證稱：「…與通嘉公司有直接關係的損害是在承銷價格訂定上，若承銷價格訂定合理、符合法規、價格沒有被低估，則通嘉公司不會有損失，之後不管採公開銷售或配銷方式，所產生之獲利之人，對通嘉公司來說沒有造成直接損失…。」等語（鈞院卷十第254 頁），足證通嘉公司股票承銷價格係屬合理，通嘉公司並未有所稱依法不得受配售之對象借用他人名義圈購股票而受有何等之損害。 ②智富鑑定報告稱：「歸入權之行使並非通嘉有實質損失」（鈞院卷六第49頁）、「應歸屬通嘉利益NT$238,597,577，此金額非通嘉損失，僅為通嘉因歸入權執行所產生收入。」等語（鈞院卷六第67頁），及鑑定證人林素菁陳稱：「…之後不管採公開銷售或配銷方式，所產生之獲利之人，對通嘉公司來說沒有造成直接損失，而是不當得利之人因為法規而必須被行使歸入權，這些獲利應該產生損失，公司不是產生損失，而是產生其他意外（按：應係指業外）收入，我是要說明這個事實。」等語（鈞院卷十第253 頁反面），是智富鑑定報告及鑑定證人林素菁雖就本案通嘉公司並無歸入權可資行使乙節有所誤認，然亦足見通嘉公司行使縱有歸入權可得行使，該金額亦非通嘉公司之損失，而僅是通嘉公司之業外收入，與前揭最高法院判決意旨相符，自難據此認為通嘉公司受有何等損害。 ③智富鑑定報告以通嘉公司相關主管因本案遭金管會裁處並命停止執行職務，該段期間通嘉公司股價走勢異於大盤，推論應係受金管會裁處之影響云云（鈞院101 年度金重訴字第1 號卷六第69頁），則顯有錯誤，殊屬無據。且實施鑑定之人即林素菁會計師並無取得證券投資分析人員之專業證照（鈞院卷六第242 頁：林素菁學經歷表），並未通過投資學、會計及財務分析、總體經濟及金融市場等科目之考試，其是否有充足之專業知識與經驗，足以就個別公司與大盤之走勢是否異常進行分析，即不無疑問。且查，金管會102 年8 月6 日金管證券字第0000000000號函謂：「所詢通嘉科技股份有限公司IPO 承銷案被告施員等人違反證券交易法案件，案關公司之處分情形乙案，經查該等公司雖未因本案受本會處分，惟依據證券交易法第56條規定命令部份證券商就被告施員等4 人停止其一定期間業務之執行或解除職務，請查照。」（被證12），則通嘉公司既無相關主管遭金管會裁處，智富鑑定報告認通嘉公司股價波動異常及營運與形象受影響之前提即不存在，所稱「必受有損失」云云，即閒無據。況實際遭裁處之台証證券主管係於101 年間遭金管會之處分，迺智富鑑定報告竟以此推論通嘉99年間股價走勢異於大盤係因金管會裁處之影響云云，更顯有錯誤。 ④鑑定證人林素菁一再陳稱：「我透過新聞消息確定通嘉公司的主管有被停止一定期間業務執行或解除其職務。」、「有裁處，從新聞稿中有說是主管於一段期間內被停止職務或解除。」等語（鈞院卷十第250 頁反面），惟姑不論所稱「新聞稿」並未附於智富鑑定報告之中，且迄未見鑑定證人林素菁補充提出，智富鑑定報告就此部分之認定顯然不符刑事訴訟法第208 條、206 條第1 項所定鑑定報告之內容應包括鑑定經過及其結果之法定要件。鑑定證人林素菁雖改口稱：「…我並未指明是通嘉公司的主管，而是指此事件，例如丑○○為台証公司之主管，即本件通嘉公司的IPO 案件。」云云（鈞院卷十第253 頁）；惟查，智富會計師事務所103 年1 月27日函中明確載有：「通嘉部分主管遭金融監督管理委員會裁處」等語（鈞院卷七第189 頁），足智富鑑定報告就事實之認定確有錯誤，進而影響鑑定報告就此部分之判斷；鑑定證人林素菁為維護其主筆撰寫之鑑定報告之憑信性而掩飾其錯誤，顯不足採。 ⑤實則，由鑑定證人林素菁證稱：「（鑑定報告第31頁五第3 行，記載「該期間通嘉股價在99年獲利表現優於98年」，所指是否為通嘉公司的獲利在99年是優於98年？）對，是指獲利。」、「（若單純從企業獲利和營運角度看來，通嘉公司的獲利99年是否優於98年？）就財務報表之數字看來，的確是如此。」等語，更可證明通嘉公司實際上並未因台証公司之員工遭金管會裁處而營運受到負面影響，其獲利表現反而更較98年為優異，是鑑定證人以錯誤之基礎推論通嘉公司營運及形象受影響云云，均與事實不符。抑有進者，實際遭受金管會裁處之台証公司，其股價上漲幅度甚至較同類公司股價平均漲幅為高（見安侯建業鑑定報告第7 頁，鈞院卷八第111 頁），亦難認定通嘉公司股價下跌與否與台証公司之主管遭金管會裁處間有任何關連性。況公司股價之漲跌所影響者係該公司之「股東」而非公司本身，為鑑定證人林素菁所是認（鈞院卷十第250 頁），公司本身股價之漲跌並不影響公司之資產價值及其負債，換言之，縱使公司股價下跌，該公司之淨值亦不因此而降低。 ⑥綜上，智富鑑定報告憑錯誤資訊，誤認通嘉公司之主管遭金管會裁處，並以此錯誤資訊推論通嘉公司之股價係因此下跌；再由股價下跌之結果，推論通嘉公司受有損失云云，自無從採為判決之基礎。 ⒎公訴檢察官雖另以103 年度蒞字第6828號補充理由書，以安侯建業聯合會計師事務所103 年9 月20日鑑定報告（鈞院卷八第105 頁以下，下稱「安侯建業鑑定報告」）為據，稱通嘉公司受有損害達500 萬元以上云云；惟查： ①安侯建業鑑定報告中認定：「通嘉公司與承銷團隊訂定承銷價格並未低估當時通嘉公司每股價值，亦即當通嘉公司全額收足股款下，通嘉公司並未因承銷價格議定造成通嘉公司之損失。」（鈞院卷八第106 頁），與前揭智富鑑定報告認定相同，堪任與事實相符，足證通嘉公司並未因此受有財產上之損害。惟就安侯建業鑑定報告中，誤認通嘉公司得就其內部人出售通嘉公司股票所獲之利益行使歸入權（鈞院卷八第106 、109 頁），及所稱「通嘉公司相關主管遭金融監督管理委員會裁處…當時股價似遭受顯著影響…似可推論受此案件金管會裁處之影響，對通嘉公司營運及形象具有影響並必受損失…」云云（鈞院卷八第109 頁），其錯誤之處俱與上開智富鑑定報告如出一轍，均就證交法歸入權之適用及通嘉公司實際上並無任何員工遭金管會裁處等事實認定錯誤；且實際遭裁處之台証公司股價漲幅較同類公司為高，即難認通嘉公司股價之漲跌與此一案件有關；而股價之漲跌亦僅屬公司股東之損益，與公司資產淨值之增減並無關聯，尚無從憑通嘉公司股價下跌而遽認該公司受有損害。 ②鑑定證人曾國禓雖於鈞院審理中改口稱通嘉公司股價係受到新聞媒體報導之影響云云，惟觀以當時新聞內容，僅稱通嘉公司人員疑似有向證交所專員刑會而遭檢方調查，而非報導通嘉公司之員工以他人名義參與詢價圈購，內容實與被告亥○○無關，難認媒體報導乙事與被告亥○○有何關聯。詳言之，證人曾國禓於104 年1 月15日稱：「（通嘉公司之員工並無接受金管會裁處，而是證券公司人員被裁處、且被裁處書發文日期為101 年，故通嘉公司股票下跌，是否與本案之證券公司人員被裁處有關？）應該如此說，這可能是表達上之狀況差異，我們是用事件、當時被大眾所知道之時點作為起點進行評估，即2010年8 月當時曝光、上報，造成被大眾知道，再以如此方式評估整個股價受到此次事件之影響程度。」（鈞院卷十一第68頁反面~69 頁）、「我的報告是由調查事件上報紙後，造成公司股價受到相關的影響，在此釐清。」（鈞院卷十一第72頁反面）、「我說明一下，我先前提到，『受主管機關裁處』之說明，在此改變為『2012年8 月此一事件見報所受影響之後，台灣大盤自2010年8 月至2010年10月之走勢』。」等語（鈞院卷十一第75頁反面）。證人曾國禓更證稱：「（鑑定報告第2 頁，記載『因為通嘉公司上市前初次公開發行承銷案件，通嘉公司部分相關主管遭金管會裁處』，故你推論股價下跌之異常波動，是因為受到裁處之影響，你方稱這是文字上不精準，你稱應該是說這段期間因為那件事情為大眾所知，所造成股價影響，是否如此？）是。」、「（故你意思是說股價下跌，是因為記者報導之影響？）是。」等語（鈞院卷十一第70頁反面）；換言之，鑑定證人曾國禓認通嘉公司於99年8~10月間股價走勢係受「新聞媒體於99年8 月間報導」之影響，自與被告亥○○於98年間之利用邱馨儀名義參與圈購之行為無關。 ③另觀以安侯建業聯合會計師事務所於104 年7 月15日回函檢附之「鑑定時參考資料」新聞報導（100 年度金重訴字第6 號卷卷十二第234~242 頁），姑不論實施鑑定時是否確有參考該等新聞資料實有可疑（相關查詢結果顯示之日期竟是2015年7 月14日，見鈞院卷十二第234~236 頁），且細觀新聞內容，均係報導「通嘉公司人員向證交所專員行賄」等內容，而非報導通嘉公司之員工利用他人名義參與詢價圈購，故新聞報導內容顯與被告亥○○之行為無關，是縱認通嘉公司99年間股價走勢有受該等媒體報導之影響，亦非被告亥○○之行為所致，至為顯然。 ④安侯建業鑑定報告就鑑定之經過及其推論過程均欠詳盡而僅簡略記載鑑定結果，與刑事訴訟法所定法定記載要件不符，難認有證據能力。按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208 條第1 項、206 條第1 項定有明文；據此，鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，如鑑定報告書記載不詳盡，僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明；如鑑定報告欠缺法定要件，自難認該報告具有證據之適格，而有證據能力，最高法院98年度台上字第5508號、同院92年度台上字第5865號判決意旨參照。查鑑定證人曾國禓104 年1 月15日於鈞院結證稱：「（本件鑑定報告如何製作出來？）由我們事務所請內部專業團隊來進行整個報告的數據及分析後撰寫。」等語（鈞院卷11第72頁反面）；惟觀諸安侯建業鑑定報告不但未記載實際實施鑑定之曾國禓會計師之學、經歷，且就所稱專業團隊之成員姓名與專業領域亦付之闕如，則該等團隊是否具備分析股價走勢、上市櫃公司產業別之能力與經驗？自欠明確。鑑定證人曾國禓稱其係以「事件研究法」判斷通嘉公司之股價是否受主管機關裁處影響云云（鈞院卷十一第74頁反面~ 第75頁）；惟姑不論遍觀安侯建業鑑定報告中，完全未有所稱係採取「事件研究法」進行分析之明文，該鑑定報告就「鑑定之方式」竟隻字未提，已不符合刑事訴訟法第206 條第1 項對於鑑定報告之形式要求；況進行事件研究法之分析步驟包含「事件日之確定」、「定義與估計異常報酬率」、「異常報酬率之檢定」與「分析結果」等（被證13）；而安侯建業鑑定報告竟就股票報酬率之預期模式、異常報酬率之估計等鑑定經過完全未予說明；尤有甚者，安侯建業鑑定報告表二「消息公布前後通嘉公司與同類公司股價及與臺灣加權股價指數之漲跌幅比較」及表三「消息公布前後凱基公司與同類公司股價漲跌幅比較」中，有關漲跌幅數字之來源與計算式等亦均隻字未提，致無從實質審查鑑定過程是否遵循標準作業程序與結果是否客觀可信，難認有鑑定報告之適格而有證據能力。綜上所述，安侯建業鑑定報告記載顯有疏略，與刑事訴訟法第206 條第1 項所要求之法定要件不符，其證據能力顯有疑問。 ⑤鑑定證人曾國禓於前揭庭期結證稱：「…我們已經取得十多家作為集合，觀其趨勢，若該公司與集合趨勢，呈現顯著偏差，即可能是受到某一事件、狀況之影響。」等語（鈞院卷十一第75頁）；而觀諸安侯建業鑑定報告中明確指出：「…惟與上市櫃類比IC公司( 比較基準) 之股價平均漲跌幅比較之，則差異並不顯著。」；及鑑定證人曾國禓於前揭庭期結證稱：「…與上市櫃類比IC公司平均比較，差異為2.2%，基本上我們認定是不顯著。」、「顯著就是大小的問題。2.2%，基本上我們認定是不大的…。」等語，足見通嘉公司於99年間之股價走勢與所比較之其他公司股價並無顯著之差異，即無從認定通嘉公司之股價是否受到單一事件（所稱之金管會裁處或者媒體報導）之影響；詎鑑定報告先認定差異並不顯著，嗣又以通嘉公司99年8 月2 日之股價乘以「受影響股數」，再乘以（並不顯著而無從認定受有影響的）「股價差異」，而稱相較於比較基準，通嘉公司「受影響金額」為12,698,400元云云（鈞院卷卷八第110 頁），顯有前後矛盾！實則，透過事件分析法中異常報酬率之分析，充其量僅能得知某一事件對於股價是否有正、負影響，惟無法對於影響多寡予以量化。 ⑥綜上述，安侯建業鑑定報告非但簡陋疏略而缺乏證據能力，且其前後矛盾，甚至違背事件分析法所能分析之範圍而得出之「受影響金額」之結論，亦難憑採。 ⒎【公訴檢察官另於104 年1 月16日以103 年度蒞字第9015號補充理由書，以最高法院102 年度台上字第1875號刑事判決為據，認通嘉公司股票下跌金額至少為12,698,400元，亦即通嘉公司遭受損害至少為12,698,400元云云，惟似有誤解上開最高法院判決意旨之情】 ①最高法院102 年度台上字第1875號刑事判決要旨為：「證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定…因此損害金額是否達五百萬元，乃重要之構成要件，自應詳予認定，並說明其理由。原判決事實欄僅記載：『展茂公司因上開背信行為致股價下跌至停止交易，所受損害已超過五百萬元』，並未確切記載股票下跌所受損失金額，已有未洽。而其理由欄則謂：『此未來私募股票之價格因素對於展茂公司股票之現行市場價格自有重大影響，展茂公司之股價於九十六年三月二十七日召開股東臨時會乃一點九五元，於九十六年三月二十八日、二十九、三十日、四月二、三、四、九日均跌停，至同年四月九日停止交易，有展茂公司收盤價一覽表、Ｋ線圖在卷』等語，似認該公司股價下跌及停止交易與私募價格有因果關係，然依展茂公司收盤價一覽表、Ｋ線圖所示：該公司股價自九十六年一月四日之六點三三元，一路下跌至同年三月十九日之一點九五元等情，其跌幅更甚於同年三月十九日至四月九日。且該公司股票停止交易，乃自九十六年三月九日起，因原料供應廠商停止供貨，開始停工等情，有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函文及報導在卷可參，果爾，該公司股價下跌終至停止交易之原因甚夥，能否僅歸咎於私募價格一項？二者間能否認為有相當因果關係？即非無疑。原審未予究明，逕採為不利上訴人等之依據，自屬違背法令。此部分與判斷上訴人等應否成立前述證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定之罪攸關，原判決於事實欄未詳加認定，亦未於理由為必要之說明，本院自無從據為其該部分適用法律當否之判斷。」據此，該案最高法院因原審並未就公司股價下跌與私募價格之訂定間有無因果關係詳為認定說明，故無從就原審尚未合法認定之事實（因私募價格訂定過低是否致股價下跌）審查其適用法律之當否（即前開事實是否該當證交法第171 條第1 項第3 款之罪），乃將原判決撤銷並發回；換言之，最高法院判決並無認定公司股票下跌之金額亦屬證交法第171 條第1 項第3 款「損害」範疇之旨。 ②且按「惟影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均足以影響股票之價格。」最高法院94年度台上字第1043號刑事判決著有明文。姑不論被告亥○○並無所稱「違背職務」之行為，況影響公司股票漲跌因素甚多，難認被告亥○○以邱馨儀名義參與詢價圈購，即是造成通嘉公司股票下跌之原因。況且，公司股價漲跌並不影響公司本身之資產、淨值或財報數字，受有影響者，充其量為持有公司股票之股東。公訴檢察官前開補充理由書將通嘉公司股票下跌之金額，認定為通嘉公司「損害」，與事實有悖，且過度擴張最高法院102 年度台上字第1875號刑事判決之意旨，顯無可採。 ⒏【公訴檢察官另於104 年1 月16日以103 年度蒞字第3060號補充理由書，以及104 年6 月17日104 年度蒞字第1199號補充理由書，稱被告亥○○與通嘉公司其他經理人，甚至與其他非通嘉公司之被告共同涉犯證交法特別背信罪云云，與事實不符】 ①按「有罪判決所載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之依據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。」最高法院104 年度台上字第1365號判決參照；復按「行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。」最高法院102 年度台上字第5229號刑事亦有明文。據此，共同正犯之成立，以有「犯意聯絡」及「行為分擔」為要件，而「犯罪所得」之合併計算更以犯意聯絡之範圍內為限。被告亥○○僅借用案外人邱馨儀之年籍及台証證券帳戶參與詢價圈購，惟渠對於共同被告辛○○、丑○○及丁○○等是否有所稱折衝商定承銷價格及圈購配售數量乙節，完全不知情，遑論參與其中；且就共同被告辛○○、卯○○暨其他共同被告是否有利用他人名義參與詢價圈購之行為，及對上開人等是否參與詢價圈購、有無利用他人名義、圈購張數、獲利多少等節均毫無所悉，渠等間無犯意聯絡之情甚明。迺公訴檢察官上開補充理由書空言指摘被告亥○○與其他共同被告間有「犯意聯絡」與「行為分擔」云云，尤未有任何說明及舉證，竟將被告亥○○以邱馨儀名義參與圈購之所得，與其他無共同正犯關係之被告之犯罪所得合併計算，自有悖於前揭最高法院之明文見解。 ②況查，通嘉公司訂定之承銷價格並未低估該公司並未因此受有任何損失，此節業有業有智富會計師事務所102 年11月28日及安侯建業聯合會計師事務所103 年9 月20日出具之兩份鑑定報告在卷可佐，並經鑑定證人到庭釐清。更遑論通嘉公司股價縱有下跌，亦不影響該公司之資產，而未造成該公司受有損害，通嘉公司顯無因被告亥○○商請邱馨儀提供其年籍與帳戶供己使用而受有損害達500 萬元之情甚明。證交法第171 條亦無處罰未遂犯之明文，揆諸刑法第25條第2 項規定之旨，通嘉公司客觀上既未受有任何損害，被告亥○○之前揭行為自不涉犯證交法第171 條第1 項第3 款之犯罪，更無同條第2 項加重刑罰事由之可言。 ③綜上所述，被告亥○○並未致通嘉公司受有任何財產或其他財產上利益之損害，亦從未參與辛○○、卯○○等其他共同被告之行為而無共同正犯之關係，檢察官稱被告亥○○共同涉犯證交法第171 條第1 項第3 款及第2 項等罪，自乏依據。 ⒐被告亥○○並無洗錢行為，追加起訴書亦完全未具體敘明洗錢行為之構成要件事實： ①按「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。」洗錢防制法第2 條第1 款定有明文。又「同法（洗錢防制法）第11條第1 項洗錢罪之成立，除行為人客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。」最高法院101 年度台上字第531 號判決意旨參照。本案通嘉公司並未受有損害，遑論達500 萬元，是縱認被告亥○○利用邱馨儀名義參與詢價圈購而有違背任務之情事，亦不該當證交法第171 條第1 項第3 款之罪，自無涉犯洗錢防制法第3 條第8 款所指之「重大犯罪」。 ②況查，遍觀追加起訴書犯罪事實欄之記載，對於被告陳敏有何另涉犯洗錢罪之構成要件事實，例如亥○○主觀上有何掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴處罰之意思，客觀上如何掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產之行為等節，全然未予著墨。縱被告亥○○嗣後將股款自邱馨儀之台新銀行證券帳戶內以提領現金方式取出，充其量僅係處分該部分犯罪所得之利益，難謂有逃避或妨礙追查之洗錢行為。 ⒑被告亥○○借用邱馨儀名義圈購通嘉公司股份20,000股乙節，並表示願繳回犯罪所得共新臺幣( 下同)172萬8,325 元；更於民國（下同）104 年2 月26日具狀再次向鈞院陳明前揭事實及願繳回上述全部犯罪所得等情；公訴檢察官於本案104 年2 月26日審理期日蒞庭亦對此表示：「（對此有何意見？同意其繳交？）計算數額方面無意見。犯罪所得部分若法院願意收受，檢方無意見。」、「（亥○○辯護人答：…若檢方沒有意見，我們即以此方式繳納。）我們沒有意見。」等語；審判長並諭知：「依相關規定繳納即可，繳納後將收據陳報給法院。」等語。準此，被告爰依指示，依法繳納全部犯罪所得共172 萬8,325 元，並檢呈鈞院收據乙紙為憑（附件1 ）。被告業於偵查中認罪並繳回全部犯罪所得，應符合證券交易法第171 條第5 項、刑法第59條等規定，祈請鈞院衡酌被告於偵、審中均全力配合之情狀，且未有前科，素行堪認良好，賜為被告緩刑之宣告。 被告蔡志瑋及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒈⑶】 ⒈被告蔡志瑋並非通嘉公司之董事，亦未曾擔任通嘉公司之董事，依據證據清單所示，檢察官更無任何證據可供證明被告蔡志瑋係通嘉公司之董事，從而檢察官率將不符合證券交易法第171 條第1 項第3 款身分構成要件之被告蔡志瑋起訴，顯係肇因於對被告之身分之誤認，應予澄清。美商德拉瓦亞太投資公司係通嘉公司之股東，惟向來未曾當選為通嘉公司法人董事，而均係由美商德拉瓦亞太投資公司指派代表行使股東權限，並由該代表人（黃彥群先生）當選為通嘉公司董事，核屬公司法第27條第2 項之情形，而本件行為時98年間美商德拉瓦亞太投資公司係由指派之代表人黃彥群當選為通嘉公司董事。黃彥群在當選為通嘉公司之董事後，並且受其餘董事推選擔任通嘉公司之董事長（參見被證二號，董事長願認同意書）。通嘉公司於科學園區管理局之變更登記事項表亦顯示黃彥群係依公司法第二十七條第二項規定當選為通嘉公司之董事（長），其所代表之法人為「美商德拉瓦亞太投資公司」（參見被證三號）。另從97年度、98年度及99年度通嘉公司年報資料觀之（參見被證四號），各該年度代表美商德拉瓦亞太投資公司當選為通嘉公司董事並參與通嘉公司董事會之人分別為：黃彥群、黃彥群、葉維焜，更足認被告蔡志瑋從未曾擔任通嘉公司之董事。是被告蔡志瑋既不曾擔任通嘉公司董事，即非屬中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法（下稱再行銷售辦法）第43條之1 第1 項所列之人。亦非為通嘉公司處理事務之人，自無由構成證券交易法第171 條第1 項第3 款及刑法第342 條第一項之罪責，檢察官基於董事身分構成要件之錯誤認定，率起訴被告蔡志瑋，顯屬無稽。 ⒉被告蔡志瑋既然非通嘉公司之董事，亦非再行銷售辦法第43條之1 第1 項應拒絕受理詢價圈購之對象，故追加起訴書下列記載顯與事實不符，不得為裁判之基礎。被告楊明勳及劉雅萍係以己身之資金、為自己之利益計算申購通嘉公司之股票，並無涉及任何洗錢之行為。被告蔡志瑋與楊明勳及劉雅萍並無任何關於洗錢行為之犯意聯絡與行為分擔。 被告劉雅萍、被告楊明勳及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒈⑶】 ⒈緣本案被告劉雅萍為被告蔡志瑋之弟媳、楊明勳為被告蔡志瑋之好友，經被告蔡志瑋告知可參加通嘉公司詢價圈購之股票，遂各自開立台証證券帳戶，其中劉雅萍直接將認購股款新台幣（下同）270 萬元匯入通嘉公司詢圈指定專用戶頭、被告楊明勳則係將股款260 萬元匯款至蔡志偉任職之會計事務所帳戶，再由蔡志偉提供10萬元，以湊足股款270 萬元，並由蔡志瑋匯入通嘉公司詢圈指定專用戶頭。台証證券於收受股款後，將通嘉公司詢價圈購配售之股票60張撥入劉雅萍、楊明勳台証證券帳戶劉雅萍於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售30張股票，獲得320 萬4758元之利益；楊明勳嗣後亦將股票陸續出脫，獲得利益為288 萬7666元，並將獲利所得30萬元匯給蔡志瑋，合先敘明。 ⒉按「犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」證券交易法第171 條第四項訂有明文。本條項本意即係鼓勵犯罪人繳回犯罪所得，以利市場恢復公平、保障投資大眾之立法宗旨。再按，「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」刑法第57條著有明文。本案被告劉雅萍、揚明勳不僅於偵查期間業已將事實經過向檢察官為充分陳述，並協助檢察官發現真實，更已於審判中認罪，並早於104 年2 月22日將起訴狀第63頁所記載被告所得之獲利繳回( 詳參被證1)，懇請鈞院審酌被告劉雅萍、楊明勳素行良好、平時熱心公益( 詳參附件1)、犯後態度佳，亦無任何犯罪前科，且已依指示依法繳回本案獲利，懇請鈞院審酌上情，審酌行為人之智識程度、違反義務之程度、行為後態度良好算事由，賜予被告自新之機會，諭知被告緩刑。 被告張輔文及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒊⑴】 ⒈ ①被告張輔文與午○○係高雄工專之同班同學，感情深厚，午○○甫任職通嘉公司時要認購員工配股，被告張輔文曾允諾可以借款於午○○，雖其後並未借款，惟午○○認被告張輔文做人很有義氣，感念在心，故本件純係出於午○○通知被告張輔文伊任職公司即將上市，及輔導券商為台証公司，若想買新股要到台証公司開戶的消息；被告張輔文僅基於一般公司新股上市大部分都會有謂的蜜月行情，可以賺取一些利潤，故數日後即自行前往鳳山台証公司開戶，且該帳戶僅供被告自己使用，且上開台証證券戶及台新銀行證券交割帳戶之開戶印章均係被告張輔文之印鑑章，並用於其他銀行帳戶使用（被證二）。上開台証證券戶及台新銀行證券交割帳戶之開戶印章係為被告張輔文之印鑑章，有被告張輔文其他銀行之存摺影本可稽（被證二），並非一般以50元刻製之木頭章，如被告張輔文所開立帳戶目的係供午○○使用，被告張輔文可能使用印鑑章開戶，其理甚明。 ②午○○於被告張輔文參與圈購前從未要求被告張輔文充當人頭或提供帳戶供伊使用，後通嘉股票上市第一天，被告張輔文即於98年8 月14日將30張通嘉股票全數賣出，98年8 月18日股款共7,192,305 元入帳於被告張輔文台新銀行證券交割帳戶（被證一），被告張輔文於當天即轉出200 萬元（被證一），之後連續3 天各轉出200 萬元、200 萬元、119.7 萬元（被證一），轉入帳於被告張輔文之兆豐銀行綜合存款帳戶，假設被告張輔文確係午○○之人頭，則為便於分配款項，被告張輔文大可提領現金，亦不可能如此大辣辣連續四天鉅額轉帳，由此可見，被告張輔文絕非午○○之人頭甚明。公訴人認「午○○央請同學黃震華與張輔文提供名義供其認購，黃震華與張輔文即於98年7 月間均前往台証證券開戶供其使用，並由黃震華與張輔文與卯○○連絡而提供渠等2 人之年籍資料與台証證券帳戶號碼。…」與事實不符，午○○於99年9 月14日台北市調處與被告張輔文對質時明確供稱：「沒明白表示過要求張輔文充當人頭」，足證檢察官認定有所違誤。 ③被告張輔文從未提供卯○○年籍資料及台証帳戶號碼，被告張輔文之詢價圈購繳款通知書亦非由卯○○交給午○○再轉交於被告張輔文，事實上，被告張輔文年籍資料及台証帳戶號碼是被告張輔文自己直接填寫在台証公司聯絡人己○○提供的圈購單上，並依圈購單上所註明的傳真，將填妥之資料回傳給己○○。證人有己○○証稱「我這邊要跟每位配售人員做通知，配售繳款通知書會給投資人，投資人繳款通知書是一張一張傳，也會請資訊公司協助寄發... 等語」。可證明本件詢價圈購繳款通知書（配售繳款通知書）是由台証公司聯絡人己○○寄給被告張輔文的，並非午○○交給被告張輔文。公訴人認「黃震華與張輔文雖均明知該等獲配股票來源係因午○○係通嘉公司副總經理之關係人身分，渠等2 人等僅為掩飾不得受配詢價圈購股票之午○○，惟因午○○應允將在事成處分獲利分配。渠等2 人均同意。」與事實不符，午○○告訴被告張輔文可以參加通嘉公司新股圈購的消息，被告張輔文當時僅認為午○○係通嘉公司副總經理，可能有建議權的關係。從98年7 月午○○通知被告張輔文伊任職公司即將上市消息，經通嘉股票賣出（98年8 月14日，到該年（98年）10月之前午○○從未應允給予任何利益，及提到任何有關利益的事情。 ⒉ ①被告張輔文圈購通嘉股票30張，依台証公司通嘉公司承銷案「配售繳款通知書」所載明的應繳總金額270 萬元係匯款至台証公司的指定帳戶，乃是被被告張輔文己應繳納之款項，被告張輔文並未替午○○代墊，如被告張輔文真係為午○○代墊款項，則應由公訴人提出書面代墊款項證明。 ②被告張輔文台新銀行證券帳戶（00000000000000）約34萬元98/07/29（台証交割股款帳戶）（被證三）、兆豐銀行綜合帳戶（00000000000 ）約18.4萬元98/07/31（被證四）張庭瑜兆豐銀行證券帳戶（00000000000 ）45萬元98/08/04（被證五）、高美莉台灣銀行綜合存款帳戶（0000000000000 ）86萬元、98/08/04（美元定存2 萬6 千餘元解約）（被證六）高美莉國泰世華銀行證券帳戶（0000000000000 ）86.6萬元98/08/06（寶來證券賣出兆豐金股票）（被證七）。被告張輔文圈購通嘉股票主要資金係來自賣股票及美元定存解約；當時國際金融海嘯剛過不久，部分股票仍在套牢中，被告張輔文為繳納本件股款，只好賠錢賣股，及解約外幣定存匯差及利息損失，籌錢繳納股款。就此而論，豈有可能僅因午○○應允將在事成處分獲利分配。被告張輔文即願意蒙受變現損失，籌湊大筆金額，替午○○代墊，顯然有違常理。如被告張輔文真係午○○之人頭，當比照真為午○○之人頭黃震華之處理模式，方屬合理，然本件被告張輔文之情形與黃震華之情形差距甚大，亦可證明被告張輔文絕非午○○之人頭。 ③公訴人認「…，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張…劃撥入…張輔文台証證券帳戶內，午○○授權黃震華與張輔文於通嘉公司掛牌上市後，各自下單出售上揭30張股票，…」與事實不符：午○○從未有向被告張輔文進行所謂出售通嘉股票的授權行為，且通嘉股票是由被告自台証公司圈購而得，要進行出售並不需任何人授權。被告之所以賣出通嘉股票，係因通嘉股票上市的第一天即大漲至2 百多元，漲幅超過圈購價位一倍以上，若以此價位賣出則有很好的獲利，即於當天判定各個不錯的價位，分4 批將通嘉股票30張全數售出，完全出自被告自己的意願與判斷。若是被告代午○○出售股票，股價既然漲幅超過一倍以上，全數一次依市價賣出即可，常理上不會還在盤中斤斤計較、選定價位。 ④公訴人又認「…張輔文名義部分獲取不法利益449 萬2035元，張輔文即向午○○洽商如何分配該筆不法所得，經午○○表示暫緩決定，迨於98年11月間，由張輔文提領80萬交予午○○使用，午○○即向張輔文表示可分70萬元予張輔文。…午○○復以購屋需款，2 次由張輔文自上開股款交割帳戶各提領100 萬元，剩餘獲利近100 萬元仍屬張輔文所有」與事實不符。449 萬2035元為被告張輔文參加台証公司圈購通嘉股票售出後之獲利，被告張輔文認為此應屬合法利益。被告張輔文於98年8 月14日賣出通嘉股票，被告張輔文因此賺得不少利潤，之後大約一、兩星期，為感謝午○○通知被告張輔文通嘉公司股票上市的消息... ，於是就打了電話給午○○，其答: 『不要談錢的問題。』，至約98年11月上旬，午○○告訴被告張輔文因買了1 千多萬的房子急需用錢，且因被告張輔文是通嘉公司經理人，擁有的股票被鎖，公司股票新上市一年以後才能賣出，希望被告張輔文出售通嘉股票賺來的錢可以給他周轉，他可以給我30萬元（註：從午○○通知被告張輔文依公司即將上市消息，98年7 月起，經98年7 月20日被告張輔文到台証證券公司開戶，經98年8 月14日通嘉股票賣出，到98年11月，整個過程，這是午○○第一次提到有關利益的話），被告張輔文認為午○○想要利用被告張輔文當人頭，隨即拒絕。後來有提到可幫些忙，被告張輔文再度明確告訴午○○錢是被告張輔文要借他的，當時午○○默認未表異議，在戌○○家將80萬交予午○○。若此筆為數不少的錢為午○○所有，兩個多月不聞不問，顯然有悖常理。又若上述該筆80萬元為不法利益，則被告張輔文當與午○○約定於隱蔽之無第三人在場地點交付款項，豈會於無關之第三者家中交付，顯與常理不合。且該過程中完全沒提到起訴書所謂「午○○即向張輔文表示可分70萬元予張輔文」。整個通嘉股票圈購、買賣過程，午○○完全沒談到有關利益的話，直到兩、三個月後，午○○因購屋需錢，希望被告張輔文出售通嘉股票的獲利可以給他週轉，才提到有關30萬、60萬的話，當時也被被告拒絕了。 ⑤被告張輔文借給午○○80萬元之後，隔年2 月間、4 月間午○○復以購屋需款，又向被告張輔文各調借100 萬元，兩次皆表示回高雄時再向被告張輔文拿取，並於同年8 月將這200 萬元歸還。這些借午○○之款項係被告張輔文各由被告兆豐銀行綜合存款帳戶、被告兆豐銀行證券帳戶、張庭瑜兆豐銀行證券帳戶、高美莉兆豐銀行證券帳戶之或存款、或賣股票籌湊而來，非自台証證券戶股款交割帳戶提領（起訴書所述2 次由張輔文自上開股款交割帳戶各提領100 萬元與事實不符）。 ⒊ ①午○○借款之資金來源為：⑴第1 次借款80萬元，98年12月13日：張輔文97/12/10存單27.5萬元98/12/10到期、98/09/10存單50萬元98/12/10到期、活期存款2.5 萬元。⑵第2 次借款100 萬元，99年2 月14日：張輔文薪資存款24萬元、活期存款7 萬元、98/11/24定存（賣出中碳股票轉存）40萬元99/01/24到期、中華電減資退12萬元，其餘現金17萬元。⑶第3 次借款100 萬元，99年4 月5 日：高美莉帳戶，賣出兆豐金股票82.2萬元；張輔文薪資存款17.8萬元。檢察官認：「出售股票獲利後，…。張輔文部分，第一次請張輔文領80萬給伊所用，並表示張輔文可以自行提取70萬元做為報酬，第2 次、第3 次，伊都請張輔文各領100 萬給伊使用，股款交割股款帳戶內剩100 萬元是伊的。」與事實不符。午○○從未表示被告張輔文可自該交割股款帳戶提取70萬元做為報酬，且午○○也無權做此表示。被告張輔文交給午○○之各80萬元、100 萬元、100 萬元係為借款，過程如前所述。股款交割帳戶98年8 月22之後只剩幾百元，非起訴書所述「…剩100 萬元…」，這幾百元亦非屬午○○所有。若依起訴書所述，在交付金錢之後再表示給予利益，先後順序上，顯然與常理不合；一般常理，會先談妥利益分配，才交付款項。②午○○於99年8 月22日交付200 萬於被告張輔文，係返還借款。按通嘉公司遭搜索後，當時被告張輔文尚未知情，99年8 月22日，午○○及Ｅ○○及戌○○一起到被告張輔文家，隨即午○○拿出200 萬元還被告張輔文，並交待暫時別動用這筆錢，午○○返還被告之200 萬元，其中20萬元被告於8 月24日存入高美莉戶頭，及12萬元於8 月25日存入張庭瑜兆豐銀行證券帳戶給付中華電之股款，及8 萬留作家用，其餘160 萬放置在公司辦公室。依上所述，若這200 萬元為不法利益，應是越少人知道越好，冒著被無關第三者知情之風險，交付不法利益，顯與常理相違。 ③又午○○及伊99年8 月25日接受調查之後，到高雄找被告張輔文，表示檢調要通嘉股票的交易及交割帳戶資料要存摺正本，及因需鉅款保證免被收押，要再向被告張輔文周轉200 萬元，被告張輔文表示帳戶是本人所有，若有需要提供存摺會自行提供給檢調單位，也表示目前已在檢調單位調查期間，不宜再有金錢往來；而拒絕午○○的兩項要求。稍後，午○○也提到，已把被告張輔文供認成人頭，午○○只表示他也很無奈，內容伊不能講，否則可能馬上就被依串供收押，而且伊又牽扯到另一個人；又稱，早知道一開始就說要被告張輔文當人頭就好了，就沒事了等語。 ④午○○於99年9 月14日台北市調處與被告張輔文對質時，針對這200 萬元為何會交付到被告張輔文處，當時午○○陷入長考，無法交代，後由其律師代答：「貴處人員是在99年8 月13日到通嘉公司進行搜索，因為我知道搜索與通嘉公司股票詢價圈購有關，為了避免後續被貴處查到我有拿這筆錢，再加上當時跟張輔文是達成以借款的名義取得這筆款項的共識，所以我才趕快拿了200 萬元給張輔文，以免後續被查到等語」。顯見其律師代答之內容與事實不符。 ⒋ ①午○○於99年8 月25日於法務部調查局台北市調查處初供稱意旨略以：被告張輔文係其就讀高雄工專之同班同學，認識近30年，其推薦被告張輔文給通嘉公司總經理辛○○，被告張輔文認購股款是被告張輔文自己出資，被告張輔文要認購，就是要自己拿錢出來繳款。後於該日13點12分休息後，經調查員諭知偵查中自白可減輕其刑，午○○因此更正黃震華部分係其人頭，但被告張輔文部分，午○○仍明確表示被告張輔文認購30張係由被告張輔文自己出資，賣出之款項也歸被告張輔文所有，伊人頭就只有黃震華一人。並就調查員質問，其於98年8 月間以人頭張輔文名義參加詢價圈購獲取高達449 萬之不法利益，亦明確答稱：這塊就是給張輔文的……等語。午○○於99年8 月25日下午8 點15分至檢察署開庭，初供稱意旨略以：在調查局陳述並無遭恐嚇、威脅或利誘，惟內容部分不實在，卻又供稱：圈購部分不實在……。其向被告張輔文拿280 萬，而賣股票所得不只這些，又承認有提供人頭名單給辛○○或卯○○。黃震華部分之前是伊付的，他自己保管存摺，我請他自己決定何時要賣，賣得的錢先匯到境外去，老闆再拿現金給我。檢察官問：「那張輔文部分的認股資金也是你拿出來？」，午○○又答稱：「不是，是他自己先去繳，算他先代墊，他賣掉後我向他拿280 萬。」，檢察官又問：「所以有部分酬勞給他？」午○○答稱：「有，印象中約70萬左右。」，檢察官問：「請是請張輔文自己決定何時賣？價格也是他決定？」，午○○均答：「對。」檢察官又問：「圈購單資料的填寫是你幫他寫？」，午○○答：「我請他自己寫再傳給台証。」，檢察官問：「有無其他陳述？」，午○○答：「280 萬後來我有退給張輔文」，檢察官問：「為何？是因為公司被搜索嗎？」，午○○答：「對」。檢察官問問：「那算是暫寄在他那邊，將來還要拿回來吧？」，午○○答：「我還沒有明講，他也不是很清楚。我說現在有一些狀況。」等語。 ②午○○於99年9 月14日在市調處與被告張輔文對質時，午○○供稱意旨略以：「我與張輔文並無私人恩怨……參加通嘉公司股票詢價圈購時因為我手邊現金不夠……我對張輔文表示我要用他的名義參加通嘉公司股票詢價圈購並且要張輔文先支付認購股款270 萬元，當下我並沒有對他表示後續款項如何分配，只對他說等股票賣掉後再來處理等語。」，然被告張輔文當場即駁斥：「我記得午○○一開始跟我說可以去參加通嘉公司股票詢價圈購時，並沒有跟我提到股票賣掉後再來處理後續款項的事情，但我在把……30張通嘉公司股票出售後……獲利不少，約有440 餘萬元，我認為……午○○告知給我賺錢的機會，所以拿到獲利……要報答他……問他我要如何表示，但午○○當下跟我說錢的事情以後再說等語。」。 ③午○○於99年9 月14日在市調處與被告張輔文對質時，對被告張輔文陳述意旨略以：「（問即被告張輔文：後來午○○有無向你要錢? ）98年11月時午○○來找我說他買房子需要錢，但……名下所持通嘉通公司股票不能出脫，叫我拿出先前出售的通嘉公司股票獲利款項給他周轉購房使用，他向我要求的款項就是出售通嘉公司30張股票，全部的獲利款項，但他對我表示可以給我6 、70萬元作為酬謝……。我認為如此作法等於把我當作圈購的人頭，所以當下並沒有答應……我直接跟午○○表示就是我借款給他……他只對我說叫我先給他80萬元，我在98年12月13日給他80萬元，之後又陸續跟我要錢，所以我在99年2 月14日及4 月5 日又分別拿給他100 萬元共200 萬元，目前通嘉公司股票出售剩餘獲利股款約160 餘萬元都在我這邊，但99年8 月21日午○○主動拿了200 萬元現金給我... 問他怎麼回事? ……只跟我說不要問太多事情知道少一點比較好……」等語。而午○○即答稱：「（問：你對張輔文前述回答有無意見? ）沒有意見，他所陳述都是事實。」等語，惟對照午○○嗣後稱：「就是把張輔文當作我參加公通嘉公司股票詢價圈購的人頭……沒有向張輔文說得很清楚，是等到股票出售後我才跟他談到錢的事情……」等語，足證午○○係自己內心欲將被告當成人頭，且在被告圈購之前，並未向被告表示要將被告當成人頭，係於被告出售股票後，方表示要將被告當成人頭，且遭被告拒絕，則被告顯然並未與午○○達成被告為人頭之合意，被告又何來與午○○有共犯關係！是以，午○○在被告圈購之前，並未向被告表示要將被告當成人頭，係於被告出售股票後，向其有表示要將被告當成人頭，遭被告拒絕，則被告顯然並未與午○○達成被告為人頭之合意，亦非為共犯 ④由上可知，對於同一事件，午○○前後有三種不同版本之說詞，事實上，午○○99年8 月25日於法務部調查局台北市調查處13點12分休息後，經調查員諭知偵查中自白可減輕其刑，午○○因此更正「黃震華部分係其人頭，但被告張輔文部分，午○○仍明確表示被告張輔文認購30張係由被告張輔文自己出資，賣出之款項也歸被告張輔文所有，伊人頭就只有黃震華一人。」方係事實。該日下午4 點45分結束調查站製作筆錄後，至同日檢察官下午8 點15分開庭間，恐係因午○○律師或其他已打算認罪之被告或檢察官於開庭之初告知午○○既然要認罪就乾脆全部認罪，以求不遭收押及後續之寬待處理。 ⒌ ①午○○內心有想把被告張輔文當成人頭，但其既未向被告張輔文表示，則被告張輔文自始至終均認係被告張輔文自己出資自己購買股票，從未與午○○達成當其人頭之共識，至於午○○陳述在股票賣出後才向被告張輔文談到錢的事，一來並無此事，二來縱有此事，但其時間點已在股票售出之後，即使午○○跟被告張輔文談到錢的事，但係午○○以購屋需要資金向被告張輔文借款，並因此取得被告張輔文交付之款項，被告張輔文主觀上係認為借款於午○○。且午○○確有向被告張輔文借款之事，即使假設午○○內心係想以借款名義取信於被告張輔文以取得該等款項，但被告張輔文無法干涉午○○內心之想法，被告張輔文係以借款之意思交付該等款項於午○○。 ②法官問及為何被告並未對午○○提起民事訴訟請求返還借款，除被告張輔文當庭說明內容外，補充說明如下，即使被告張輔文真提起訴訟，承辦法官亦應會以牽涉事實尚由鈞院審理中而暫停訴訟，如此一來對案情釐清，並無任何助益，再者，本件承辦法官亦可能認為被告張輔文提起訴訟係欲蓋彌章之舉，反過來說，如果被告張輔文真為午○○之人頭，為何午○○亦未對被告張輔文提起民事訴訟請求被告張輔文將賣股票之款項返還午○○！當午○○向被告張輔文借款後，又將款項還給被告張輔文時，被告張輔文即有詢問午○○不是因為購屋缺錢要借款為何那麼快就還錢，午○○說不要問那麼多，既然如此，表示午○○並沒有將本件案情告知被告張輔文，被告張輔文當然不會與午○○構成共犯關係。 ③法官問及為何被告張輔文借款給午○○及午○○還款給被告張輔文都用現金不用匯款，首先，午○○還款給被告張輔文要用現金或匯款，並非被告張輔文所能控制，至於被告張輔文借款給午○○用現金，其實只是見面聚會時順便把錢用現金借給他，依被告張輔文與午○○之交情，十分正常，並無可議之處，況且被告張輔文亦有記帳，清楚記載午○○借、還款金額與日期。參以，午○○於調查局訊問時陳稱（調查局筆錄第六頁第二行）：「（問午○○：通嘉公司詢價圈購的獲利股款究竟是歸何人所有？）我認為是歸我所有，我就是把張輔文當作我參加通嘉公司股票詢價圈購的人頭，當時我沒有向張輔文說得很清楚，是等到股票出售後我才跟他談到錢的事……。（調查局筆錄第六頁第六行）（問午○○：承前述，既然你認為通嘉公司股票詢價圈購的獲利股款都是歸你所有，為何你要在99年8 月21日拿200 萬元現金給張輔文）：貴處人員是在99年8 月13日到通嘉公司進行收搜索，因為我知道搜索與通嘉公司股票詢價圈購有關，再加上當初跟張輔文是達到以借款的名義取得這筆款項的共識」等語，但事實上，午○○當時並未向調查問陳述說：「再加上當初跟張輔文是達到以借款的名義取得這筆款項的共識」云云，而係陳述：「且因為之前的確有說到借這件事情」（這句話有講但並未記錄，錄音檔案時間01:11:57），是以午○○確有向被告張輔文借款之事。 ④被告張輔文於參調查局訊問時陳稱（筆錄第六頁倒數第六行起）：「（問：前述午○○拿給你的200 萬元現金現於何處？）午○○當時拿給我時交待我先不要動這200 萬元，其中20萬元存入我老婆的戶頭準備給她當她的開銷（錄音檔案時間01:20:13），12萬存入我女兒戶頭購買中華電信股票，8 萬元置於家中，剩下160 萬元放在我辦公室抽屜。……。（調查局筆錄第六頁倒數第一行起）問：午○○把你當人頭參加通嘉公司價圈購，你有無獲得好處？）他事後3 個月（98年11月）才說要給我6 、70萬元當報酬。（錄音檔案時間01:22:41~01:23:01 ）」云云，當時被告張輔文於調查局訊問時亦有陳稱：「他把我當人頭喔？是現在嗎？現在我知道的時後嗎？還是之前？（調查局訊問人員答：之前），之前買的時候嗎？（調查局訊問人員答：對），一開始沒有講，賣掉之後也沒講（此段調查局筆錄並未記載），就是11月後才講的，說要給我6 、70萬。」等語，被告張輔文並非午○○的人頭，午○○出於自身訴訟上利益之考量方為不實指控稱被告張輔文為其人頭。如果該筆款項係午○○所有，僅係交給被告張輔文保管，且係不宜曝光之金錢，被告張輔文豈有可能動用部分款項存入老婆戶頭及用女兒名義買股票？足見雖午○○拿給被告張輔文時交待被告先不要動這200 萬元，但被告張輔文仍係以支配自己所有之金錢方式處理該筆款項，亦即被告張輔文並非以人頭自居，甚為明顯。被告張輔文係以自己之資金購買自己股票，至於午○○於被告張輔文出售股票後之所作所為，可能出於午○○因要購屋導致經濟狀況產生變化進而認為被告張輔文僅憑其介紹此機會即可有高額獲利心生他想之片面想法之故，但被告張輔文從未與午○○有被告張輔文為人頭之共識。 ⑤證人戌○○之證詞可證明被告張輔文自己有充分能力自己認購本件股票，並非午○○的人頭，且確有「99年8 月22日，午○○確有偕同Ｅ○○及戌○○一起到被告張輔文家，被告張輔文跟午○○走到房間，隨即午○○拿出一大疊錢，說這是200 萬元還你」之事。戌○○更証稱：「有聽到張輔文問午○○『我是用我的錢自己買股票，你為何說我是你的人頭』午○○說『檢察官說我如果沒承認，』可能會被拘提等語。」，同案被告午○○於鈞院之證詞如「被告張輔文係自行使用銀行存摺印章，被告張輔文係自己填寫圈購單，圈購單並非午○○交給被告張輔文，午○○沒有指示過被告張輔文要用哪個帳號的錢，圈購款項270 萬係張輔文自行匯款，且是張輔文出錢的... 等語。」、「我是跟張輔文表示盈虧自付等語。」 ⑥午○○於99年8 月25日在檢察署開庭筆錄有與實際開庭情形不符之處，且係出於檢察官不當取供，謹將完整譯文整理如下：「（問：那張輔文部分呢？我也是一樣用問的，張輔文那部分的認股資金是不是你拿出來的？）不是。（問: 你去幫他繳，對不對？）沒有。（問：那怎麼繳? 是拿錢給他去繳？）沒有，他自己。（問：那他自己先去繳，你再匯錢給他？）我沒有匯錢他。（問：那你怎麼辦？他先代墊？）可以這麼說。（問：是不是? 算他代墊是不是? 有許多情形，人跟人之間往來有很多情形，你要自己講，你講的清楚要自己講；大概不外乎他代墊，然後賣掉之後扣掉一些手續費跟稅，你要分他多少，拿回一些，這是完全他在做主；有些錢自己先拿出來，對方就分的比較少，拿回比較多；你是哪一種情形？你自己講【被告張輔文主張本段檢察官有誘導午○○之情形】算他自己代墊。（問：然後呢？）後來他賣掉我跟他拿280 萬元。（問：所以有部分酬勞給他？）【被告張輔文主張本段檢察官有誘導午○○之情形】有，印象中約70萬左右。（問：有無其他陳述？）280 萬後來我有退還給張輔文200 萬元。（問：為何? 是因為公司被搜索嗎？）【被告主張本段檢察官有誘導午○○之情形】對。（檢察官：）趕快跟他要回來，知道嗎? 【被告張輔文主張本段檢察官有誘導午○○之情形】大律師（律師答: 是），這將來一定會被扣押的，萬一張輔文以後起了黑心，或是人怎樣了，我想大律師你也很清楚，我們案子辦的多，（律師答: 是），以後繼承的問題又很複雜，錢先要回來沒有關係，我們案件到一定程度後，會要你們繳回來，做查扣犯罪所得之用，好不好，（律師答：了解），你不要一直放那邊，他們不懂法令，以為……，這有可能是串證、湮滅證據，會被收押。等一下那位女生，不知事情嚴重性的亥○○，真的會被押，真的還好你律師有教你，坦承是最好的……【被告張輔文主張本段檢察官有誘導並暗示午○○不認罪將被收押之不當取供情形】諭知交保20萬元」等情，故午○○於99年8 月25日在檢察署開庭筆錄，檢察署開庭筆錄既未經具結應無證據能力，由刑事訴訟法第287-2 條規定可知，且亦有誘導並暗示午○○為不實之供述。 ⒍最高法院96年度台上字第901 號判決「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。」，又最高法院九十八年度台上字第五二八九號判決「故「認罪協商」中之「認罪」，與被告對於自己犯罪事實之自白不同，不能望文生義而解釋為「承認犯罪」。及刑事訴訟法第四百五十五條之七亦明文規定可知，從證據方面言，關於「認罪協商」過程中之陳述，無證據能力，不得作為判斷被告犯罪之證據。」等語。意旨斟酌午○○雖出於自身訴訟利益之考量認罪並為不利於被告張輔文之陳述，但其陳述前後不一已有重大瑕疵，且本件並無補強證據，故應認定被告無罪。 被告黃震華及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒊⑴】 ⒈ ①本件被告黃震華受午○○之請，以自己名義開立台証綜合證券股份有限公司（下稱台証公司）證券交易帳戶，並將該帳戶資料併同黃震華年籍資料交付予同案被告卯○○，供午○○用於認購通嘉科技股份有限公司（下稱通嘉公司）初次上市之現金增資發行新股之用。嗣黃震華經通嘉公司以其之特定人身份認購該公司員工放棄認購之股票計30張通嘉公司股票，股款共約264 萬元，由午○○提供260 萬元，黃震華則出資補足股款差額後認購。購得上開通嘉公司股票後，因午○○授權黃震華自行擇機出售，黃震華乃於通嘉公司上市後三日內，將上開30張通嘉公司股票全數出售，共得款7,566,371 元，並依午○○指示將上開股款中約600 萬元，分二筆各約300 萬元，依午○○指示匯至其所提供之香港公司帳戶；復於此時獲午○○告知得自匯出香港所餘款項中獲分配50萬元，黃震華遂於自行提領50萬元後，將剩餘出售股款100 餘萬元連同帳戶存摺、提款卡交付予午○○。上開事實，業據黃震華於偵查中坦承不諱，黃震華並於偵查中表達深切懊悔，懇請給予自新機會之意。 ②按洗錢防制法第11條第2 項規定，該條所稱「重大犯罪」，係指同法第3 條各款所定之犯罪，因此，如行為人掩飾或隱匿之客體非屬該條各款所稱重大犯罪之犯罪所得，即非屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。本件檢察官起訴黃震華涉嫌違反洗錢防制法，無非係認黃震華有掩飾或隱匿同案被告午○○因違反證券交易法第171 條第1 項第3 款，上開之罪固為洗錢防制法第3 條第8 款所稱之重大犯罪，惟本件適用修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款規定，以行為人所為致公司遭受損害達新臺幣500 萬元為要件，午○○是否成立該條之罪，非無疑義。證券交易法第171 條於101 年1 月4 日修正公布，相較於前次該條99年6 月2 日修正公布內容，新法就原第1 項第3 款增訂「致公司遭受損害達新台幣500 萬元」之構成要件。參酌修正意旨，係鑒於本條項第3 款修正前未如同條項第2 款以「致公司遭受重大損害」為要件，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1 項之重刑相繩，尚有未妥，爰參考德國及日本等之立法例，與學者對於背信罪本質為實害結果犯之看法，以及參酌洗錢防制法第3 條第2 項序文規定該項各款所定之罪，其犯罪所得在新臺幣五百萬元以上者亦屬重大犯罪之規定，爰予增列，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵（附件1 ）。是以經比較後，此修正應屬有利於行為人者，依前引刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之法律。同案被告午○○之行為是否該當修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款之規定，非無疑義。蓋午○○雖已自承獲有不法利益約945 萬餘元並已全數繳回國庫，然此獲益純屬出售其通嘉科技股份有限公司股票所得，通嘉公司並未因此遭受損害。 ⒉況且，鑑定人智富會計師事務所林素菁會計師於102 年11月28日作成之鑑定報告（下稱「智富鑑定報告」，詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷六第42~93 頁）、103 年1 月27日作成之補充鑑定報告（下稱「智富補充鑑定報告」，詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷七第189~190 頁）以及林素菁會計師103 年12月25日到庭所為之陳述，均不足資為通嘉公司遭受損害達500 萬元之依據。 ①由智富鑑定報告內容及鑑定人林素菁會計師於鈞院之陳述，足證彼時通嘉公司股票之承銷價並未遭低估，通嘉公司更未因此而受有損害。查智富鑑定報告記載：「依據相關法令對承銷價格規定，並經本會計師執行協議程序與分析與評估過程後，對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，亦即當通嘉全額收足股款之下，通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉的任何損失。」（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷六第49頁），合先敘明。 ②再者，鑑定人林素菁於103 年12月25日到庭陳稱：「（問：依據妳出具的鑑定報告第7 、30頁，通嘉公司的IPO 案，關於通嘉公司每股的價格訂定，通嘉公司沒有受到損失，是否如此？）是。」、「（問：有無補充？）我的報告精神分成兩塊，一塊是我認為與通嘉公司有直接關係的損害是在承銷價格訂定上，若承銷價格訂定合理、符合法規、價格沒有被低估，則通嘉公司不會有損失，之後不管採公開銷售或配銷方式，所產生之獲利之人，對通嘉公司來說沒有造成直接損失…」（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷十第247 、255 頁）。 ③綜上，依據智富鑑定報告內容及鑑定人林素菁到庭之陳述，足證彼時通嘉公司股票之承銷價格合理，通嘉公司未因股票承銷價格之訂定而受有任何損害。 ⒊由智富鑑定報告內容及鑑定人林素菁會計師於鈞院之陳述，足證歸入權之行使，亦非係指通嘉公司受有損害。 ①智富鑑定報告載明：「歸入權之行使並非通嘉有實質損失，乃係規範禁止內線交易之公益性…」、「…歸入權執行基於維持市場公平正義、健全投資市場發展，而將內部人員獲利歸屬為公司利益，但在此次通嘉承銷配售過程中因違反證券交易法157 及62條規定，應歸屬通嘉利益NT$238,597,577，此金額非通嘉損失，僅為通嘉因歸入權執行所產生收入。」（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷六第49、67頁）。鑑定人林素菁會計師於103 年12月25日到庭陳稱：「（問：依據妳出具的鑑定報告第7 、31頁，關於通嘉公司的承銷配售對象，通嘉公司也沒有受到任何實質損失，是否如此？）是。」、「（問：有無補充？）…而是不當得利之人因為法規而必須被行使歸入權，這些獲利應該產生損失，公司不是產生損失，而是產生其他意外（按：當係「業外」之誤）收入，我是要說明這個事實。」（詳參鈞院卷101 年度金重訴字第1 號卷十第247 、255 頁）。基此，依據前揭智富鑑定報告及鑑定人林素菁會計師之陳述，可足資證明歸入權之行使對通嘉公司而言，是其他業外之收入，尚非通嘉公司所生損害之填補，至臻明確。 ②智富鑑定報告及補充鑑定報告以通嘉公司股價波動異常，推論通嘉公司部分主管受行政院金融監督管理委員會（下稱「金管會」）裁處，影響股價下跌，對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受損失云云，並不可採。因智富鑑定報告謂通嘉公司部分相關主管遭行政院金管會裁處，而該期間通嘉在99年獲利表現優於98年，且臺灣大盤走勢上揚的表現情況下，卻仍明顯下跌，通嘉公司股價波動異常，可推論受此金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受損失云云（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷六第50頁）。惟查，姑不論依據金管會102 年8 月6 日金管證券字第0000000000號函部分職員遭受金管會裁處者並非通嘉公司，而係證券承銷商台証公司，是智富鑑定報告及其補充鑑定報告遽謂通嘉公司部分相關主管遭金管會裁處，並就被告等人停止其一定期間業務之執行或解除其職務等語（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷六第50頁、101 年度金重訴字第1 號卷七第189 頁），已與事實有所出入，故以此錯誤前提所推論出之結論（即通嘉公司股價下跌即屬通嘉公司之損害云云），自屬有誤。況上市公司股價起伏直接受其影響者，應為持有股票之股東，至公司資產多寡、淨值高低或其他財報數字，並不受公司股價波動之影響，故實難將公司股價下跌與公司受有損害等同觀之，至為灼明。智富鑑定報告僅以通嘉公司股價於特定期間下跌，即率斷推論通嘉公司確實受有損害，顯有誤解，尚不足採。 ③此由鑑定人林素菁103 年12月25日到庭陳稱：「（問：當股價有產生波動時，直接受影響的是否為股東？）是。（問：鑑定報告第31頁，國字五倒數第三段最後一行『股價下跌對通嘉公司營運及形象ㄧ定深具影響且必受損失，但無法對此損失量化』這些文字，我的認知為，妳並非指股價漲跌直接對於公司財報數字的影響，若我錯誤請妳糾正我。）我此處鑑定是針對金管會的裁處，對通嘉公司調查之事件影響。股價波動對股東當然有影響，但我主要是講裁處、調查行動開始進行時，此刑事事件當然會對公司本身造成形象上、營運上一定的影響，因為這是負面消息，可能會導致跟銀行、供應商談條件時不是這麼順利。（妳是否是指公司受到裁處所帶來的影響？）是。而非單純股價波動。」（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷十第250 頁）等語。亦足資證明，通嘉公司股價下跌尚難直接與通嘉公司受有損害劃上等號乙節，確屬事實。 ④再者，因智富鑑定報告漏未考量通嘉公司於99年8 月17日除權息對股價之影響（詳參共同被告庚○○103 年10月27日刑事陳報【一】狀）。其所為通嘉公司股價下跌造成通嘉公司受有損害之推論，亦非無疑。實則，依據智富補充鑑定報告說明一所載：「…其訴訟案件雖然使通嘉股價下跌，但獲利卻依然呈現正成長」等語（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷七第189 頁）；以及鑑定人林素菁會計師103 年12月25日到庭陳稱：「（問：鑑定報告第31頁五第3 行，記載『該期間通嘉股價在99年獲利表現優於98年』，所指是否為通嘉公司的獲利在99年是優於98年？）對，是指獲利。（問：若單純從企業獲利和營運角度來看，通嘉公司的獲利99年是否優於98年？）就財務報表之數字看來，的確是如此。」（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷十第251 頁）等語，足證通嘉公司99年之營運表現顯然未受金管會裁處或該事件調查之影響，獲利表現反而優於98年，是智富鑑定報告誤認通嘉公司部分主管受金管會裁處，抑或鑑定人林素菁到庭改稱係指該事件之裁處、調查行動，對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受損失云云，均與事實迥不相侔。 ⒋至安侯建業聯合會計事務所於103 年9 月29日作成之鑑定報告（下稱「安侯建業鑑定報告」，參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷八第105~112 頁）以及鑑定人曾國禓於104 年1 月15日到庭所為陳述，亦不足以證明被告等人所為致通嘉公司遭受損害達500 萬元，理由如下： ①因安侯建業鑑定報告未詳載「鑑定之經過」，顯與刑事訴訟法第206 條第1 項之規定相違，故並無證據能力。按「鑑定書面之內容應包括『鑑定之經過及其結果』，刑事訴訟法第二百零六條第一項定有明文，所謂鑑定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括：1.實施鑑定者具備之專業資歷、2.鑑定之方法、3.因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容、4.所為判斷意見之原理根據、5.推論之理由等項；…。鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外，鑑定之經過尤應翔實記載，俾法院、當事人或訴訟關係人得以審驗該鑑定形成之公信力，使鑑定之結果臻至客觀、正確。」最高法院103 年度台上字第881 號刑事判決意旨揭釋綦詳；「鑑定報告書記載不詳盡，僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，自難認該報告具有證據之適格，而有證據能力」最高法院98年度台上字第5508號、92年度台上字第5865號判決意旨參照。姑不論觀諸安侯建業鑑定報告內容，僅可知鑑定報告係以通嘉公司、台証公司與其他公司於特定期間內之股價波動比較作為鑑定方法，但實際鑑定人員（如鑑定人曾國禓及其到庭所稱之事務所內部專業團隊）之姓名及學、經歷或專業能力均隻字未提，是該鑑定團隊是否具備分析股價走勢、上市櫃公司產業別之能力與經驗，已非無疑。況安侯建業鑑定報告第6 頁表二「消息公布前後通嘉公司與同類公司股價及與臺灣加權股價指數之漲跌幅比較」及表三「消息公布前後凱基公司與同類公司股價漲跌幅比較」中漲跌幅數字之計算數據以及計算之公式…等，均付之闕如，致使法院、當事人或訴訟關係人等，根本無從審驗安侯建業鑑定報告形成之公信力及正確性，是依據前揭實務見解意旨安侯建業鑑定報告顯已與刑事訴訟法第206 條第1 項之規定相違，尚難謂其具備證據能力，乃屬當然。 ②退步言之，雖鑑定人曾國禓到庭時雖曾補充安侯建業鑑定報告係以「事件研究法」判斷通嘉公司之股價是否受主管機關裁處之影響云云（詳參鈞院卷十一第74頁反面第24~28 行），惟遍查安侯建業鑑定報告，根本未曾提及「事件研究法」之定義，以及研究之方法，遑論以此研究方法所實際進行鑑定之相關內容，法院、當事人或訴訟關係人均無從僅以其到庭補充表示之內容，實質審查鑑定過程是否遵循標準作業程序，以及結果是否客觀可信，是依前揭實務見解之意旨，仍難認安侯建業鑑定報告具備證據能力。 ③通嘉公司股價之跌幅與臺灣股市大盤走勢或同類公司股價平均漲跌幅之差異，無法證明通嘉公司因違反證券交易法等相關法令規定，有無受損害及其損害金額若干： ⑴安侯建業鑑定報告謂通嘉公司於99年8 月至同年11月之平均收盤股價之跌幅，與同期間內臺灣股市大盤走勢之漲跌相比較，似可推論受此案件金管會裁處之影響，對通嘉公司營運及形象具有影響並必受損失云云（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷八第109 頁）。因其對於事實之錯誤認定（通嘉公司受到金管會裁處）與智富鑑定報告如出一轍，其鑑定結果，如上所述，殊難採信。 ⑵再者，鑑定人曾國禓於104 年1 月15日到庭表示：「（鑑定報告第2 頁一、（二）第2 段第2 行『通嘉公司股價於當時之短時間呈現明顯下跌之異常波動，似可推論受此金管會裁處之影響，對通嘉營運及形象具有影響並必受損失』，你方稱金管會裁處之影響是不精確的描述。鑑定報告之結論為『對通嘉營運及形象具有影響並必受損失』，這是否本諸於你對股價下跌之分析推論而得？）我這邊是似可推論。（故你沒把握？）是。」（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷十一第71頁），足證智富鑑定報告所稱，金管會裁處對通嘉公司營運及形象具有影響，並必受損失云云，不僅係出自於對基礎事實有所誤認，且係粗糙之推論，而其自身亦對前述推論結果並無把握，是智富鑑定報告自不足作為本案判決之依據。 ⑶況鑑定人曾國禓於104 年1 月15日到庭先陳述：「這是比較基準，我們已經取得十多家作為集合，觀其趨勢，若該公司與集合趨勢，呈現顯著偏差，即可能是受到某一事件、狀況之影響。」（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷十一第75頁）後又指出：「鑑定報告第6 頁提到的通嘉公司百分比的表格內，可以看出與上市櫃類比IC公司平均比較，差異為2.2 ％，基本上我們認定是不顯著。」（詳參鈞院101 年度金重訴字第1 號卷十一第77頁）等語，由此可知，因通嘉公司股價漲跌幅與其他上市櫃類比IC公司股價平均漲跌幅比較，並無顯著差異，是尚無從認定通嘉公司之股價是否係受到單一事件（如因本案受調查、金管會裁處或媒體報導）之影響，至為明確。 ⒌證券交易法第171 條第1 項第3 款規定，復按「被告充當某銀行行員，有保管匯票用紙，登載匯款帳目之職，雖不能謂非處理他人事務，但關於匯票之制作，並不屬其處理事務之範圍，其將保管之空白匯票用紙偽造匯票，究與背信罪之構成要件不合。」，此有最高法院28年上字第178 號判例（附件2 ）意旨可參。證券交易法第171 條第1 項第3 款立法意旨，該條係屬刑法第336 條侵占罪及第342 條背信罪之特別規定之旨，當如刑法第342 條背信罪之認定，以行為人所處理事務而違背任務之行為，屬於職務範圍內受公司委任處理之具體事務，方為證券交易法第171 條第1 項第3 款所定違背職務之行為。午○○係以黃震華名義購得午○○放棄員工認股後由通嘉公司洽特定人認購之股份，惟通嘉公司97年11月25日股東臨時會議（詳參100 年偵字第7719號第3 卷第67頁）已決議授權董事長就員工放棄或認購不足之部分，得洽特定人按發行價格認購，並非時任通嘉公司研發設計中心副總經理之午○○所掌職務範圍，故午○○所為是否得構成證券交易法第171 條第1 項第3 款之證券背信罪，容有斟酌餘地。倘午○○本案所為並不該當證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪，則午○○因利用黃震華名義取得並出售通嘉公司股票所獲利益，即非屬洗錢防制法第2 條第1 款所稱因重大犯罪所得財物或財產上利益，黃震華自無從構成同條款所稱之洗錢行為，從而應不得論黃震華以洗錢防制法第11條第1 項之罪。 ⒍黃震華雖因一時失慮，致罹刑章，然其犯後深具悔意，並於偵查中自白犯行，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經此次起訴審判後，已知所警惕，絕無再犯之虞。懇請鈞院參酌檢察官就本件中犯行相類之周根申、蔡銘雄、徐惠珠等數十人（參起訴書附表人頭欄所示）皆作成不起訴或緩起訴處分之旨，惠予黃震華輕刑，並宣告緩刑。 被告張信雄及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒊⑶】 ⒈ ①按「法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準…」、「犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。」；「洗錢防制法第1 條、第2 條之規定，以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之行為，始克相當；若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為。」有最高法院69年度台上字第1802判例、94年度台上字第1397號（被證2 ）、98年度台上字第5317號判決意旨可參。復按「本法所稱洗錢，指下列行為：…二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」洗錢防制法第2 條第2 款定有明文。又「同法（洗錢防制法）第11條第1 項洗錢罪之成立，除行為人客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。」最高法院101 年度台上字第531 號判決意旨參照。 ②本案遍觀檢察官起訴書犯罪事實欄，僅記載同案被告亥○○利用友人黃馨儀及被告張信雄二人年籍資料及台証證券帳戶取得通嘉公司股票並出售獲得利益，但對於被告亥○○有無另涉洗錢罪之構成要件事實，例如亥○○主觀上有何掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴處罰之意思，客觀上如何掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產之行為等節，公訴意旨全然未予著墨。而就被告張信雄有何掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保同案被告亥○○重大犯罪所得財產之行為事實，亦未見公訴意旨加以論述，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，就洗錢防制法第11條第2 項之罪之犯罪事實既未經記載於起訴書犯罪事實欄，此部分應屬未經起訴，檢察官如主張已起訴，亦應負補充說明及舉證之責。 ⒉ ①被告張信雄係本於其個人之意願，以自有之資金為自己認購通嘉科技股份有限公司（下稱通嘉公司）洽特定人認購員工放棄認購之股票，且就前開所認購之股票具有完全之支配使用權利，並無出借名義予同案被告亥○○認購通嘉公司股票之情事，是無違犯洗錢防制法第11條第1 項或第2 項之洗錢罪。被告張信雄先前曾於96年10月2 日分別向同案被告亥○○購買通嘉公司股票1 張、向案外人曾如華購買通嘉公司股票20張及向案外人陳淑玲購買通嘉公司股票2 張。嗣於98年8 月間，被告張信雄復因通嘉公司所洽而認購該公司股票20張。由上開被告張信雄多次購買通嘉公司股票之事實，足證被告張信雄本身即有投資通嘉公司股票之歷史，其確係以個人所有資金認購通嘉公司股份，並非同案被告亥○○向其借名認購。 ②被告張信雄與同案被告亥○○係多年同居男女朋友關係，被告亥○○先前於年度免稅額限度內，多次贈與被告張信雄通嘉公司股票，此有財政部台灣省北區國稅局贈與稅免稅證明書可稽。其間被告亥○○於97年7 月9 日贈與張信雄通嘉公司股票10張；99年6 月8 日間贈與張信雄14張；100 年1 月10日間復贈與張信雄17張，該等股票確實已屬張信雄個人所有。 ③被告張信雄所購買之通嘉公司股票，客觀上乃洽特定人認購員工放棄認購之股票，而與詢價圈購配售之股票無涉。此外，被告張信雄於提供自己之年籍與台証綜合證券股份有限公司（下稱台証證券）帳戶號碼予亥○○時，僅知道自己有機會可以認購通嘉公司股票，而不知悉該認購之股票來源可能與詢價圈購配售之股票有關。且被告張信雄亦僅有簽署「通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票」之文件，並傳真至台証證券，而未填寫任何圈購單。此外，同案被告亥○○實際上交付予張信雄之繳款通知書乃「員工認股（特定人）繳款通知暨確認單」（參見被證11），而非「詢價圈購繳款通知書」，被告張信雄並依據該繳款通知暨確認單之內容，據以繳納通嘉公司20張股票認購之股款。而由於該繳款通知暨確認單業已載明係「員工認股（特定人）繳款通知暨確認單」等語，是以依被告張信雄之主觀上認知，其所認購之股票應係通嘉公司原保留予員工認購股份之餘額，而確與詢價圈購配售之股票無關。 ⒊ ①證人即同案被告卯○○於101 年11月8 日到庭證稱：「（問：有沒有就通嘉公司詢價圈購的事情而妳跟張輔文或張信雄有直接聯絡過？）沒有。」等語（參見鈞院101 年11月8 日審判筆錄第11頁）。更何況，同案被告辛○○、卯○○均對被告張信雄是否係基於個人購買股票之意願而實際出資乙節，從未聞問，亦不清楚，僅係因被告張信雄係由同案被告亥○○提供之名單之一即謂被告張信雄係人頭，自不得以渠等二人片面猜測之詞，作為不利被告張信雄之認定。 ②同案被告辛○○於101 年10月11日到庭證稱：「（問：通嘉公司後來洽特定人認股，洽張信雄這件事情，就這個部分是不是你決定的？）應該是我決定的，…。」（參見鈞院101 年10月11日審判筆錄第13頁）、「（問：（提示99偵11620 卷第221 頁）當時在偵查中通嘉公司有出具一份員工認股證明書，這上面大概的內容是，本來公司要員工認股給亥○○認購20張股票，後來通嘉請洽胡代理人（按：應係「股務代理人」之筆誤）確認了以後，知道說亥○○並沒有參與此次的員工認購，所以通嘉公司轉而去洽亥○○所推薦的第三人張信雄來認購，認購張數是20張，對此份通嘉公司所出具的文件，有何意見？）沒有意見，…。（問：就剛剛張信雄洽特定人認購所認購的20張股票，你知道他的股款是誰出的嗎？）不知道。」（參見鈞院101 年10月11日審判筆錄第14頁）、「（問：你剛剛有提到亥○○的名單分別有寫張信雄應該是人頭的意思，你所謂人頭的定義是什麼意思？是不是指你想要讓亥○○獲配售股票而由亥○○提出購買人名單的意思？）我剛剛講過我的是人頭，我不曉得他們是不是人頭。（問：你之前回答人頭的意思是不是要他們提供購買名義人名單的意思？）我是請他們提供名單。（問：提供這個名單，實際上有沒有這個名單的名義人出資你是否清楚？）我不清楚。」「（問：張信雄就本件所購買洽特定人認購的20張股票，他實際上有沒有出資你是否清楚？）不清楚。」等語（參見鈞院101 年10月11日審判筆錄第16頁） ③證人即同案被告卯○○於101 年11月8 日到庭證稱：「（問：你們最後確定交出去員工認股的總張數是370 張？）是，這是法令規定。（問：那妳說原來主管一開始是0 ，後來最後的確定加起來才是370 張？）對。（問：那扣掉原來給員工的150 張，剩下的220 張有沒有配給主管或者他們推薦名單中的人？）有他們推薦的人的名單。」（參見鈞院101 年11月8 日審判筆錄第20頁）、「（問：就剛剛所看到特定人名單裡面張信雄名義下面的20張，妳是否知道這個股款是誰繳的？）我不知道。」、「（問：所以這股票事實上是誰花錢去買的妳並不知道？）我不知道。」等語（參見鈞院101 年11月8 日審判筆錄第21頁）即明。 ④同案被告亥○○證言：「（問：妳有無跟張信雄說，他所認購的股票是洽特定人認購的股票或是圈購的股票？）當初提供名單，我問張信雄願不願意認購時，我並沒有向張信雄說明，後來通嘉公司請我簽『放棄員工認股同意書』後，又拿一份員工認股洽特定人資料給我，我覺得那應該就是我放棄員工認股。」等語（參見鈞院104 年5 月7 日審判筆錄第58頁） ⑤被告張信雄係以其個人之自有資金並本於自己之意願，為自己認購通嘉公司股票。且被告張信雄係以其存放於個人所有之台新銀行竹北分行帳號（帳戶號碼：0000-00-0000000-0 ）內之自有資金，轉帳新臺幣（下同）176 萬元至通嘉公司設於合作金庫之帳戶（0000-000-000000 ），以繳納認購通嘉公司20張股票之股款（參見被證12）。而於通嘉公司掛牌上市後，被告張信雄即自行操作並自98年8 月間起陸續出售前開認購之股票，且嗣後被告張信雄又於98年10月間趁通嘉公司股價位於低檔時逢低買入（參見被證12）。反觀同案被告亥○○以邱馨儀名義認購之通嘉公司初次上市股票，係直至99年8 月9 日，即通嘉公司掛牌上市將近一年後，方將所有認購之股票出售完畢（參見被證15，即臺北市調查處卷卷四第206 頁）。是倘若被告張信雄係亥○○用以認購通嘉公司股票之人頭，則何以二人嗣後出脫通嘉公司股票之時程、價格及操作情形，有天壤之差別？ ⑥又前開通嘉公司合作金庫之帳戶亦與追加起訴書所載之通嘉公司詢圈指定專用帳戶（台証證券帳號：00000000000000號）不同（參見被證13）。則被告張信雄於本案所購買之通嘉公司20張股票，不論是簽署之文件（通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票）或匯款帳號，均與詢價圈購配售之股票無涉。被告張信雄所接獲之繳款通知書為「員工認股（特定人）繳款通知暨確認單」、繳款帳號亦為員工放棄認股洽特定人認購之繳款帳號、以及無需另行支付「圈購處理費」等外觀情事觀之，被告張信雄所認購之股票確為通嘉公司員工放棄認股洽特定人認購之股票，而與詢價圈購之股票全然無涉。此與證人即同案被告卯○○於101 年11月8 日到庭證述：「（問：（提示本院卷三第107 頁被告張信雄於101 年8 月30日庭呈刑事準備書二狀被證11之通嘉公司員工認購特定人繳款通知之確認單）這一張是否就是你剛才回答檢察官所說，妳提供員工的員工認股繳款通知書？）對，這個是由台証那邊做出來的繳款單。（上面所載的承銷價格88元是否就是洽特定人認購所要支付的錢？）上面有寫的就是，這應該是最後的版本。」等語（參見鈞院101 年11月8 日審判筆錄第26頁）相符；且前開通嘉公司合作金庫之帳戶亦與通嘉公司詢價圈購指定專用帳戶不同，此觀諸證人即同案被告卯○○於101 年11月8 日到庭證稱：「（問：妳是否記得這一次詢價圈購配售的股票的繳款專用帳戶，跟洽特定人認購的股票繳款專用帳戶是不是同一個帳戶？）我不太確定，因為我們那時候是開了兩個不同分行的帳戶，然後由台証製作繳款書。（問：所謂的不同分行是指不同銀行還是同一個銀行不同分行？）那時候的法令規定，可以同一個銀行但一定不能是同一個分行。那時候我記得我們是找合庫的兩家支庫開了兩個帳號。」等語（參見鈞院101 年11月8 日審判筆錄第25頁）可證。 ⑦被告張信雄與同案被告亥○○間僅係同居關係，平日二人之財產係各自管理，並無共有之財產或共同帳戶，此業經同案被告亥○○以證人身分到庭明確證稱：「我們各自管理自己的財產，至於理財部分我們不太會互相過問。」、「我們沒有在銀行開設共同的帳戶。」、「我與張信雄各自有股票帳戶，有關股票帳戶之錢的運用與買賣，都是自己去決定的。」、「我與張信雄沒有共有的財產。」等語在卷可稽（參見鈞院104 年5 月7 日審判筆錄第54頁、第55頁及第57頁）。此外，被告張信雄自96年間即曾向同案被告亥○○購買過通嘉公司股票1 張，亦有向第三人購買通嘉公司股票，而有投資通嘉公司股票之歷史（參見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第7719號偵查卷卷二第2 頁以下，被告張信雄100 年8 月18日刑事答辯狀被證2 至被證4 ），故於女友亥○○詢問是否有購買通嘉公司股票之意願時，被告張信雄便表示願意購買並提供自己之年籍與台証證券帳戶號碼予亥○○。 ⒋ ①而被告上揭購買通嘉公司股票之行為，均係以自有資金進行投資，並非出借名義予亥○○，否則亥○○於96年間大可以贈與方式將通嘉公司股票過戶至被告名下，而無再繳納證券交易稅出賣股票予被告之理（參見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第7719號偵查卷卷二第2 頁以下，被告張信雄100 年8 月18日刑事答辯狀被證2 ）。由此再再顯示被告本身即有投資通嘉公司股票之歷史，並非亥○○認購通嘉公司初次上市股票之人頭。至於同案亥○○於偵查中就檢察官詢問被告張信雄名下的20張股款，是否係從共同帳戶內匯出去的錢所繳納乙節，亥○○雖為肯定之回答云云，惟此部分亥○○於鈞院亦已明確解釋證稱：「我與張信雄在銀行裡面沒有共同聯名的戶頭。有關當時我認為共同帳戶的定義，因為那時候我有問檢察官何謂共同帳戶，檢察官沒有回答我，但因為平時張信雄都會幫忙出家裡的生活費與小孩的學費，所以我認為這個就是共同財產。」等語（參見鈞院104 年5 月7 日審判筆錄第59頁及第60頁），是以亥○○前開在偵查中關於股款繳納帳戶性質之陳述，顯係其對於共有財產及共同帳戶之定義所誤認，自不得以該等供述為不利於被告張信雄之認定，其理至明。是檢察官追加起訴書所載張信雄自其與亥○○共有之帳戶轉帳360 萬元匯至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款云云，顯係誤會。 ②就本案所涉被告張信雄認購之20張通嘉公司股票，經被告張信雄售出後所得款項，亦由其個人用於購買汽車及購置不動產，有汽車新領牌照登記書（被證7 ）及「台北富邦銀行99年4 月9 日匯款委託書（證明聯）」（被證8 ）等證據可稽，益證上開股票確屬被告張信雄個人所有，其有完全支配使用之權。同案被告亥○○亦有於鈞院到庭作證結稱：「（問：張信雄是否是妳認購通嘉公司股票的人頭？）張信雄不是我認購通嘉公司股票的人頭，因為那筆錢是張信雄自己出的，並不是我的錢。」等語（參見鈞院104 年5 月7 日審判筆錄第57頁） ⒌同案被告亥○○以其本人名義行使員工認股權，認購通嘉公司新發行之股票，亦不受證券交易法第157 條所謂「閉鎖期」或「歸入權」等規定之限制，公訴意旨此顯有誤會，被告張信雄認購通嘉公司股票，非出於規避法律之規定： ①觀諸財政部於78年4 月27日台財證（二）第24094 號函所載：「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十股東，因公司辦理現金增資、資本公積轉增資及盈餘轉資而得之股票，係於該等股票上市或上櫃前取得，尚非第一百五十七條第一項所定『取得』之範圍。」等語，以及財政部82年1 月6 日台財證（三）字第68058 號函就證券交易法第157 條規定之補充釋示亦表示：「上市公司因辦理現金增資或盈餘轉增資、資本公積轉增資而認購或配發之新股，尚非本條第一項所定「取得」之範圍。」等語（參見被告張信雄101 年6 年21日刑事準備一狀，被證9 及被證10），是以現金增資或盈餘轉增資、資本公積轉增資而認購或配發之新股，並非證券交易法第157 條第1 項所規定「取得」之範圍，而無衍生歸入權之問題。 ②則本案所涉無論是通嘉公司以詢價圈購配售方式對外公開承銷之股票或是洽特定人認購員工放棄認購之股票，均為通嘉公司以現金增資所發行之新股，自不受證券交易法第157 條第1 項關於閉鎖期內不得出售股票規定之限制。是以本案姑且不論被告張信雄係以自有之資金認購通嘉公司20張員工放棄認購洽特定人認購之股票，縱使本案係改由同案被告亥○○自己行使員工認股權而加以認購通嘉公司股票，參照前開財證部函釋意見，亦非證券交易法第157 條第1 項所規定「取得」之範圍，而不受閉鎖期內不得出售股票規定之限制，致衍生歸入權之問題。 ③退萬萬步言，縱使被告張信雄確為同案被告亥○○認購通嘉公司股票之人頭，以利亥○○規避證券交易法第22條之2 、第25條及同法第157 條等規定，惟違反前開證券交易法第22條之2 、第25條及同法第157 條等規定之結果，抑或規避該等證券交易法規定之行為，均不構成任何刑事犯罪。是被告張信雄自無起訴書所載因掩飾被告亥○○重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，至為灼然。 ⒍被告張信雄以自有之資金，並以自己之名義認購通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購之股票，並無任何違法之處： ①按「公司發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，應保留發行新股總數百分之十至十五之股份由公司員工承購。」、「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」，公司法第267 條第1 項及第3 項分別定有明文。次按經濟部於90年3 月16日以商字第00000000000 號函揭示：「查公司法第二百六十六條第二項係規定發行新股之決議方式，又同法第二百六十七條乃係規範發行新股之程序。而該條第三項末段所定原有股東未認購者，得公開發行或洽特定人認購，自應依第二百六十六條第二項由董事會決議之。倘公司基於事實需要經董事會以特別決議授權董事長洽特定人認購者，似無不可。又特定人並無身分限制，亦不限於原有股東及員工，惟原有股東以特定人身分認購時，因其非基於股東地位所賦與，自無股東平等原則之適用。」（參見被證16），是以股份有限公司於發行新股時，應保留一定比例由員工認購，倘若員工放棄認購且原有股東未認購者，公司得經董事會以特別決議授權董事長洽特定人認購，而該特定人並無身分限制，亦不限於原有股東及員工，合先陳明。 ②通嘉公司98年6 月23日之董事會議事錄所載，通嘉公司初次上市時關於保留由員工認購之股數，如員工放棄認購或認購不足的部分，該公司董事會業已以特別決議授權董事長洽特定人認足之（參見被證17）。而依照同案被告辛○○於鈞院審理時具結之證詞表示，有關通嘉公司員工放棄認股之指定特定人認購部分，係由伊所決定，且有關通嘉公司上市櫃的部分，包括洽特定人認購的事情，均係由伊全權負責，並有得到通嘉公司董事長的授權等語（參見鈞院104 年5 月7 日審判筆錄第21頁及第26頁）。辛○○要求同案被告亥○○提供名單，並同意依亥○○提出之名單作為洽特定人認購之對象，而由被告張信雄認購通嘉公司股票乙節，自屬已獲得通嘉公司董事會之授權，而於法有據。且關於洽特定人認購之對象，法律上並無任何身分限制，業如前述，從而被告張信雄本於自己之意願，以自有之資金為自己認購通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購之股票，即無任何違法之處，至為明確。 ③同案被告辛○○於鈞院亦有到庭證稱：「（問：你稱，你不認識丙○○、張輔文、張信雄。又稱，除了台証證券公司400 張股票以外，其他都是你主導的。為何你會主導將股票配售給你不認識的上述三人？）我有請我們內部的人提供名單出來，他們提供名單之後就交給卯○○去處理。」等語（參見鈞院104 年5 月7 日審判筆錄第24頁），且同案被告卯○○於鈞院亦有作證結稱：「（問：妳或通嘉公司如何確認，這些特定人願意來認購通嘉公司股票？）這些名單是由總經理去協調，再由各主管提供相關年籍資料給我，這個部分我沒有直接與他們做任何接洽。我的認知是，他們拿資料給我就是他們願意。」等語，可知辛○○係請亥○○提供名單，亥○○是以詢問被告張信雄有無認購通嘉公司股票之意願，被告張信雄便表示願意購買並提供自己之年籍與台証證券帳戶號碼予亥○○，再由亥○○轉交卯○○安排認購手續。是以同案被告辛○○於斯時洽請亥○○提供名單時，即係在踐行向特定人商洽認購通嘉公司股票之動作，併此陳明如上。 ⒎智富會計事務所及安侯建業聯合會計師事務所出具之鑑定報告，均無法證明通嘉公司有因本案之發生而造成損害： ①經查，智富會計事務所102 年11月28日鑑定報告（下稱智富鑑定報告）及安侯建業聯合會計師事務103 年9 月20日鑑定報告（下稱安侯建業鑑定報告），均認定對於通嘉公司訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉公司每股價值，且在無訂定過低承銷價格基礎下，當通嘉公司收足股款完成增資3,700 張程序後，通嘉公司即無任何損失發生等語（參見智富鑑定報告第25頁及安侯建業鑑定報告第5 頁）。而承銷配售對象、方式皆不會造成通嘉損失，對於因承銷配售受限制對象，無論配售對象為法人或自然人，因處分配售股票獲利與通嘉亦無關，是歸入權之行使亦非通嘉之損失等語（參見智富鑑定報告第25頁）。惟本案依財政部於78年4 月27日台財證（二）第24094 號函釋，並無證券交易法第157 條第歸入權適用，業於前述。又縱本案有歸入權之適用，依前開鑑定報告內容，亦認此部分並非屬通嘉公司之損害。又雖嗣智富會計師事務所以103 年1 月27日智字第000000000 號函補充說明，因詢價圈購名單中違反承銷配售對象限制之人員，因承銷配售通嘉公司股票所產生之獲利239,352,223 元，係對於因而失去參與通嘉公司詢價圈購機會之投資大眾所造成之損害，其所受損害超過五百萬元，然此亦非屬通嘉公司之損害至明。 ②次查，有關通嘉公司上市前初次公開發行募股承銷過程，採詢價圈購方式是否造成通嘉公司及承銷商之損害金額部分，前開安侯建業鑑定報告雖表示，通嘉公司相關主管因本案遭受金融監督管理委員會（下稱金管會）裁處，對通嘉公司營運及形象具有影響並必受損失，造成通嘉公司長期性之股價下跌云云。而負責出具該安侯建業鑑定報告之鑑定證人曾國揚於鈞院審理時則到庭陳稱，該鑑定報告實係以2010年8 月通嘉公司當時遭調查之事件消息上報後，造成通嘉公司股價受到影響之評估云云（參見鈞院104 年1 月15日審判筆錄第16頁倒數第8 行以下）。惟查，通嘉公司於2010年8 月係有何消息見報而導致該公司之營運及形象受到影響？並未見該鑑定報告附具相關新聞報導為憑，則該影響通嘉公司股價之新聞事件究竟為何？是否與本案起訴書所載之犯罪事實有關？該影響通嘉公司股價之消息又是否僅止於一件？均有所疑。是以安侯建業鑑定報告就此部分採行之鑑定方法暨其鑑定結果即非妥適，委無足採。 ③再查，鑑定證人曾國揚另到庭證述表示，該份安侯建業鑑定報告係以「事件研究法」所為之鑑定，亦即就該事件於發生後，評估對於整體公司之價格、市價、總市價之影響性等語（參見鈞院104 年1 月15日審判筆錄第14頁第9 至第11行處）。而依該安侯建業鑑定報告之意見，臺灣大盤當時由2010年8 月至2010年10月之走勢呈現5.9 ％漲幅之多頭表現情況下，通嘉公司於2010年8 月至11月之月平均收盤價跌幅達15.14 ％，短期間呈現明顯下跌之異常波動，該報告因而表示：「似可推論受此金管會裁處之影響，對通嘉公司營運及形象具有影響並必受損失，而將造成通嘉公司長期性之股價下跌。以該案發生後六個月，通嘉公司之股價與臺灣加權股價指數呈現重大差異，」云云（參見安侯建業鑑定報告第2 頁，（二）「承銷配售對象」乙節）。然，通嘉公司股價與大盤股價指數之呈現重大差異，有可能係因產業景氣或市場等因素所致，並非必然與本案之調查消息曝光有關。且鑑定證人曾國揚亦到庭表示，為排除產業、大環境或其他因素導致股價下跌，該鑑定報告用可比較基礎，即同產業、同類別的樣本公司，作為比較基準，並稱：「我們已經取得十多家作為集合，觀其趨勢，若該公司與集合趨勢，呈現顯著偏差，即可能是受到某一事件、狀況之影響」等語（參見鈞院104 年1 月15日審判程序筆錄第20及21頁）。惟該安侯建業鑑定報告將通嘉公司與上市櫃同類型產業（即類比IC公司）之股價平均漲跌幅相較，於三個月及六個月之差異分別為4.4%及2.2%，該報告是以認為：惟與上市櫃類比IC公司（比較基準）之股價平均漲跌幅比較之，則差異「並不顯著」等語（參見安侯建業鑑定報告第2 頁倒數第7 行處），而表示通嘉公司股價與同類型產業公司之股價無顯著偏差之情事，由此更足證明通嘉公司於2010年8 月至2011年1 月間之股價表現，實無受到本案調查之任何影響，其股價方會與同類型產業公司之股價平均漲跌幅差異並不顯著。更何況，承辦本案通嘉公司IPO 案詢價圈購配售作業之台証公司於本案調查消息公布後三個月及六個月之股價表現，均較比較基準之上市證券及以證券為主金控公司之股價為佳（參見安侯建業鑑定報告第7 頁），亦即同樣之消息事件對於通嘉公司及台証公司股價竟呈現相反之結果，足證通嘉公司於2010年8 月以後之股價漲幅，實非因接受本案調查之原因所致。從而本案自不得以該安侯建業鑑定報告之鑑定結果，率謂通嘉公司確有因本案之起訴事實而受有任何影響或損害，彰彰明甚。 ④又查，公訴檢察官謂通嘉公司經理人因違背職務之行為，嚴重影響通嘉公司營運及形象，致使通嘉公司股票下跌，其下跌金額至少為12,698,400元，亦即致通嘉公司遭受損害至少為12,698,400元，損害達500 萬元以上云云。而前開金額，係依安侯建業鑑定報告記載通嘉公司股價與上市櫃類比IC公司平均股價比較後，所計算之受影響金額。惟依該安侯建業鑑定報告結論所載，通嘉公司與上市櫃類比IC公司（比較基準）之股價平均漲跌幅比較之，其差異並不顯著（參見安侯建業鑑定報告第2 頁，（二）「承銷配售對象」乙節），而無法逕以該股價差異情形，率謂通嘉公司確有因起訴書所載之犯罪事實致其股價受有影響，業如前述。 ⑤此外，鑑定證人曾國揚亦到庭具結證稱表示，其亦不敢肯定通嘉公司股價下跌是否會造成該公司之資產減少或負債增多等語（參見鈞院104 年1 月15日審判筆錄第12頁第12行處），足見公司股價之漲跌反應並非公司獲利虧損之計算依據。且鑑定證人曾國揚對於安侯建業鑑定報告結論記載：「受此金管會裁處之影響，對通嘉營運及形象具有影響並必受損失」乙節亦稱沒有把握等語（參見鈞院104 年1 月15日審判筆錄第13頁第23行處），從而本案自不得以安侯建業鑑定報告所載之通嘉公司股價受影響金額12,698,400元，率爾作為通嘉公司實際受損害之數額，而謂同案被告亥○○等人涉有證券交易法第171 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪嫌之重大犯罪。更何況，負責出具智富鑑定報告之鑑定證人林素菁於鈞院審理時亦到庭作證結稱：「我認為與通嘉公司有直接關係的損害是在承銷價格訂定上，若承銷價格訂定合理、符合法規、價格沒有被低估，則通嘉公司不會有損失」（參見鈞院103 年12月25日審判筆錄第28頁），而該智富鑑定報告業已明確記載通嘉公司訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉公司每股價值，且在無訂定過低承銷價格基礎下，當通嘉公司收足股款完成增資3,700 張程序後，通嘉公司即無任何損失發生等語（參見智富鑑定報告第25頁），更足證通嘉公司並未因起訴書所載之犯罪事實，而受有任何損害。 ⑥再者，鑑定證人林素菁亦證稱：「若要得知其（按：指通嘉公司）真正影響損失之金額，可能必須查核通嘉公司該段期間相關業務的變動，例如訂單是否短少，價格有無被砍價，供應商這端進貨價格有無被哄抬，營運上的真正損失必須深入查核才能量化。」等語（參見鈞院103 年12月25日審判筆錄第27頁），是以退步言之，即便通嘉公司確有因本案之調查而受損害，鑑定證人林素菁亦不認為得單純以通嘉公司之股價波動逕行計算其所受之損害。據此，公訴意旨逕以通嘉公司股價受影響金額為12,698,400元，率爾作為通嘉公司實際受損害之數額，並稱同案被告亥○○等人涉有證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之重大犯罪云云，即容有誤會。⒏公訴意旨於起訴書所犯法條欄先主張被告張信雄涉犯洗錢防制法第11條第2 項之罪嫌，繼稱被告張信雄與同案被告亥○○就同條第1 項之罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，不無矛盾：客觀上被告張信雄於本案有關者，僅係其自行出資認購通嘉公司股票20張之行為，被告張信雄豈可能同時該當洗錢防制法第11條第1 款之「掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物」及同條第2 項之「掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人（即同案被告亥○○）重大犯罪所得財物」？是以公訴意旨就此應有誤會。被告張信雄並無為掩飾亥○○因重大犯罪所得財產上利益，而有與亥○○共同基於洗錢之犯意聯絡或行為分擔之情事。綜觀本案全卷，除被告張信雄有提供其年籍資料及台証證券帳戶予亥○○，作為自己認購通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票之用外，本案並無任何其他積極證據足資證明被告張信雄有為掩飾亥○○因重大犯罪所得財產上利益，而與同案被告亥○○共同基於洗錢之犯意聯絡或行為分擔之情事，亦無任何證據證明被告張信雄有何掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保同案被告亥○○重大犯罪所得財產之行為事實。公訴意旨其為訴訟上之證明，無論其為直接證據或間接證據，均尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告張信雄確係犯罪之程度，亦即本案尚有合理之懷疑存在，依「罪證有疑，利於被告」之刑事證據法則，本件即應不得遽為不利於被告張信雄之認定，而不得遽以洗錢防制法第11條第2 項之罪責相繩。綜上，被告張信雄並非亥○○認購通嘉公司股票的人頭，自與為掩飾他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌無涉。懇請鈞院明鑒，賜與被告張信雄無罪之判決，以免冤抑。 被告地○○及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒉⑷】 ⒈ ①被告地○○與寅○○乃多年好友，於本案發生之前即有數次合作投資事宜，對於寅○○之請求被告方不疑有他出借帳戶，要難認被告有任何洗錢的犯意。被告地○○與寅○○、玄○○兩人為屏東商業技術學院之同窗好友，交情長達十多年，平時被告地○○皆會與寅○○交往，並藉由寅○○的介紹投資購買未上市公司股票，兩人因前開數次的投資或有賺賠，多有金錢往來，總金額約在百餘萬之間。故於98年6-7 月間，寅○○向被告地○○表示有一檔標的投資應相當不錯，詢問被告地○○有無意願，惟被告地○○在未詳細探詢之情況下，思忖先前幾檔與寅○○的投資皆以未獲利而殺出更換投資標的作收，故表示近期應該不會想再行投資；寅○○便再向被告地○○表示，若本身無投資意願，則可否開立本檔標的之證券帳戶供其操作使用。被告地○○基於多年情誼與信賴關係，想寅○○應有他用，便順口答應。之後，於98年7 月初左右，被告地○○收到寅○○請其至台証證券開戶之指示後，便於同年7 月10日至台証綜合證券股份有限公司開立證券帳戶；隨後，寅○○便向被告地○○拿取開戶存摺、印鑑等相關文件。 ②於98年8 月初，被告地○○經寅○○聯絡請其填寫詢價圈購單後，被告地○○方知此檔標的為通嘉公司之IPO 股票，被告地○○當下亦無多想，隨即依寅○○之指示填寫圈購價格與圈購張數後回傳給台証人員。98年8 月11日近午時許，寅○○即帶450 萬元的現金請被告地○○匯款至台証證券設於台新銀行建北分行之指定帳戶，繳交詢價圈購認股款；爾後於通嘉公司股票掛牌上市後，被告地○○接受寅○○之請託，即去電給營業員將前開股票全數出售。之後被告地○○曾於同年9 月間、11月間與寅○○一起至銀行分別領取500 萬、570 萬給予寅○○，雖寅○○有交付20萬之現金給被告，但被告地○○之認知，此僅為先前合作投資虧損之彌補，對此並無有任何對價獲報酬之認知，直至接獲調查局通知之前，被告地○○並未再因此案件接觸寅○○或使用前開帳戶。③查臺灣高雄地方法院99年度訴字第358 號判決要旨，可知就洗錢需有明知之直接故意；被告地○○僅開立出借帳戶予好友寅○○，尚難認此行為有任何不法犯意，亦可參見臺灣高等法院92年上訴字第2182號判決要旨。 ⒉又被告地○○於本案之情形，實乃為不知情之證券人頭戶之位置，其間角色與重要性殊堪卑微，查臺灣台北地方法院94年度重訴字第7 號可知，此情與犯罪尚屬有間，仍不足以作為經濟犯罪之重犯相繩。被告地○○於行為當時根本不知寅○○乃通嘉公司新股詢價圈購之關係人，查公訴人起訴事實認為被告地○○明知寅○○為通嘉公司IPO 之關係人，仍協助其為掩匿不法所得，故認被告地○○有洗錢之行為與故意云云。然查，被告乃第一次參與詢價圈購，並於填寫詢價圈購書時方知悉該檔投資標的為通嘉公司；加之以，被告地○○即便看到詢價圈購單，其可直觀想到者，乃台証證券為通嘉公司之承銷單位，根本不會與寅○○所任職之日盛證券有所連結，更不可能得知其間與通嘉公司總經理辛○○有任何關連性。職是，被告地○○並非如公訴人所指摘明知寅○○為通嘉公司IPO 之關係人而與寅○○有任何之犯意聯絡。 ⒊被告地○○願以繳回公訴人所指摘先前之犯罪所得共新台幣20萬元整為公益捐，並且願接受鈞院以六個月以下之有期徒刑並宣告緩刑2 年為科刑範圍。懇請鈞院同意接受被告認罪協商之聲請。 被告辯護意旨：被告玄○○及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒉⑷】 ⒈ ①證券交易法第171 條第1 項第3 款係針對依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人等特定人涉犯刑法背信或侵占罪之加重規定，屬刑法背信或侵占罪之特別加重規定，則參照上開立法理由及刑法第342 條第1 項背信罪。背信罪之構成，須以致生損害於本人之利益為要件，所謂「致生損害於本人之利益」，雖不問其減少本人現有之利益，抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要。又按刑法第342 條第1 項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在其內。且本罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內（最高法院81年度台上字第3534號判決意旨參照）。 ②被告寅○○等人以包括被告玄○○等人名義參與本件通嘉公司股票詢價圈購並獲得配售後，已在規定繳款期間內將應繳納之股款全數繳清，通嘉公司並無受有財產上之損失，相關證據均在卷可參，另起訴書亦未舉證並說明台証證券公司有因本件人頭帳戶參與通嘉公司股票詢價圈購之事而受有任何財產上或其他財產利益上之損失，自難認定本件被告寅○○等人有構成證券交易法第171 條第1 項第3 款違背職務罪或刑法第342 條第1 項背信罪之情形，是以，既被告寅○○等人不構成上開罪名，則難引洗錢防制法第11條2 項之罪名對被告玄○○相繩。 ⒉被告玄○○於出借帳戶予被告寅○○使用時，並無掩飾他人重大犯罪所得財物或財產上利益之犯罪故意： ①被告玄○○係出於大學同學之情誼出借帳戶供寅○○使用，並無任何犯罪之故意，參以國內證券市場交易，營業員尋人頭帳戶從事證券交易並非罕見，且原因多端，出借帳戶之人未必能預見該等人頭戶交易勢屬違反證券交易法之操作市場行為，縱認出借人對於借用人有將帳戶為不合法使用之認識，亦難推論出「被告知悉借用者借用該帳戶，係為洗錢之用」的結論，故不得僅以被告提供之帳戶被作為詢價圈購之工具，即遽認被告自始即有掩飾他人重大犯罪所得財物或財產上利益之犯罪故意。準此，本案卷內所存之證據並無足為被告有罪之確信，而僅有合理懷疑之存在，自無以推測或擬制之方法，遽認被告為有罪之確信，則被告自不該當洗錢防制法第11條2 項之罪名，應屬無疑。 ②遍閱本案卷證資料，確無證據可資證明被告玄○○所獲得之報酬為20萬元，至其所獲得之報酬應為10萬元。追加起訴書應係以同案被告地○○獲得之報酬20萬元比附援引至玄○○（見鈞院檢察署99年度偵字第10657 號偵查四卷第147 頁），故此部分事實認定應有錯誤。被告玄○○願承認犯罪，並繳回犯罪所得新台幣（下同）10萬元。懇請鈞院考量被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，賜予緩刑之宣告，以啟自新。被告黃○○及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒉⑸】 ⒈ ①被告黃○○因曾於世新大學育成中心與寅○○（當時原名洪宗鑫）共事而建立多年交情，其後寅○○雖轉往券商服務，然兩人仍保持交往及聯繫，寅○○並會不定期向被告黃○○提供理財建議並推薦投資標的。於95年起開始與寅○○共同投資購買多檔未上市股票，且被告黃○○於95至97年間即陸續匯與寅○○高達440 元萬之投資款項（被證1 ），足證被告黃○○與寅○○間確有透過其名義投資未上市股票之合作關係，並有頻繁之資金往來紀錄。此外，被告黃○○會不定期應寅○○邀請而購買初次公開發行（即IPO ）之證券，僅於9X年間，被告黃○○即曾參與鑫創、程泰、綠能及國維等多檔股票之IPO （被證2 ），可見被告黃○○確有擇優從事詢價圈購之投資習慣，並非於本案前完全無任何購買初次公開發行股票之經驗。然被告基於分散風險之考量，並不熱衷盲目投資單一個股，故每次承購之初次公開發行證券金額都在幾十萬至一百多萬元之間。承前，本案係因寅○○於98年6-7 月間主動向被告表示有檔即將進行IPO 之股票相當不錯，詢問被告黃○○有無投資意願，並依以前應其邀請而購買之經驗，故被告黃○○並未特別注意或探詢相關細節，而僅概略答覆如寅○○真覺得該檔標的不錯，可先使用被告寄存於寅○○名下之投資款項以為支應。嗣後寅○○方告知先前推薦之投資標的即為通嘉公司，並向被告說明因通嘉公司承銷案為台証證券主辦，若要投資則應要在台証證券開戶，職是，被告黃○○遂於7 月24日先行至台証證券開戶，以利參與後續詢價圈購程序。惟被告黃○○完成開戶作業數日後，方接到寅○○通知已獲得50張通嘉公司股票之配額，並表示全部投資約需新台幣400-500 萬元之資金。 ②惟因此次投資數額顯遠超出被告黃○○先前預估，甚幾達被告黃○○所有與寅○○合作投資未上市股票之總和，以致需由被告黃○○另行匯付部分資金，加之以被告黃○○思忖先前應寅○○推薦而參與投資之數檔IPO 股票大多以虧損收場，評估本次投資因所需資金龐大且獲利亦屬不確定，故即向寅○○表示擬放棄詢洽圈購。詎料寅○○回應因圈購數額皆已分配確定，若臨時放棄非但甚為可惜，並將會造成其工作上困擾，故向被告黃○○改提並承諾將由其自行籌措認購股款，僅希望被告黃○○仍以其帳戶繼續認購所受分配之股數，被告黃○○囿於先前已為投資之承諾，故希望盡可能減少寅○○困擾以維持彼此間長年情誼，加諸先前共同投資未上市股票之前例，所以未作多想即應允寅○○之請求，同意借用已開好之帳戶於授分配之認購額度內，繼續進行原已談妥之投資計畫，且因寅○○自有投資人脈網絡，故於其承諾將負責籌措所需之認購款項，被告黃○○即完全配合寅○○指示進行，而未再詢問相關資金來源或後續操作細節。 ③於98年8 月初，被告黃○○經寅○○聯絡請其填寫詢價圈購單，被告黃○○當下亦無多想，隨即依寅○○之指示填寫圈購價格與圈購張數後回傳給台証人員。爾後，寅○○與提供資金的金主即帶450 萬元的現金請被告黃○○匯款至台証證券通嘉公司詢圈指定之專用帳戶，繳交詢價圈購認股款；於通嘉公司股票掛牌上市後，被告黃○○接受寅○○之請託，即去電給營業員將前開股票全數出售，並於數日後依寅○○之請託將戶頭內1240萬元提領出來給寅○○，雖寅○○於帳戶內留有4 萬餘元之存款給被告黃○○，但被告黃○○之認知，此僅為先前合作投資虧損之彌補，對此並無有任何對價獲報酬之認知，方有爾後自行提領花用之行為。 ④綜上所述，被告黃○○實係因本案認購金額遠高預期，為避免蒙受超額損失，故方臨時終止原訂投資計畫。惟為避免友人寅○○之困擾，方基於好意同意其使用被告黃○○之帳戶續行詢價圈購作業之請託。準此，被告黃○○實係考量兩人共同投資之合作關係，基於長久信任始授權寅○○利用其證券帳戶，足證被告黃○○顯非僅為小利而無故提供個人帳戶與第三人使用，要非一般人頭帳戶案例所可比擬。且查，被告實係接獲調查局通知後，始知寅○○可能涉有不法情事，於寅○○請求使用其證券帳戶當時，被告黃○○對於寅○○之資金來源或後續規劃並未為任何詢問，更不知其與通嘉公司有任何不當利益之關連性，實無從預見寅○○將以其帳戶從事不法活動，要難認被告黃○○有任何洗錢或幫助犯罪之故意可言。 ⒉被告黃○○對於帳戶與其中之資金，也由於交易完成後即儘速協同寅○○提領歸還，絕不貪求不屬於自己的財物；起訴書所指摘被告黃○○因而貪圖區區4 萬餘元的報酬，亦顯為扭曲被告黃○○為人師表之操守。以被告黃○○身居教授之職、在非政府組織中擔任要職之正面形象，斷無可能為此蠅頭小利斷送前程，故實無可能與寅○○之間具有任何洗錢之犯意聯絡，亦殊難認被告黃○○有認和足以該當掩飾、藏匿之行為。 ①被告黃○○於行為當時根本不知寅○○乃通嘉公司新股詢價圈購之關係人，且對本案之犯罪事實根本未為參與，殊難認被告黃○○有任何洗錢或幫助犯罪之客觀認識可言。被告黃○○並非證券業之從業人員，對於詢價圈購之認識亦僅限於曾參與投資而已，根本不明瞭所謂關係人犯為等證券法令之規定；甚至於允諾投資當下對可能所需之投資數額覆未有預見，又豈會理解寅○○是否為此次詢價圈購之關係人？再者，因寅○○已告知本案承銷券商為台証證券，被告黃○○亦配合至台証證券開戶，故被告黃○○即便看到詢價圈購單，亦無從與寅○○所任職之日盛證券與其有所連結，加諸被告根本不認識通嘉公司之內部人，而寅○○也從未告知任何有關通嘉公司經營階層之訊息，顯無從知悉或預見寅○○與通嘉公司總經理辛○○間會有任何關連性，故縱使被告知悉寅○○需要另尋資金管道，但實無從據此認定被告黃○○即知悉寅○○為通嘉公司IPO 之關係人或與通嘉公司有任何關聯。僅係被告黃○○於開立證券帳戶後，因投資金額超乎預期而表示放棄詢價圈購，方順應朋友之要求將其帳戶借予其自行為圈購使用，並無任何洗錢的認知或意圖，足證被告黃○○於本案中實係處於不知情之證券人頭戶之位置。 ②參照我國司法實務對於洗錢需有明知且直接故意之見解（參臺灣高等法院92年上訴字第2182號、臺北地方法院94年度重訴字第7 號判決要旨。）被告黃○○僅係於中止投資計畫後，同意好友寅○○以其證券帳戶認購已獲分配之詢圈股票，且對寅○○復對之隱匿其屬本件IPO 關係人及通嘉公司內部人熟識等節，故實難謂被告對於寅○○所將實施之洗錢行為構成要件已有認識。較諸我國判決實務普遍認為「商借他人帳戶買賣股票之事所在多有，亦非違法之事」，從而尊重我國投資實務常情故多不追究單純提供證券戶之人法律責任之見解而言，本案被告黃○○所以會提供個人證券帳戶與寅○○使用實有其背後之原因關係，相較其他人頭證券帳戶案件而言，被告黃○○更不具法律上之可非難性。 ③被告黃○○於參與詢價圈購當時，並不瞭解被告寅○○為不得參與通嘉公司詢價圈購之關係人，且對嗣後被告寅○○自行籌措資金之來源毫無認識，根本無從預見被告寅○○有與通嘉公司內部人員共謀安排受配名單之協議，對被告辛○○及被告寅○○之犯罪行為根本無從知悉亦未有參與，就其同意被告寅○○以其證券帳戶續行其先前承諾投資之行為可能構成洗錢或幫助犯，顯然不具備任何客觀認識之可能性。是以，被告黃○○並非刻意無故提供證券帳戶與他人使用，對被告寅○○所涉行為更屬一無所知，要不具任何洗錢或幫助犯罪之故意可言。 ⒊通嘉公司既未因被告辛○○違反承銷或再行銷售有價證券處理辦法相關規定而受有任何損害，則自不應以證券交易法第171 條第1 項第3 項規定，對被告辛○○或其共犯即被告寅○○予以論罪科刑： ①證券交易法第171 條第1 項第3 款規定，應以公開發行公司因經理人之背信或侵占行為而受有損害為當然之構成要件，且公司所受損害並達新台幣500 萬者，使應依該條項規定相繩。此觀民國101 年1 月4 日證券交易法第171 條之立法理由（附件1 ）第二點及第三點自明。次按，就最高法院101 年台上字第4407號刑事判決（附件2 ）及同院102 年台上2866號刑事判決（附件3 ）分別著有明文，公開發行公司經理人縱有違背職務之行為，然如未致公司受有損害時，即當無違犯證券交易法第171 條第1 項第3 項相關罪責之可能，至多僅有刑法第342 條第2 項背信未遂之問題。 ②公訴人所以起訴被告辛○○及寅○○所違反證券交易法第171 條第1 項第3 款規定，無非係認上開兩名被告明知渠等為不可參與詢價圈購之對象，卻利用被告地○○等人名義參與通嘉公司詢價圈購並藉此獲取轉售獲配股票價差之不法利益。惟查，證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之本質為背信罪之特別樣態而應屬實害結果犯已如前述，故應滿足通嘉公司受有新台幣500 萬以上之損害此項構成要件。通嘉公司既未因被告辛○○違反承銷或再行銷售有價證券處理辦法相關規定而受有任何損害則自不應以證券交易法第171 條第1 項第3 項規定，對被告辛○○或其共犯即被告寅○○予以論罪科刑。 ⒋ ①被告辛○○及寅○○執行通嘉公司IPO 案詢價圈購配售作業時，雖有違反中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第43條之1 規定之自律規範等情事，而或屬符合違背職務之行為，然智富會計師事務所做之鑑定報告（下稱鑑定報告）於「承銷價格」及「負責人侵權責任」等節明確指出：「通嘉訂定承銷價格88元並未低估當時通嘉每股價值，亦即當通嘉公司全數收足股款之下，通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉之任何損害。」以及「通嘉上市前初次公開發行募股承銷過程，其採詢價銷價方式之承銷價格議定及最終定訂金額，配銷數量之分配、總承銷金額等，通嘉經營團隊與負責人已盡善良管理人應有注意，且未對通嘉或他人造成損害。」，足資證明通嘉公司所定訂之詢價圈購價格並無過低或不當情事，故當通嘉公司如數收相關詢價圈購所得股款後，即無任何損失可言。 ②而就被告辛○○等人違反前揭自律規則之行為是否造成通嘉公司損害乙節，鑑定報告則認為「依據承銷或再行銷售辦法之規定，對於承銷配售對象有明確之限制，通嘉之內部人（董監事、經理人即持股比例超過10% 股東）或銷售團對相關人員因以人頭認購本次現金增資…」、「…此部分並未造成通嘉損害…，對於若未配售受限制承銷對象而可合法配售之他人，此「他人」因無法確定為何自然人或法人，在無法確定特定人存在下，即無法確定令「他人」受有損害。」。準此，可見被告辛○○違反承銷或再行銷售有價證券處理辦法第36條規定以人頭參與詢價圈購之行為，縱屬違背其身為通嘉公司負責人職務之舉止（僅為假設語氣，實則前揭辦法僅為證券商業公會之自律規則，至多係作為台証等承銷券商之行為規範，而非屬通嘉公司等公開發行公司所應適用，此觀該辦法第3 條僅自明，故身為通嘉公司負責人之辛○○縱有違反相關情事，亦不當然即屬違背其職務之行為）通嘉公司並未因被告辛○○等人事後轉售受配股票而取得價差之結果而受有任何損害。此係通嘉公司業於收足詢價圈購對象繳納之認購股款時即已取得初次發行股票全部對價，而獲配售之投資人爾後於次級市場再行轉售所得之價差利益，本即非屬辦理公開發行之通嘉公司所應得，要無因被告辛○○違反承銷或再行銷售有價證券處理辦法而取得該部分利益即謂係屬通嘉公司之損害。 ③再者，通嘉公司因上市前初次公開發行承銷案件之弊端而致部分相關主管遭金融監督管理委員會裁處，或可能對其股價及經營產生負面影響，然前揭鑑定報告亦自承此等損失無從具體量化，則相關影響之損害金額為何並無從確認，甚或是否符合民法第216 條所稱之「損害賠償」範圍亦屬可議，自不應率認該等影響應已造成通嘉公司受有新台幣500 萬以上之損害。綜上所述，被告黃○○並無公訴人所指摘之犯行，遭起訴違反洗錢防制法實屬誤會。為此，懇請鈞院明察而為無罪之諭知。 被告謝淑慧及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒉⑻】 ⒈ ①依我國最高法院之判決見解，商譽等非財產上之利益，既非刑法背信罪所保護之財產法益，自亦不該當證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪之構成要件。本件共同被告寅○○等人以包括被告謝淑慧等人名義參與本件通嘉公司股票詢價圈購並獲得配售後，已在規定繳款期間內將應繳納之股款全數繳清，通嘉公司並無受有財產上之損失，且檢察官於追加起訴書又未舉證說明台証證券或其他承銷商，有因本件通嘉公司股票詢價圈購之事而受有任何財產上或其他財產利益上之損失，相關公司縱有商譽損失，亦非受有財產上或其他財產利益上之損失，均不符刑法背信罪或證券交易法特別背信罪之構成要件，而被告寅○○既未違犯背信罪，被告謝淑慧更無因所謂幫助行為而同犯刑法背信罪或證券交易法特別背信罪之可能，遑論被告謝淑慧主觀上僅係單純出借帳戶與借貸資金予被告寅○○使用，全無任何有關背信罪構成要件之認識，要難以背信罪究責，特此陳明。 ②檢察官起訴被告謝淑慧涉犯洗錢防制法第11條第2 項乙節，倘被告寅○○依前所述並未觸犯證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪，縱被告寅○○另外成立刑法第342 條第1 項之背信罪時，因刑法背信罪並非洗錢防制法所規範之重大犯罪，故被告謝淑慧即難論以洗錢防制法第11條第2 項之罪。 ⒉ ①就本件而言，被告謝淑慧僅是單純因為與寅○○熟識、也信任寅○○之緣故，才會答應借款新台幣200 萬元給寅○○周轉並出借台証證券戶供寅○○使用，被告謝淑慧不察誤觸法網雖有可責之處，但絕非故意觸犯國家法律，更非為貪圖鉅額不法利益，故犯罪動機、目的之可非難性與犯罪手段當屬輕微。被告謝淑慧為建國科技大學（二專部）企管系畢業，曾任職旅館業及營造業，負責一般管理及財務工作，目前專職照顧家庭成員。家庭狀況健全，配偶目前任教於彰化二林工商，育有一子（服役中）一女（仍在就學），被告謝淑慧除須負責照顧配偶及家中子女之生活起居外，亦須擔負與家人共同照顧年邁父母及公婆之責。被告謝淑慧無犯罪前科紀錄，素行良好。長期以來均投身地方之公益團體並熱心參與社區各類公益活動，曾擔任彰化二林國小志工（負責弱勢家庭和新住民兒童安親、輔導過動兒及學習遲緩兒童等）及彰化二林國中志工（負責輔導中輟生、低收弱勢學生學費和午餐籌措等），自民國90年初迄今，分別加入國立彰化社會教育館二林社會工作站（現更名為文建會彰化美學館）、彰化縣關愛慈善會、彰化愚人志願服務協會、千佛山慈善基金會、大城古嚴禪寺、向日葵學園（中輟生之家）、彰化縣警察志工、彰化縣家扶中心等公益團體擔任志工迄今。 ②本件被告謝淑慧僅單純出借帳戶供寅○○使用而誤觸法網，並非本件犯罪行為之主導或首謀、亦未參與共同正犯間犯罪行為之策畫，且被告謝淑慧所獲取之犯罪所得僅新台幣81,692元，與其他共同被告動輒百萬或千萬之不法所得相較，被告謝淑慧違反義務之程度及可非難性，當屬輕微。寅○○等共同被告既犯意已決，縱被告謝淑慧未出借帳戶，渠等亦可輕易覓得並使用他人帳戶而遂行其犯罪行為，故被告謝淑慧之犯行實際上並未擴大或增加寅○○等共同被告犯行所生之危險與損害。本件被告謝淑慧就起訴犯罪事實已於準備程序中為有罪之陳述，請求鈞院量處被告法定最輕之刑並予宣告緩刑，以啟自新。 被告丙○○及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒉⑵】一、【被告並無公訴意旨指稱之洗錢犯意及犯行】⒈ ①被告丙○○認識之同案被告Ａ○○，擔任生產觸控類產品之上市公司融程電訊股份有限公司（下稱「融程公司」）之總經理特助，熟悉相關產業（被證1 ）。98年7 月間，Ａ○○主動向被告丙○○表示，從事IC設計之通嘉公司將由興櫃轉上市，是一不錯之投資機會，詢問被告丙○○是否有興趣參加詢價圈購。因Ａ○○對科技產業有相當程度之了解，故當其向被告丙○○表示，通嘉公司是一不錯之投資標的時，被告丙○○才會加以考慮。Ａ○○繼而表示，被告丙○○是否參加詢價圈購、倘通知獲配是否繳款認購、認購後是否及於何時以何價格出售股票等等，均由被告丙○○自行決定，其不過問。倘被告丙○○決定參加，須自行準備認購帳戶及股款，屆時被告丙○○若未獲得配售，無庸給付其任何報酬；若有獲配並獲利，其要分得獲利的86% 。被告丙○○向Ａ○○詢問，如參加結果為虧損，所生損失將如何分配？Ａ○○才表示，倘被告丙○○決定參加，須自負盈虧，其不負責。②上述之事實，證人Ａ○○於100 年2 月21日及3 月9 日偵查庭中明確證述（99年偵字第10657 號卷四第45頁）：「（問：你和你的朋友獲利如何計算？你和寅○○如何約定？）……我們好像在掛牌第一天就賣掉，股價約245 到250 元間，我朋友的部分也是他們自己判斷……」、「（問：他們《指丙○○及宇○○》有無向你提過說這是正常的投資會有風險，所以會考慮不繳款嗎？）他們繳不繳款是他們自己決定……」（100 年偵字第7719號卷三第38頁第15-17 行）等語。「（問：他們有無質疑過，他們出帳戶又出錢，卻只拿14% ，或他們知道這是行情？）14% 也的確是很低，但是依興櫃當時的價錢，也是很划的來。（問：所以你們有討論過% 數這件事嗎？）我們沒有討論過要不要更高，因為我就是提14% ，他們有回去想，後來他們就是答應了。」（100 年偵字第7719號卷三第38頁第19-25 行）、「（問：丙○○、宇○○的部分的股款是他們自己處理的？）對。（問：獲利的部分也是他們自己決定何去去賣？）對。」（100 年偵字第7719號卷三第38頁倒數第1 行至第39頁第3 行）等語。證人Ａ○○於法院證述時，亦為相同證述：「（問：丙○○有無問你為何獲利時，他自己拿14% ，而剩餘的獲利要繳出來？）應該是沒有，我是跟丙○○講，獲利的部分由我們出資人保留14% 。（問：為何丙○○可參加通嘉公司IPO 之認購，其與通嘉公司或你們公司有何關係或具特殊條件而可認購150 張呢？）我覺得依丙○○的財力應該是可以認購的，因為有14% 的利潤可以留下來，我有問他是否願意，他說願意。他可以獲得14% ，剩下86% 要拿出來。（問：按一般情形並毋庸將獲利之86% 繳出，而自己本身僅賺14% ，丙○○當時是否了解你這麼做之用意？）從繳進去到賣掉沒有很長時間，所以大家評估後覺得可以。（正常交易就是給一點吃紅就好，但是卻要拿出獲利的86% ，這樣正常嗎？）因為可以認到配售的機會。」（參101 金重訴1 卷四第73頁第18行至反面第9 行）等語。證人Ａ○○要求之獲利分配比例雖嫌過高，倘非Ａ○○告知，被告丙○○不會注意到通嘉公司即將上市及詢價圈購一事。且認購機會既為Ａ○○所有，其資金不足，如自行借款認購，按民間借款利率月息3%-5% 推估，其保留獲利至少95% ，以分得86% 獲利為條件邀被告丙○○合作投資，尚屬合理。被告丙○○未曾與Ａ○○就獲利分配比例有任何討論，亦不知其提出此一比例之依據為何。 ③被告丙○○即以自己、配偶黃瑞華及母親王許秀蘭（追加起訴書誤為「岳母」）名義，在負責通嘉公司上市承銷的台証綜合證券股份有限公司（下稱「台証證券」）開立證券帳戶，並以三人名義填具詢圈單。證人即台証證券承辦人己○○證稱，伊有按規定，傳送繳款通知書予所有投資人乙節，證明被告丙○○所述屬實。被告丙○○按正常程序向台証證券遞交圈購單，亦收到台証證券傳送之繳款通知書，故相信Ａ○○提供之認購機會應屬合法。被告丙○○收到台証證券傳送之繳款通知書前，Ａ○○曾向被告丙○○索取認購人之姓名，表示要確認被告是否完成認購手續；之後又曾向被告丙○○出示另一份內容相同之繳款通知書，表示確已將認購機會讓給被告丙○○。惟台証證券如何處理配售作業、Ａ○○如何將認購機會讓給被告、又如何取得該份繳款通知書，均非被告所能得悉。 ④依寅○○與Ａ○○之約定，參加認購之資金及帳戶由Ａ○○提供，如有獲利，兩人按比例分配，如為虧損，則由寅○○負擔。Ａ○○卻隱瞞寅○○，一開始就另邀被告丙○○出資認購150 張股票，其後因認購張數增加，才自行出資，使用地○○等三個帳戶認購150 張股票從Ａ○○出資認購之情形，可知其向被告丙○○提出邀約當時，本有充裕資金可自行認購，卻向被告丙○○謊稱其資金不足，故邀被告一同投資；又其明知虧損應由寅○○負擔，卻向被告丙○○謊稱投資須自負盈虧。Ａ○○藉由該等虛構之理由及條件，騙取被告丙○○相信參加認購純係雙方間之投資約定，與他人無關，被告丙○○方同意參加；如被告丙○○知悉自己遭到利用，當會予以拒絕。 ⑤綜上，被告丙○○相信Ａ○○提供之認購機會合法，乃是基於對Ａ○○工作經歷之認知，且其找被告丙○○參加認購之理由及條件合理充分，又同意被告丙○○在大庭廣眾下交付款項，毫無遮掩躲避之舉；加上被告丙○○向台証證券遞交圈購單，也確實收到台証證券傳送之繳款通知書，過程並無異常。公訴意旨僅因被告同意Ａ○○提出之獲利分配比例，及Ａ○○取得另一份內容相同之繳款通知書，推定被告明知違法而參加認購，並非事實。 ⒉ ①被告丙○○平時在富邦證券南京東路分公司買賣股票，係以富邦銀行南京東路分行之帳戶交割股款。被告丙○○單日交易金額，多在新台幣（下同）數百萬元至上千萬元間，資金來源均係被告丙○○夫妻二人之存款。僅於一賣一買或一買一賣間，股款交割出現時間差，導致帳上現金短暫不足，才動用循環融資額度支應，嗣交割股款匯入，即予清償。以上事實，有96年融資契約、96-97 年資金調度明細可證。緣被告以富邦銀行南京分行帳戶買賣股票多年，單日交易金額多在上百萬元至上千萬元之間（被證17），購買股票之資金，部分係被告丙○○及配偶黃瑞華自有之存款，部分則視資金調度情形，使用黃瑞華在土地銀行帳戶之循環動用融資額度，融資金額亦在上百萬元至九百萬元之間（被證18），嗣賣出持股，即以所得股款清償融資借款。以上事實，從被告於民國（下同）96年至97年間之交割金額及資金調度情形，即獲證明。 ②被告丙○○於⑴96年8 月17日：其當日應付股款為4,337,406 元。因其銀行帳戶內存款餘額不足，故於前一日將黃瑞華銀行帳戶內存款轉帳2,000,000 元至其銀行帳戶後進行交割。⑵96年8 月21日：其當日應付股款為5,278,917 元。因其銀行帳戶內存款餘額不足，故由黃瑞華銀行帳戶轉帳5,300,000 元至伊銀行帳戶後進行交割，其中944,763 元為黃瑞華銀行帳戶內存款，4,355,237 元則為融資款項。⑶96年10月15日：其當日應付股款為4,288,798 元。因其銀行帳戶內存款餘額不足，故將黃瑞華銀行帳戶內存款轉帳1,450,000 元至其銀行帳戶後進行交割。⑷96年10月16日：其當日應付股款為5,608,079 元。因其銀行帳戶內存款餘額不足，故由黃瑞華銀行帳戶轉帳5,600,000 元至其銀行帳戶後進行交割，其中1,436,057 元為黃瑞華銀行帳戶內存款，4,163,943 元則為融資款項。⑸96年10月22日：其當日應付股款為1,748,760 元。因其銀行帳戶內存款餘額不足，故由黃瑞華銀行帳戶融資1,800,000 元轉帳至其銀行帳戶後進行交割。⑹97年4 月1 日：其當日應付股款為13,642,108元。因其銀行帳戶內存款餘額不足，故由黃瑞華銀行帳戶轉帳8,650,000 元至其銀行帳戶後進行交割，其中131,225 元為黃瑞華銀行帳戶內存款，8,518,775 元則為融資款項。⑺97年4 月7 日：其當日應付股款為3,762,338 元。因其銀行帳戶內存款餘額不足，故由黃瑞華銀行帳戶融資3,670,000 元轉帳至其銀行帳戶後進行交割。 ③被告丙○○雖在8 月10日出售其他股票變現，但8 月12日才能收到交割款，而8 月11日當天帳戶內存款餘額僅有467 萬餘元，不足以繳納全部認購股款。被告丙○○因資金調度出現時間差，才依平日交易習慣，以自己帳戶內存款450 萬元，加上配偶在土地銀行天母分行帳戶內存款291,847 元及所動用之融資款8,708,153 元，完成繳款。以上事實，有98年8 月股票交易明細、資金調度明細可證。被告丙○○在8 月12日收到出售其他股票之交割款748 萬餘元，立即轉帳750 萬至土地銀行帳戶，清償部分融資額度；被告丙○○於8 月12日當天再出售持有之其他股票，8 月14日收到交割款193 萬餘元，8 月17日即轉帳200 萬元至土地銀行帳戶，如數清償剩餘之融資額度，前後使用融資期間不到一周。而被告丙○○在8 月14日出售通嘉公司股票，直到8 月18日才收到交割股款，實與清償融資一事無關。以上事實，有98年8 月股票交易細、資金調度明細可證。公訴意旨稱被告丙○○資力不足、融資1,350 萬元認購通嘉公司股票、再以出售通嘉公司股票之股款清償融資，均與事實不符。 ⒊ ①通嘉公司股票上市，採取詢價圈購及公開申購二種方式，參加公開申購者，每人限申購1 張股票，並由電腦隨機決定是否中籤。當初Ａ○○向被告丙○○表示，參加詢價圈購不一定會獲得配售，被告丙○○希望提高購得股票之機會，故於98年8 月6 日填具公開申購委託書及預繳申購股款88,000元，參加公開申購（被證16）；後來公開申購未中籤，預繳申購股款連同處理費50元，於8 月11日匯回被告丙○○帳戶，此有帳戶存摺明細可參（參被證13）。由此可證，被告參加詢價圈購時，確實不知是否會獲得配售及獲配張數如何，才會另費周章，參加1 張股票之公開申購。被告丙○○無從預見參加通嘉公司詢價圈購之盈虧如何，被告丙○○係於收到配售通知書，才透過配偶黃瑞華向銀行融資8,708,153 元。被告丙○○研究通嘉公司之基本面，認為認購價格合理，有獲利可能，才決定認購，並在通知獲得配售後，就不足之股款部分，向銀行融資「8,708,153 元」，起訴書誤指被告丙○○融資金額為「1,350 萬元」，謹此澄清。又公司掛牌上市後，股價跌破承銷價之情形時常可見（參被證2 ），被告無法在事前預見，參加詢價圈購之盈虧如何，追加起訴書卻謂：「丙○○預見此次認購股票必定獲利，雖資金不足，即向土地銀行短期貸款借得現金款項1,350 萬元」，即與事實不符。 ②Ａ○○從未向被告保證參加通嘉公司詢價圈購一定可以獲得配售，亦未提及被告為何會獲得配售，證人Ａ○○在101 年3 月9 日偵查庭證稱表示：「（問：那你有向翁致中說可以從發行公司那邊認到嗎？）我沒有向他說那麼明白，我就是向他借帳戶。（問：那你以前有向他借過帳戶？）沒有。當時我小孩的戶籍寄到他家，所以我給他認兩張。（問：丙○○也是你找來的？）是。（問：那你如何向他說？）我說我這邊有機會認到上櫃公司通嘉公司的股票」等語（參100 年偵字第7719號卷三第34頁第5-12行）。，證人Ａ○○當時係對被告丙○○說「有機會認到」通嘉公司詢價圈購股票之說法一致。 ③通嘉公司認購股票最後繳款日為98年8 月11日，被告丙○○獲得配售150 張，應付股款1,350 萬元。當時被告大部分現金已購買其他股票，雖於98年8 月10日賣出740 餘萬元其他持股，用以支付認購股款，惟該筆款項須至98年8 月12日始匯入被告銀行帳戶。而98年8 月11日當天，被告丙○○銀行帳戶存款餘額為4,678,889 元，尚不足支付全部認購股款，故依平日資金調度習慣，由黃瑞華銀行帳戶轉帳900 萬元至被告銀行帳戶後進行交割，其中291,847 元為黃瑞華之帳戶存款，8,708,153 元則為融資款項。由上可知，被告丙○○擁有之現金及股票等具有高變現性之資產價值，絕對足以支付1,350 萬元之認購股款。當時僅因大部分現金已購置其他股票，雖於繳款截止日前賣出持股，惟交割款項不及於繳款截止日前匯入帳戶，在資金調度出現時間差之情況下，才先行融資8,708,153 元，並在收到交割款後一星期內，如數清償，以免額外負擔利息費用。是以，被告係依本身資力、平日買賣股票之額度及資金調度方式認購通嘉公司股票，絕非如追加起訴書所稱，係預見參與認購必定獲利，雖無此資力，卻仍大膽以融資之高槓桿財務操作方式進行鉅額認購。 ⒋ ①按「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱「有價證券處理辦法」）第43-1條規定，又第36條第5 款規定、同條第9 款規定，準此，發行公司之總經理應符合證券交易法施行細則（下稱「證交法施行細則」）第2 條規定，始該當「有價證券處理辦法」第43-1條所稱「利用他人名義參與應募者」，而屬不得參加發行公司詢價圈購之列。蓋公開發行公司之股票所有人，係以自己之資金購買股票，對股票有管理、使用或處分之權益，並承受持有股票之利益或損失，因此所生之法律關係，自不因以自己名義持有或利用他人名義持有而異，均須受證交法規範，故有施行細則第2 條規定之設。依該條規定之立法目的及法條文義（法條文字為「具備下列要件」而非「具備下列要件之一」），可知行為人須同時具備三項要件，方構成利用他人名義持有股票，而為實質關係人；反之，行為人如單純提供資金與他人購買股票或單純為他人管理、使用或處分股票，損益均歸該他人所有時，即非證交法施行細則第2 條所定之實質關係人。因此，依「有價證券處理辦法」第43-1條第5 款規定，通嘉公司總經理辛○○本身係不得參與通嘉公司詢價圈購之人，其如直接或間接提供資金與他人參加通嘉公司詢價圈購，對該他人所認購之通嘉公司股票具有管理、使用或處分之權益，且該他人持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於其本人所有，則辛○○即為證交法施行細則第2 條所稱之實質關係人，受「有價證券處理辦法」第43-1條第9 款規範，該他人亦不得參與通嘉公司之詢價圈購。惟查，Ａ○○找被告丙○○參加通嘉公司詢價圈購，從未提及被告丙○○參加後，是否會獲得配售，以及獲配股票原因為何，其僅表示，此係一投資機會，故認購帳戶及股款應由被告丙○○自行準備，認購股票亦由被告丙○○自行決定如何處理，包括被告丙○○是否繼續持有或出售、出售時間及價格為何等等，其均不過問；至於認購結果是盈是虧、盈虧金額多寡等等，亦由被告丙○○自行承擔，其不負責。諸此種種，導致被告丙○○主觀上一直認為，被告丙○○參加通嘉公司詢價圈購一事，單純存在於被告丙○○與Ａ○○之間，與其他第三人無涉。 ②客觀上，被告丙○○認購通嘉公司股票之資金1,350 萬元，有870 餘萬元係透過配偶黃瑞華向銀行融資取得，其餘479 餘萬元則來自被告丙○○自己及配偶黃瑞華帳戶內之存款，此有土地銀行融資契約、存摺、交易明細及匯款申請書可證（參被證6 、8 、9 ），足證被告丙○○係以自己之資金參加認購，並非由辛○○直接或間接提供；而認購所得150 張股票，亦由被告丙○○全權管理、使用及處分，被告係自行決定出售及出售之時間、價格，此與Ａ○○100 年3 月9 日偵查中證詞相符（參100 年偵字第7719號卷三第38頁第15-28 行及第19-25 行、第38頁倒數第1 行至第39頁第3 行），足證辛○○並無直接或間接管理、使用及處分被告丙○○認購股票之權；而通嘉公司掛牌上市後，被告丙○○認購股票因市場供需造成價格波動之損益，亦由被告丙○○承擔，與辛○○無關。 ③是以，暫置違反「有價證券處理辦法」是否即屬違反證交法之爭議不論（參100 年度金重訴字第6 號卷第143-145 頁），辛○○雖受「有價證券處理辦法」第43-1條第5 款規範，惟其並未提供資金與被告丙○○，對被告丙○○認購之股票亦無管理、使用及處分之權，亦不承擔被告丙○○認購股票所生損益。辛○○就被告丙○○認購之通嘉公司股票，既不符合證交法施行細則第2 條所定「以他人名義持有」之三項要件，當無違反「有價證券處理辦法」第43-1條第9 款規定，而謂構成證交法第171 條第1 項第3 款之犯罪。 ⒌ ①按洗錢防制法之立法目的，依同法第1 條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。又洗錢防制法第2 條第2 款所定為他人洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因他人重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外（即洗錢行為），尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思（即洗錢犯意），始克相當。此有最高法院判決可稽。次按，是否為「掩飾或隱匿」重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，包括：有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內，不以透過多層交易活動之方式為限，其它諸如經由各種金融機關或管道，將重大犯罪所得轉換成合法來源之資金或財產，亦包含在內；倘行為人將重大犯罪所得之財產或財產上之利益，單純從金融機關提領後花用，或作直接使用或消費之處分行為，並無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意，自非洗錢行為，此有最高法院判決可稽。 ②被告丙○○參加通嘉公司之詢價圈購時，根本不知Ａ○○與辛○○有所關連，遑論辛○○有違反「有價證券處理辦法」第43-1條規定之情形；再者，實務上並無因違反「有價證券處理辦法」第43-1條規定參加詢價圈購，該當犯罪而遭判刑確定之案件。華南永昌證券董事長許博偉等以他人名義參加益通公司掛牌上櫃之詢價圈購，為國內第一宗遭檢方以涉犯證交法第171 條第1 項第3 款規定起訴之案例。此消息於98年9 月間起訴時才見諸媒體，在此之前，一般大眾無從得知違反「有價證券處理辦法」第43-1條規定有構成犯罪之可能；況且，該案一審判決無罪，日前二審改判有罪，足見實務對此行為是否該當於刑事犯罪，亦存有疑義，實難苛求一般大眾將此行為與刑事犯罪加以聯想。 ③被告丙○○遭起訴後，始知Ａ○○係透過寅○○，輾轉向辛○○取得認購機會，且渠等有違反承銷規範之虞；退萬步言，縱被告參加認購當時知情（假設語），亦不得遽以推定被告有洗錢犯意，蓋：被告丙○○在95年以前從事證券業，期間均在經紀部門擔任營業員，工作內容係受客戶委託下單買賣股票，未曾接觸證券承銷業務，不了解相關規範及實務情形。又金融監督管理委員會乃證券主管機關，職掌證券承銷事務之官員，尚不知違反承銷規範應否構成刑事犯罪，被告更無從知悉。另外，華南永昌證券內部人違反承銷規範參加認購，遭檢方以違反證券交易法提起公訴，乃國內首見案例。此消息於98年9 月始經媒體披露，被告在98年8 月參加認購當時，實無違法意識。是以，被告對於自行出資認購之股票及出售股款，可能構成洗錢防制法上「重大犯罪所得」一節，並無認識及預見之可能，不具備洗錢犯意。 ④被告丙○○應Ａ○○要求，依約將獲利之86% 以現金交付與其，係一單純處分股款之行為，資金來源及流向一目瞭然，無任何掩飾或隱匿之行為及意思，因此，調查局才能立即從認購人名單，了解被告丙○○參加認購一事，進而自被告丙○○、配偶黃瑞華、母親王許秀蘭之帳戶資料了解所有資金來源及流向；而被告丙○○至調查局說明時，亦將86% 獲利以現金交付Ａ○○一事，據實以告，無掩飾或隱匿股款流向與被告丙○○參加認購間關聯性之意思及行為。被告丙○○應Ａ○○要求，交付86% 之獲利與Ａ○○，對被告丙○○而言，係一單純處分股款之行為，其來源形式未有任何改變，被告丙○○無藉此交付行為，為任何人逃避追訴、處罰之意思及行為。被告丙○○因為相信Ａ○○之認購邀約，是兩人間合法投資行為，與他人無關，才會以自有資金，使用自己、配偶及母親之名義參加認購，並在三人之銀行帳戶間轉匯調度資金，留下資金往來記錄，而可追溯至被告丙○○本身。退步言之，倘被告丙○○知悉自己是因為辛○○之關係才能獲得配售，涉犯洗錢防制法時（假設語），對於款項之交付，自會格外謹慎，或採小額分批提領之方式，或透過多層次交易之方式，在隱密之情態下，將2,050 萬元交付Ａ○○，避免因為一次提領鉅額現金，引起相關單位注意及追查。正是因為被告丙○○認為，自己是經由正常程序參加通嘉公司詢價圈購並獲得配售，故當Ａ○○要求給付時，才會毫無避諱地一次提領2,050 萬元現金，並在銀行人員面前完成點數交付之動作。被告丙○○買賣股票，向以被告本人台北富邦銀行南京東路分行000000000000號帳戶內存款，及配偶黃瑞華設於土地銀行天母分行000000000000號帳戶（以下稱「黃瑞華帳戶」）內存款及透支額度，進行股票交割及資金調度。因被告丙○○帳戶內之存款不足1,350 萬元，故被告丙○○決定以換股操作之方式，先賣出手中其他持股，再以賣股所得繳納部分認購股款。98年8 月11日為通嘉公司詢價圈購繳款截止日，被告丙○○帳戶內存款餘額只有460 餘萬元，不足以支付1,350 萬元之認購股款。故被告先將其中450 萬元匯至台証證券繳款帳戶，認購50張通嘉公司股票，其餘100 張股票所需股款900 萬元，則依被告丙○○資金調度之慣例，動支黃瑞華帳戶存款291,847 元及透支額度所取得之8,708,153 元；被告丙○○在8 月10日賣出其他持股所得740 餘萬元股款於8 月12日匯入被告丙○○帳戶，被告丙○○即將750 萬元匯至黃瑞華帳戶，清償部分透支借款，當天並再賣出手中持有之其他股票，所得股款190 餘萬元於8 月14日（星期五）匯入被告帳戶，被告丙○○即於8 月17日（星期一）匯款200 萬元至黃瑞華帳戶，清償剩餘之120 餘萬元透支借款。上開過程，與被告丙○○平日買賣股票之資金調度習慣相同，被告丙○○以本人及配偶之名義為之，無任何掩飾或隱匿認購資金來源與股款流向之意思及行為。 ⑤98年8 月14日，通嘉公司股票掛牌上市，價格波動在225 元至256 元間（參被證10），貼近上市前之興櫃價格，被告丙○○認為已有獲利，當天上午即以每股250 元之價格賣出認購之150 張股票，扣除交易稅及手續費後，所得股款37,334,064元。被告丙○○賣出通嘉公司股票後，當天即以電話告知Ａ○○賣出一事及賣出價格，Ａ○○當下表示，要與被告丙○○約在8 月18日即股款交割日，於台北富邦銀行南京東路分行見面，請被告丙○○自被告帳戶提領2,050 萬元現金交付與其。8 月18日中午時分，被告丙○○與Ａ○○在該分行內碰面後，被告丙○○至銀行櫃台辦理提款，因提領金額超過50萬元，銀行人員先依照規定登記被告之身分資料、留存交易紀綠及憑證，才將被告提領之2,050 萬元現金搬至旁邊之貴賓理財中心並協助點數金額，Ａ○○確認金額無誤並收取後，即自行離開。上開過程，除有被告丙○○及黃瑞華之存摺明細可證，另有被告丙○○於富邦證券南京分公司之客戶交易明細表及被告偵查中筆錄可參。又如台北富邦銀行103 年10月14日北富銀總行字第0000000000號函文所示，該一樓係富邦銀行而非富邦證券所在地，且未設有貴賓室等事實，業如前述。且提款櫃台及沙發等候區均屬無屏障遮蔽之開放式空間，故被告丙○○提領及交付款項予Ａ○○之過程，在場之銀行人員悉知悉見。反觀Ａ○○另外邀約之認購人宇○○、戊○○，均因本身任職於證券公司，坦承為避嫌疑，故以他人名義參加認購，並選在華南銀行旁邊巷弄所停放車輛內、台新銀行VIP 室等無第三人在場之隱密地點，交付獲利予Ａ○○（參100 偵7719卷一第39頁、229 頁；101 金重訴1 卷四第71頁最後四行）。準此，倘被告丙○○知悉Ａ○○提供之認購機會及合作投資方案涉及不法，為免啟人疑竇，應以他人名義參加認購，並選在隱密處所交付款項予Ａ○○，殊無以自己名義參加認購、又選在大庭廣眾下交付鉅款之理。證人Ａ○○就被告丙○○係在何處提領及交付款項之關鍵事實，供述內容反覆無常，且嚴重悖離事實，使人誤以被告丙○○知悉參加認購涉及不法，故意選在隱蔽地點提領及交付款項，並不可採。 ⒍ ①公訴意旨稱：最高法院102 年台上字第1875號有關展茂公司之刑事判決，認定公司股價下跌屬證券交易法第171 條第1 項第3 款「致公司遭受損害」之範疇。曾國禓會計師之鑑定報告認定，通嘉公司部分相關主管因本案遭金管會裁處，導致通嘉公司股價下跌而受有1,269 萬餘元損害。然最高法院在前揭另案展茂公司判決中，僅表示原審一方面認定展茂公司股票之私募價格遭低估，導致股價下跌至停止交易，展茂公司受有損害超過500 萬元；另方面卻未證明股價下跌與私募價格間之因果關係，屬判決理由不備，應予撤銷發回。除此之外，該件判決從未表示公司股價下跌屬證券交易法第171 條第1 項第3 款「致公司遭受損害」之範疇。曾國禓會計師之鑑定報告記載，當時通嘉公司股價與同類型公司股價之平均漲跌幅相較，「差異並不顯著」，證明通嘉公司股價走勢正常，未受本案影響；且該份報告並未認定本案為通嘉公司股價下跌之唯一因素，亦無相關證據可茲佐證，不得遽以推斷兩者間具有因果關係；而報告中雖記載通嘉公司因前開漲跌幅差異所受影響金額為1,269 萬餘元，惟從未認定此一金額為通嘉公司所受損害。再查，縱可證明本案係導致通嘉公司股價下跌之唯一因素（假設語），惟公司與公司股東，在法律上乃不同之權利義務主體。公司股價漲跌所生盈虧，係由持有股票之股東承擔，而與公司無關，公司之資產及獲利，既不因股價上漲而有增加，亦不因股價下跌有所減損，自無因此受有損害之可能，公訴意旨容有誤解。 ②因本案遭金管會裁處者，乃台証證券人員，並非通嘉公司人員。故曾國禓會計師之鑑定報告稱，通嘉公司部分相關主管遭金管會裁處，導致通嘉公司股價下跌云云，係以不存在之前提事實所為錯誤推論，並不可採。曾國禓會計師雖於審判中證稱，鑑定報告之意，係指裁處一事經媒體報導，導致通嘉公司股價下跌云云（參101 金重訴1 卷十一第6-11頁），惟本案涉及通嘉公司及台証證券，且金管會裁處對象乃台証證券人員，理論上，如媒體報導對股價有負面影響，台証證券股價亦應呈現下跌走勢；但事實上，當時合併台証證券之凱基證券股價，不跌反漲，漲幅還優於大盤及同類型公司股價（參101 金重訴1 卷八第110-111 頁）。由此足證，通嘉公司股價下跌，與本案及相關媒體報導間，並不存在因果關係，曾國禓會計師前開證詞係屬無據推論，並不可採。 ③林素菁會計師之鑑定報告中，亦記載「通嘉部分相關主管遭金融監督管理委員會裁處」、「通嘉上市前初次公開發行承銷案件，部分相關主管遭金融監督管理委員會裁處」、「通嘉部分相關主管遭金融監督管理委員會裁處」，導致通嘉公司股價下跌而受有損害等語（參101 金重訴1 卷六第50頁、第69頁、第73頁），該等鑑定報告內容，同是以不存在之前提事實所作成之錯誤推論，並不可採。林素菁會計師雖於審判中證稱，伊曾參閱通嘉公司人員遭裁處之相關資料，據以作成鑑定報告；經辛○○之辯護人指出遭裁處者乃台証證券人員，方改稱鑑定報告之意，係指有人員因通嘉公司承銷案件遭裁處云云（參101 金重訴1 卷十第171-172 頁），惟參酌其於鑑定報告中，均明確指出受裁處者乃「通嘉部分相關主管」，全未提及台証證券人員受裁處之事，顯見前開說法乃事後發現錯誤所為迴護之詞，亦無可採。 ⒎ ①刑法第342 條背信罪及證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪，均以為他人處理事務，違背任務致生損害於他人財產為構成要件，故行為人與他人間須存在「委任關係」，始得成立該等犯罪。為最高法院49年台上字第1530號、52年台上字第551 號等刑事判例所明示。準此，公司負責人違背職務，致「股東」受有財產損害，因公司負責人乃受公司委任處理事務，與股東間不存在委任關係，公司負責人對股東即無成立背信罪之可能。則證券交易法第171 條第1 項第3 款所稱「公司」，自不得擴張解釋為包括「公司股東」在內，否則即與背信罪之本質相違，並與罪刑法定主義牴觸。再者，公司法第23條第2 項規定可知，侵權行為人乃公司負責人，而非公司，公司所負連帶賠償責任，僅係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，此有最高法院78年台上字第154 號民事判決可參。此一賠償責任，依民法第280 條但書規定，最終應由公司負責人單獨承擔。如公司先對股東給付賠償，依民法第281 條規定，公司同時承受股東對公司負責人之求償權，則公司所負連帶債務與承受之求償債權，同時抵銷，資產總額不變，即無財產減損之情形，自與證券交易法第171 條第1 項第3 款「致公司遭受損害」之構成要件不符。至於金管會104 年2 月21日函文，雖認在經濟層面上，公司遭受損害，股東權益自然受到損害（參101 金重訴1 卷十一第145 頁），惟此係指經濟上有間接影響而言，非謂公司遭受損害，等同股東個人遭受損害，蓋公司與股東為不同之人格主體，自不得將兩者之權利義務混為一談。 ②公訴意旨稱台証證券應自行認購210 張通嘉公司股票而未認購，估計損失獲利金額達2,439 萬餘元，與事實不符。證券商同業公會103 年12月16日函文及104 年2 月6 日函文略以：依據台証證券辦理通嘉公司上市承銷案當時之法令規定，台証證券不得保留承銷總數之一定比例自行認購；又通嘉公司承銷案中，投資人申請圈購張數遠超出實際公開配售張數，故無未能銷售而得由台証證券購買之餘額存在；至於實際未執行之過額配售股票300 張，台証證券依規定亦不得自行認購（參101 金重訴1 卷十第78-79 頁；卷十一第146-148 頁）。揆諸前開證券商同業公會回函，可知公訴意旨及林素菁會計師之鑑定報告，顯係誤解法令規定，並不可採；林素菁會計師於審判中，所為證詞與前開鑑定報告內容相同者（參101 金重訴1 卷十第164 頁至第169 頁反面），同前理由，亦無可採。 ⒏公訴意旨稱台証證券短少100 張股票之配售權而受有財產損害，與事實不符： ①丁○○取得之100 張股票，是否包括在通嘉公司提供台証證券之配售額度內，相關人員說法不一，難以證明。縱令為真（假設語），台証證券將股票配售予客戶，僅是籍此建立或維繫客戶關係，促進客戶日後在台証證券交易之意願，間接達到提昇業績之效果。但客戶獲得配售後，並無增加交易量之義務，則配售對台証證券將來業績之影響，純屬期望或預測，兩者間不存在必然之因果關係。公訴意旨遽以推論台証證券業績必受影響而受有財產損害，與事實不符。 ②商譽既非財產或財產上之利益，商譽受損即無背信罪等財產犯罪之適用，此有最高法院81年度台上字第3534號、98年度台上字第1190號等刑事判決及99年度台上字第1259號民事判決、臺灣高等法院94年度上易字第2206及95年度上易字第1768號等刑事判決可參，由上可知，背信罪屬侵害財產法益之犯罪，須以本人之財產或財產上之利益受有損害為成立要件。而「商譽」係個人於業務上之信譽，並非財產或財產上之利益，倘因他人行為減損，不得以背信罪相繩。按證券交易法第171 條第1 項第3 款規定為民國93年時增訂，立法理由表示，係針對公開發行之董事、監察人或經理人等特定內部人，涉犯刑法背信罪之加重規定。證券交易法第171 條第1 項第3 款規定既為刑法背信罪之加重規定，係侵害財產法益之犯罪，解釋適用上，當與刑法背信罪相同，以本人之財產或財產上之利益受有損害為必要。故101 年1 月4 日修法時，即將此要件明文化，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵，此觀修正理由可知。證券交易法第171 條第1 項第3 款規定為刑法背信罪之加重規定，不論修正前後，均以特定內部人之行為致生損害於公司之財產或財產上之利益為必要。而商譽既非財產，依上開最高法院及臺灣高等法院見解，自不得以證券交易法第171 條第1 項第3 款或刑法第342 條規定相繩。 ③公訴人103 年5 月13日補充理由書，援引臺灣高等法院對華南永昌證券詢價圈購案所為之101 年度金上重訴字第3 號刑事判決，謂商譽損失得以量化，惟: 前開判決逕認華南永昌證券商譽受損金額達500 萬元以上，卻未說明認定標準及所憑依據，業經最高法院以102 年度台上字第1768號刑事判決撤銷發回（103 年5 月30日刑事陳述意見狀附件8 ），不足以作為商譽損失得以量化之例。次查，公司法第156 條原本規定，股東之出資得以公司所需之商譽抵充之。惟商譽在法律評價上，並非財產或財產上之利益，僅係為處理公司合併時，因支付成本高於其資產公平價值而產生之會計科目。從而，公司法在100 年6 月29日修正時，已刪除此一規定，此有修正理由第六點可參。參閱林素菁會計師之鑑定報告，並未記載通嘉公司及台証證券受有「商譽」損失及損失金額達500 萬以上等語。公訴意旨所稱，顯與鑑定報告之內容不符，並非事實。 ⒐翁致中、宇○○、戊○○三人於偵查中自白，均供稱Ａ○○從未向渠等提及認購股票來自通嘉公司總經理一事，渠等均於偵查中認罪，當無掩飾、隱匿此部分事實之動機及必要性，所為供述自屬可信： ①寅○○提供通嘉公司股票認購額度予Ａ○○，Ａ○○除自行認購部分張數，另邀翁致中、宇○○、戊○○、被告丙○○等四名友人參與認購。就Ａ○○有無提及認購股票來源一節，翁致中、宇○○、戊○○三人於偵查中自白供述如下: ⑴翁致中於100 年8 月5 日偵查中自白時，供稱Ａ○○未告知其認購股票來源，其亦不認識通嘉公司總經理辛○○，此有當日筆錄可證：「（問：他有無向你說詢價圈購股票的來源？）他沒有講。」、「（問：認識辛○○嗎？）不認識。」（參99年度偵字第11620 號卷第326 頁第2-3 行、第14-15 行）。⑵宇○○於100 年2 月21日及100 年7 月7 日偵查中自白時，供稱Ａ○○雖向其提及係因有力人士之關係而有認購機會，但未提及有力人士之身分及股票來源，其亦不認識通嘉公司總經理辛○○，此有當日筆錄可證：「因為我不認識辛○○，而且華南永昌證券也並非承銷團，我也不知道Ａ○○取得通嘉公司的股票來源為何，我當初只是因為Ａ○○向我表示，他多餘的額度可以讓我認購，經過我初步研究應該可以獲利，才答應Ａ○○他所提的條件，並不清楚Ａ○○如何取得通嘉公司股票。」（參99年度偵字第10657 號卷（四）第27頁第16-19 行）、「（問：Ａ○○為何可以拿到詢圈的額度，他有無向你提到是從何處拿到，是從證券商或發行公司拿到額度？我提醒你，你有緘默權）Ａ○○是有提到是有力的人士。」（參99年度偵字第7719號卷（一）第38頁第9-12行）。⑶戊○○於100 年8 月11日偵查中自白時，供稱Ａ○○有向其提及認購股票來自通嘉公司，但未說明係從通嘉公司中之何人取得，此有當日筆錄可證：「（問：Ａ○○有無說是從何處拿到的股票？）一開始沒有，後來我們在水源市場要拿繳款書給這三位，車子停路邊，當時他說是從通嘉公司那邊拿到的。」（參99年度偵字第7719號卷（一）第228 頁第7-9 行）。 ②由上可知，Ａ○○僅向翁致中、宇○○表示係因朋友或有力人士之緣故獲得認購機會，但未提到朋友或有力人士之身分及股票來源；而Ａ○○雖告知戊○○認購股票來自通嘉公司，但未提及來自何人。翁致中、宇○○、戊○○三人均於偵查中認罪並繳出獲利，自無掩飾、隱匿此部分事實之動機與必要性，渠等所述，當屬可信之事實。 ③Ａ○○對於有無向翁致中、宇○○、戊○○及被告丙○○等人提及認購股票來源一事，供詞前後反覆，且與翁致中等人自白之供述內容不符： ⑴查Ａ○○於101 年3 月9 日偵查中供稱：「（問：翁致中到底知不知情？是否像你一樣知道這兩張是有利人士的來源？）我向他說我朋友有提供機會可以認到通嘉公司的股票。」、「（問：那你有沒有向翁致中說可以從發行公司那邊認到嗎？）我沒有向他說那麼明白，我就是向他借帳戶。」（參100 年度偵字第7719號卷（三）第33頁倒數第5-7 行、第34頁第5-6 行），表明其僅向翁致中提及因朋友提供機會，可以認到通嘉公司股票，但未告知股票來源，此一供述與翁致中自白內容相符，當屬可信；詎Ａ○○於102 年1 月31日於鈞院審理中證述：「（問：你有無向翁致中提及股票是從通嘉公司總經理那拿來的？）我有跟翁致中講過。」（參鈞院102 年1 月31日審判筆錄），改稱有向翁致中提及認購機會來自通嘉公司總經理，與其偵查中之供述及翁致中之自白內容牴觸，顯非事實，不具可信性。 ⑵Ａ○○於101 年3 月9 日偵查中供稱：「（問：丙○○也是你找來的？）是。（問：那你如何向他說？）我說我這邊有機會認到上櫃公司通嘉公司的股票。」（參100 年度偵字第7719號卷（三）第34頁第9-12行），表明其僅向被告丙○○表示有機會認到通嘉公司股票，但未提及股票來源；詎檢察官令其及辯護人暫離庭溝通後，再為訊問即改以籠統含糊之方式供稱，Ａ○○卻又稱：「『（問：: 你對丙○○、宇○○何時何地如何說明的？）98年7 月中下旬時，我說我這邊可以有管道從發行公司那邊拿到通嘉公司圈購股票認購的機會，等名單出來，拿到繳款通知書，就依上面的張數去認購，等賣掉後，獲利的86% 要上繳出來，他們自己拿14% 。（問：所以他們二人知道股票是從發行公司的關係人的緣故可以獲得配售？）對。（問: 那丙○○、宇○○也是拿14% 獲利，其餘86% 是透過你交給寅○○？）是，他們不認識寅○○，我拿現金給寅○○，用現金給我忘了是何人的主意。錢是我去他們的公司或住所去拿到的，我馬上就轉交給寅○○。』（參100 年偵字第7719號卷三第37頁倒數第2 行至第38頁第11行）、『（問：他們（指丙○○及宇○○）有無向你提過說這是正常的投資會有風險，所以會考慮不繳款嗎？）他們繳不繳款是他們自己決定，但我有講明是從我朋友的關係可以從通嘉公司那邊拿到配售股票。』（參100 年偵字第7719號卷三第38頁第15-18 行）、『（問：問：丙○○說他不知道是你有透過關係才可以拿到股票，有無意見？）我是有向他講我剛剛講的話。（問：是否同意接受緩起訴處分？）同意。』」（參100 年偵字第7719號卷三第39頁第4-9 行）等語。由其說法丕變之過程、將對被告丙○○及宇○○說明之內容混為一談以及模稜不清之語意表達，可知其係為順利獲取緩起訴處分，方違反事實而為供述，自不具可信性；且屬審判外陳述，未經被告丙○○對質詰問，無證據能力。⑶詎Ａ○○於102 年1 月31日鈞院審理中證述：「（問：你告訴丙○○、宇○○及戊○○獲得配售的原因時，有無提到是因通嘉公司總經理的關係？）有，我有提到是透過朋友取得的。（問：你究係向他們提到是透過朋友或通嘉公司總經理取得？）我有跟他們三人提到是透過通嘉公司總經理取得的。」，竟稱其有向宇○○、戊○○及被告丙○○提及認購機會來自通嘉公司總經理，此與宇○○、戊○○自白內容牴觸，顯非事實，不具可信性。故證人Ａ○○證稱曾告知翁致中、宇○○、戊○○及被告丙○○認購股票來自通嘉公司總經理，與事實不符，不得作為認定被告涉有罪嫌之證據。 ④是以，Ａ○○、宇○○、戊○○均知本身參與認購有違反法令之虞，方以他人帳戶而非自己帳戶進行認購，並選擇於無第三人在場之地點交付獲利。同理，倘被告丙○○知悉認購股票來自通嘉公司總經理，被告丙○○參與認購有違反法令之虞（假設語），則被告丙○○理應使用親友帳戶進行認購，並選擇於隱密地點交付獲利予Ａ○○，豈會以自己帳戶進行認購，並於銀行人員面前提領交付鉅額「贓款」予Ａ○○，使自身陷於遭受追查之高度危險中？綜上，被告是否知悉認購機會來源，是判斷被告有無明知違法而參加認購、乃至為他人洗錢之重要事實。由Ａ○○在偵查中變更陳述之轉折，及其於審判中多次證述反覆之情形，足見其為獲取及維護緩起訴處分之利益，謊稱有告知被告係向「通嘉公司」或「通嘉公司總經理」取得認購機會。該等違反事實且欠缺補強證據之共犯陳述，不得據此推斷被告有罪。 ⒑ ①追加起訴書乃偵查檢察官所製作，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不具備特信性文書之例行性，無證據能力。，本件追加起訴書乃偵查檢察官所製作，屬被告以外之人於審判外之書面陳述。其中指涉被告違反洗錢防制法部分，乃偵查檢察官針對本案所表達之主觀判斷及意見記載，與事實不符，且不具備特信性文書之例行性，揆諸前揭規定及判決意旨，自無證據能力，有最高法院102 年台上字第1218號、94年台上字第1361號等刑事判決可稽。 ②追加起訴書忽略台証證券傳送繳款通知書予被告丙○○之事實，僅憑Ａ○○出示另一份內容相同之繳款通知書予被告丙○○，推斷被告丙○○知悉其中涉有不法，與事實不符，蓋台証證券如何處理圈購配售作業、Ａ○○如何將認購機會讓給被告，均非被告丙○○所能得悉。被告丙○○向台証證券遞交圈購單後，Ａ○○曾向被告丙○○索取認購人之姓名資料，表示要確認被告丙○○是否完成認購程序；至被告丙○○收到台証證券傳送之繳款通知書，Ａ○○也向被告丙○○出示另一份內容相同之繳款通知書，證明伊已將認購機會讓給被告丙○○，提醒被告丙○○按雙方約定分配獲利，惟未提及伊係如何取得繳款通知書。被告丙○○認為此認購機會既係Ａ○○提供，其有管道取得另份繳款通知書，不足為奇，故未多加詢問。此節與台証證券承辦人己○○證稱，伊雖提供繳款通知書予卯○○，但仍有按規定傳送一份給所有投資人一節相符：「（問：你有無將繳款通知書給卯○○？為何給她？）她有來要，我有給。配售組的吳健生與巳○○認為OK，我就出去，但我這邊還是要就後續的對每位配售人做通知，只是讓他知道哪有些有配到、哪些人沒配到。（問：你把繳款通知書給卯○○前，有無問過誰？）吳健生與巳○○，這牽扯到客戶資料，我不能擅作主張，一定要轉呈，相關負責人說可以出去，我這邊才能轉出去。（問：除了給卯○○，你還有給誰？）投資人。投資人除了繳款通知書是我們一張一張傳之外，還有就是配售通知會請資訊公司協助寄發，這是在銷售辦法裡面規範一定要做的配售通知。（問：投資人除了你剛才說的公司外，還用什麼方式？）我們的繳款書是用傳真或E-Mail的方式，用寄的來不及，因為通知到繳款只有一天的時間。」（參100 金重訴6 卷三第194 頁最後八行至反面第14行）。Ａ○○向被告丙○○出示其另行取得之繳款通知書，意在證明其所稱讓與認購機會一事非虛，惟被告丙○○既已收到台証證券傳送之繳款通知書，縱無Ａ○○出示另份繳款通知書，仍可確認獲得配售之事並得完成繳款。追加起訴書忽略前開事實，僅憑Ａ○○曾出示另份繳款通知書予被告丙○○，推斷被告丙○○知悉其中涉有不法，與事實不符。 ⒒綜上所述，被告丙○○並無公訴意旨所指之洗錢犯意及犯行，請對被告丙○○為無罪之諭知。 被告許德南及其辯護人辯護辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈡】 ⒈被告許德南並未參與通嘉科技公司股票申請上市案件，亦從未以自己或他人名義參與上述上市案件之股票詢價圈購配售事宜： ①被告許德南係於民國97年7 月間自合作金庫商業銀行董事長一職卸任。嗣因被告在銀行界之資歷豐富，於同年8 月間獲台新金融控股股份有限公司（下稱「台新金控」）聘任為其子公司台新國際商業銀行股份有限公司（下稱「台新銀行」）之法人代表董事迄今。被告僅是基於台新銀行董事身分於每週四下午參與該公司董事會，俾就台新銀行之經營策略及發展方針提供建言。起訴書第6 頁誤將被告認定為擔任「台新金控董事」，顯與事實不符，而無可採。被告許德南僅係單純擔任台新銀行之董事，並未兼任台新銀行之其他業務工作，亦不掌管任何部門之業務，對於台新銀行及台新金控均無任何實權。被告許德南無權且從未參與或過問台証綜合證券股份有限公司，下稱「台証證券」，為台新金控之子公司）之任何業務，對於台証證券負責通嘉科技公司股票申請上市及股票承銷一事，更全然不知。 ②台証證券辦理通嘉科技公司股票配售（包括「公開申購配售」及「詢價圈購配售」）之消息公開以後，被告許德南亦未曾以自己或利用任何第三人名義參與配售作業。卷內之「獲配售名單」中並無被告許德南或被告許德南所利用之第三人名義。且證人即同案被告丑○○99年8 月9 日訊問筆錄第8 頁之供述（配售名單是我〈即丑○○〉決定）、99年9 月17日調查筆錄第5 頁之供述（台新金控高層在本案中完全沒有分得通嘉公司股票）。又證人林宏哲於100 年2 月17日調查筆錄第4 頁之供述（並無台新金控高層直接交付我或我自己所使用的人頭名單提供給丑○○這種情形）。由上開人證及物證均可確定：被告許德南並未以自己或利用任何第三人名義參與通嘉科技公司之股票配售，被告許德南亦未獲配得通嘉科技公司之股票。迺起訴書恣意將同案被告周余珊參與通嘉科技公司股票「詢價圈購配售」一事，強行認定係被告許德南利用他人名義所為（詳請參後述），實與證據所顯現之事實不符，毫無可採。 ③被告許德南於通嘉科技股份有限公司（下稱「通嘉公司」）股票配售前後並不認識丑○○；丑○○之所以知悉有被告許德南此人，當係因被告許德南歷任金融要職使然；兩人之間並無指揮監督關係，更無私人往來。證人丑○○陳稱：「我認識許德南」等語（請參該次審判筆錄第31頁），惟被告許德南於通嘉公司股票配售前後並不認識丑○○，丑○○之所以「認識」被告許德南，當係因被告許德南歷任臺灣銀行董事長、合作金庫董事長、銀行公會理事長等要職，金融界人士包括丑○○在內多知曉其名。就此，被告許德南業於102 年4 月11日審判期日中已有所說明在卷（該次審判筆錄第36頁第12行及第13行記載「…丑○○可能因為我是主戶，才知道我…」，「主戶」二字非出自被告許德南之口，亦非本案任何用語之簡稱，此處筆錄顯係誤繕）。因此，丑○○所謂「認識」許德南云云，應僅止於「知悉有許德南此一人物」之程度而已。實則，被告許德南與丑○○間並無業務上指揮監督關係，更無私人往來，自無可能合謀不法配售通嘉公司股票。再者，依丑○○之陳述並不足以證明被告許德南曾託人致電伊要求配售通嘉公司股票，丑○○陳稱：「許董的秘書於電話中表示銀行的客戶有配售通嘉公司股票的需求，我不疑有他就配售了，我印象中是配售5 張通嘉公司的股票，電話中該秘書僅說銀行的客戶有上開需要。」等語（請參該次審判筆錄第31頁）。惟所謂「許董的秘書」究係何人？丑○○亦坦承：「我不知道許德南有無獲得配售，因時間已有點久遠，我只記得當時有位許董的秘書打電話給我，因台新銀行裡面只有一個許董，所以我想許董應該是許德南，但我不認識許董的秘書，我沒有想到這可能是冒名的電話。」等語（請參該次審判筆錄第31頁）。且丑○○亦承認：其當時未確認所謂「許董的秘書」之身分（請參該次審判筆錄第31頁及第34頁）。是以上開所謂「許董的秘書」之「許董」是誰？「秘書」是誰？丑○○全不知悉。丑○○稱「我想許董應該是許德南」云云，乃是「證人之個人意見或推測之詞」，依刑事訴訟法第160 條規定，不得作為證據。丑○○完全未查核所謂「許董的秘書」之身分，亦完全未慮及冒名之可能。丑○○並未表示，所謂「許董的秘書」係受被告許德南指示來電。 ⒉周余珊以其妹癸○○參與配售一事，與被告完全無關，被告亦不知情，被告許德南完全不知悉同案被告周余珊以其妹癸○○參與通嘉科技公司之股票配售一事，且該等行為亦與被告毫無關連，此有下列供述可證： ①同案被告周余珊100 年4 月19日調查筆錄第6 頁之供述：「跟許德南沒有關係」等語，其於100 年8 月11日訊問筆錄第2 頁之供述：「我們一起商量用她〈即癸○○〉的名字去參加的」等語，證人癸○○100 年3 月17日調查筆錄第5 頁之供述：「這5 張〈通嘉公司〉股票是我跟周余珊一起共有的」等語，由上述證詞足證：癸○○獲配5 張通嘉科技公司股票一事，與被告許德南全然無關。 ②由前揭證人即同案被告丑○○及證人林宏哲之供已可知：被告許德南並未提供任何配售名單給丑○○，更未獲配任何通嘉科技公司股票。上開周余珊及癸○○兩人亦均未指證「癸○○」係由被告許德南所提供之人頭。從而，起訴書僅因被告許德南與同案被告周余珊間偶然之金錢往來，即率爾將「癸○○」當作是被告利用其名義參加通嘉科技公司股票詢價圈購，亦有認定事實不憑證據之違法。 ③被告許德南與證人未○○等友人於97年2 月間，曾共同集資新台幣（下同）2 千萬元認購新能光電科技股份有限公司（下稱「新能公司」）之增資股200 萬股（被告出資1,100 萬元，持有110 萬股）。當時新能公司要求：(1) 增資股份僅能以一人名義登記，(2) 增資股份必須由新能公司保管，日後分成三次發還（第一次發還：增資股份登記且簽證後，發還10% ；第二次發還：興櫃掛牌滿一個月，發還10% ；第三次發還：上市（櫃）掛牌滿一個月，發還80% ）。因此，所有投資股東共推未○○為增資股份之登記名義人，此有被告許德南於偵查中提出之被證1 「投資協議書」（未○○於97年2 月22日與新能公司簽署）附卷可證。被告許德南與上開投資人原預期新能公司可於短時間內獲准上市或上櫃，惟因97年9 月間發生之全球金融海嘯影響新能公司之獲利，致延遲新能公司之上市（櫃）時程。被告許德南為確保投資人早日取得股票，乃於98年中透過友人宙○○協調新能公司放寬原約定之股票發還條件。幾經協調之後，終獲新能公司之同意將增資股份自未○○名義移轉予各投資人自己或其指定人之名義，但新能公司仍要求移轉後股票須由該公司之代理證券商- 群益證券保管。因此，被告許德南投資之部分則以妻許林樹里、兒子許浚嘉、許振魁之名義登記持有（共110 萬股），相關過戶手續亦係由被告於98年8 月起負責彙總文件及協助辦理。 ④同案被告周余珊本係台新金控總部之行政秘書，於被告許德南擔任台新銀行董事後，即受台新金控之指派而兼任被告許德南之秘書，協助被告許德南處理相關行政事務及部分私人事務。上述彙總各投資人之過戶文件工作，被告許德南亦係情商周余珊協助。周余珊因幫忙被告許德南處理上述彙總工作，而知悉被告許德南持有新能公司相當數量（110 萬股）之股份，且亦認為新能公司股票有長期投資之價值，乃主動詢問被告許德南可否讓售一小部分持股予伊？被告許德南考量被告許德南之持股期間、新能公司之未來展望及投資報酬等因素，乃同意以每股21元價格出售5 萬股（合計105 萬元）予周余珊。當時雖因被告許德南尚未與新能公司就放寬原約定股票發還條件一事達成協議，致無法於周余珊與被告許德南達成股份轉讓協議時立即辦理股份移轉登記予伊，但被告許德南為110 萬股新能公司增資股份股東，乃不爭之事實。因此，周余珊乃於98年8 月18日先以匯款方式給付55萬元（扣除其先前代被告給付之其他費用3,319 元，實際匯款546,681 元），剩餘之50萬元（加計證券交易稅1,500 元，實際匯款501,500 元）則於當年12月23日（週三）完納稅款、於同年月25日（週五）完成股份過戶後，於同年月28日（週一）以匯款方式給付被告。上開兩筆款項均係匯入被告開立於台新銀行敦南分行帳號0000-00-0000000-0 之帳戶內，此有被告於偵查中提出之被證3 「帳戶明細說明」可證。 ⑤起訴書自行認定：新能公司5 萬股之價值僅為50萬元，因此，周余珊於98年8 月18日所匯款項546,681 元，乃係周余珊將出售通嘉科技公司股票5 張獲利之75萬元，朋分予被告許德南云云，實屬牽強附會。蓋以：起訴書逕以股票面額每股10元認定新能公司5 萬股之價值，既不符經驗法則，亦與實情有違。若被告許德南係透過周余珊而利用癸○○名義獲配5 張通嘉科技公司股票，則何以購股資金45萬元全由周余珊所出資？何以被告不需出資一分一毫？由此足見，購買5 張通嘉科技公司股票確與被告無關。 ⑥起訴書認定：546,681 元係出售通嘉科技公司股票5 張之獲利75萬元中，分配給被告許德南之金額，則周余珊僅分配到203,319 元，二人之分配比例為「72.9% ：27.1% 」。此種分配方式，與本件同案其他遭起訴被告許德南利用他人名義參與詢價圈購之獲利分配模式（86% ：14% 〈Ａ○○與丙○○〉、57% ：43% 〈辛○○與寅○○〉），迥不相同。何況，如前所述，本件購買5 張通嘉科技公司股票之45萬元資金全為周余珊所出，被告許德南既不知情且未出資，則何以被告許德南受分配之獲利為周余珊獲利之2.7 倍？然起訴書中就此亦為另一種「獲利分配」並未舉出任何證據予以證明，即率爾認定被告許德南係透過周余珊利用癸○○名義獲配5 張通嘉科技公司股票云云，亦有認定事實不憑證據之違誤。由上可知，被告許德南與周余珊於98年間之金錢往來，確係因買賣5 萬股新能公司增資股份之交易而為，與周余珊借用癸○○名義獲配5 張通嘉科技公司股票一事，毫不相關。此二者均為周余珊個人股票投資之理財行為，實與被告許德南無涉。起訴書錯誤連結，並不可採。 ⑦實務上未上市上櫃股票之買賣僅需買賣當事人間議定價格即可，既不受面額之拘束，亦未必與上市上櫃後之行情相同。就證人即臺灣證券交易所股份有限公司（下稱「證交所」）組長壬○○102 年4 月25日當庭證述指出：股票如有上市才歸證交所負責，如未上市而有掛牌興櫃就歸證券櫃檯買賣中心負責；至於未上市上櫃之股票，股東間若要轉讓，價格就由股東間自行協議（參該次審判期日錄音）。由此可知，未上市上櫃股票之買賣，並非透過證交所或證券櫃檯買賣中心辦理，尚無「牌告價格」或「正常行情」可資依循，故僅需買賣當事人間議定價格即可。另參以證人未○○於102 年3 月7 日之證述：「於98年間，綠能等股票上市櫃都很高，淨值都三、四倍以上，我是從網路上知道新能光電科技股份有限公司股價最高有到70元，至於我移轉時股價一定是在票面值以上的，所以我就留著。」（請參該次審判筆錄第9 頁）等語。證人宙○○證述：「（被告許德南之辯護人傅祖聲律師問：『除了新能光電科技股份有限公司外，你是否買過其他未上市的股票？』）…我以前有買過展旺生技，買的時後也是50幾元一股，上市上櫃後變成30幾元一股。另我還買了大同綠能，當時每股是300 多元，現在每股才剩下20幾元，也有可能的。」（參該次審判筆錄第24頁至第25頁）等語。⑧ ⑴由訴外人之新能公司股票99年2 月成交15.5元之證券交易稅繳款書（請參被證1 ）可知，新能公司股票於99年2 月仍有高於10元面額以及高於15元增資發行價格之15.5元成交價格，新能公司股票確實走勢看好。被告許德南於98年間以每股21元出售未上市上櫃之新能光電科技股份有限公司（下稱「新能公司」）股票，亦屬合理之價位。追加起訴書第49第至第50頁稱：「…被告周余珊與許德南辯稱每股21元之成交價顯屬無據。縱被告許德南認為甚有前景而溢價出售，則被告許德南所指之21元，亦比增資股15元之單價，獲利達40% 〈（21-15 ）/15=40% 〉，亦與常理有悖。」云云，則係昧於證券實務之推論。蓋以，實務上，因增資股之發行有一定之時程，期間市場股價可能發生波動，故公司訂定之增資股發行價格，通常會較已發行股之市場行情為低，以期吸引投資人之資金投入。追加起訴書以該增資股價格與被告許德南、周余珊間成交之21元價格作比較，顯已違背證券交易實務及經驗法則，自無足採。再由被證2 （98年8 月太陽能類股代表性股票淨值及股價比較表及走勢圖）表列5 家代表性太陽能產業公司股票可知：各家股票於98年8 月間之漲勢驚人，其該月份20日均價相對於該年度每股淨值之比，最低者已有2.95倍，最高者竟可達4.46倍。益證：98年間太陽能產業股票確實頗為熱門，新能公司同屬該種產業，依當時同類股市場行情比較判斷，新能公司之前景亦甚看好，故被告方出價21元，亦僅為該公司每股淨值之約2.4 倍。另由被證3 之資產負債表觀之，展旺生命科技股份有限公司（下稱「展旺公司」）100 年6 月至101 年3 月間，每股淨值最高為100 年8 月之11.63 元，之後一路下滑至101 年3 月間之9.07元。值此展旺公司每股淨值較低之際，其於100 年8 月仍以每股52元之價格發行新股，而實際上亦有包括被告許德南在內之投資人認股並繳款（請參被證4 ）。檢察官追加起訴書指稱被告周余珊「買受新能公司股票5 萬股，每股面額為10元，並非21元」云云（請參追加起訴書第45頁表第38列），欲以此羅織：被告許德南於98年8 月18日自被告周余珊收受之54萬6681元，係周余珊用以朋分出售通嘉公司股票之獲利。然追加起訴書此處之認定及推論，並不符未上市上櫃股票之交易實務，亦與實情有違，殊不可採。 ⑵追加起訴書第50頁表第46列，所謂「資金流程顯屬被告許德南得悉調查局調閱通嘉公司相關資金流程所為之掩飾」云云，其時序顛倒，顯違常理該等款項確係為支付買受新能公司股票之價金，而與所謂購買通嘉公司股票毫無關連。被告許德南係於100 年4 月19日接受法務部調查局臺北市調查處（下稱「臺北市調處」）詢問時，方知檢調機關正對本案進行調查，被告之前既知不曾聽聞通嘉公司（請參臺北市調處卷(二) 〈100 年偵字第8127號〉所收該次調查筆錄第6 頁）、亦未曾參與通嘉公司股票配售事宜、更不可能知悉調查局調閱通嘉公司相關資金流程。同案被告周余珊轉帳54萬6681元及50萬1500元予被告許德南之日期，分別為98年8 月18日及98年12月28日，此距被告許德南於100 年4 月19日受臺北市調處調查詢問之時點，各有約1 年7 個多月及1 年3 個多月之差異，顯屬不相干之事實。 ⑶被告許德南於100 年4 月19日接受臺北市調處詢問時則陳稱：「…我就用每股21元的價格賣給她，但我有吸收一些小額的手續費跟稅款，因為她說她錢不夠，因此就分2 次將款項匯給我（詳細日期已記不清楚，前後大約間隔數月），我記得她先付我訂金大約54萬餘元，第2 筆於交割完成後再匯款給我50萬元。」（請參該次調查筆錄第2 頁至第3 頁）及「…周余珊要向我購買5 萬股新能光電公司的股票，而且也將扣除手續費等相關費用後的頭期款54萬6681元匯款給我…」（請參該次調查筆錄第6 頁）等語。上開周余珊98年8 月18日匯款目的在支付購買新能公司股票之部分價額（105 萬元中之55萬元），而實際匯款金額之所以為54萬6681元（與應付之55萬元有3,319 元之差額），乃由於周余珊扣除代被告許德南墊付祝賀訴外人蔡富吉接任臺灣金融控股股份有限公司總經理花禮費用3,000 元（蔡富吉為此曾於98年8 月5 日回以謝函〈被證5 〉）及其他郵資、車資等雜費319 元所致。由此可知，上開98年8 月18日54萬6,681 元及同年12月28日50萬1,500 元（其中1,500 元為稅金）之匯款，確係被告周余珊為購買新能公司股票所支付之價金，分兩次付款乃由於被告周余珊手頭金額有限，匯款總數與股票總價額之所以有3 千餘元之差額，亦僅係由於被告許德南返還被告周余珊前述其他雜項支出墊付款之故。該等匯款之目的若真係為掩飾追加起訴書所謂之通嘉股票獲利分配，被告當會務求轉帳金額與新能公司股票總價分毫不差，何致於有此一差額，使檢調機關就此大作文章？由此可知，追加起訴書以被告周余珊之實際轉帳總額與新能公司股票價額之些微差異，妄加臆斷其意在掩飾云云，其論理粗糙、更無實據，顯不可採信。⒊「台証證券」並非證交法第171 條第1 項第3 款所稱「已依本法發行有價證券公司」，故起訴書稱被告背信之對象為「台証證券」，而應依該法條論罪云云，其適用法律顯有違誤： ①按，金融控股公司法（下稱「金控法」）第29條第1 項、第2 項及第4 項明定可知，原本已依證交法發行有價證券之銀行、保險或證券公司，經由金融控股公司法第29條規定之股份轉換程序後，即成為金控母公司百分之百持有之一人公司，並於股份轉換基準日終止上市或上櫃。換言之，該等銀行、保險或證券公司在股份轉換基準日之後，本質上即已非本罪所稱「已依本法發行有價證券公司」，並無「適用」證交法之餘地。金控法第29條第4 項雖規定該等銀行、保險或證券公司仍應「準用」證交法有關公開發行之規定，然參酌行政院就本項規定之提案說明：「為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構之穩健經營及資本健全，於第四項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保證或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」，故金控法第29條第4 項所謂「準用證券交易法有關公開發之規定」，僅係指準用證交法中「財務業務資訊揭露」及「盈餘公積之提撥」之相關規定而已。至於該法針對公開發行公司特別規定之刑事責任條文，本諸罪刑法定主義，自不在「準用」之列。臺灣板橋地方法院98年度金重訴字第2 號刑事判決、臺灣臺北地方法院（下稱「臺北地院」）96年度重訴字第19號刑事判決、臺北地院98年度金重訴字第40號刑事判決、上開臺北地院96年度重訴字第19號及98年度金重訴字第40號判決亦均採身相同之見解（前雖經臺灣高等法院撤銷改判，惟該第二審判決又經最高法院以103 年度台上字第2792號刑事判決撤銷在案，並將該案件發回臺灣高等法院更審）。因此，上開臺北地院判決已回復至撤銷前之狀態），其見解仍足以作為本案之參考。此外，財經法學者王志誠教授亦認為：「當金融機構轉換成為金控集團後，係由新設立之金融控股公司成為『己依本法發行有價證券之公司』，而金融控股公司旗下之銀行子公司、保險子公司及證券子公司不論有無向主管機關廢止公開發行或撤銷公開發行，實質上已不再處於公開發行之狀態，因此金融控股公司法第29條第4 項始特別規定『仍應準用證券交易法有關公開發行之規定』，而在立法技術上採取『準用』之方法，以解決法律形式與實質間之差異。再者，證券交易法第171 條第1 項第3 款之所以規定特別背信罪，主要是考量『已依本法發行有價證券公司』之董事、監察人或經理人，若意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，因受害對象包括廣大之社會大眾，實有必要嚴以懲處。惟銀行、保險公司及證券公司…已成為一人公司，其股權不再分散，實際上已不再處於公開發行之狀態，自非屬證券交易法上之『已依本法發行有價證券之公司』，因此在法律適用上，不得直接以證券交易法第171 條第1 項第3 款規定相繩。」（附件7 ）。由此可知，公司是否處於公開發行狀態，不能憑「有無向主管機關廢止公開發行或撤銷公開發行」而作形式判斷。 ②經查，台新銀行前與大安商業銀行股份有限公司合併，以台新銀行為存續公司，並以股份轉換方式於91年2 月18日成立台新金融控股股份有限公司（下稱「台新金控」）（被證7 ）。台証公司則係於91年12月31日依金控法第29條第1 項規定以股份轉換之方式成為台新金控百分之百持有之一人公司，並依同條第2 項規定於同日終止上櫃（被證8 ），已不能於證券集中交易上市上作為買賣交易之對象，其性質上已非「公開發行公司」。揆諸前揭說明，台新銀行及台証公司均非證交法第171 條第1 項第3 款所稱「已依本法發行有價證券公司」，除無從直接「適用」證交法相關規定外，亦無「準用」證交法第171 條第1 項第3 款之餘地。 ③是以，被告許德南雖為台新銀行之董事、同案被告丑○○雖為台新証證券之經理人（被告於台証證券並無任何職位或職務），惟台新銀行及台証證券均非證交法第171 條第1 項第3 款所稱之「已依本法發行有價證券公司」，故不論起訴書指摘被告背信之對象為「台新銀行」或「台証證券」，其法律適用均顯有違誤。 ⒋ ①即使假設本件仍有證交法第171 條第1 項第3 款之適用（惟被告否認之），本件亦因「台証證券」並未受有損害，而不應對被告以該罪相繩，按最高法院96年台上字第2453號刑事判決，可知：證交法第171 條第1 項第3 款前段之罪，乃係刑法第342 條背信罪之特別規定。證交證交法第171 條第1 項第3 款係於93年4 月28日增訂，其立法理由可知，證交法第171 條第1 項第3 款之增訂，乃係鑒於公開發行公司之董事、監察人或經理人利用職務之便挪用公款或掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序並損及投資人權益，而將原應以刑法背信罪論處之行為「加重其刑責」，藉由刑度之提高俾收嚇阻之效。因此，解釋上本罪在犯罪構成要件上應與刑法背信罪一致，仍應以「致被害公司之財產或其他利益受有損害」為要件。若與其他金融、保險法規有關特別背信罪之規定相較，亦可知：證交法第171 條第1 項第3 款前段之罪須以「致被害公司之財產或其他利益受有損害」為要件。況且，證交法第171 條第1 項第3 款業於101 年1 月4 日修正為：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」而依刑法第2 條第1 項但書規定比較新舊法適用結果，應認以新法為有利於本案被告。則檢察官並未就「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件為任何舉證，自應為有利於被告之認定，而為被告無罪之諭知。是以，縱認假設本件仍有證交法第171 條第1 項第3 款之適用餘地（惟被告否認之），則檢察官亦應舉證證明：「台証證券」或「台新銀行」受有何等具體之損害？且損害金額達新臺幣5 百萬元。實則，前台新金控總經理Ｃ○○於101 年3 月29日在鈞院作證時業已證稱：「台証（應為「証」）公司在財務上是沒有受承銷的財產損失…。」（請參同日審判筆錄第10頁第3 行），則被告自不應構成證交法第171 條第1 項第3 款之罪。 ②由安侯建業聯合會計師事務所103 年9 月20日鑑定報告（下稱「第二次鑑定報告」）可知，台証公司並未遭受損害達新臺幣（下同）500 萬元。經查，第二次鑑定報告認定：「因配售股數不足將造成主辦承銷商台証公司未得到應有獲利，若台証公司受有損失，似可推論對台証公司之營運及形象具有影響，而將造成公司長期性之股價下跌。惟此部份依凱基證券股份有限公司（2009年12月合併台証公司後之存續公司，以下簡稱凱基公司）以該案發生後六個月之股價與上市證券及以證券為主金控公司股價之平均漲幅比較之，其差異並不顯著。」（第2 頁至第3 頁），以及「惟此部分依凱基證券股份有限公司（2009年12月合併台証公司後之存續公司）以該案發生後三個月及六個月之股價與上市證券及以證券為主金控公司股價之平均漲幅比較之。可比較公司（係以上市證券及以證券為主金控為樣本公司，包含群益證券公司、元富證券公司、統一證券公司、元大金控公司及富邦金控公司）為比較基準，凱基公司與比較基準於該案發生後三個月及六個月之股價比較…凱基公司於2010年8 月至2010年10月間之股價上漲幅度為3.2%，比較基準之同期間股價漲幅為0.7%，而凱基公司於2010年8 月至2011年1 月間之股價上漲幅度為13.4% ，比較基準之同期間股價漲幅為11.7% ，其三個月及六個月之差異分別為2.5%及1.7%，其差異似不顯著，惟凱基公司三個月及六個月之股價表現均較比較基準之上市證券及以證券為主金控公司之股價為佳。」（第7 頁）等語。由上開第二次鑑定報告內容可知，台証公司合併後之存續公司之股價不僅未因檢察官認定之行為而下跌，反而上漲，且上漲幅度比「比較基準之上市證券及以證券為主金控公司之股價」為優，並無「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之情形。是以，被告絕無可能觸犯證交法第171 條第1 項第3 款之背信罪。 ③商譽損失能否具體量化，乃鑑定人之專業判斷，檢察官稱鑑定報告「主觀率斷」云云（檢察官103 年5 月13日補充理由書第2 頁），並無理由，洵不可採。檢察官所引之臺灣高等法院判決業經最高法院撤銷在案: 檢察官所引之臺灣高等法院101 年金上重訴3 號判決，業經最高法院以102 年度台上字第1768號判決撤銷在案，，且最高法院於該判決中指摘：「然縱認華南永昌證券公司之『商譽』確因上訴人等前揭違背職務之行為而遭受損害；因『商譽』乃無形資產。原判決並未敘明華南永昌證券公司因上訴人等違背職務之行為，『商譽』受損所致具體金額損害之認定標準…」等語（附件4 ），可知，上開檢察官所引臺灣高等法院判決並不足以佐證「商譽損失可以量化」之主張。依據罪刑法定主義，證券交易法第171 條第1 項第3 款既明文規定以「損害達新臺幣五百萬元」為構成要件，則商譽損失既不能具體量化，故無論其程度如何，檢察官皆不應為了入人於罪，而強求鑑定報告必須提出一具體數字，以期適用該條文。 ④鑑定報告並無矛盾之處，檢察官指稱該報告「矛盾」云云( 參檢察官103 年5 月19日補充理由書第2 頁) ，實屬斷章取義、曲解文字，毫不足採。鑑定報告將商業性評估及適法性評價兩者並陳，實無矛盾可言。依現行及98年2 月19日版「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第4 條之1 均規定，證券承銷商包銷有價證券，就「未上市（櫃）之公開發行公司辦理現金增資承銷案件，得自行認購比例上限為承銷總數之百分之十五。」。由此可知，該規定乃賦予證券承銷商自行認購比例之「上限」，而非課以自行認購之「義務」。鑑定報告第26頁已指出：「…得自行認購比例上限為承銷總數之百分之十五，表示承銷團隊可承銷配售數量上限為600 張…承銷團隊僅獲得配售390 張（台証300 張及協辦券商90張）…除主辦承銷商台証以外，協辦承銷商皆已取得證券承銷契約內容所載之包銷數量，故配售通嘉股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証所有，其應有獲利…估算為NT$24,394,375 ，此金額為台証因獲配股數不足，所產生應有卻未得到獲利…」等語，可知鑑定報告所稱「應有卻未得到獲利」等語，乃係比較台証綜合證券股份有限公司（下稱「台証證券」）「實際獲得配售張數」及「最大可能獲得配售張數」後所得之商業性評估；至於鑑定報告同頁另指出：「…承銷團隊獲得配售390 張已達通嘉此次現金增資承銷總數9.75% ，雖未達15% 但仍超過5%，仍於法令規範內故未造成台証損失。」等語，則係判斷台証證券實際獲得配售張數「是否違反規範要求」後之適法性評價。上開「應有卻未得到獲利」及「仍於法令規範內故未造成台証損失」，二者分屬基於兩種不同觀點所作成之結論，兩者並陳，可謂十分周延，並無任何矛盾之可言。 ⑤鑑定報告以「巨大」一詞用於造成無法具體量化損失之負面影響，符合中文文法，並無矛盾之處，教育部「重編國語辭典修訂本」對「巨大」一詞之第1 項解釋為：「很大、重大。如：『短短的二年間，想不到這裡就有如此巨大的改變。』」（被證6 ），其所用例句即係以「巨大」形容「改變」之程度，而「改變」未必「可具體量化」，由此可知，形容詞「巨大」，並非僅得用於「可具體量化」之事物。法令用語亦常將類似於「巨大」之形容詞，用於「無法具體量化」之事物。例如：刑事訴訟法第64條之「重大理由」及同法第163 條、第254 條及第296 條之「重大關係」皆有「重大」一詞，而「理由」及「關係」未必可具體量化。由此可知，鑑定報告第29頁稱：「…對通嘉股價及經營皆產生巨大負面影響，造成通嘉有形與無形損失，但此損失無法具體量化。」等語，並無矛盾之處。是檢察官之指摘，並無可採。 被告周余珊及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈡】 ⒈被告周余珊於台新金融控股股份有限公司（下稱台新金控公司）係擔任行政助理（秘書），並非公司法或證券交易法所定之經理人，蓋依公司法第29條第1 項第3 款，股份有限公司經理人之任免，係專屬董事會之決議事項，須經董事會決議行之。公司法第8 條、第31條規定公司經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，在執行職務之範圍內，亦為公司負責人，是公司經理人委任或解任，則應於到職或離職後15日內，向主管機關申請登記，公司之登記及認許辦法第9 條亦有規定；又「如銀行係以股份有限公司組織，包括董事、監察人及經理人，至經理人之範圍，原則上包括總經理、副總經理、協理、經理、副經理。非屬以上職務名稱，而依民法第五百五十三條、第五百五十四條、第五百五十五條及公司法第三十一條第二項之規定，亦為經理人。雖具以上經理人之名稱而依銀行章程或契約約定不具上揭經理人職權者，即非屬經理人。」財政部台財融（一）字第0000000000號函亦解釋在案（被證一）所謂公司經理人，應經董事會決議任免，並向主管機關申報之，對內可管理公司，對外並有代表公司之權，如未具備以上條件，則非屬所謂經理人，合先陳明。被告周余珊自民國79年進入台新銀行股份有限公司任職，95年起改編至台新金融控股股份有限公司（下稱台新金控公司）擔任行政助理（秘書），工作內容主要負責台新金控大事誌編製工作、打字、收集資料及為主管處理事務等，職稱雖調整為經理，惟職務內容始終為行政秘書（被證二），並無為公司管理事務、簽名及為訴訟行為之職權，被告之任職及報酬，亦非由公司董事會決議定之，更從未登記為公司經理人，有台新金控公司登記事項表在卷可稽。準此，依前揭法令及財政部台財融（一）字第0000000000號函所示，被告並非所謂公司經理人，至為顯然，是公訴人指稱被告擔任台新金控公司經理人云云，顯有誤解。 ⒉ ①按購買股票、基金等金融商品為被告投資理財之方式，長期以來，被告即經常注意股市相關訊息。民國98年間，被告周余珊由網路上得知由台証綜合證券股份有限公司（下稱台証證券公司）輔導上市之通嘉科技公司欲進行股票詢價圈購程序，因通嘉科技公司乃台灣積體電路製造股份有限公司轉投資之IC設計公司，投資大眾多看好其股價，被告周余珊亦有興趣投資，且被告周余珊並非台新金控公司經理人，與台証證券公司並無利害關係已如前述，故被告周余珊自得參與通嘉科技公司之股票圈購，應無疑義。然因被告周余珊過往參與抽籤往往未中選，而胞妹著癸○○向有偏財運，乃與之商議以伊名義參加，擬圈購通嘉科技公司股票20張，如幸運中選，股票售出後獲利各半分配，而伊先前積欠被告周余珊之款項可以此筆獲利抵償，癸○○聞言欣然同意，被告周余珊乃將癸○○圈購單及聲請書交付台証證券櫃檯申請辦理股票圈購，之後證券商通知癸○○圈中5 張股票，被告周余珊再由癸○○處得知此消息。 ②至於丑○○稱當時有位自稱許董的秘書打電話給伊，表示銀行客戶有配售通嘉公司股票的需求云云。惟查，被告周余珊與丑○○互不認識，被告從未致電丑○○，丑○○亦稱並不認識被告，當時未確認來電者身分，不知道姓名，也沒辦法透過聲音辨認當初打電話的人，之後也未再回覆許德南或他的秘書（參102 年4 月11日審判筆錄第34頁、第33頁），被告周余珊從未因通嘉公司股票圈購乙事致電丑○○，丑○○所述證詞，不能作為被告不利之認定。準此，被告確實依程序透過證券商櫃台辦理圈購，並未透過林宏哲或任何人事先安排，更無任何相關人士知道癸○○係被告之妹，此由許德南、林宏哲等人均稱不知情可證（參林宏哲100.2.17調查筆錄第2 頁、100.8.29詢問筆錄第3 頁），甚至同案被告丑○○、另案被告丁○○等人亦從未言及被告，足見被告周余珊確實與渠等無涉，當初係單純自發參與通嘉公司之詢價圈購。起訴書第37頁指稱被告並未真正將圈購單與聲請書遞交台証證券云云，不但純屬臆測，且與起訴書第27頁已認定被告有將圈購單交與台証證券承辦人乙節，前後矛盾，顯不可採。 ③被告周余珊與胞妹癸○○共同圈購系爭通嘉公司股票，約定獲利對半分配，其後癸○○獲利部分用以清償先前向被告之借款等節，業經證人癸○○於偵審期間證述歷歷，查被告周余珊前與胞妹癸○○共同圈購系爭通嘉公司股票，約定如有圈中並出售獲利時則對半分配，其後圈中5 張通嘉公司股票，股款計新台幣（下同）45萬元，因僅圈中5 張，與預期之20張落差甚大，被告不願動用定存解約，乃改自被告自個人帳戶提款197,000 元（參被證七），另向家人貸借25萬元（家用零用金5 萬元，向胞姊支借20萬元）加上身上現有現金3000元，籌足45萬元後於98年8 月11日繳足股款。準此，通嘉公司圈購股款確實由被告處理籌措，然癸○○或因股款由被告處理而以癸○○名義付款，乃稱股款45萬元係伊向被告所借，然僅是雙方認知上之不同，事實上該股款有部份也是被告向家人貸借而來，無論如何，該資金來源並未涉及不法，無何可議之處。嗣通嘉公司順利上市後，股價如市場預期相當不錯，然被告周余珊並不追高，認為小賺即贏，乃決定出售全部通嘉公司股票獲利了結，於98年8 月18日得款120 萬元（參上開被證七），扣除被告周余珊墊付之股款，共獲利754,646 元，其中75萬元對半分配各人可獲37萬5 千元，癸○○則將此獲利用以清償先前之借款（即買房子的錢，參癸○○100 年3 月17日調查筆錄第7 頁、鈞院104 年1 月8 日審判筆錄第29頁），癸○○並於本案公訴人詰問時證稱：「（問：這檔股票妳賺了75萬元，妳稱75萬元是要還之前向姐姐周余珊的借款，故妳賺了75萬4646元？）不對，應該說扣掉成本後的獲利，算是我跟她拆半對分，37萬多，我這部分獲利就還我的欠款。」（參鈞院104 年1 月8 日審判筆錄第32頁）。被告周余珊與癸○○為手足至親，姐妹情深，且以癸○○名義圈購股票成功，被告因此獲利頗豐，又藉此次投資收回借款，被告大方將剩餘零頭分歸癸○○，亦在情理之內。準此，出售股票所得1,204,646 元扣除股款、被告周余珊之獲利及償還借款，結算後剩餘4646元，癸○○於本案偵查時稱最後分得該4646元，並無矛盾之處。乃公訴人未察始末，斷章取義，指稱癸○○所稱獲利部分有75萬元、37萬5 千元、4646元等3 個版本，前後不一云云，顯屬曲解。綜上，被告周余珊與胞妹癸○○共同圈購系爭通嘉公司股票，並約定獲利對半分配，業經癸○○證述歷歷，確屬實在，並無不法。 ⒊由上述三、㈢亦可證被告未為任何欺詐行為甚明。另本件公訴人指稱共同被告許德南要求被告周余珊代為尋覓人頭並要求丑○○配售股票圖利，從而主張被告與許德南等人共同涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款公開發行公司違背職務罪嫌、刑法第342 條第1 項背信罪嫌與洗錢防治法第11條第1 項之洗錢罪嫌云云。惟查，姑不論被告周余珊並非所謂公司經理人，且係自發透過公開管道得知，確實依程序透過證券商櫃台合法辦理股票圈購而無公訴意旨所指有違背職務而牟取不法利益之情；況且，本案起訴事實與詐術顯然毫無關聯，公訴人所援法條更與詐欺罪要件迥不相同，本案是否得變更起訴法條實有待商榷，併此陳明。 ⒋ ① 被告周余珊為購買新能光電科技股份有限公司（下稱新能光電公司）股權，乃匯款546,681 元與上司之一即台新銀行董事許德南，嗣股票完成過戶後，再支付50萬元，上開資金之交付與被告周余珊投資圈購通嘉公司股票毫無關係。緣被告周余珊於95年起台新金控公司擔任行政助理（秘書），負責為主管處理行政事務，上司為台新金控公司副總經理林明男，台新銀行前總經理蕭啟賢、顧問林國楷，97年8 月台新金控公司新聘任許德南為台新銀行法人代表董事，被告周余珊受台新金控公司指派兼任其秘書，協助處理上司之一許德南交辦事項。惟被告周余珊僅於公事上與許德南有接觸，私下並無往來。嗣被告周余珊因許德南交辦處理新能光電公司股票移轉過戶相關事宜，斯時關於替代新能源如綠能、風能、太陽能之話題相當熱門，而新能光電公司主要研發太陽能產業設備，前景可期，被告相當心動，乃向許德南表示有意願購買其持股，而許德南斟酌其股票持有期間及利息，決定將登記於名義人未○○名下之新能光電公司股票，以每股價格21元出售，經被告評估同意以該價格購買50張股票，股款合計1,050,000 元。因被告周余珊希望儘快敲定交易，又約略得知該股票設有閉鎖期不能馬上辦理過戶，兩相權衡，被告乃向許德南委婉表示因資金不足無法一次付清全額，雙方乃協議先支付55萬元作為訂金，其餘50萬元，待股票過戶後再予付清。被告周余珊遂於98年8 月18日自個人帳戶提款746,000 元（並非轉帳至0000000000000000帳號，該帳號係銀行內部作業填入之過渡性會計帳號），其中546,681 元係股權訂金55萬元扣除被告周余珊先前代許德南墊付費用後轉帳與許德南，並於存入憑條上註明該款項係作為購買新能光電科技公司股權之訂金（參被證三）；餘20萬元則用以清償前開被告周余珊為購買通嘉公司股票而向家人貸借之款項。尾款50萬連同稅金1500元則俟同年12月25日被告周余珊完納稅額後取得新能光電科技公司股權時（參被證四）付清，以上合計轉帳1,048,181 元。 ②準此，被告周余珊為購買新能光電公司股票，乃兩次轉帳與許德南，僅因適逢被告周余珊出售通嘉公司股票獲利，公訴人即指被告周余珊係許德南人頭戶，所為均係為掩飾資金流向云云，顯屬臆斷。尤其，被告周余珊於98年8 月18日自個人帳戶提款746,000 元，被告如欲隱匿流向，直接以現金交付許德南即可，何須以轉帳方式留下紀錄；而被告周余珊當天為轉帳許德南，於台新銀行填寫取款條及存入憑條各一，公訴人所指0000000000000000帳號，該帳號係銀行內部作業過渡性會計帳號，並非被告周余珊轉帳與該帳號，被告周余珊確實自個人帳戶提款後旋即轉帳與許德南，公訴人不察而認被告轉帳與該帳號，顯屬誤解。實則，通嘉公司股款係被告自籌而來，轉帳與許德南則係為購買新能光電公司股權，無論購買通嘉公司或新能光電公司股權，均係被告自身投資理財之一環，要與所謂洗錢犯罪無涉。至於轉帳金額1,048,181 元與購買新能光電公司股款105 萬元有少許出入，係因被告周余珊於第一次轉帳時將訂金55萬元扣除代墊款項而生之些微差異，公訴人僅以金額不符即悍指被告犯罪，被告周余珊甚感委屈；何況，被告周余珊出售通嘉公司股票固得款120 萬元，惟扣除股款45萬元後餘75萬元，然被告周余珊轉帳與許德南總計1,048,181 元，果被告為許德南之人頭戶，則被告還需自掏腰包貼補約30萬元給許德南，寧有此理。凡上情節，益見被告周余珊確實並非所謂人頭戶，更與所謂洗錢無涉，實甚灼然。至許德南原本係將新能光電公司股票登記於未○○名下，以及未○○與新能光電科技公司間存有投資協議等節，被告周余珊當時並不知情，惟細繹卷附投資協議書第一條第4 項僅約明公司集中保管股票期間「最長」不得超過三年，並非約定由公司強制保管三年不得轉讓，且該公司確實於98年12月25日即同意將股權辦理過戶，被告周余珊於此時支付尾款與許德南，乃屬當然。基上，許德南確實有權處分其實際持有之新能光電公司股權，被告周余珊付款買受，並無不法，亦非所謂藉以掩飾資金流向甚明。 ③末查，股價本有漲跌起伏，本不能單以票面價值計算股價，不但上市公司股票如此（參被證六、被證八），未上市公司股票則係採議價方式交易，只要買賣雙方你情我願，同意買賣金額即可成立交易，股票票面金額並非實際交易單價。而當時能源類股行情看俏如前述，其實，該公司股價公開發行後，證券商之參考報價亦曾漲至25元至30元不等（參被證六），是被告周余珊當時認為在新能光電公司公開發行前以每股21元購買其股票，應屬合理。公訴人僅以票面金額10元認定前開新能光電公司股票價值僅50萬元，已與市場交易情況不符，再以許德南出售股票之定價高於增資股定價認許德南溢價出售云云，亦屬偏頗，並不可採。被告周余珊兩次轉帳許德南購買新能光電公司股權並持有迄今5 年有餘，單純之股權交易並未涉及任何不法甚明。 ④基上，98年8 月18日出售通嘉公司所得120 萬元，皆由被告所有支配，資金流向透明可查，並無任何因犯罪而隱匿之情，爰將前述被證七帳戶明細整理如下：提款746,000 元，20萬元係償還先前向胞姊借貸用以支付通嘉公司股款，另55萬元預計用於向許德南買受新能光電公司股權訂金，實際轉帳546,681 元。轉帳5 萬元至被告丈夫丁冠瑋帳戶，係償還先前向家用零用金借支支付通嘉公司股款。轉帳20萬元與被告本人證券帳戶。轉帳10萬元與被告本人活儲帳戶。餘104,000 元留存原帳戶。以上合計120 萬元，被告於98年8 月18日之資金流程透明可查，亦有當時台新銀行取款及存入憑條在卷為憑，公訴人指調查局於民國100 年時發動追查，被告始事後補作資金流程云云，牽強附會，且非事實。 ⒌ ① 智富會計師事務所林素菁會計師就通嘉科技股份有限公司所為鑑定報告，其鑑定結果顯示通嘉科技公司、台証、台新銀及台新金，均無損失產生。惟被告並非台新金控公司經理人，更與通嘉公司無涉，並非證券交易法第157 條適用對象，系爭鑑定報告誤將被告納入歸入權之行使對象，顯屬違誤，合先說明。安侯建業聯合會計師事務所曾國禓會計師鑑定結果為無論通嘉公司或台証公司，均未因本案而受有重大損害，顯與前次林素菁會計師鑑定認為通嘉公司及台証、甚或台新金、台新銀均無損失之結果相符。 ②通嘉公司之合理每股價值約為新台幣89.8~106.6，通嘉公司與台証證券議定承銷價格80~88 元並未低估通嘉公司上市初次公開發行募股承銷價格，通嘉公司並未因承銷價格議定造成損失。（參鑑定報告第2 頁第壹大項第一點第（一）項、第4 頁第貳大項）。又本案發生後3 個月及6 個月期間，通嘉公司與同類型上市櫃類比IC公司平均比較，其股價跌幅差異並不顯著。（參鑑定報告第6 頁中段說明）台証公司其後與凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司）合併，並以凱基公司為存續公司，而本案發生後3 個月及6 個月期間，凱基公司股價不但持續上漲，其表現更較同類型上市證券及以證券為主金控公司之股價為佳（參鑑定報告第7 頁末段）。 ③綜上，依本次安侯建業會計師事務所曾國楊會計師所為鑑定報告，其結果顯示通嘉公司及台証公司均無損失產生，足見本案並不構成證券交易法第171 條第1 項第3 款規定須致公司遭受損害達新臺幣五百萬元之要件甚明。至於通嘉公司發行股票募資完成後，股票已成為各股東之財產，此後通嘉公司股價之漲跌，並不屬通嘉公司本身之獲利或損失，亦即股價下跌並不會造成通嘉公司財產上之損害。基此，鑑定人以事後通嘉公司股價計算通嘉公司之損失額，顯屬誤解，併此陳明。 ⒍綜上所陳，被告並非公司法及證券交易法所定之經理人，公訴人容有誤會，且被告之妹係透過證券商圈中通嘉公司股票，並未透過任何第三人安排內定，被告更非所謂人頭戶，被告單純投資行為且資金流向透明，並無刻意規避隱匿，卻遭曲解為犯罪，殊屬無理，為此特呈辯護意旨如上，狀請鈞院鑒核，請為被告無罪之諭知。 被告李仁傑及其辯護人辯稱：【追加起訴書犯罪事實欄三、㈠⒋】１ ①按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。如貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。上述業經最高法院81年台非字第233 號判例、91年台上第3929號判決、91年台上字第6756號判決、93年台上字第2541號判決、94年台上字第2378號判決等實務見解明文揭示。②本件被告李仁傑固不否認曾以李聖青名義獲配3 張詢價圈購股票，獲利47萬6682元等事實，但被告對於通嘉公司之李浩民、卯○○及台証證券承銷員等人如何決定詢價圈購人選、他人如何從中獲取利益乙事，事前毫無所悉，而辛○○與卯○○之供述中亦未指述被告李仁傑與其有何犯意聯絡或行為分擔之情事，然公訴意旨卻以「因承辦期間出力甚多」等含糊敘述，認定被告李仁傑與辛○○、卯○○關於背信、與違反證券交易法之罪名間，應依共同正犯論處，顯為率斷。 ③ ⑴100 年3 月10日，同案被告辛○○於法務部調查局臺北市調查處（詳100 年3 月10日調查筆錄第10頁）陳稱：「（問：你認不認識李仁傑？）我沒有印象。（問：那為何在你前述自己製作的檔名「Phone number」內標籤檔「法人」有在永豐李仁傑的名字欄位註記「3 」，也就是配到通嘉公司股票3 張？）這個註記是我根據卯○○的資料來做註記，李仁傑也是出現在卯○○製作資料的法人當作。法人的部分都是卯○○在聯絡的。（問：經查，李仁傑是任職於永豐金證券，是協辦通嘉公司股票上市的業務經理，按理跟通嘉公司的接觸是最頻繁的，你說對李仁傑沒有印象顯不合理，你作何解釋？）協辦券商跟通嘉公司接觸並沒有像主辦券商這麼多，而且有接觸主要也是跟卯○○接觸，就連主辦券商的台証證券我也只認識3 個人，分別是丑○○、丁○○和酉○○，我真的對李仁傑沒有太大的印象。（問：卯○○難道沒有跟你說李仁傑是通嘉公司詢價圈購案的協辦券商主管，李仁傑的身分根本不能配售到股票？）我沒有印象。」其於101 年10月11日在鈞院審理時陳稱：「（問：是否認識李仁傑？）李仁傑我不認識。（問：為什麼李仁傑可以用李聖青的名義購買通嘉公司的股票3 張？）卯○○當初有跟我提過要給李仁傑幾張這樣子，那我有同意，所以她可能就有放到裡面來，至於人頭用誰當初我也沒有去注意。（問：為何卯○○向你提議要給李仁傑股票3 張？）我印象中她好像有跟講李仁傑好像在我們上市櫃過程中他有協助到，就是IPO 的整個過程他有幫到忙，我的印象是這樣子。」等語（詳當日審判筆錄第9 、10頁）、「（問：李仁傑對於配售名單的人選跟張數這件事情，有提供過任何的意見或協助嗎？）沒有。（問：你認為被告李仁傑知道這件事情嗎？）應該不知道。」等語（詳當日審判筆錄第17頁）、「（問：是在IPO 過程中間見過面嗎？）應該是在IPO 過程中，這些我真的不確定，但是我有印象他是永豐證券裡面的人。（問：是否因為卯○○跟你講話李仁傑有出過力，所以你願意給他3 張？）基本上這邊只要卯○○建議我大概都是通過。」等語（詳當日審判筆錄第25、26頁）。 ⑵100 年3 月1 日，被告卯○○於法務部調查局臺北市調查處詢問時陳稱：「（問：是否認識李仁傑？有無私人恩怨或金錢往來關係？）我都認識，…李仁傑是永豐證券員工，…這些人都是通嘉公司股票興櫃後，曾經來拜訪通嘉公司的業務人員，我和他們都沒有私人恩怨也沒有金錢往來關係。」等語（詳100 年3 月1 日調查筆錄第6 頁）。其於101 年11月8 日，在鈞院審理時陳稱：（詳當日審判筆錄第29、30頁）：「（問：妳是否認識被告？）我認識，他是我們協辦永豐金的業務聯絡窗口。（問：為什麼會決定配售3 張股票給被告李仁傑？）因為先前券商是有建議我們針對媒體、基金經理人去做配售，但是後來總經理希望不要肉包子打狗，還是直接配售給在過程中對我們有幫助的人，所以由相關的各個部門來提出，而我這邊負責的是法人跟媒體的部分，所以我就提了李仁傑。因為我們都要寫原因，而李仁傑是我們協辦的窗口，在整個IPO 的過程裡面，協辦其實只是一個備位的角色，幾乎很多協辦都不需要做什麼事情。但由於我本身沒有IPO 的經驗，而且我們部門的員工人力配置有限，所以我會李仁傑幫我看一下相關的公開說明書是不是有問題，他會幫我做覆核，我需要一些產業的研究報告，也希望能夠藉由他的業務管道幫我蒐集相關的產業研究報告。到最後掛牌前我們有一個公開的法說會，那時候他也提供了我很多現場 Q&A 的一些問題與解答，大概是這樣子。（問：你是否跟李仁傑討論過配售名單這件事？）沒有。（問：你認為他知道關於配售名單這件事情嗎？）他不會知道，因為我沒有跟他提過。（問：檢察官在追加起訴書裡面認為妳、辛○○及李仁傑之間，對於配售這件事情是有犯意聯絡跟行為分擔，這件事妳有什麼意見？）我想辛○○總經理應該跟李仁傑是在法說會的時候可能見過面，應該不會單獨跟他有任何聯絡。其實我跟李仁傑的一些聯繫大概都是用mail來提供資料，我跟李仁傑正式見面的次數也並不多。」等語（詳當日審判筆錄第29、30頁）。 ⑶綜上所述，可見被告李仁傑與辛○○並不熟識，辛○○甚至對被告李仁傑沒有印象，而被告李仁傑亦僅係協助卯○○IPO 過程中有關公開說明書之覆核、產業研究報告及法說會Q&A 等工作，雙方多以電子郵件提供資料，辛○○及卯○○之證詞均稱被告李仁傑對於配售名單的人選及張數一無所知，亦未曾提供過任何意見或協助，更遑論與辛○○、卯○○有何犯意聯絡或行為分擔之情形，檢察官逕以「因承辦期間出力甚多」等語，並未舉證說明「出力甚多」究何所指，即認定被告李仁傑與辛○○、卯○○間就背信、違反證券交易法等罪名，應依共同正犯論處，顯屬率斷。 ④被告李仁傑作為協辦承銷商之承銷部專案承辦人，其職務行為僅負責評估及輔導通嘉公司上市，其與卯○○等人接洽多為討論通嘉公司上市協辦事宜，包括市場交易狀況分析、上市相關規定與程序、契約用印等事宜，其於職務範圍內之行為並無違背其職務之情事，況依其身分及業務職掌權限，其僅有拜訪客戶、瞭解客戶公司基本面、提供客戶所需專業資訊等時候始會與卯○○接洽，其對通嘉公司或台証證券如何決定詢價圈購人選，更無任何權限影響或左右該決定。被告李仁傑不過因卯○○主動告知其有獲配圈購股票之可能後（當時尚未確定獲配張數），始提供被告胞弟李聖青之台証證券帳戶予卯○○，事後才知所獲股票張數為3 張，核其所獲配張數，相較於同案其他被告所獲配張數，實難推認其與辛○○、卯○○等人有何犯意聯絡與行為分擔。 ⑤公訴意旨既認被告李仁傑係通嘉公司之辛○○、卯○○等人所圖利之對象，則有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，雙方係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，自無將被告李仁傑與辛○○、卯○○等人成立證券交易法第171 條第1 項第3 款共同正犯之餘地。換言之依上開證詞可知，被告李仁傑雖因職務關係而與卯○○有所接觸，但亦僅止於公開說明書的覆核、產業研究報告及法說會Q&A 等資料之提供，與配售名單完全無涉，亦不可能知悉或左右配售名單的人選或張數，甚至被告李仁傑本人都是事後才知所獲股票張數為3 張，如何能僅憑被告李仁傑上開協助即認其與辛○○、卯○○有何犯意聯絡或行為分擔，遽論被告李仁傑為證券交易法第171 條第1 項第3 款之共同正犯。２ ①按股份有限公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。此於公司法第29、31條已有明定。又刑法第31條第1 項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。是以，證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪，以共同正犯間，至少有一行為人須符合已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人之特定身分之委任關係，為前提要件。 ②本件被告李仁傑於永豐證券所擔任之職務為承銷部專案經理，因永豐證券為通嘉公司IPO 案之協辦承銷商，故受指派為該案之承銷部專案承辦人，而被告李仁傑就該上市案之職務內容僅限於上市送件審查完成前之評估及輔導上市作業，被告完成初步評估後，尚須經單位主管莊英明及代表人黃敏助等人審核簽章，此觀之通嘉公司之公開說明書第252 頁即明，被告李仁傑並無為永豐證券對外簽名之權力，而上市審查通過後之股票配售問題已非被告之職務範圍，更非被告作為一個協辦承銷商之業務承辦人可以多所聞問。另就永豐證券之組織分部而言，北部地區承銷業務部門職稱為之業務經理已達5 、6 人，業務經理以上設有資深經理2 、3 人，資深經理以上設有協理2 人，協理以上尚有副總1 人職稱為，更遑論永豐證券之全台業務經理已高達10多人，資深經約10人左右，協理4 、5 人，副總3 至4 人（詳參被證一），故被告李仁傑實非公司法及證券交易法上所謂之「經理人」，即不具該款規定之「身份」，其所為之本案上市評估及輔導作業乃合於其職務之行為，並非「意圖為自己或第三人利益，而為違背其職務之行為」之對價關係。 ③被告李仁傑經卯○○於上市審查完成後告知得獲配股票時，尚不知所獲張數為何，足見其對詢價圈購人選及張數如何決定毫無所悉，其獲配3 張股票雖有違反「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售辦法有價證券處理辦法」第43-1條準用第36條第8 款規定之情事，然其違反者乃證券商管理（自律）規則之規定，主管機關或得依證券交易法第56、65、66條之規定對承銷商予以停業、糾正或其他處分，非謂被告單純獲配3 張股票之行為即有證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之「意圖為自己或第三人利益，而為違背其職務之行為」之對價關係。 ⒊ ①依據智富會計師事務所於102 年11月28日所出具之鑑定報告結果，認通嘉、台証及其他券商並未受有實質損失。依該鑑定報告所載：「對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，亦即當通嘉全額收足股款之下，通嘉並未因承銷價格議定造成通嘉的任何損失。」（詳鑑定報告第7 頁第4 、5 行）。「對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，在通嘉全額收足股款之下，並未因承銷價格議定造成通嘉損失。」（詳鑑定報告書第25頁第7-9 行）。「在無訂定過低承銷價格基礎下，當通嘉收足股款完成增資3,700 張程序後，通嘉即無任何損失發生。承銷配售對象、方式皆不會造成通嘉損失，對於因承銷配售受限制對象，無論配售對象為法人或自然人，因處分配售股票獲利與通嘉亦無關；」（詳鑑定報告書第25頁第11-14 行）。「此次通嘉承銷配售過程中因違反證交法157 及62條規定，應歸屬通嘉利益NT$238,597,577，此金額非通嘉損失，僅為通嘉因歸入權執行所產生收入。」（詳鑑定報告書第25頁第22-24 行）。綜上可知，通嘉並未受有任何實質上之損害。 ②又依上開鑑定報告：「…除主辦承銷商台証以外，協辦承銷商皆已取得證券承銷契約內容所載之包銷數量，故配售通嘉股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証所有，因配售股數不足將造成承銷團隊未得到應有獲利，此部份應得而未得獲利以通嘉上市掛牌後三個月加權平均股價作為獲利估算，計算金額為NT$24,394,375 ，……承銷團隊獲得配售390 張已達通嘉此次現金增資承銷總數9.75% ，雖未達15% 但仍超過5%，仍於法令規範內故未造成台証損失。」（詳鑑定報告第8 頁第1-9 行）。「故配售通嘉股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証所有，其應有獲利擬以通嘉上市掛牌後三個月平均加權股價作為應有獲利估算為NT$24,394,375 ，此金額為台証因獲配股數不足，所產生應有而未得到獲利，又依承銷或再行銷售辦法第四條之一第一項規定，已上市（櫃）公司辦理現金增資、可轉（交）換公司債、非採洽商銷售之普通公司債、非採洽商銷售之金融債券及發行台灣存託憑證承銷案件，應保留承銷總數百分之五至十五自行認購，承銷團隊獲得配售390 張已達通嘉此次現金增資承銷總數9.75% ，雖未達15% 但仍超過5%，仍於法令規範內故未造成台証損失。」（詳鑑定報告第26頁第15-22 行）。 ③綜上可知，台証雖有應有而未得之獲利，但仍於法令規範內，台証並無損失至明。 ⒋會計師鑑定結果認定日盛證及永豐金並無損失，由以下鑑定報告內容可知： ①「日盛證與永豐證（即永豐金）皆為通嘉初次上市前增資案件協辦券商，對日盛證及永豐證可能產生損失僅有應承銷配售卻未配到的股數，此部份如（二）台証承銷配售處分獲利說明，承銷團隊中未足額配售數量進而產生未得到應得獲利NT$24,394,375 皆應歸屬於台証，協辦券商如日盛證與永豐證已按『證券承銷契約』中約定包銷數量承銷，並無未足額配售數量，故對日盛證及永豐證並未造成任何損失。」（詳鑑定報告第27頁第2-6 行）。是協辦承銷商即日盛證及永豐金，均取得承銷契約內容所載之包銷數量，故日盛證及永豐金並無損失可言。 ②「台新銀及台新金為台証關係企業，除為承銷配售限制對象外，與通嘉初次上市前增資案件並無實質關係，對於承銷價格議定與承銷配銷數量分配與台新銀與台新金皆無關，故無任何損失產生。」（詳鑑定報告第27頁第8-10行）。「在通嘉99年獲利狀況優於98年情況下，通嘉異於大盤的走勢明顯異常，故可推論應受此案件金管會裁處之影響」（詳鑑定報告第27頁第22-23 行）。「經觀察凱基證券99年6 月至99年8 月三個月股價變動，股價波動不受通嘉案件影響，據99年間相關新聞報導，對於金管會裁處，凱基證券對外表示僅為個人行為與證券公司無關，使通嘉上市初次公開發行募股承銷案對凱基影響不大。」（詳鑑定報告第28頁第2-5 行）。③又會計師出具之企業評價書報告亦指出：「截至評價基準日97年12月31日止，通嘉科技股份有限公司3,700 仟股股權的公平價值，經採用收益法的現金流量折現法，及市場法的本益比法計算，並考慮缺乏流通性折價後的每股公平市價，現金流量折現法每股公平市價為72.33 元，而採用市場法計算結果每股公平市價為52.76 元，故無論是採用現金流量折現法或市場法每股公平市價皆低於通嘉科技股份有限公司於98年8 月14日掛牌上市的承銷價格90元，依據此評價結果，我們可以合理相信98年6 月所訂定承銷價格未因訂價過低造成通嘉科技股份有限公司損失。」（詳林素菁會計師102 年11月14日出具之企業評價書報告倒數第7 行至最後一行），足見，通嘉訂定承銷價格為88元並未低估通嘉當時每股價值，亦未造成通嘉的任何損失。 ④據上，本件並未造成通嘉及被告任職之永豐金的任何損失，亦未造成其他券商之損失。 ⒌ ①證券交易法第171 條第1 項第2 款之犯罪，必須「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害」者，始足當之。本件通嘉公司或被告任職之永豐金並未受到任何損害，業如會計師鑑定報告說明甚詳，通嘉公司或永豐金既未受有任何損害，被告自不構成證券交易法第171 條第1 項第2 款之犯罪。 ②次查證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯罪係屬身份犯，必須是「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人」，且有「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之結果者，始構成本款之犯罪。因被告李仁傑並無為永豐金對外簽名之權力，並非公司法及證券交易法上所謂之「經理人」，即不具該款規定之「身份」，且通嘉公司或永豐金並未遭受損害，應不構成證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯罪。 ⒍縱認被告李仁傑之行為該當於證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯罪，被告於偵查中所為之犯罪事實陳述與繳回所得部分，仍應有同法第171 條第4 項法定減刑事由之適用。按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，此有最高法院98年台上字第448 號判決可茲參照。本件被告李仁傑於偵查中已對被嫌疑為犯罪之事實為自白陳述，且繳回全數犯罪所得（詳參被證二），亦深自悔誤，自知其行為已違證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第43-1條之規定，而有違犯刑法第342 條第1 項背信罪之虞，惟僅就被告李仁傑之行為是否該當於證券交易法第171 條第1 項第3 款之法律評價容有爭議，縱鈞院仍認被告行為該當於證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯罪，此應無礙於同法第171 條第4 項法定減刑事由之成立，併予敘明。被告李仁傑所獲張數僅3 張，實際獲利不多，其犯罪所生之危險或損害甚微，且其過去品行頗為端正良好（被告乃初犯），犯後亦坦承犯行，且已將該股票獲利所得全數繳回（詳參被證二），參酌被告有刑法第57條第1 、3 、5 、9 、10款所述之情事，賜准被告緩刑之機會。三、本院經查：㈠ ⑴訊據被告沈傳芳對於前開經被告辛○○告知及卯○○通知，可獲配通嘉公司IPO 案件之股票，即利用周庚申名義而參與本次通嘉公司IPO 案件，並將周庚申之年籍資料交予被告卯○○登載製作通嘉公司名單，由被告卯○○以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口己○○等人，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，台証證券公司己○○除洽周根申確認認購張數及金額、送達詢價圈購單並將詢價圈購繳款通知書傳送予卯○○轉交詢價圈購繳款通知書予被告沈傳芳，由被告沈傳芳自行如期匯入股款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張撥入周庚申之台証證券公司集保帳戶內，於通嘉公司掛牌上市後，通知周根申於98年8 月24日出售上揭30張股票，再由其領得款671 萬9733元（其中270 萬元為購股款），賺得不法利益410 萬9733元（詳如附表四、七所示沈傳芳欄所示等情，業據被告沈傳芳坦承在卷，核與證人周根申供述屬實，並經證人即被告辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人即被告卯○○等人於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○經被告辛○○核定登載製作通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、周庚申之台証證券公司圈購單、股票交易明細等在卷可資佐證（調查卷2 第1-3 、4 、165-167 頁、調卷4 第127 頁、偵7719號卷1 第187-190 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第11頁）。足證被告沈傳芳此之部分自白核與事實相符，可堪認定。 ⑵訊據被告蕭天信對於經被告辛○○告知及卯○○通知，可獲配通嘉公司IPO 案件之股票，即利用蔡銘雄名義而參與本次通嘉公司IPO 案件，並將蔡銘雄之年籍資料交予被告卯○○登載製作通嘉公司名單，由被告卯○○以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口己○○等人，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售台証證券公司己○○除洽蔡銘雄確認認購張數及金額、送達詢價圈購單並將詢價圈購繳款通知書傳送予卯○○轉交詢價圈購繳款通知書予被告蕭天信，再由被告蕭天信簽署蔡銘雄姓名傳真至台証證券公司，並由被告蕭天信自行如期匯入股款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張撥入蔡銘雄之台証證券公司集保帳戶內，於通嘉公司掛牌上市後，被告蕭天信通知蔡銘雄接續於98年9 月21日、98年10月29日出售上揭30張股票，合計得款0000000 元因此賺取不法利益267 萬1128元（詳如附表四、七蕭天信欄所示）等情，業據被告蕭天信坦承在卷，核與證人蔡銘雄供述相符，證人即被告辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人即被告卯○○等人於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○經被告辛○○核定登載製作通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、蔡銘雄之台証證券公司圈購單、股票交易明細、國泰世華銀行永春分行活期儲蓄存款存摺及台証證券公司集保存摺帳戶影本、交易明細、等在卷可資佐證（調查卷2 第9-11、168-175 頁、偵7719號卷1 第187-190 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第12頁），被告蕭天信此之部分自白核與事實相符，可堪認定。 ⑶ ①被告午○○上開受辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票，即於98年5 、6 月間央請同學即被告黃震華提供名義供其認購，並應允事後出售股票將給予部分獲利，被告黃震華知悉其獲配股票來源係因被告午○○係通嘉公司副總經理之關係人身分，不得受配詢價圈購股票，而利用其名義間接參與通嘉公司股票應募，被告黃震華惟因宥於同學情誼及被告午○○應允事成將給予部分獲利，遂同意並即於98年6 月10日於台新銀行頭份分行開立繳交股款與台証證券公司交割帳戶供被告午○○使用，被告午○○另將被告黃震華年籍資料交付與被告卯○○，被告黃震華則應被告午○○之要求，簽署通嘉公司員工放棄認購股票洽特定人認購股票之資料而完成認購之形式程序，由被告卯○○登載製作黃震華年籍資料之配售名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，經台証證券公司員工將名義人之繳款通知書直接交付予卯○○，再轉交予黃震華，被告午○○出資260 萬元並存入黃震華該帳戶內，被告黃震華則出資10萬元而湊足認購股款270 萬元，由被告黃震華存入通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款。台証證券公司收足股款後，即將此部分通嘉公司員工放棄認購洽特定人認購之股票30張撥入被告黃震華該台証證券公司帳戶內，被告午○○授權黃震華於通嘉公司掛牌上市後，自行下單出售上揭30張股票，被告黃震華隨即於98年8 月17日全數出脫通嘉公司股票得款756 萬6371元，被告午○○因此以黃震華名義賺取不法利益486 萬6371元，被告黃震華自上揭獲利分得50萬元後，其餘款項則依被告午○○指示，將上揭不法獲利結匯成港幣而匯往被告辛○○指定之香港帳戶，再由被告辛○○另以等額現金交給被告午○○而獲取不法利益等情，業據被告午○○、黃震華分別供承在卷經核相符，並經證人辛○○於本院結證屬實，並有被告黃震華前開台新銀行頭份分行繳交股款與台証證券公司交割帳戶存摺影本、並有被告卯○○經被告辛○○核定登載製作通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單、台新銀行TSB2B 虛擬帳入帳查詢等在卷可資佐證（調查卷2 第115-128 頁、調查卷3 第1-7 、調查卷4 第116-120 、190-200 頁、偵10657 卷2 第134-137 頁、偵7719號卷1 第203-205 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷3 第210-211 頁、金重訴1 號卷13第18-34 、149 頁），是以被告午○○、黃震華此部分自白核與事實相符，可堪認定。 ②被告張輔文經被告午○○告知其任職之通嘉公司股票將辦理上市，乃於98年7 月20日至台新銀行鳳山分行及台証證券公司五甲分公司開立交割股款與集保帳戶，被告張輔文填寫圈購單，經其填寫完畢並傳送至台証證券公司承辦人員，被告張輔文並，匯款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納詢價圈購認購股款，台証證券公司收足股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張撥入被告張輔文前開台証證券公司保集帳戶內，被告張輔文張輔文則於98年8 月14日全數出脫通嘉公司股票，得款719 萬2035元，並於98年12月、99年2 月14日、99年4 月5 日間先後三次分別交付80萬元、100 萬元、100 萬元之現金予被告午○○，嗣於99年8 月21日，被告午○○交付現金200 萬元給被告張輔文，並囑其暫不要動支，被告張輔文遂將其中20萬元存入其妻帳戶內，12萬元存入其女帳戶內，8 萬元放置家內，其餘160 萬元則放置於其任職之台灣國際造船股份有限公司辦公室抽屜內等情，已據被告張輔文調查局、偵查及本院歷次審理時供承在卷（調查卷2 第93-96 、112-114 、偵7719號卷1 第201-204 頁），並有被告張輔文於98年7 月20日至台新銀行鳳山分行及台証證券公司五甲分公司開立交割股款與集保帳戶存摺在卷可稽（調查卷2 第101-105 頁），被告張輔文及其辯護人以：係被告午○○告知可圈購通嘉公司股票後，被告張輔文自行前往台新銀行及台証證券公司開立帳戶，以其本人籌資及名義圈購股票，並非被告午○○之人頭帳戶，交付給被告午○○之款項280 萬元，係因被告午○○購屋需款，為其借貸予被告午○○，並非分配利益云云置辯，惟查： ⒈ ①證人辛○○調查局訊問時證稱：實際上通嘉公司並無員工放棄認股，且該等特定人亦係經理人人頭，目的僅是為取得股票後可立即出售……相關細節要問卯○○才知悉等語（調查卷5 第243 頁），證人辛○○於本院證稱：「（問：那上面的英文名字各代表何人？）Tony就是我；Bruce 是午○○；Andy就是邱垂華，她是生產主管；Stacy 是亥○○，她是品質主管；JF是周炯峰，是CAD 主管；MOI 的話是郭敏映，是研發主管之一；Andy就是張仕岦，是業務主管；EN的話就是卯○○，是財務主管。……（問：Bruce 午○○後面寫「張輔文、黃震華」，這是什麼意思？）應該就是Bruce 午○○的人頭吧。……。（問：你是否有叫亥○○、午○○放棄員工認股的權利？）有沒有做我不太記得，不過應該有。（問：為什麼會叫亥○○他們放棄員工認股的權利？）我應該有叫他們放棄員工認股，但是原因我真的不太記得。（問：調查局卷五第245-246 頁，這是員工認股的明細表，這上面員工誰可以認購還有可以認購幾張，這是誰決定的？）應該是我決定的。（問：你如何決定哪一個員工可以認購幾張？）應該我是最後的審核者，基本上應該是授權主管會去提，是主管那邊提出來，如果我覺得沒有什麼異常的話，都會同意。……。（問：就你剛才所言，關於通嘉公司相關的董監事、經理人，他們提出的名單都是依照你的指示，至於名單到底是什麼人這個部分你就沒有去深究的必要，重點是要他們提出名單，你當時的意思是不是這樣子？）所有內部經理人包含董監事，當初都是我授意他們去提供名單出來的。（問：他們也確實有提供名單給你嗎？）是，但有時候是直接跟財務長卯○○直接講。（問：不管是跟你講或是跟卯○○講，他們提供的名單都是因為你有要求他們提出來的嗎？）都是我授意他們去提出來的。（問：所以他們提出來的名單就是由卯○○負責去彙總？）是。（問：那張數的部分是你來決定的嗎？）張數是我決定的。（問：至於他們提供什麼人的名單的這個部分你不用去關注嗎？）我都沒有去過問，應該都是我的錯，我當初不應該請他們提供名單。」等語（金重訴1 號卷3 第203-204 、211 頁）。 ②證人卯○○於本院證稱：午○○提供的名單是張輔文跟黃震華，那時候因為各個部門主管的部分是由總經理去個別告知他們，並不是我主動去告訴他們，所以那時候我跟總經理的一些基本的規定，我忘了是誰建議我的，就是一個人單獨不要超過50張，如果超過50張的話就不符合，還有就是需要依照自己資金的狀況，請各位主管提供1 到2 個人的名單給我等語（金重訴1 號卷3 第228 頁）。其又證稱：「（問：所以縱使是詢價圈購也好、特定人認購也好，本質上都是經理人自己提供出來的名單？）是。（問：由妳分配他在哪裡個區塊裡面？）是。（問：那妳分配完之後有沒有告訴他們有幾張是詢價圈購、有幾張是洽特定人認購，因為可能費用會不一樣？）那時候我記得大概有口頭通知他們，問他們有沒有特別的資金需要，如果沒有的話原則上我都是對分。（問：妳是否都有接洽過經理人本人，都有問他們的資金上面有沒有特別的需要，沒有需要的話就是對分嗎？）原則上就是有跟他們這樣提示過，他們都沒有任何異議我就直接對分了。（問：對分以後的名單，妳有沒有告訴他們妳把哪一些分在哪個區塊？）沒有，其實對部門主管來說，他應該搞不清楚哪一個是哪一個，我覺得他應該不清楚那一部分是哪一部分，對他來說就是一個總經理交代的總數，然後給他兩張的不同的繳款書，他只要去確認這些名單跟繳款的內容。……（問：如果不是員工的身分就不用嗎？對，如果不是員工的話，他就會列在表單裡面的「洽特定人」。……（問：就本案來講，除了本案的被告是通嘉公司經理人的部分以外，其他的人就是本案追加的部分是他們各自提出來的名單？）就是他們各自提出來的名單。……（問：所以就洽特定人認購的部分，根本就沒有什麼接洽特定人，只是名單是由他們提出來而已？）對，實質上其實沒有所謂洽特定人的部分，只是依法規名義上要這樣分配。（問：妳分配完這些名單，辛○○有沒有核定過？有給他看過。（問：他有沒有意見？）他沒有意見，因為他只是對總數、掌管總數。」等語（金重訴1 號卷3 第229-230 、239-241 頁），證人卯○○再於本院本院證稱：伊交付相關圈購單時並無告知渠等（指提供名單之內部董事、監察人、經理人）是參加區塊之認購，伊是先以其他相關之名單將圈購的列完，剩下之二個區塊是隨機把人名與張數填滿，然後交給台証證券公司檢核台証證券公司再印出相關單據，再由伊交給主管。其實伊等並無洽特定人認購，相關之表單包括圈購單，是由台証證券公司套印出來，伊直接去發送，並沒有針對特別的人或是張數去安排等語等語（金重訴1 號卷3 第230 頁、金重訴6 號卷12第62頁）。 ③證人午○○於本院證稱：「（問：你心裡是否認為張輔文是你的人頭？）對。（問：你於張輔文圈購通嘉公司股票前，有無明確向他表示要將他當為人頭？）沒有明確講，但我有說要用他的名義去認購上櫃公司的股票。（問：你是否表示你曾經跟張輔文表示，要用他的名義去認購通嘉公司的股票？）對。（問：你於何時跟張輔文表示要用他的名義認購通嘉公司的股票？）在通嘉公司股票上市前，但不記得是幾月了。（問：你在張輔文匯款前，有無告知先由他出這筆270 萬元，日後你再還給他？）我當初是跟他講由他來出資。……，（問：張輔文賣出通嘉公司股票所得之款項，於使用時是否須經你的指示、同意或授權？）我沒有跟張輔文討論過這些事情。（問：就你個人認知而言，你認為張輔文使用該款項時，是否需要你的指示、同意或授權？）沒想過這個問題。（問：如張輔文動用這些款項，可否事前未經你的同意？）我只要可以拿回我該拿的錢，至於其他的錢，張輔文要怎麼用，我不會過問。（問：你稱「你該拿回的錢」是多少錢？）大概380 萬左右。……：（問：你於張輔文圈購通嘉公司股票前，是否曾告訴他賣掉股票後，要分給你多少錢？）在張輔文賣掉股票前我沒有提，但在張輔文賣掉股票後，我跟他見面時，有跟他提到。（問：你與張輔文提到之內容及時間點為何？）在98年11月時，我到高雄去找過張輔文，針對分配利益我有跟他說要給他一些錢，其他錢我想要拿回來。（問：當時張輔文有無同意你的提議？）我第一次跟張輔文講多少錢我不記得了，可能是30萬元，那時候看到他面有難色，所以我認為可能他覺得分到的錢不太夠，因此我就說回去再想看看，後來我跟他提一個數字就是70萬元。（問：此70萬元是否指張輔文可分到的錢？）對。（問：當時調查局問你《調查局卷三第5 頁之99年8 月25日被告午○○調查局筆錄》：『張輔文認購通嘉公司股票之款項由誰出資？』你答稱：『是張輔文出的，賣出的款項也歸張輔文所有，我的人頭就只有黃正華一人。』，此與你方才所述不同，有何意見？）這是我認罪之前的回答，當時是不想把張輔文拖進來，不想扯到他。（問：你於哪天認罪？）在地檢署接受偵訊的當天晚上。（問：你剛稱張輔文出售通嘉公司股票後，你可以得到380 萬元，你如何算出這筆錢？）因為張輔文賣掉通嘉公司股票後，我知道他得到多少錢。（問：你是否知道張輔文何時把通嘉公司之股票賣出？）張輔文賣掉通嘉公司股票後，有打電話給我。（問：張輔文是否有跟你提到是用何種價格賣出通嘉公司之股票？）不記得了，但我知道大概多少錢。……（問你跟張輔文說要讓他出名圈購通嘉公司的股票時，是否有跟他說要用何種身分去圈購？）我不確定，但我知道我不行圈購，所以我才找張輔文以他的名義去圈購。……。（問：你於調查局及偵訊時稱，要給張輔文70萬元之酬勞，是否如此？）對。（問：你向張輔文所拿的 280 萬元，是分幾次向他拿取？）三次。（問：為何你每次向張輔文拿取款項時，他都同意給你？）我大概98年12月有下去高雄跟張輔文討論過，跟他表示我要把他賣掉股票獲得的錢拿回來，我跟他說如果我有機會下去高雄就會跟他拿，是在第一次跟張拿錢之前，就有跟他說了，不記得是用電話還是電子郵件聯絡他，但是我有跟他說會給他70萬元，其他款項我再慢慢拿。（問：你向張輔文表示要向他拿錢時，他的態度及反應為何？）我認為張輔文最後有接受我的提議，因為分三次拿錢，我跟他說我有下去高雄就會跟他講，他就有拿錢給我，所以我認為跟他應該已經有共識了。（問：你在還沒下去高雄之前就有跟張輔文聯繫嗎？）對，就跟張輔文說我會下去高雄，因為我老家在高雄，所以我每年都會固定下去，我有跟他說順便向他拿錢。（問：你如何跟張輔文表示要向他拿錢？）就跟張輔文說我會下去高雄，然後跟他拿錢。（問：張輔文是否知道你要跟他拿什麼錢？）他知道，因為我跟他說我需要錢，我要把錢拿回來，就給他70萬元，70萬元這部分有明講。（問：你當時與張輔文談到這70萬元時，他是否知道這70萬元及其他款項是什麼錢嗎？）知道，就是圈購通嘉公司股票的錢。（問：你向張輔文表示給他70萬元及要拿回其他款項時，他有無接受？）他後來有接受，第一次在11月的時候，我認為他好像沒有接受，所以我後來回去再想想，才跟他說給他70萬元。（問：你是何時跟張輔文提到要給他70萬元？）第一次拿錢前就有說要給張輔文70萬元，而他也接受了。……，（問：你分三次跟張輔文拿這些款項時，有無跟他表示要用借款的方式拿取？）我不記得了，但是張輔文自己有說是要用借款的名義給我錢。（問：張輔文為何要用借款的名義給你錢？）這可能要問張輔文才知道。（問：張輔文既然說要用借款的名義給你錢，那是否有說到利息之計算方式及還款日期？）沒有。（問：張輔文分三次給你的款項均以現金支付嗎？）是現金。（問：是否為你與張輔文一同去提領現金？）沒有，我去找張輔文時，他都已經領好了。審判長問（問：張輔文有無向你表示還款日、還款金額、利息計算方式及簽本票？）均無。（問：你之前與張輔文有無金錢借貸往來？）沒有。（問：既然你曾向張輔文表示會給他70萬元，為何他又說分三次拿取的款項是他借貸給你的，張輔文是何時向你表示要用借款之名義給你錢？）可能是98年12月時，我下去高雄找他，張輔文說要用借款名義給我80萬元。第二次及第三次就是向張輔文各拿了100 萬元，但這兩次他是否有說要用借款名義給我錢，我就不記得了，但第一次他有表示要用借款名義給我錢。（問：為何你向張輔文表示70萬元歸他所有後，他卻說你向他分三次拿取的款項是要用借貸的方式為之？）我的目的是把錢拿回來而已。（問：99年8 月間，調查局搜索通嘉公司後，你是否又拿了200 萬元給張輔文？）對，事後給的，就是99年8 月21日，在某個假日時。（問：你為何要拿200 萬元給張輔文？）因為公司出了狀況，我想說就把錢先退回去給張輔文。（問：為何要把錢退回去給張輔文？）避免把張輔文扯進來。（問：你如何向張輔文解釋要拿200 萬元給他？）就說公司有一些狀況，其他我就跟他表示不方便講太多。（問：你有無向張輔文表示，拿200 萬元給他是為了要還向他的借款？）應該沒有。」。證人午○○又證稱：「（問：你於99年8 月21日時，是否有給張輔文200 萬元？）對。（問：你是否知道張輔文如何運用你交給他的200 萬元？）我不曉得。（問：你交給張輔文200 萬元後，是否想把這200 萬元拿回？）有。（問：你有無跟張輔文講過要把這200 萬元拿回？）有。（問：張輔文如何答覆你？）那是我第一次到地檢署經訊問而認罪後，檢察官說要把錢繳回，所以我必須跟張輔文拿這些錢回來繳，後來我去找他，想要把這200 萬元拿回來。（問：張輔文是否同意你向他要回200 萬元？）不同意。」等語（金重訴1 號卷4 第155-165 頁）。證人午○○復再證稱：「（問：你之前曾經表示，要分給張輔文70萬元，今日張輔文卻口口聲聲說股票是他買的、是他認購的，449 萬2035元都是他賺的，他只有需要給紅包給你的義務。為何你與張輔文的認知會差這麼大？）張輔文跟我說股票賣完了，99年11月或12月我就去找張輔文，我表示我想要拿回股票的獲利所得，我給他70萬元。（問：你認知張輔文只應得70萬元，但張輔文認為賣股獲利449 萬2035元是他賺的，頂多給你一個紅包。何以你與張輔文的認知差這麼多？是否你與張輔文當時的溝通出了什麼問題？）一開始我沒有跟張輔文說利益分配的事情，我想最大的原因是在於這裡。……。（問：你於102 年4 月11日審判中稱「盈虧自負」，意指為何？）我不確定98年我跟張輔文講的時候，我有無用過「盈虧自負」這四個字。我於審理時跟審判長講盈虧自負，是指98年我有去說過這句話，但是我現在不記得98年我是否有講「盈虧自負」這四個字，不過我的理解是，我有跟張輔文說認購股票不保證會賺錢。……。（問：到現在為止，關於張輔文買賣通嘉公司股票部分，你前後到底向張輔文拿了多少錢回來？）總共三次，第一次是80萬元，第二次是100 萬元，第三次是100 萬元，總共280 萬元。後來99年8 月13日通嘉公司被搜索，8 月21日我就拿200 萬元還給張輔文，所以基本上到我這邊的是80萬元。（問：為何於被搜索後，你才交付200 萬還給張輔文？）想避免被追究責任。（問：追究什麼責任？）用他人名義認購股票。（問：你當初也沒有預料到會被搜索與返還200 萬元給張輔文？）是的，我沒有預料到。（問：你當初也沒有預料到還有剩下100 萬元來不及領，而還在張輔文的帳戶內？）是的。（問：你當初有無跟張輔文講明，表示他可以分得70萬元？）我有跟張輔文講70萬這個數字。（問：張輔文是否理解這70萬元到底是什麼錢？）張輔文應該理解，因為我跟張輔文說，我就是要把利差的錢拿過來，我會回饋給他70萬元。（問：你前後跟張輔文拿280 萬元，後來因為通嘉公司被搜索，你怕被追究責任，所以你又匯款200 萬元還給張輔文。則到目前為止，張輔文有無向你提起民事訴訟，要求你交付剩餘款項？）沒有。」等語（金重訴1 號卷12第24-27 頁）。證人午○○於檢察署訊問時陳稱：張輔文部分的認股資金是他自己先去繳，算他代墊，他賣掉後我向他拿280 萬元，所以有部分酬勞給他，印象中約70萬元左右。我也是請張輔文自己決定何時賣，價格也是他決定，……，張輔文部分有30張等語（偵7719號卷0000-000頁）。 ④依據證人辛○○、卯○○所證，通嘉公司IPO 案件中實際上並無員工放棄認股而洽特定人認購一事，且該等特定人亦為經理人之人頭帳戶，係證人辛○○為補貼如附表一所示之人因提出老股充作本件IPO 案件執行過額配售而蒙受低價出售老股之損失，暨使渠等人取得通嘉公司IPO 股票後可立即出售賺取差價求利，被告午○○已向被告張輔文明說給予70萬元之酬勞則被告張輔文應不致於誤解僅係名義人出名認購通嘉公司IPO 股票一事。而證人午○○就尋覓圈購通嘉公司IPO 案件之名義人即被告張輔文之陳述，於偵查及本院證述內容，大致相符，且亦與其提供另一名義人之被告黃震華出售通嘉公司認購股票之過程雷同，均係渠等名義人自行決定何時、價格自行掛單售出（僅係被告黃震華名義之認股款，被告午○○出資260 萬元，故被告黃震華得50萬元，被告張輔文出資270 萬元，分得70萬元），事後分配獲利有所差距，於被告午○○以出資繳納股款之多少而有所區分，亦屬合理，而被告張輔文、黃震華確經被告卯○○列入配售名單內，已如前述，被告張輔文分得30張通嘉公司IPO 股票，衡情，被告張輔文與通嘉公司毫無關係，並無業務往來，自不可獲得配售任何股票，其能獲得配售30張通嘉公司IPO 案件，無非係被告午○○事前已獲得被告辛○○之告知提供名義人認購配售通通嘉公司IPO 股票，被告午○○將其充作名義人提供予被告卯○○製作配售名單始得獲配股票，且事後被告張輔文先後三次交付現金合計280 萬元給被告午○○，及又於被告張輔文收受被告午○○交付現金200 萬元時卻遵照被告午○○指示暫不動支該筆款項而將其中160 萬元放置其任職之台灣國際造船股份有限公司辦公室抽屜內，顯非一般借貸及還款之常情。況且，被告午○○本人迭自偵、審中自白認罪，理當就此關於被告張輔文涉案之重要案情部分，無須故為不實證言而另涉犯偽證罪責之必要。至於被告午○○對於其係第一次向被告張輔文拿取80萬元時之前、或後，向被告張輔文表示給予獲利70萬元之事，被告午○○證稱已不復記憶等語，無非係其作證時，已距事隔多年，未能詳為記憶，核屬常情，自不得遽認其為不實證言。綜上各情，堪認證人午○○上開所為證述其係利用被告張輔文名義圈購本件通嘉公司IPO案件股票等內情，應屬實情，而可採信。 ⒉至於被告張輔文聲請傳喚之證人即其同學戌○○於本院證稱：「（問：依你印象所及，從98年迄今你與午○○、張輔文一起聚會的場合有哪幾次？）之前我們會在1 、2 月左右一起去墾丁渡假，而於98年或99年時，午○○與他太太來我家找我，說要一起去找張輔文，我們到張輔文家後沒多久，午○○的太太就跟我說我們來看DVD ，並表示午○○與張輔文要到房間闢室密談，我對此部分之所以印象深刻，是因為他們找我一起來，卻又要闢室密談，我覺得很奇怪。之後同年年底，要去墾丁前我E-mail給午○○的太太，詢問是否要訂房，她表示他們已離婚，以後應該不會在一起。最後一次見面時間為100 年6 月30日，午○○坐高鐵，張輔文開車去我家載我，一起接午○○到我家，近幾年就是上開這2 次聚會。（問：你剛提到第一次聚會時，午○○與張輔文闢室密談，談完後午○○或張輔文有無告訴你他們談話的內容？）沒有，但我當時覺得很奇怪，為何要找我一起去張輔文家，而他們又闢室密談，因此我對這件事印象深刻。（問：你事後有無問張輔文他們的談話內容為何，張輔文如何回答你？）我忘了是否有問，但我記得張輔文說是午○○拿錢還給他。（問：拿多少錢還給他？）我忘了，大概幾百萬，是一筆很大的數字，因我印象中他們有拿1 個袋子進房間。（問：你剛有提到100 年6 月30日這個日期，為何你會記得這麼清楚？）因為當時我隔天要去峇里島，他們到我家商談，但我正在整理行李，未太注意他們。我今日到庭前，有特別查閱我們最後見面的日期，因為我本身會紀錄每天的事情，他們來的那天剛好是我去峇里島的前一天，所以是100 年6 月30日。（問：當天你是否有聽到午○○及張輔文的談話內容？）他們約談了1 至2 個小時，我沒有很注意聽，行李整理完後，我有印象聽到的部分是，張輔文問午○○『我是用我的錢自己買股票，你為何說我是你的人頭？』午○○說『檢察官說我如果沒有承認，可能會被拘提。』之類的話。（問：是否還有聽到其他的對話內容？）我印象中一直聽到張輔文說「那是我的錢，是我自己決定何時賣掉的，賣掉那些股票是我自己的錢，也是我自己決定賣掉的日期及價位，這怎麼會是人頭？」我印象較深刻的就是這些。（問：依前所述，第一次聚會你不確定是98年或99年，是否可回憶確切的時間點？）應該是98年，但月份沒有印象。（問：你是否知悉午○○與張輔文間的金錢往來情形？）午○○還款200 萬及買賣股票之前，應該沒有金錢往來。（問：有無親眼目睹午○○與張輔文間交付大筆現金? ）未親眼目睹。（問：你上述所稱股票買賣，你是否知道為哪一家公司之股票？）午○○的公司，我聽過但忘記公司名稱。（問：你第一次聽到午○○與張輔文提到你前所稱股票交易的這家公司，以及股票交易這件事，是在何時何地？）應該是99年底，我詢問午○○的太太是否去墾丁，她說他們已離婚，是在這之後聽到的，但確切的時間及地點不記得。（問：請確認你於98年或99年底哪一年發電子郵件給午○○的太太詢問去墾丁的事情？）應該是98年底。第一次聚會是午○○與他太太一起到我家來找我，當時他們還沒離婚，第一次聚會與e-mail給午○○的太太，是同一年的事情。（問：你是否知道午○○任職於何公司？）電子公司，97、98年都在同一家公司，他有說過公司名稱但我不記得公司名稱。（問：你是否知道張輔文任職於何公司？）中船公司，現已改名台船公司。……（問：你是否知道午○○及張輔文間的財務狀況？他們平常有無金錢往來以？金錢往來狀況如何？）不知道。（問：午○○與張輔文間股票往來狀況為何？你有無聽到或看到過？）我沒有看到，但在午○○離婚後，我與張輔文聯絡時，他有告訴我午○○公司的股票好像沒有按照規則上市，當時我還有上網查詢。（問：你當時是否知道張輔文涉及此公司違法交易？）應該是他第一次上法院前知道的，但確切時間不記得。（問：午○○的公司發生事情並且午○○及張輔文也牽涉在其中，你知道上開這件事的時間是在你聽到他們談論款項之前或之後？）於98年聚會時，我不知道午○○是拿錢還張輔文，但我當日有看到1 個袋子，他們之後就闢室密談。在這之後，於98年至100 年第二次聚會前某日，張輔文有告訴我那天午○○還一筆幾百萬的錢給他。（問：你是否記得該袋子的顏色、材質、大小，該袋子無輪子？）（當庭拿起身旁行李袋）好像是比這個小一點的行李袋或側肩袋，不是垃圾袋，而袋子的顏色、材質、確切尺寸及是否有輪子等，我已不記得了。（問：是否有看到袋子內裝什麼東西？）沒有。（問：是張輔文告知你袋子裡有裝錢，是否如此？）是。」云云（金重訴1 號卷4 第130-133 頁），然觀諸證人戌○○上開證述表示其會紀錄每天的事情云云，先則對於被告張輔文與被告午○○闢室密談舉措印象深刻云云，且對於被告午○○交付袋子（款項) 及闢室密談時，其有在場目睹云云，然對於交付之之時間，證人戌○○卻表示在98年年底、99年年底之說法，與被告張輔文、午○○表示係99年8 月21日之時間，顯有不合，抑且，對於交付之款項金額先則證稱已不復記憶，約有數百萬元云云，繼而於檢察官詰問是否了解被告張輔文與被告午○○間之金錢往來之情形時，卻突然表示：午○○還款200 萬元及買賣股票之前……沒有金錢往來云云，且其證述知悉被告午○○還款幾百萬元之事卻又是100 年6 月30日前某一日經被告張輔文告知云云，若其於98年年底時果真於在場目睹、聽聞被告二人談話內容，卻何以又遲至100 年6 月30日始經被告張輔文告知上情，甚且，被告張輔文、午○○二人均未曾提及金額為200 萬元之確切金額，證人戌○○卻能證述金額為200 萬元云云，顯見證人戌○○證述內容，前後矛盾互見，勾串瑕疵明顯，而被告張輔文午○○二人未予反駁，亦顯有相列迴護之情，是以證人戌○○此部分之證言均諉難採信。 ⒊被告張輔文所辯稱交付給被告午○○之280 萬元為借款一情，然觀諸其交付之款項均為現金，各為80萬元、100 萬元、100 萬元等情，已如上述，然以渠二人當時分隔南、北二地，卻捨匯兌之途而改以大筆現金借貸交付，反卻無任何借貸之憑證，已有違常，甚且，被告午○○係在檢調機關於99年8 月13日發動偵查、搜索通嘉公司後之一週，因惟恐其利用被告張輔文名義圈購通嘉公司IPO 股票犯行敗露，隨即將現金200 萬元攜帶至被告張輔文之處交付，而於被告張輔文所稱被告午○○係交還200 萬元現金時，被告張輔文卻又配合被告午○○之說法及囑咐暫不動支該現金，而將其中160 萬元之大筆現金放置於辦公室抽屜內，若果真係真正之借貸還款，事屬正常，被告張輔文收受大筆現金款項之後，衡情，大可即時存入金融帳戶內，避免被竊或遺失之危險，又何須詭譎行徑至此，於工作場所置放大量現金，徒增疑竇。準此，被告張輔文及其辯護人所稱借貸情事云云，應非事實，核屬事後係推卸責之詞，不足採信。 ⒋被告張輔文於調查局訊問時自承：其收入來源為工作薪水及國內股票、國外基金投資等語（調查卷2 第93頁），顯見其平日即有從事股票之買賣，對於證券交易、圈購股票情形，當非陌生而毫無知悉，對於股票市場上提供名義供他人買賣股票，即屬人頭帳戶之情事，亦當知悉。從而，被告午○○既於事前已明白告知被告張輔文係以其名義及資金去認購通嘉公司次上市股票，被告張輔文隨即於台新銀行鳳山分行及台証證券公司五甲分公司開立交割股款與集保帳戶、填寫圈購單，經其填寫完畢並傳送至台証證券公司承辦人員，及其並匯款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納詢價圈購認購股款，顯然被告張輔文已知悉被告午○○係因內部人不得圈購股票，及且同意提供其名義與資金圈購通嘉公司IPO 案件，彰彰明甚，渠二人彼此有背信犯意聯絡及行為分擔，至為明確。雖然被告午○○對於出售圈購股票之獲利如何分配及比例於圈購之前未予向被告張輔文具體說明，然亦無非係被告午○○以同學情誼，平日即有交情，否則不致於覓尋充當名義人，且已表示明僅係借用名義及資金認購股票，被告張輔文不致於獨吞獲利，待出售獲利之後再來確認詳加分配，亦不違反常情，且被告張輔文亦有交付其中獲利之280 萬元給被告午○○，是縱若被告張輔文、午○○對於出售圈購股票之獲利如何分配及比例於圈購之前未予明確合致，亦不影響渠二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔之事證，亦難援為被告張輔文有利之認定。至於被告午○○於調查局訊問時固曾供稱：被告張輔文認購通嘉公司股票之款項由被告張輔文出資，獲利歸張輔文所有，伊之人頭就只有黃正華一人云云，此部分業經證人午○○當庭否認為真實，表示係當時其認罪前之陳述，不願牽連被告張輔文說詞而已等語，已如上述（金重訴1 號卷4 第158 頁）。然本院經衡酌上情，認為被告張輔文確為圈購通嘉公司IPO 案件股票之名義人及與被告午○○間確有分配獲利，是以被告午○○於調查局訊問時此部分之陳述確非真實，亦尚不足以為被告張輔文有利之認定。㈡訊據被告邱垂華對於經被告辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件股票，即利用王文達名義參與本次通嘉公司IPO 案件，並將王文達之年籍資料傳送予卯○○，並應卯○○要求，另以王文達名義填寫通嘉公司而洽特定人認購員工放棄認購（30張）、與詢價圈購（10張）之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，經台証證券公司員工將名義人之繳款通知書直接交付送達予被告邱垂華。其並如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張均撥入王文達台証證券公司集保帳戶內，被告邱垂華於通嘉公司掛牌上市後，於98年8 月上旬陸續經由王文達出售上揭40張股票，並由被告邱垂華與王文達前往台新銀行，由王文達自台新銀行股款交割帳戶，以現金提領方式而全數領出，獲得款項980 萬8911元，賺取不法利益620 萬8911元（詳如附表、七所示邱垂華欄所示）等情，業據被告邱垂華坦承在卷，並經證人王文達陳述無訛，證人即被告辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人即被告卯○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○製作經被告辛○○核定登載製作通嘉公司名單所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、王文達名義之台新國際商業銀行竹北分行存摺及台証證券公司圈購單、通嘉公司股票交易明細等在卷可資佐證（調查卷2 第12-25 、213-214 頁、調查卷4 第202-205 頁、偵7719號卷1 第62-64 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第11-32 頁），被告邱垂華此之部分自白核與事實相符，可堪認定。㈢ ⑴訊據被告亥○○、張信雄分別於調查局、檢察官訊問及本院審理時坦承：渠2 人係同財共居之男女朋友關係，被告亥○○即要求被告張信雄提供台新國際商業銀行竹北分行及台証證券公司開立交割股款及證券集保帳戶，被告亥○○另請友人邱馨儀於98年7 月28日至台新國際商業銀行竹北分行及台証證券公司開立交割股款與集保之銀行帳戶，存摺亦由其保管使用，被告亥○○將被告張信雄、友人邱馨儀之年籍資料交予被告卯○○，被告亥○○並簽署被告張信雄名義之通嘉公司員工放棄認購洽特定人認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由被告卯○○登載製作載有邱馨儀與被告張信雄之年籍資料之配售名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，被告亥○○囑咐被告張信雄填載製作邱馨儀名義之圈購單後傳真至台証證券公司，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，經台証證券公司人員將各名義人之詢價圈購繳款通知書傳送予卯○○轉交予被告亥○○。被告張信雄自其與被告亥○○共有使用之帳戶轉帳360 萬元而如期匯至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票20張與員工放棄認購洽特定人認購之股票20張均劃撥入邱馨儀與被告張信雄所有之台証證券帳戶內，被告亥○○與張信雄於通嘉公司掛牌上市後，被告亥○○以邱馨儀名義於98年8 月28日、9 月21日、11月10日、11月11日、11月13日、12月28日、99年8 月3 日、99年8 月9 日陸續出售上揭20張股票，另被告張信雄亦自98年8 月14日起陸續出售上揭20張股票殆盡，並由被告亥○○與邱馨儀前往台新銀行，由邱馨儀自台新銀行股款交割帳戶，以現金提領方式而全數領出，被告亥○○、張信雄因此共同得款781 萬9264元，賺取利益421 萬9264元（詳如附表四、七亥○○欄所示）等情，並經證人邱馨儀調查局訊問時陳述屬實，證人辛○○亦於本院亦證稱：員工放棄認購洽特定人認購、配售張數為伊決定，伊亦請董事蕭天信、監察人沈傳芳、經理人午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、卯○○等人提供名義人名單等語，且有證人邱馨儀之台新國際商業銀行竹北分行及台証證券公司存摺及被告張信雄之台新國際商業銀行竹北分行及台証證券公司存摺、新竹第三信用合作社活期儲蓄存摺、臺北富邦商業銀行竹北分行存摺等影本、股票交易明細、邱馨儀之圈購單、被告卯○○製作「卯○○離職交接備份資料及98年8 月日記帳中檔名之『配售規劃980717.xls』內索引標籤「員工（內載有特定人- 張信雄25張，備註欄為亥○○）」及「總彙表（內載有邱馨儀20張）」字電子檔及其影印資料等在卷可資佐證，此部分事實可堪認定（調查卷2 第127-134 、220-221 頁、調查卷3 第33-41 頁、調查卷4 第、206-215 頁、偵字第10657 號卷2 第103-112 、140-151 頁、金重訴1 號卷3 第229 頁金重訴1 號卷12第62-64 頁、卷13第29、121 、237-243 頁）。 ⒉被告亥○○於99年9 月3 日調查局之供述及本院審理中就其經被告辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票而利用邱馨儀為其提供之名義人參與本次通嘉公司IPO 案件認購而持有股票等情迭據其自白坦承屬實在卷，已如上述。 ⒊證人即共同被告亥○○於99年9 月3 日調查局供稱：……因為當時所繳納之股款有部分是以現金存入方式，所以沒辦法確認該筆現金是張信雄或伊財產，至於以匯款方式繳納邱馨儀之股款都是伊出資的等語（調查卷3 第34頁反面），其於檢察官訊問時稱：「（問：台証通知要繳納股款，是何人出的？）邱馨儀部分，應該是我的，可是有可能一部分是張信雄的錢。（問：張信雄參加員工認股的部分，25張的部分股款，是何人出的？）是我記憶中是20張（被告張信雄認購之額度），股款是他的戶頭自己的錢，我們二人共有財產，因為我們每年或每二年會贈與股票張數，就是贈與免稅額度的部分，所以這屬於我們共同財產，是他賣股票的戶頭。（問：這個戶頭內的錢是屬於何人的？是你們二人共有的嗎？）是我們共有，……。（問：大都你說邱馨儀名下的股款，部分是張信雄的錢，也是類似情形，從這個共同帳戶出錢？）對。」等語（偵10657 號卷2 第142 頁）。被告張信雄於調查局訊問時亦供稱：亥○○為伊女友，伊與亥○○財產偶而會依流通，但都是亥○○給伊較多，其中包含生活費及伊要投資的資金，……，伊配售之股票20張是伊自己出資，若伊出售獲配售20張通嘉公司股票所得股款，亥○○可以拿取使用，因為伊亥○○的財產是互通的等語（調查卷2 第125 頁反面），渠等二人就彼此間之財產相互流通、使用及該帳戶內之款項為共同所有，相互贈與以節稅等情，陳述一致相符，且有被告亥○○贈與被告張信雄之通嘉公司股票免稅證明書在卷可稽（偵1160號卷第230-232 頁），顯係具有同財共居之關係，至為明顯，至於該帳戶為何人名義開設，仍不影響上述關係，是就被告張信雄認購上開通嘉公司股票之款項渠等二人共同所有，出售所得之股款渠二人彼此均可使用、處分，堪以認定。證人亥○○於本院證稱否認上情及否認與被告張信雄有共同財產云云，亦屬相互勾串、迴護之不實證言，諉無可採。 ⒋ ①證人即共同被告亥○○於99年9 月3 日調查局詢問時陳稱：伊記憶中只提供辛○○2 個人頭認購通嘉公司股票，1 個是邱馨儀，1 個是張信雄等語（調查卷3 第33頁）。 ②證人辛○○於本院證稱：「（問：那上面的英文名字各代表何人？）Tony就是我；Bruce 是午○○；Andy就是邱垂華，她是生產主管；Stacy 是亥○○，她是品質主管；JF是周炯峰，是CAD 主管；MOI 的話是郭敏映，是研發主管之一；Andy就是張仕岦，是業務主管；EN的話就是卯○○，是財務主管。（問：根據這張表，亥○○後面寫「張信雄、邱馨儀」，這是代表什麼意思？）應該是他們的人頭吧。……。（問：你是否有叫亥○○、午○○放棄員工認股的權利？）有沒有做我不太記得，不過應該有。（問：為什麼會叫亥○○他們放棄員工認股的權利？）我應該有叫他們放棄員工認股，但是原因我真的不太記得。（問：調查局卷五第245-246 頁，這是員工認股的明細表，這上面員工誰可以認購還有可以認購幾張，這是誰決定的？）應該是我決定的。（問：你如何決定哪一個員工可以認購幾張？）應該我是最後的審核者，基本上應該是授權主管會去提，是主管那邊提出來，如果我覺得沒有什麼異常的話，都會同意。（問：第246 頁上面編號53及55的黃震華、張信雄是通嘉公司的員工嗎？）黃震華跟張信雄不是通嘉公司的員工。（問：那為什麼黃震華可以認購30張、張信雄可以認購20張？）這些應該都是我同意。（問：這兩個人是你同意的？）這些人都是，應該不是只有這兩個，這邊有7 個。（問：你有同意，那黃信華、張信雄是誰的人頭？）我有請他們提供人頭，但其實我沒有去注意他們到底的人頭是誰，現在問我人名，我只能回答說我知道這件事情，這件事情是我同意的，但我並沒有特別注意到黃震華、張信雄有放到這放名單裡面。（問：你請亥○○、午○○提供購買股票的人頭的時候，你請他們把名單交給誰？）基本上就交給卯○○去處理，有些名單我也沒有去瞭解。……。（問：就你剛才所言，關於通嘉公司相關的董監事、經理人，他們提出的名單都是依照你的指示，至於名單到底是什麼人這個部分你就沒有去深究的必要，重點是要他們提出名單，你當時的意思是不是這樣子？）所有內部經理人包含董監事，當初都是我授意他們去提供名單出來的。（問：他們也確實有提供名單給你嗎？）是，但有時候是直接跟財務長卯○○直接講。（問：不管是跟你講或是跟卯○○講，他們提供的名單都是因為你有要求他們提出來的嗎？）都是我授意他們去提出來的。（問：所以他們提出來的名單就是由卯○○負責去彙總？）是。（問：那張數的部分是你來決定的嗎？）張數是我決定的。（問：至於他們提供什麼人的名單的這個部分你不用去關注嗎？）我都沒有去過問，應該都是我的錯，我當初不應該請他們提供名單。」等語（金重訴1 號卷3 第203-204 、211 頁）。證人辛○○再證稱：「（問：依你剛才所述，你要補償他們提出老股做過額配售之損失，而要求他們提出名單。則你到底有無去接洽特定人認購程序？）我剛才已經提到，只要是他們提供上來的名單，就是通過。（問：你到底有無去接洽特定人認購的程序？）基本上，我算是被動接受他們提出的名單，而不是主動去接洽那些他們提出名單上的人。（問：你是被動接受，但你究竟有無接洽特定人認購的程序？）我應該算沒有去接洽。」等語（金重訴1 號卷12第68頁反面）。 ③證人卯○○於本院證稱：「（問：張輔文跟張信雄的繳款通知書妳交給誰？）張輔文的話我是交給午○○，張信雄的話我是交給亥○○，因為我不認識他們，我沒有辦法交付給他們這些東西。……。（問：調查卷五第301 頁，其中特定人QA、身分證字號、張信雄、25、帳號、亥○○，這是什麼意思？）這就是我剛剛說的權宜的一個策略，因為後面對應的就是他本人。（問：特定人、QA、張信雄、25、亥○○，這些是什麼意思？）備註就是張信雄這個名單是由亥○○提供的。（問：為什麼張信雄可以以洽特定人認購員工認股的股票？）這個表單就是要對外表示的一個狀況，如果不是員工他就必須填寫在特定人這個欄位裡面。（問：為何他可以認購？）他就是由我隨機，我可以看到大家提供的股數，我大概就是依他所提供的人頭，如果只有一個人沒有超過50張那就全部給一個人，如果是兩個人，像剛剛說的Bruce （即被告午○○），他應該是有60張，而他提供兩個人頭，我就均分30張，因為一部分要來把370 張的總數兜齊，所以我就隨機分配過來了。（問：張信雄不是通嘉的員工，為何他可以以洽特定人認購員工認股的股票？）他不是員工就必須寫成特定人，因為張信雄不是通嘉的員工，這就是我們的權宜之計，這個部分是一個總數，就是員工、特定人的總數加上過額配售的總數就是由我們總經理分配出來的數字，而這個數字完全是由我隨機去分配的，所以它不是只單獨代表說它是用特定人的身分。……（問：是不是因為辛○○分配給亥○○40張股票，亥○○提供邱馨儀跟張信雄的名單，然後妳把邱馨儀分配在詢價圈購的部分，再把張信雄分配在員工認股的部分？）是的。……（問：所以縱使是詢價圈購也好、特定人認購也好，本質上都是經理人自己提供出來的名單？）是。（問：由妳分配他在哪裡個區塊裡面？）是。（問：那妳分配完之後有沒有告訴他們有幾張是詢價圈購、有幾張是洽特定人認購，因為可能費用會不一樣？）那時候我記得大概有口頭通知他們，問他們有沒有特別的資金需要，如果沒有的話原則上我都是對分。（問：妳是否都有接洽過經理人本人，都有問他們的資金上面有沒有特別的需要，沒有需要的話就是對分嗎？）原則上就是有跟他們這樣提示過，他們都沒有任何異議我就直接對分了。（問：對分以後的名單，妳有沒有告訴他們妳把哪一些分在哪個區塊？）沒有，其實對部門主管來說，他應該搞不清楚哪一個是哪一個，我覺得他應該不清楚那一部分是哪一部分，對他來說就是一個總經理交代的總數，然後給他兩張的不同的繳款書，他只要去確認這些名單跟繳款的內容。……（問：如果不是員工的身分就不用嗎？對，如果不是員工的話，他就會列在表單裡面的「洽特定人」。……（問：就本案來講，除了本案的被告是通嘉公司經理人的部分以外，其他的人就是本案追加的部分是他們各自提出來的名單？）就是他們各自提出來的名單。……（問：所以就洽特定人認購的部分，根本就沒有什麼接洽特定人，只是名單是由他們提出來而已？）對，實質上其實沒有所謂洽特定人的部分，只是依法規名義上要這樣分配。（問：妳分配完這些名單，辛○○有沒有核定過？有給他看過。（問：他有沒有意見？）他沒有意見，因為他只是對總數、掌管總數。」等語（金重訴1 號卷3 第229-230 、239-241 頁），證人卯○○又證稱：伊交付相關圈購單時並無告知渠等（指提供名單之內部董事、監察人、經理人）是參加區塊之認購，伊是先以其他相關之名單將圈購的列完，剩下之二個區塊是隨機把人名與張數填滿，然後交給台証證券公司檢核台証證券公司再印出相關單據，再由伊交給主管。其實伊等並無洽特定人認購，相關之表單包括圈購單，是由台証證券公司套印出來，伊直接去發送，並沒有針對特別的人或是張數去安排等語等語（金重訴1 號卷3 第230 頁、金重訴6 號卷12第62頁）。 ④綜合證人辛○○、卯○○就通嘉公司IPO 案件並無洽特定人認購一情，於本院理中證述情節一致，彼此相符，應屬實情，是以通嘉公司IPO 案件中，證人即共同被告辛○○並無接洽特定人來認購股票，只要是內部經理人提供名義人出名認購股票，即會同意，再指示被告卯○○處理認購程序細節部分，經被告卯○○隨機方式分類認購類別，準此，被告亥○○應係提供而利用邱馨儀、被告張信雄2 人為認購通嘉公司IPO 股票之名義人，可堪認定。被告亥○○、張信雄及其辯護人辯稱：被告張信雄是其自行洽特定人認購云云，純屬無據，顯屬不實，自無可採。證人亥○○於本院證稱張信雄係洽特定人認購云云（金重訴1 號卷12第69頁背面），與上開證人辛○○、卯○○所證述內容不符，核屬迴護被告張信雄之不實證述，亦無可採。 ⒌按證券交易法第22-2條：已依本法發行股票公司之董事、監察人、經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東，其股票之轉讓，應依左列方式之一為之： 經主管機關核准或自申報主管機關生效日後，向非特定人為之。 依主管機關所定持有期間及每一交易日得轉讓數量比例，於向主管機關申報之日起三日後，在集中交易市場或證券商營業處所為之。但每一交易日轉讓股數未超過一萬股者，免予申報。 、於向主管機關申報之日起三日內，向符合主管機關所定條件之特定人為之。經由前項第三款受讓之股票，受讓人在一年內欲轉讓其股票，仍須依前項各款所列方式之一為之。第一項之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者。而所謂利用他人名義持有者，依證券交易法施行細則第2 條規定係指具備下列要件：一、直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人。被告亥○○、張信雄渠等二人就彼此間之財產相互流通、使用及該帳戶內之款項為共同所有，相互贈與以節稅，被告張信雄認購上開通嘉公司股票之款項渠等二人共同所有，出售所得之股款渠二人彼此均可使用、處分，另邱馨儀之之認購股款為被告亥○○所出資，及出售後所得之股款亦屬被告亥○○所有之情形觀之，已合致於證券交易法施行細則第2 條第1 款、第3 款之情節，從而被告亥○○係利用邱馨儀及被告張信雄名義認購通嘉公司IPO 案件，洵堪認定。又依同法第25條規定：公開發行股票之公司於登記後，應即將其董事、監察人、經理人及持有股份超過股份總額百分之十之股東，所持有之本公司股票種類及股數，向主管機關申報並公告之。前項股票持有人，應於每月五日以前將上月份持有股數變動之情形，向公司申報，公司應於每月十五日以前，彙總向主管機關申報。必要時，主管機關得命令其公告之。第二十二條之二第三項之規定，於計算前二項持有股數準用之。第一項之股票經設定質權者，出質人應即通知公司；公司應於其質權設定後五日內，將其出質情形，向主管機關申報並公告之。故縱若被告亥○○可以認購本件通嘉公司IPO 股票，以其具有通嘉公司經理人資格，轉讓股票仍須依證券交易法第22-2條、第25條規定辦理，而被告亥○○利用他人名義認購股票，確係如證人即共同被告辛○○所證稱之目的僅是為取得通嘉公司IPO 股票後可立即出售，顯有違反通嘉公司前開股東臨時會及董事會放棄認購之決議及規避上開股票轉讓及申報之規定，以求立即出售賺取鉅額差價，甚為明顯。綜上各情，被告亥○○、張信雄及其辯護人此部分事實所為之辯解均屬推諉卸責之詞，不足採信。㈣訊據被告周炯峰經被告辛○○之要求提出他人名義帳戶，及被告卯○○通知，本次可獲配通嘉公司IPO 之股票40張，即利用葛姿麟名義而參與本次通嘉公司IPO 案件，乃將葛姿麟之年籍資料交予被告卯○○，並應被告卯○○要求，另以葛姿麟名義填寫通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票、詢價認購之資料而完成員工認購之形式程序，由被告卯○○登載製作通嘉公司名單，由不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，經台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予被告周炯峰。由其如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張均撥入葛姿麟台証證券公司集保帳戶內，被告周炯峰於通嘉公司掛牌上市後，於98年8 月21日、同年11月11日、12月22日陸續出售上揭40張股票，得款848 萬2300元，賺取不法利益488 萬2300元（詳如附表6 周炯峰欄所示）等情，業據被告周炯峰坦承在卷，並經證人葛姿麟陳述無訛，證人即被告辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人即被告卯○○等人於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○登載製作經被告辛○○核可後之通嘉公司名單所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、葛姿麟台新銀行新竹分行存摺及台証證券公司集保帳戶存摺影本、台証證券公司圈購單、通嘉公司股票交易明細等在卷可資佐證（調查卷2 第25-30 、225 頁、調查卷4 第216-220 頁、偵7719號卷1 第65-67 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第11-32 頁），被告周炯峰此之部分自白核與事實相符，可堪認定。㈤被告郭敏映經被告辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 之股票40張，即以林祺芳名義而參與本次通嘉公司IPO 案件，並將林祺芳之年籍資料與通知卯○○，並應卯○○要求，另以林祺芳名義填寫通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票之資料而完成認購之形式程序，由被告卯○○登載製作通嘉公司名單，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予被告郭敏映，由其如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張撥入林祺芳台証證券公司集保帳戶內，被告郭敏映於通嘉公司掛牌上市後之同年8 月14日、17日，陸續出售上揭40張股票，得款991 萬5928元，因此賺取不法利益631 萬5928元（詳如附表四、七郭敏映欄所示）等情，業據被告郭敏映坦承在卷，並經證人林祺芳陳述無訛，證人即被告辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人即被告卯○○等人於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○登載製作通嘉公司配售名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、台証證券公司提供通嘉公司過額配售徵提股東匯撥明細表、林祺芳名義之通嘉公司股票交易明細等在卷可資佐證（調查卷2 第31-37 、226-228 頁交易明細、調查卷4 第221 頁、偵7719卷1 第68-70 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第11-32 頁），被告郭敏映此之部分自白核與事實相符，可堪認定。㈥被告張仕岦經辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票25張，即以游志輝名義參與本次通通嘉公司IPO 案件，即將游志輝之年籍資料交與被告卯○○，由被告卯○○登載製作通嘉公司名單，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，經台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○轉交予被告張仕岦。被告張仕岦如期匯款225 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票劃撥入游志輝台証證券公司集保帳戶內，被告張仕岦於通嘉公司掛牌上市後，即指示游志輝於98年8 月14日全數出售上揭25張股票，得款622 萬2345元，因此賺取不法利益397 萬2345元（詳如附表四、七張仕岦欄所示）等情，業據被告張仕岦坦承在卷，並經證人游志輝供述屬實，證人即被告辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人即被告卯○○等人於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○登載製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、游志輝之前開台新國際商業銀行台中分行及台証證券公司集保帳戶存摺影本、被告卯○○製作之配售規劃彙總表、台証證券公司提供通嘉公司過額配售徵提股東匯撥明細表、游志輝名義之通嘉公司股票交易明細、台新銀行TSB2B 虛擬帳入帳查詢等在卷可資佐證（調查卷2 第38-57 、230-237 頁、偵7719號卷1 第173-175 頁、調查卷4 第222-228 頁、金重訴1 號卷2 第6 頁、金重訴1 號卷13第11-32 頁），被告張仕岦此之部分自白核與事實相符，可堪認定。㈦被告卯○○經辛○○告知可獲配通嘉公司IPO 案件之股票40張，即利用姜文靜名義而參與本次通嘉公司IPO 案件，乃由其將姜文靜名義製作製作配售名單，再傳送予不知情之丑○○，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○。其乃姜文靜填載台証證券公司圈購單並傳真予台証證券公司承辦人，並如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票劃撥入姜文靜台証證券公司帳戶內，被告卯○○於通嘉公司掛牌上市後，即以姜文靜名義於98年8 月14日、8 月17日全數出售上揭40張股票，得款977 萬6547元，因此賺取不法利益617 萬6547元等情（如附表四、七欄所示），業據被告卯○○坦承在卷，並有其經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、姜文靜名義之台証證券公司圈購單、姜文靜台新銀行關東橋分行及台証證券公司存摺影本、出售通嘉公司股票交易明細等影本附卷可資佐證（調查卷1 第176-183 、185 頁、調查卷4 第229- 233頁、偵10657 卷5 第224-232 頁），被告卯○○此之部分自白核與事實相符，可堪認定。㈧訊據被告卯○○就聯絡元大投信公司基金經理人林昭吟未著既恐遭辛○○責怪，經被告寅○○提供小學同學之姐即名義人謝淑慧同意並借用其台新國際商業銀行及台証證券公司帳戶與年籍資料認購通嘉公司股票，即由寅○○而輾轉將之交付予被告卯○○製作配售名單，並列入法人元大項下，經不知情之辛○○同意登載於通嘉公司名單內，被告卯○○登載通嘉公司名單，以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口己○○等人，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○或由不知情之己○○以傳真或電子郵件傳送送達予該名義人，被告寅○○即向不知情之Ａ○○調借得現金25萬元，並由被告謝淑慧出資現金200 萬元而湊齊認購股金225 萬元，並於98年8 月10日匯至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票25張，劃撥入謝淑慧台証證券公司帳戶內。被告寅○○於通嘉公司掛牌上市後，通知被告謝淑慧分別於98年8 月14日、24日、9 月8 日接續下單全數出售，成交金額均各為580 萬6692元，不法獲利達355 萬6692元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之卯○○欄之謝淑慧獲利欄所示）。被告謝淑慧將該等獲利轉交予寅○○，並自寅○○處獲取81692 元作為認購帳戶與認購相關事宜辦理之利益，被告寅○○隨後於其中300 萬元於新竹市運動公園附近交付予被告卯○○，其餘不法利得之款項47萬5000元則為被告寅○○所獲得（此部分47萬5000元列入共同被告寅○○不法所得）等情，業據被告卯○○於調查局、檢察官詢問及本院審理時坦承屬實（調查卷1 第194-196 頁、偵10657 號卷4 第272-275 頁，金重訴6 號卷1 第84頁、金重6 號卷12第186 頁），被告寅○○於調查局、偵查詢問及本院審理時亦分別供承屬實（調查卷3 第190-196 頁、偵10657 號卷4 第233-234 頁、金重訴6 號卷1 第84、216 頁、金重6 號卷12第224-225 頁）、證人即被告謝淑慧於調查局、檢察官訊問、本院審理中供承無訛（調查卷2 第797-805 頁、偵7719號卷1 第166-170 、金重訴1 號卷13第64-67 頁），渠等3 人供述情節大致相符，且有被告卯○○登載製作通嘉公司名單、證人即被告謝淑慧之台証證券公司開戶契約書、通嘉公司股票交易明細在卷可資佐證（調查卷2 第803-805 頁），被告卯○○、寅○○、謝淑慧等3 人此之部分自白核與事實相符，可堪認定。㈨ ⑴訊據被告李仁傑係永豐金證券公司承銷部專案經理，為協辦承銷商永豐金證券公司之本件通嘉公司IPO 案件承辦人，受永豐金證券公司委任處理有關證券承銷業務之人，經被告卯○○告知可配售3 張通嘉公司股票，乃提供其弟李聖青年籍資料通予被告卯○○登載製作通嘉公司名單，並由李聖青填寫詢價圈購單寄送至台証證券公司，卯○○登載通嘉公司名單，以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口己○○等人，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人李聖青之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○轉交予被告李仁傑，其因此以李聖青名義獲配售3 張詢價圈購股票，並提領現金27萬元由李聖青代為匯至通嘉公司詢圈指定專用內，其於通嘉公司掛牌上市後，隨即於98年8 月18日全數出售，因此獲取不法利益47萬6682元等情，業據被告李仁傑於調查局、偵查及本院審理中坦承在卷（調查卷2 第259-266 頁、偵7719號卷1 第76、77頁、金重訴1 號卷3 第203-204 、212 、238 頁、金重訴1 號卷14第26頁），並經證人辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人卯○○等人於調查局詢問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），且有被告李仁傑之弟李聖青台証證券公司開戶資料、台新國際商業銀行存入憑條、交易明細在卷可資佐證（調查卷2 第259-266 頁），並有被告卯○○登載製作經被告辛○○核定之登載製作之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）在卷可資佐證，足認被告李仁傑、卯○○、辛○○等人此之部分自白核與事實相符，可堪認定。 ⑵按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。再參以「貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。題旨所示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。」〈最高法院103 年度第4 次刑事庭會議（一）參照〉。證人辛○○雖於本院證稱：「（問：為什麼李仁傑可以用李聖青的名義購買通嘉公司的股票三張？）卯○○當初有跟我提要給李仁傑幾張這樣子，那我有同意，所以她可能就有放到裡面來，至於人頭用誰當初我也沒有去注意。（問：為何卯○○向你提議要給李仁傑股票三張？）我印象中她好像有跟我講李仁傑好像在我們上市櫃過程中他有協助到，就是IPO 的整個過程他有幫到忙，我的印象是這樣子。」等語（金重訴1 號卷3 第204 頁），證人卯○○於本院證稱：「（問：妳是否認識被告？）我認識，他是我們協辦永豐金的業務聯絡窗口。（問：為什麼會決定配售3 張股票給被告李仁傑？）因為先前券商是有建議我們針對媒體、基金經理人去做配售，但是後來總經理希望不要肉包子打狗，還是直接配售給在過程中對我們有幫助的人，所以由相關的各個部門來提出，而我這邊負責的是法人跟媒體的部分，所以我就提了李仁傑。因為我們都要寫原因，而李仁傑是我們協辦的窗口，在整個IPO 的過程裡面，協辦其實只是一個備位的角色，幾乎很多協辦都不需要做什麼事情。但由於我本身沒有IPO 的經驗，而且我們部門的員工人力配置有限，所以我會請李仁傑幫我看一下相關的公開說明書是不是有問題，他會幫我做覆核，我需要一些產業的研究報告，也希望能夠藉由他的業務管道幫我蒐集相關的產業研究報告。到最後掛牌前我們有一個公開的法說會，那時候他也提供了我很多現場Q&A 的一些問題與解答，大概是這樣子。（問：檢察官在追加起訴書第16頁第4 點中有提到『李仁傑因為承辦期間出力甚多』，上一次我們有問過證人辛○○什麼是『承辦期間出力甚多』，就是李仁傑實際上做了什麼事，他說這個部分要問妳，所以依妳剛才的回答，所謂的『李仁傑因為承辦期間出力甚多』，就是指妳所說的這些事情嗎？）我的意思是說他對我的幫助很多，他在這個過程當中確實在這個部分協助我蒐集了一些資料。（問：根據妳剛才的回答，可否理解為因為他做為一個承銷部門專案承辦人，所以他給妳的協助是不是上市送件審查以前的一些評估跟輔導的作業？）其實主要的輔導作業跟協辦是沒有關係的，其實是我主動要求他是不是可以幫我看一下，因為光公開說明書我們在上市前就有好幾種版本送不同的主管機關，我很擔心這個部分有出錯，所以請他是不是也幫我也看一下。……。（問：檢察官在追加起訴書裡面認為妳、辛○○及李仁傑之間，對於配售這件事情是有犯意聯絡跟行為分擔，這部分妳有什麼意見？）我想辛○○總經理應該跟李仁傑是在法說會的時候可能見過面，應該不會單獨跟他有任何聯絡。其實我跟李仁傑的一些聯繫大概都是用mail來提供資料，我跟李仁傑正式見面的次數也並不多。」等語（金重訴1 號卷3 第238 頁）。被告卯○○認為被告李仁傑於通嘉公司IPO 案件案多有出力，為予答謝乃主動請示被告辛○○後，乃同意配售3 張通嘉公司IPO 案件，經被告卯○○告知可配售3 張通嘉公司股票，乃提供其弟李聖青年籍資料給予被告卯○○製作配售名單，並由李聖青填寫詢價圈購單寄送至台証證券公司，台証證券公司員工將名義人李聖青之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○轉交予被告李仁傑，其因此以李聖青名義獲配售3 張詢價圈購股票等情已如上述，縱使被告辛○○與被告李仁傑並未熟識，或直接聯繫，然既經被告辛○○同意配售並由卯○○製作配售名單等過程觀之，被告李仁傑、辛○○、卯○○彼此間應有間接之犯意聯絡及行為分擔甚明，依上開最高法院判例意旨趣，其受永豐金證券公司委任而有違背職務行為之成立，是渠等就此部分無礙於其渠間為共同正犯之成立，被告李仁傑及其辯護人認為被告李仁傑與被告辛○○、卯○○並無直接之犯意聯絡及行為分擔，不應成立共同正犯云云，自無可採（被告辛○○、卯○○、李仁傑間就通嘉公司部分不成立共同背信行為，如後述）。四、被告辛○○經向其姐李翠英提供徐惠珠、賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等名義人，其中徐惠珠於98年月20日至台証證券公司開立集保帳戶並提供其國泰世華銀行五權分行帳戶作為交股款之銀行帳戶，賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等人亦先後前往台新銀行及台証證券公司開立交割股款與集保帳戶（賴雅溫98年7 月22日於台新銀行新莊分行及台証證券公司開戶、莊丙戊於98年7 月28日於台新銀行及台証證券公司開戶、林曜祥於98年7 月23日於台新銀行及台証證券公司開戶、金秀暉98年7 月下旬於台新銀行及台証證券公司開戶），李翠英收受渠等之帳戶存摺、印章後即交付予被告辛○○，被告辛○○分配渠等人各40張額度，並將上開等人之張數、年籍等資料交由告卯○○，再由被告卯○○登載製作通嘉公司名單內分配予圈購名義人徐惠珠、賴雅溫與金秀暉各40張，另將林曜祥與莊丙戊配置於員工認購額度各分配40張，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，由不知情之丑○○按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○，被告辛○○將股款如期匯入通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票共200 張，並劃撥入渠等人前開台証證券公司帳戶內，被告辛○○於通嘉公司98年8 月14日掛牌上市後，陸續全數以高價賣出而獲取如附表四、七「成交金額」欄所示之交割款項，因此獲取如附表四、七「獲利」欄所示之不法利益合計2631萬9037元等情，業據被告辛○○於調查局訊問及本院審理時坦承在卷（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、業據證人即被告卯○○等人於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○登載製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、配售名單等紙本名單（調查卷1 第4-6 、17-27 、36-39 、60-62 、75、129-130 、176-183 頁、調查卷5 第206-209 、238-243 頁、偵10657 卷1 第146-152 、299-300 、363-365 頁，偵10657 卷4 第300 頁、金重訴6 號卷4 第70頁、金重訴6 號卷12第179-182 、188 、207 、208 頁），並經證人李翠英及名義人徐惠珠、賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等人分別於調查局證述無訛，並有徐惠珠、賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等人之台新國際商業銀行及台証證券公司存摺及國泰世華銀行五權分行帳戶、通嘉公司股票交易明細等影本在卷資佐證（調查卷2 第176-212 頁、調查卷4 第150-178 頁），足認被告辛○○、卯○○此之部分自白核與事實相符，彼此供述吻合，可堪認定。五、㈠被告辛○○無力負擔其配售額度1096張通嘉公司股票所需支付之認購款，牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差，乃另將其中之650 張部分與被告寅○○約定，由被告寅○○負責籌措650 張（張數原先尚未確定，經辛○○確定後指示卯○○告知寅○○為650 張）之認購股款與提供參加詢價圈購之名義人帳戶並交由卯○○製作配售名單（需提供台証證券帳戶），並約定配售、繳款取得通嘉公司IPO 股票出售之獲利，經扣除認購股款之成本、證券交易稅、手續費等相關費用後之淨利，被告寅○○可分得淨利之43％，其餘淨利之57％則歸辛○○所有等情，業據證人即被告辛○○、證人即被告卯○○、證人即被告寅○○等3 人分別於調查局詢問、檢察官訊問、本院審理中證述、坦承在卷（調查卷1 第4-6 、17-27 、72、75-79 、129-130 、176-183 、184-189 、195-197 頁，調查卷5 第206-209 、238-243 頁、偵10657 卷1 第146-152 、299-300 、363-365 頁、偵10657 卷4 第190-194 、199-235 、266-272 、275 頁、金重訴6 號卷1 第84、211 、215-216 、218-220 頁、金重訴6 號卷12第179-194 、208-210 、221-225 頁），渠等所述情節相互一致，此部分可堪認定。㈡ ⑴被告寅○○於98年7 月告知Ｇ○○可獲配通嘉公司IPO 詢價圈購股票50張，惟Ｇ○○需負責提供詢價圈購名義人之年籍資料與台証證券公司帳戶且應提供認購股款之成本，獲利所得86％應以現金交付予被告寅○○，其餘14％則歸其出資人所有，Ｇ○○明知該等獲配股票來源係通嘉公司之內部人，其僅為規避不得受配詢價圈購股票之他人，惟因有利可圖，同意被告寅○○上揭提議，即於98年7 月31日前往台新銀行及台証證券公司開立交割股款與集保帳戶之帳戶，並將其年籍資料提供予被告寅○○而輾轉轉交予被告卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券聯絡窗口，不知情之丑○○按被告卯○○登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○，再經被告寅○○轉交Ｇ○○。Ｇ○○並如期以其自有資金匯款450 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內，而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票合計50張。Ｇ○○於通嘉公司掛牌上市後，於98年8 月14日即將配得之50張通嘉公司股票全數出售，得款1139萬9335元，賺得獲利達689 萬9335元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之Ｇ○○欄所示）。被告寅○○得知Ｇ○○已出售獲利，隨即於同年8 月18日以電話通知Ｇ○○於同日提領現金600 萬元欲交付配售之關係人，被告寅○○當日即南下高雄至Ｇ○○之診所內取得現金600 萬元，Ｇ○○因此獲取不法利益為89萬9335元等情，業據被告寅○○於調查局、偵、審中坦承在卷（調查卷3 第190-231 頁、偵10657 號卷4 第127 、154-155 、191-194 、199-227 、233 、234 頁、金重訴6 號卷12第221-225 頁），並經共同被告Ｇ○○於調查局、偵查中坦述無訛，並有共同被告Ｇ○○之台証證券公司開戶契約書、通嘉公司股票交易明細查詢資料、取款憑條、100 年度偵字第8127號、7719號、9874號為緩起訴處分書（調查卷3 第221-230 頁、偵7719號卷1 第201 、222-226 頁，100 年度偵字第8127號475-489 頁），並經證人辛○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁偵10657 號卷1 第293-301 、偵10657 卷5 第51-69 頁、金重訴6 號卷4 第145-168 頁）、證人卯○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述無訛（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 卷4 第237-251 、266-276 頁、金重訴6 號卷4 第185-193 頁），並有被告卯○○製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）在卷可資佐證，被告寅○○、Ｇ○○此部分事實可堪定。 ⑵被告寅○○於98年6 月底向被告玄○○表示，欲認購通嘉公司IPO 案件股票需借用帳戶，被告玄○○即於98年7 月9 日前往台新銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，惟因有利可圖，乃同意寅○○上揭提議，將其年籍資料提供予寅○○而輾轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按被告卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○，再轉交予被告寅○○。被告寅○○即向Ａ○○調借得現金900 萬元後，於98年8 月11日與被告玄○○在安泰銀行新莊內匯款450 萬元存入（由Ａ○○代墊出資）通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票共50張，並撥入被告玄○○前開台証證券公司帳戶內。被告玄○○於通嘉公司掛牌上市後，於同年8 月14日經被告寅○○指示，再以電話通知營業員全數出售，出售得款1244萬4689元。被告玄○○再陸續於98年8 月24日（提領45萬元）、8 月27日（提領45萬元）、9 月4 日（提領500 萬元）、9 月29日（提領70萬元），與寅○○共同前往台新銀行南新莊分行、西門分行、新莊分行，4 次提領上揭交割股款之660 萬元予寅○○，其餘款項仍留在該帳戶內供被告寅○○使用（扣除Ａ○○代墊之成本450 萬元，餘款124 萬4689元，俟依前開比例與被告辛○○分配），玄○○獲得寅○○交付10萬元作為報酬（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示）等情，業據被告寅○○供承在卷（調查卷3 第190-231 頁、偵10657 號卷4 第127 、154-155 、191-194 、199-227 、233 、234 頁、金重訴6 號卷12第221-225 頁）、證人即被告玄○○坦承證述在卷（調查卷2 第356-367 頁、偵10657 號卷4 第95-143頁、金重訴6 號卷13第63-65 頁），並經證人辛○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述屬實（偵10657 號卷1 第293-301 、偵10657 卷5 第51-69 頁、金重訴6 號卷4 第145-168 頁）、證人卯○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述無訛（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 卷4 第237-251 、266-276 頁、金重訴6 號卷4 第185-193 頁），並有被告卯○○製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、被告玄○○之台新銀行開戶契約書，交易明細、提款明細等在卷可稽（10657 偵卷4 第139-143 頁）在卷可資佐證，被告寅○○、玄○○此部分事實可堪定。 ⑶被告寅○○於98年6 月底，向被告地○○表示，欲認購通嘉公司IPO 案件股票需借用帳戶，被告地○○即於98年7 月10日前往台新銀行及台証證券公司開立集保帳戶與交割股款之銀行帳戶，被告地○○因有利可圖，乃同意被告寅○○上揭提議，將其年籍資料提供予被告寅○○而輾轉交予被告卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○，再轉交予被告寅○○。被告寅○○即向Ａ○○調借得上開現金900 萬元後，於98年8 月11日與被告地○○在華南銀行三重分行內匯款450 萬元存入（由Ａ○○代墊出資）通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票共50張，並撥入被告地○○前開台証證券公司帳戶內。被告地○○於通嘉公司掛牌上市後，於同年8 月14日經寅○○指示，再以電話通知營業員全數出售，出售得款1244萬4688元，賺得獲利達794 萬4688元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示）。被告地○○再陸續於98年8 月24日（提領45萬元）、8 月27日（提領40萬元）、8 月30日（提領40萬元）、9 月7 日（提領500 萬元）、11月2 日（提領570 萬元），與被告寅○○共同前往台新銀行南新莊分行、西門分行、員林分行、敦南分行、蘆洲分行，5 次提領上揭交割股款之1195萬元予被告寅○○（該帳戶存摺及其餘款項49萬4688元，扣除交付予地○○20萬元，餘款29萬4688元仍由寅○○使用），被告寅○○則交付被告地○○20萬元作為供認購帳戶與認購相關事宜辦理之報酬（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示）等情，業據被告寅○○供承在卷（調查卷3 第190-231 頁、偵10657 號卷4 第127 、154-155 、191-194 、199-227 、233 、234 頁、金重訴6 號卷12第221-225 頁）、被告地○○坦承屬實（偵10657 號卷4 第145-149 頁、金重訴6 號卷13第61-63 頁），並經證人辛○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述屬實（偵10657 號卷1 第293-301 、偵10657 卷5 第51-69 頁、金重訴6 號卷4 第145-168 頁）、證人卯○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述無訛（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 卷4 第237-251 、266-276 頁、金重訴6 號卷4 第185-193 頁），並有被告卯○○製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、被告地○○之台新國際商業銀行開戶契約書，交易明細、提款明細）等在卷可稽（10657 偵卷4 第145-151 頁）在卷可資佐證，被告寅○○、地○○此部分事實可堪定。 ⑷被告黃○○於98年6 、7 月間，經被告寅○○告知其輔導通嘉公司上市，可自通嘉公司IPO 案件獲得詢價圈購額度約4 、5 百萬元，嗣被告寅○○表示可獲配張通嘉公司50張股票，被告黃○○認所需支付支認購股款達450 萬元，並無資力負擔而婉拒。被告寅○○復向黃○○表示，認購股款部分其自行向金主調借，被告黃○○提供名義及台新銀行及台証證券公司集保帳戶與交割股款之銀行帳戶供寅○○使用參加詢價圈購，被告黃○○因有利可圖，乃同意被告寅○○上揭提議，於98年7 月24日至台新銀行及台証證券公司開立交割股款與集保帳戶，並將其年籍資料提供予被告寅○○而輾轉交予被告卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○，再轉交予被告寅○○，再交由被告黃○○於詢價圈購繳單上簽名，被告寅○○即向Ａ○○調借得現金450 萬元，渠二人於年8 月11日會同被告黃○○前往國泰世華銀行建北分行（公訴人誤認為台新銀行敦化分行) 匯款存入（由Ａ○○代墊出資）通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲得通嘉公司股票50張，並劃撥入被告黃○○台証證券帳戶內。被告黃○○於通嘉公司掛牌上市後，於98年8 月14日經被告寅○○指示全數出售，得款1244萬4688元，獲利達794 萬4688元（起訴書誤載為1250萬元，獲利794 萬4689元應更正，詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之黃○○獲利欄所示），嗣被告黃○○於98年8 月20日再與被告寅○○、Ａ○○共同前往台新銀行新生南路上之分行，欲提領上揭交割股款之1240萬元（此部分由被告寅○○交付予被告辛○○），惟因該行並無巨額現金可供提領，渠三人隨即轉往台新銀行新生北路上之分行臨櫃提領1240萬元，交付予寅○○，餘款4 萬4688元（起訴書誤載為4 萬4682元）則作為黃○○提供認購帳戶與認購相關事宜辦理之報酬等情，業據被告黃○○供承在卷（調查卷2 第369-377 頁、偵7719卷1 第218-221 頁，金重訴6 號卷13第64-68 頁）、並經證人即被告寅○○供承、證述在卷（調查卷3 第190-231 頁、偵10657 號卷4 第127 、154-155 、191-194 、199-227 、233 、234 頁、金重訴1 號卷12第221-225 頁、金重訴6 號卷4 第75-86 頁），證人Ａ○○於調查局、偵查及本院證述屬實（調查卷3 第252-255 頁、偵10657 卷44-48 頁、偵7719號卷1 第52-55 頁，金重訴1 號卷4 第82-85 頁、金重訴1 號卷12第12-20 頁），證人辛○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述屬實（偵10657 號卷1 第293-301 、偵10657 卷5 第51-69 頁、金重訴6 號卷4 第145-168 頁）、證人卯○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述無訛（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 卷4 第237-251 、266-276 頁、金重訴6 號卷4 第185-193 頁），並有被告卯○○製作經被告辛○○核定通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、被告黃○○之台証證券公司開戶契約書、國泰世華銀行建北分行匯出匯款憑證、交易明細單、台新銀行提款單等在卷可資佐證（調查卷2 第369-377 頁、偵7719卷1 第218-221 頁），此部分事實，洵堪認定。被告黃○○否認犯罪，並與其辯護人以上情置辯云云，惟查： ①被告黃○○於調查局詢問及其所附之答辯狀內自承：任職大學商學院教職及時與寅○○有共同投資上市（櫃）或未上市（櫃）股票及其他金融商品，前曾參與鑫創、程泰、綠能、國維等多家公司IPO 案件之詢價圈購，並與通嘉公司辛○○結識，於98年6 、7 月間，經寅○○告知其輔導通嘉公司上市等語，其於本院審理時亦自承：通嘉公司IPO 案件之圈購單亦係由其本人簽名並記載圈購50張，以其當時之財力尚無法認購等語（金重訴6 號卷13第65、68頁），則被告黃○○既已有參與多家公司IPO 案件之詢價圈購經驗及已受被告寅○○告知係輔導通嘉公司上市，與配售股票之額度來源係通嘉公司內部等情，豈有不知被告寅○○為承辦本件通嘉公司IPO 案件之關係人，及從非正常管道獲得通嘉公司配售之額度。況其既無法認購，又有何權利將之轉讓予他人。 ②被告黃○○亦坦承：伊提供帳給予被告寅○○、Ａ○○交易通嘉公司股票，寅○○表示會找金主籌措金額……，伊僅係義務提供帳等語（金重訴1 號卷4 第85頁背面），按被告黃○○任職大學商學院教職及時與寅○○有共同投資上市（櫃）或未上市（櫃）股票及其他金融商品，並與通嘉公司辛○○結識，已如前述，則依被告黃○○智識經驗當可知金融機構帳戶為個人信用重要表徵，且任何人皆可自行前往金融機構申請帳戶，並無特別之窒礙，另其亦可知悉若提供金融機構帳戶之存摺、提款卡及密碼等帳戶資料供他人使用，足供他人或犯罪集團從事不特定犯罪行為，或與之為共同犯罪或藏匿其等犯罪所得，而被告黃○○於98年8 月20日再與被告寅○○、Ａ○○共同前往台新銀行新生南路上之分行，欲提領上揭交割股款之1240萬元（此部分由寅○○交付予辛○○），惟因該行並無巨額現金可供提領，渠三人隨即轉往台新銀行新生北路上之分行臨櫃提領1240萬元，交付予寅○○，餘款4 萬4688元（起訴書誤載為4 萬4682元）未予提領，且為被告黃○○花用等情，亦已如上述，被告洪世鑫亦曾向其表示金主（即Ａ○○）有疑慮以匯款方式等語（金重訴6 卷13第67頁），則被告黃○○亦應已知悉以此非常規方式存提、領取鉅額現金，有意規避追查資金來源及去向至為明顯，仍配合存款、領現等行為，被告黃○○顯有共同參與之犯意聯絡與行為分擔，彰彰明甚。 ⑸按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。被告辛○○透過被告寅○○尋覓認購通嘉公司IPO 案件股票之資金及名義人之帳戶，被告寅○○因而除覓得提供資金之Ａ○○、Ｇ○○外，並分別尋覓得提供認購之Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○等人名義人及其帳戶，並由渠等名義人提供年籍資料給予被告卯○○製作配售名單，並填寫詢價圈購單寄送至台証證券公司，台証證券公司員工將渠等名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○轉交予被告洪世鑫，其因此得以獲配售詢價圈購股票等情已如上述，然被告寅○○已告知渠等名義人可自通嘉公司內部人認購該通嘉公司IPO 股票，被告辛○○、卯○○與被告Ａ○○、Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○等人並未熟識或直接聯繫，然既經被告辛○○同意配售並由卯○○登載製作配售名單等過程觀之，被告辛○○、卯○○、洪世鑫等人分別與被告Ａ○○、Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○等人彼此間應有犯意聯絡及行為分擔甚明，依上開最高法院判例意旨趣，亦無礙於其等為共同正犯之成立，被告黃○○及其辯護人認為被告黃○○不識被告辛○○、卯○○、Ａ○○亦無直接之犯意聯絡及行為分擔，不應成立共同正犯云云，自無可採。㈢ ⑴被告寅○○無力負擔被告辛○○指示之另外之通嘉公司600 張配售額度款項，乃於98年7 月中旬向友人即同案共犯Ａ○○告知通嘉公司IPO 案件，可自通嘉公司總經理處，獲得圈配通嘉公司股票，Ａ○○知悉通嘉公司IPO 股票價差極大，有鉅額獲利，乃同意提供其台証證券公司帳戶與自付認購股款，渠2 人並約定獲得圈配通嘉公司股票，獲利所得86％應以現金交付予被告寅○○，其餘14％則歸彼等出資人所有，被告寅○○預定配售450 張予Ａ○○，其餘150 張歸自己負責尋找人頭帳戶，惟此150 張詢價圈購之認購股款需由Ａ○○代墊（即玄○○、地○○、黃○○），Ａ○○亦因此需負擔600 張即5400萬元之詢價圈購認購股款，遂告知友人與翁致中須以其名義認購，並以其中2 張自行籌款並作為酬勞其餘48張則由Ａ○○負責，另剩餘之400 張另分予同案共犯宇○○、被告丙○○、同案共犯戊○○等人，Ａ○○與渠等約定，可自通嘉公司總經理處取得該通嘉公司IPO 案件詢價圈購股票，但須提供詢價圈購名義人之年籍資料與台証證券公司帳戶且應提供認購股款之成本，獲利所得86％應以現金交付予Ａ○○，其餘14％則歸彼等出資人所有，被告寅○○自Ａ○○處朋分得款後（如下述之款項），隨即於98年8 、9 月間，扣除自己獲利之後，將餘款即全部650 張配售股票獲利之57％，計5,653 萬146 元，在辛○○新竹住處內，2 次各以現金2000餘萬元與3000餘萬元交付予被告辛○○，並由被告卯○○在場協助點收等情，業據證人即被告寅○○供承證述在卷（調查卷3 第190-231 頁、偵10657 號卷4 第127 、154-155 、191-194 、199-227 、233 、234 頁、金重訴1 號卷12第221-225 頁、金重訴6 號卷4 第75-86 頁）、證人Ａ○○於調查局、偵查及本院證述屬實（調查卷3 第252-255 頁、偵10657 卷44-48 頁、偵7719號卷1 第52-55 頁，金重訴1 號卷4 第82-85 頁、金重訴1 號卷12第12-20 頁）、證人辛○○分別於調查局、偵查及本院審理中證述屬實（偵10657 號卷1 第293-301 、偵10657 卷5 第51-69 頁、金重訴6 號卷4 第145-168 頁），此部分事，可堪認定。 ⑵被告丙○○同意Ａ○○上揭提議，遂與其妻黃瑞華與其母王許秀蘭3 人分別於98年7 月23日、7 月24日至台新國際商業銀行及台証證券公司開立交割股款與集保之帳戶，被告丙○○並將其與黃瑞華、王許秀蘭等3 人之年籍資料提供予Ａ○○透過被告寅○○而輾轉交予卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，經寅○○、Ａ○○再轉交予被告丙○○，被告丙○○預見此次認購必可獲利，遂籌資現金（部分金額使用其妻黃瑞華與其母王許秀蘭之臺灣土地銀行天母帳融資契約款項）1350萬元，再如期以渠3 人之名義各匯款450 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款，被告丙○○與黃瑞華、王許秀蘭名義獲得通嘉公司股票各50張，合計150 張，被告丙○○並隨即於98年8 月14日將渠3 人獲配之通嘉公司股票全數售出（已扣除證券交易稅，不含退佣之手續費，均得款為1244萬4688元）得款合計3733萬4064元，賺得獲利達2383萬4064元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之丙○○、黃瑞華、王許秀蘭獲利欄所示）。被告丙○○於同年8 月18日將其中款項1237萬7763元匯入其台北富邦銀行南京東路分行帳戶內，另將黃瑞華、王許秀蘭名義出售通嘉公司股票款項中各1244萬元4688元、1100萬元亦均於同日匯入被告丙○○同一之台北富邦銀行南京東路分行帳戶內，並扣除成本1350萬元後，並於當日該銀行內提領現金，將所得股票所獲利86％即2049萬7295元交付予Ａ○○，Ａ○○再交付予被告寅○○，被告丙○○個人因此獲得其中14％之不法利益333 萬6769元等之事實，業據告丙○○於調查局第二次詢問、檢察官訊問時坦承在卷（仍否認犯罪，此部分如後述），並有證人被告丙○○及其黃瑞華、王許秀蘭之台証證券公司開立集保帳戶契約書、台北富邦證券公司交易查詢明細表、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單及客戶歷史交易明細查詢資料、台北富邦銀存摺類存款取款憑條、匯款委託書（代傳票）、匯款申請書等在卷可稽，並經證人Ａ○○於調查局、偵查及本院證述屬實（調查卷3 第252-255 頁、偵10657 卷44-48 頁、偵7719號卷1 第52-55 頁，金重訴1 號卷4 第82-85 頁、金重訴1 號卷12第12-20 頁），且有被告卯○○登載製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）。 ⑶證人Ａ○○於本院證稱：「（問：你於偵查中表示《即99偵10657 卷四第46-47 頁之100 年2 月21日偵查筆錄》寅○○曾找你參加通嘉公司的IPO ，並有提到股票是從通嘉公司總經理辛○○那裡拿出來的，請問所述是否屬實？）是。（問：寅○○說股票是從辛○○那拿出來的，就你的了解，是指辛○○把他的股票轉讓出來，還是指其他的意思？）當時寅○○有告訴我，可以從通嘉公司總理經那邊得到600 張通嘉公司初次上市的詢價圈購配售額度，然後問我是否要參與並投資認購。……。（問：你告訴丙○○、宇○○及戊○○獲得配售的原因時，有無提到是因通嘉公司總經理的關係？）有，我有提到是透過朋友取得的。（問：你究係向他們提到是透過朋友或通嘉公司總經理取得？）我有跟他們三人提到是透過通嘉公司總經理取得的。」等語（金重訴1 號卷4 第65頁背面、72頁），被告寅○○當庭亦不爭執證人Ａ○○此部分之證言，被告寅○○於本院並供稱：Ａ○○表示不需要與辛○○見面、接觸等語（金重訴1 號卷12第274 頁背面），足認被告寅○○確實有向Ａ○○表示可以從通嘉公司總理經（即被告辛○○）那邊得到600 張通嘉公司初次上市的詢價圈購配售額度等語。再者，被告丙○○於調查局詢問時陳稱：伊約72年退伍後，曾從事貿易工作，79年陸續進入安和證券、大興證券擔任營業員及營業副總，92、93年間進入富邦證券，也是擔任營業員，95年離職，自行從事投資金融商品業務（主要是投資未上市、櫃股票及上市、櫃股票）迄今，我都是在富邦證券的貴賓室從事股票買賣。收入來源主要都是來自於我投資金融商品之所得，年收入約500 萬元-1000 萬元等語（調查卷3 第311 頁），被告丙○○復於偵查中陳稱：98年7 月底左右，Ａ○○說伊等一起去投資通嘉公司的詢價圈購投資案，如果有配到的話，伊就賺14% ，其它86% 就領現金給Ａ○○，……。認購股款和帳戶要伊自己出，帳戶是伊臨時去台証開的，為了這個案子臨時去開的。伊當時無業，就買賣股票。……。伊是向土地銀行借錢（指融資貸款）來認購股票當時知道會賺錢，但不知會賺多少等語（偵7719號卷第56、57頁）。以被告丙○○曾任職證券公司營業員之經驗，其當時無業，專門以投資買賣未上市、櫃股票及上市、櫃股票獲利為營生事業，應知悉投資買賣未上市股票及上市、櫃股票，仍存風險，並非當然保證可獲利。然其當時已知悉認購通嘉公司IPO 案件股票必定會獲利，故而特向銀行融資貸款參與認購等情，必是證人Ａ○○事先已告知可自通嘉公司總經理取得配售股票訊息，被告丙○○已可確定完全把握可自通嘉公司總經理處之內部人獲配通嘉公司IPO 股票出售獲利，其僅係提供帳戶及資金、名義出名認購股票，轉手之間即可獲利14％必無虧損，否則被告丙○○豈會專門為參與通嘉公司IPO 案件而前去台証證券公司開戶及向銀行融資貸款認購通嘉公司IPO 股票，並於轉手之間僅獲得出售股票利益14％，卻反而將其餘獲利之86％交付予證人Ａ○○，亦顯見其已明知為提供帳戶及資金、名義人出名認購通嘉公司IPO 案件股票而已，並非循正當程序獲配通嘉公司IPO 股票，至為明確，被告丙○○及其辯護人辯稱：Ａ○○並未告知係自通嘉公司總經理之內部人獲配股票，其僅係以自行出資認購通嘉公司IPO 股票，並非提供帳戶及股款資金、名義供作他人認購，對於如何獲配股票之來源，其不知情云云，應非事實。至於被告及其辯護人復辯稱：證人Ａ○○並未向翁致中、宇○○、戊○○等三人提及認購股票來源係通嘉公司總經理云云，然證人Ａ○○係分別尋覓翁致中、宇○○、戊○○及被告丙○○提供或作為名義人，既分別告知，內容未必完全一致，證人Ａ○○及渠3 人當時已被認為係犯罪嫌疑人，對於是否知悉認購股票來源係自通嘉公司內部人，未必會完全坦白承認，甚或與之有彼此勾串之情，而以之為避責之說詞，自以證人Ａ○○於本院之證詞為符合實情而可採信，是此部分仍難遽認證人Ａ○○之證言不實，而援為被告丙○○有利之事證。 ⑷被告丙○○調查局99年12月6 日詢問時先則供稱：「我是在98年7 、8 月間，自行至台証證券開戶，目的是為了投資通嘉科技股份有限公司初次上市之股票，當時是看到報章雜誌及證券交易所有公開通嘉公司初次上市之資料，為了參加通嘉公司股票詢價圈購，所以要去台証證券開戶，沒有任何人介紹我去開戶。……。我記得我在大興證券擔任營業副總或富邦證券擔任營業員時，就認識通嘉公司總經理辛○○，當時是拜訪的時候認識的，平常也保持一定的聯繫，我和他交情還不錯，且我早自通嘉公司準備上市前，就持續追蹤該公司每年獲利狀況，後來在通嘉公司辦理股票初次上市詢價圈購作業時，我觀察這檔股票在興櫃市場價格及初次上市之價格有一定之價差，我就主動向辛○○表達要去參加通嘉公司股票詢價圈購，並表示以後會盡量投資通嘉公司股票，在參加詢價圈購前，我也有提供我、黃瑞華及王許秀蘭3 人名字給辛○○，表示我要以這3 個人的名義去參加通嘉公司股票詢價圈購，辛○○只對我說會考量看看，但事後他確實是配了150 張股票給我。」等云云（調查卷3 第311 、312 頁），嗣於100 年2 月21日於調查局再次詢問時始供承：「其於99年12月6 日調查筆錄部分內容不實在，因為我在98年7 月間，有個好朋友叫Ａ○○，他告訴我有個投資案利潤有14％，但須承受跌價風險，問我有沒有興趣，我答應他後，隔兩天他叫我在台証證券開立三個不同人名的帳戶，參加通嘉公司的初次上市承銷案，三個戶頭分別是我、我太太（黃瑞華）、及我母親（王許秀蘭），關於我上次製作的筆錄表示參加通嘉公司上市案是因為認識辛○○的關係有誤」云云（調查卷3 第326 、327 頁），則被告丙○○若係依循正常程序詢價圈購通嘉公司IPO 股票，就其如何參與詢價圈股票之過程，理應據實陳明，又豈會配合Ａ○○說法而杜撰不實之說詞，隱瞞認購股票之來源為何人，又何於轉手之間即可獲利14％之售股利益。益徵被告丙○○事前已明知自通嘉公司總經理處之內部人獲配通嘉公司IPO 股票出售獲利，其僅係提供帳戶及資金、名義出名認購股票，並非循正當程序獲配通嘉公司IPO 股票，轉手之間即可獲利14％，穩賺不賠必無虧損。 ⑸按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。被告丙○○提供渠等名義人年籍資料輾轉給予被告卯○○製作配售名單，並填寫詢價圈購單寄送至台証證券公司，台証證券公司員工將渠等名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○轉交予被告洪世鑫透過Ａ○○交付予被告丙○○，其因此以得以獲配售詢價圈購股票等情已如上述，然同案共犯Ａ○○已告知被告丙○○可自通嘉公司總經理之內部人認購該通嘉公司IPO 股票，縱然被告辛○○、卯○○與被告丙○○並未熟識或直接聯繫，然既經被告辛○○同意配售並由卯○○登載製作配售名單等過程觀之，亦無礙被告丙○○其為共同正犯之成立。綜上各情參互以觀，被告丙○○及其辯護人上開所辯，核屬推諉卸責之詞，不足採信。㈣ ⑴至於同案共犯Ａ○○前揭分別利用名義人翁致中及翁致中提供林張奇美、陳瀅清等3 人、Ａ○○利用宇○○提供名義人陳美惠與陳佳賢2 人、Ａ○○透過戊○○利用天○○、辰○與Ｂ○○、廖淑虹等人提供名義人天○○、游惠依、賴游龍等3 人各提供年籍資料及台新銀行及台証證券公司交割股款與集保帳戶且應提供認購股款之成本，獲利之86％歸Ａ○○所有，其餘14％渠等名義人方面所有，戊○○遂將游惠依、賴游龍、天○○之年籍資料交予Ａ○○，Ａ○○透過被告寅○○轉交予被告卯○○登載製作通嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，被告卯○○則將詢價圈購繳款通知書交給被告寅○○轉交予Ａ○○。Ａ○○另由戊○○陪同，於繳款期間內，在臺北市台大公館水源市場附近，將詢價圈購繳款通知書轉交予天○○、辰○、Ｂ○○，以取信天○○與辰○3 人信賴其確有特殊管道取得配售股票並促請遵期繳納認購股款。天○○與Ｂ○○、辰○（辰○出資216 萬元、賴游龍出資54萬元，戊○○無庸出資）等人均如期繳交認購股款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶內，並均各獲得通嘉公司股票30張。Ｂ○○在掛牌上市首日以游惠依名義將配得之30張通嘉公司股票全數出售，得款746 萬6813元，獲利達476 萬6813元，辰○於通嘉公司掛牌上市當日以賴游龍名義配得之通嘉公司IPO 股票30張將之全數出售，得款672 萬0132元，天○○亦於通嘉公司掛牌上市當日全數出售，得款672 萬0132元，賴游龍名下股票獲利402 萬0132元，天○○名下股票獲利402 萬0132元（詳如附表四、七之詢價圈購張數（人頭）欄所示之天○○、游惠依、賴游龍獲利欄所示）。嗣因被告因卯○○請求被告寅○○交付86％獲利予被告辛○○，被告寅○○即催促Ａ○○收取上揭約定獲利，Ａ○○遂於98年8 月、9 月間某日，與天○○、辰○、Ｂ○○之妹廖淑虹相約在台新銀行敦南分行VIP 室內，由天○○、辰○、廖淑虹於台新銀行敦南分行內，各提領籌集獲利之86％即345 萬7313元、345 萬7313元與409 萬9459元之現金，同時在該VIP 室內交付予Ａ○○，再由Ａ○○交付予寅○○，俟寅○○籌足一定款後交付予辛○○。天○○、辰○事後均各自再行提領現金28萬1409元（獲利0000000 元*7％＝281409元）予戊○○，賴游龍則朋分不法利益5 萬6281元，辰○則獲得不法利益22萬5127元，天○○則獲取不法利益28萬1409元，Ｂ○○獲取不法利益66萬7353元，戊○○則獲得不法利益達89萬6447元等情，業據證人即被告寅○○供承、證述在卷（調查卷3 第190-231 頁、偵10657 號卷4 第127 、154-155 、191-194 、199-227 、233 、234 頁、金重訴1 號卷12第221-225 頁、金重訴6 號卷4 第75-86 頁）、證人Ａ○○於調查局、偵查及本院證述屬實（調查卷3 第252-255 頁、偵10657 卷44-48 頁、偵7719號卷1 第52-55 頁，金重訴1 號卷4 第82-85 頁、金重訴1 號卷12第12-20 頁），核與同案共犯翁致中（調查卷2 第806-808 頁、偵7719號卷1 第192-195 頁）、宇○○（調查卷3 第349-351 頁、偵7719號卷1 第36-50 頁）及陳美惠（調查卷0000-000頁）、陳佳賢（調查卷第423-424 頁）等、戊○○（調查卷2 第378-381 、偵7719號卷1 第227-230 頁）及天○○（調查卷3 第394-397 頁、偵7719號卷1 第212-217 頁）、Ｂ○○（調查卷3 第264-267 頁、偵7719號卷1 第36-50 頁）、廖淑虹（調查卷2 第382-396 頁）、游惠依（調卷3 第299-301 頁）、辰○（調東3 第404-409 頁、偵7719號卷1 第36-50 頁）及賴游龍（調查卷3 第365-367 頁、偵7719號卷1 第206-208 頁）等人分別於調查局詢問、檢察官訊問時供承無訛，並有翁致中及林張奇美、陳瀅清等3 人之台証證券公司開戶契約書、臺幣存款歷史交易明細查詢、通嘉公司股票交易記錄、永豐銀行匯款申請書與取款憑條、台証證券公司之繳款通知書、台証證券公司免交割戶交易明細對帳單（調查卷2 第809-817 頁、調查卷3 第236-251 頁）、陳美惠與陳佳賢之台証證券公司開立集保帳戶契約書、股票交易明細、台新銀行匯款申請書、華南銀行國內匯款申請書、存摺類存款取款憑條、兆豐國際商業銀行匯款申請書、存款查詢資料（調查卷3 第333-351 頁）、游惠依之台証證券公司開戶契約書、臺幣存款歷史交易明細查詢、台新銀行取款憑條、存款憑條、匯款申請書、台証證券公司證券存摺、通嘉公司股票交易明細（調查卷3 第292-309 頁）、天○○台証證券公司開戶契約書、臺灣土地銀行存摺類取款憑條、臺幣存款歷史交易明細查詢、通嘉公司股票交易查詢等（調查卷3 第376-384 頁）、賴游龍之台証證券公司開戶契約書、辰○以賴游龍代理人名義於中國信託商業銀行匯款至台証證券公司詢圈專戶之申請書、臺幣存款歷史交易明細查詢、台新銀行取款憑條、匯款申請書（兼取款憑條）（調查卷3 第355-364 頁）、廖淑虹之合作金庫銀行活期儲蓄存款摺影本（調查卷3 第285-287 頁）等在卷可稽，復為證人即被告辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人即被告卯○○於調查局詢問及本院審理時證述屬實。（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○登載製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）。且Ａ○○、Ｇ○○、戊○○、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍、宇○○、翁致中等人坦承犯行，經檢察官於101 年3 月23日以100 年度偵字第8127號、7719號、9874號為緩起訴處分確定，亦有該緩起訴處分書在卷可參（100 年度偵字第8127號475-489 頁），是此部分事實亦堪認定。㈤被告辛○○另指示同案共犯吳孟政（另由公訴人以100 年度偵字第8127號、7719號、9874號案件於101 年3 月23日緩起訴處分確定）負責籌措246 張之認購股款與提供參加詢價圈購之人頭帳戶（需提供台証證券公司帳戶），並約定配售、繳款取得本件通嘉公司IPO 股票出售之獲利，經扣除認購股款之成本、證券交易稅、手續費等相關費用後之淨利，吳孟政可分得淨利之40％，其餘淨利之60％則歸辛○○所有（確定配售之張數則另由卯○○通知），吳孟政知悉被告辛○○係通嘉公司之總經理，且該等獲配股票來源係通嘉公司IPO 案件之內部經理人，其僅為利用他人名義得受配詢價圈購股票，惟因有利可圖，乃同意辛○○上揭提議，分別尋覓得名義人鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、范瑞津、陳秀竹、何靜芬、友人姜雅文之妹姜秀麗借用名義（下稱鄭敏忠等7 人），並請鄭敏忠等7 人等提供台新銀行及台証證券公司之交割股款與集保帳戶供吳孟政參加通嘉公司詢價圈購之用，吳孟政隨即將鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、姜秀麗、范瑞津、陳秀竹、何靜芬等7 人之圈購單、年籍資料交給卯○○登載製作通嘉公司名單（配售數量詳如附表三所示），再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券公司員工將名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，再轉交予吳孟政，由吳孟政出資匯入渠等之帳戶再轉匯內或直接以渠等名義先後匯入通嘉公司詢圈指定專用帳戶內而繳納認購股款並獲配通嘉公司股票，並撥入鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、姜秀麗、范瑞津、陳秀竹、何靜芬等7 人之台証證券帳戶內（配售數量如附表三所示）。嗣吳孟政於通嘉公司掛牌上市接續將鄭敏忠（30張，於98年8 月18日、21日24日全數賣出）、林裕芳（30張，於98年8 月17日全數賣出）、高偉欽（30張於98年8 月18日全數賣出）、范瑞津（36張，於98年8 月17日、18日全數賣出）、陳秀竹（40張，於98年8 月24日全數賣出）、何靜芬（40張，於98年8 月17日全數賣出）、姜秀麗（40張，於98年8 月17日全數賣出）等人所配售之通嘉公司IPO 股票出售，所之款項扣除成本後詳如附表四所示，鄭敏忠等7 人賣出246 張通嘉公司股票共得款6020萬7402元扣除成本2214萬元，賺取獲利高達3806萬7402元（依上開辛○○與吳孟政約定比例，辛○○獲得不法利益2284萬441 元，吳孟政則於98年11、12月間，在新竹辛○○住處內，以現金交付246 張配售股票之獲利60％（即2,284 萬441 元）予被告辛○○等情（詳如附表四、七所示），業據同案共犯吳孟政於調查局詢問、檢察官訊問時坦承在卷（調查卷3 第164-166 頁、偵7719號卷3 第86-86 頁、偵7719號卷5 第178-183 頁）、並經證人鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、姜秀麗、范瑞津、陳秀竹、何靜芬等人分別於調查局詢問時供承無訛，且有鄭敏忠等7 人之之圈購單、台証證券公司開戶契約書、台北富邦銀行存摺類存款取款憑條、通嘉公司IPO 案件配售名單、出售股票交易記錄（調卷3 第142-163 頁，偵10657 卷5 第178-183 、191-196 頁、10657 卷6 第5 、6 頁、7719卷3 第85、86頁，調卷2 第274-342 頁）等在卷可資佐證，並經被告辛○○於調查局詢問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人卯○○等人於調查局詢問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）附卷可稽，吳孟政並已由公訴人以100 年度偵字第8127號、7719號、9874號案件於101 年3 月23日緩起訴處分確定，亦有該緩起訴處分書在卷可參（100 年度偵字第8127號475-489 頁），從而此部分事實亦堪認定。㈥被告寅○○得款後，隨即於98年8 、9 月間，扣除自己獲利之後，將餘款即全部650 張配售股票獲利之57％，計5,653 萬146 元，在辛○○新竹住處內，2 次各以現金2000餘萬元與3000餘萬元交付予被告辛○○，並由被告卯○○在場協助點收。另吳孟政則於98年11、12月間，在新竹辛○○住處內，以現金交付246 張配售股票之獲利60％（即2284萬441 元）予辛○○。被告辛○○將附表四、七所示由其姐李翠英代覓詢價圈購配售名義人與員工認購名義人所配得之200 張股票全數掛牌賣出，獲利2,631 萬9,037 元。被告辛○○、寅○○因此獲取不法利益詳如附表四、七所示，吳孟政因此獲利1,522 萬6,962 元，被告辛○○、卯○○（包含渠2 人上開通嘉公司經理人行為部分）、共同使通嘉公司受有受逾500 萬元財產及其他利益之損害，辛○○因此獲取不法利益1 億568 萬9,624 元。另Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、丙○○、戊○○、宇○○、翁致中、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍等人使通嘉公司受有受有未逾500 萬元之財產及其他利益之損害。六、㈠被告丁○○將其中通嘉公司IPO 股票中之配售額度100 張，與被告庚○○共同圖謀私利犯行部分，被告丁○○出資96張之認購股款864 萬元及被告庚○○亦自行出資4 張詢價圈購之股款36萬元，合計共900 萬元，由被告庚○○提供利用楊漢雲與徐淑芬為認購名義人獲得配售50張之通嘉公司IPO 股票，被告丁○○與庚○○隨即於通嘉公司掛牌上市首日即98年8 月14日，全數掛單賣出（楊漢雲帳戶部分售得股款1120萬0219元、徐淑芬帳戶部分售得股款1120萬0220元，合計得款2240萬439 元），被告庚○○隨即將出售之股款全數領出，因此賺得不法獲利1,340 萬439 元，其中被告庚○○取得90萬元，賺得54萬元之不法利益，其餘不法利益全歸丁○○所有，嗣因本案案發，被告丁○○未予分配此部分利益予台証證券公司業三部同事等情，業據被告丁○○於調查局、偵查及本院審理中自白不諱（調查卷5 第107-102 頁、偵10657 卷4 第289 頁、偵10657 號卷6 第34-35 頁他字第2565號卷1 第200-203 頁、金重訴6 號卷1 第83-88 頁、金重訴6 號卷12第153-155 頁）、被告庚○○於調查局、偵查及本院審理中供認屬實（調查卷3 第106 、107 、111 、112 頁、99年度警聲搜字1106第88-91 頁、偵10657 號卷6 第13頁、金重訴6 號卷1 第83-88 頁、金重訴6 號卷12第151-153 頁），並經證人楊漢雲、徐淑芬分別於調查局詢問、檢察官訊問時供承屬實，證人即被告辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁），並經證人辛○○於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第1-13、70-79 頁、調查卷5 第201-218 、238-243 頁，金重訴1 號卷3 第220-214 頁、金重訴1 號卷12第61-66 頁）、證人卯○○等人於調查局訊問及本院審理時證述屬實（調查卷1 第184-189 、194-199 頁、偵10657 號卷4 第299-302 頁、金重訴1 號卷3 第227-243 頁），並有被告卯○○製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單（調查卷1 第176-178 頁）、楊漢雲、徐淑芬其2 人之臺幣存款歷史交易明細查詢、台新銀行交易明細（調查卷2 第240-247 頁、他字第2565號卷1 第168-173 頁）等在卷可稽，此部分事實洵堪認定。㈡被告庚○○及及其辯護人稱：中華民國證券商業同業公會101 年2 月29日修正『再行銷售辦法』，新增承銷商應拒絕會計師及律師等人詢價圈購申請之規定，且第5 款之實質關係者並未修正，故修正前，就該案件出具法律意見書之律師並非第五款之實質關係者，且無不得參與詢價圈購之規定，此有中華民國證券商業同業公會101 年2 月29日中證商電字第0000000000號函，新增第6 款及第7 款之承銷商應拒絕會計師及律師等人之詢圈申請，但對於對5 款之實質關係者未修正可稽，顯見於101 年2 月29日修正前，實質關係者並不包含會計師及律師至明，故本案發生時，被告庚○○係符合認購資格之人，本案被告庚○○僅獲配售4 張，自行出資36萬元，於98年8 月10日自000000000000帳戶提現36萬元，另賣出後之價金約90萬元，於98年8 月18日分別以現金存入000000000000帳戶40萬元及000000000000帳戶44萬元，此有99年8 月19日於偵查中提出之陳報狀可稽，剩餘金額約數萬元即放於身上供一些日常生活之繳款及花用，故庚○○僅獲4 張，並非10張。被告庚○○所獲得之4 張部分，既係自行出資並有權處分，亦非不得參與詢價圈購之人，故就該部分應無不法之處云云。然查：縱認依98年3 月31日修正實施之再行銷售辦法第43條第1 項準用同辦法第36條第5 款、第8 款、第9 款與第43-1條第1 項第4 款、第5 款、第6 款等規定，並無律師不得詢圈申請，於101 年2 月29日修正前，實質關係者並不包含會計師及律師，被告庚○○得參與通嘉公司詢價圈購應募，然就本件通嘉公司IPO 案件，被告庚○○並非自行出名認購，係應被告丁○○之囑咐，令其提供名義人出名認購，且被告庚○○所認購之通嘉公司IPO 股票4 張，仍為被告丁○○違背職務私向被告辛○○索討而配售之該100 張通嘉公司IPO 股票之內，亦非被告庚○○得自合法配售管道之股票，被告庚○○雖自行出資其中4 張之通嘉公司IPO 股票之股款，然仍為其與被告丁○○共同圖謀不法利益違背職務自通嘉公司IPO 案件所配售之股票，故被告庚○○此部分所辯，核屬卸責之詞，並無可採。七㈠被告丑○○及其辯護人就被告丁○○私自將通嘉公司辛○○配售予台証證券公司額度中之100 張股票利用他人名義配售，圖利自己一情，矢口否認知悉上情，並以經證人Ｆ○○告知後，即向Ｃ○○總經理報告及向辛○○查證，並告誡被告丁○○不得利用他人名義配售，經被告丁○○允諾，伊以為被告丁○○不會私自利用他人名義售後，即未再加以處理，伊不知被告丁○○、庚○○利用楊漢雲、徐淑芬名義認購云云置辯。㈡惟查： ⑴被告丑○○陳稱：「台証證券公司每個業務部門業務副總有提供建議名單給我……我都有同意」（偵10657 號卷1 第72頁），其於本院證稱：「配售通嘉公司的股票的張數是我決定的」等語（金重訴6 號卷5 第168 頁），其於復陳稱：「配售名單是我最後簽名的是沒錯，但配售單內容，是由下面單位負責再送上來給我」（金重訴6 號卷5 第169 頁），被告丑○○並自承：依據台証公司內部94年10月8 日修正通過之「資本市場處承銷案件之配售辦法」第6 條規定「承銷案件詢價圈購之配售名單及張數，由資本市場處配售單位彙整後，呈報資本市場處處長核准」等語（金重訴6 號卷3 第242 頁），核與證人台証證券公司資本市場事業處業務三部業務協理Ｆ○○、台新金控法金事業群總經理Ｃ○○、台証證券公司證券承銷管理副總巳○○分別於院具結證稱：本件通嘉公司IPO 案件詢價圈購名單最後決定權係丑○○等語相符（金重訴6 號卷3 第74頁、152 頁背面、卷11第197 頁背面、198 頁），故依台証證券公司內部所自訂之台証證券公司公司資本市場處之案件承銷及部位管理辦法第6 條規定，IPO 案件包銷金額在5 億元以下者，仍屬資本市場處之授權限額內，資本市場處主管即被告丑○○決定，亦即本件通嘉公司IPO 案件，就台証證券公司所主導配售之股票300 張之配售名單及其配售額係由被告丑○○主導及決定，此部分事實亦堪認定。 ⑵ ①證人Ｆ○○於本院證稱：「（問：你剛才說5 月7 日是丁○○與酉○○去談，他們談回來，你是否就知道台証公司與通嘉公司分配的額度？）那天談回來後，酉○○找我，他告訴我他們談的結果，丁○○有說要從中拿100 張額度，要酉○○配合丁○○，會給酉○○百分之10的利潤，酉○○問我怎麼辦，我跟他說『丁○○只是跟你說這件事，但事情還沒發生，沒有證據，所以我也不曉得怎麼辦』。台証公司總共可以配的額度多少我不清楚，談的結果是台証公司可以支配的是400 張，丁○○要從中謀取100 張。那天晚上我就知道這個結果。（問：你剛才說，你聽酉○○在5 月7 日告訴你，台証公司可支配張數是400 張，為何事後由你去報告丑○○300 張這件事？）之前我提到酉○○有跟我報告，沒有證據的問題，直到7 月17日那天，有個內部案件檢核表簽出來300 張部分，丁○○叫酉○○拿來給我簽，我發現300 張與我聽到的400 張不一致，所以當時我不願意簽，我去跟丁○○問為何變成300 張，丁○○說是我搞錯，他說當初去談額度就是300 張。我跟丁○○說，在7 月14日是丁○○帶我跟酉○○去跟通嘉公司董事長與總經理辛○○談承銷價格部分，談的當中，總經理有提到400 張這個數字，所以我就把400 張記在我的筆記本中。丁○○跟我爭執，說要不然馬上開車去新竹向總經理確認、對質，當天我跟酉○○、丁○○一起到通嘉公司時，然後卯○○出來跟我們談，她後來跟我說，丁○○說的是正確的，她說總經理沒有空，她問過總經理，總經理說丁○○說的是正確的，她沒有其他說明解釋。然後我們就回臺北。（問：你就這樣確認是300 張？）通嘉公司說確認是300 張，我回臺北的總公司後，當天下午酉○○拿來給我簽，我就這樣簽下去。（問：既然你已經簽了，為何又去跟丑○○報告？）事後我問酉○○為何變成這樣，酉○○打給卯○○，他把電話轉給我聽，卯○○跟我說因為丁○○在那裡，她不好意思，所以這樣說。所以當晚，我就把這些過程跟丑○○報告。（問：你請酉○○打給卯○○確認，是哪一天？）同一天7 月17日酉○○拿來給我簽，我簽完後，我跟酉○○抱怨，比較晚他就主動打給卯○○，並且把電話轉給我。（問：你剛才說有一張承銷案件簽核表，應該是誰製作？）業務窗口酉○○。（問：有哪些人必須在該表簽名？）酉○○是製表人，然後是我、丁○○，然後再往上簽上去。（問：所以酉○○製表時，就填寫台証額度300 張？）是。（問：他明知是400 張，為何填300 張？）因為我們去跟通嘉公司確認，卯○○說是300 張。據他所說，是丁○○叫他這麼寫。（問：你跟丑○○報告後，他如何回應？）當晚我問過他的秘書，秘書說丑○○去應酬，要晚點打，稍晚他應酬完回撥給我，我有重新報告一遍。（問：他有無告訴你他要如何處理？）電話中他說他會處理，但沒有說如何處理。（問：丑○○就你所報告有100 張差距部分，只在電話中問過你那一次？）好幾次，7 月17、18、20、21日都有問過。就是重新問為何會發生100 張的差異，還要我跟他報告額度分配是多少張，就是主辦與協辦如何分配圈購額度，他還是一直跟我重申說他會處理，期間他也有問我丁○○有無對我怎樣，他說他也有跟Ｃ○○報告過，他說蔡總很關心我，問我狀況，我說丁○○沒有對我怎樣。（問：為何你是跟丑○○報告？）因為他是部門主管，我只能跟他報告。他也是丁○○的主管。（問：後來丑○○有無處理這件事？）我不清楚。不過在7 月23日當天晚上，酉○○找我，他說丁○○找他談，丁○○跟酉○○說丁○○有跟丑○○在對面雙聖冰淇淋店針對本案討論，丁○○把結論跟酉○○說，以後通嘉公司IPO 案件在額度與價格部分就丁○○自己去談就好了，另外就這100 張也確定要配出去，意思是丁○○沒有要拿。8 月20日當天下午，丁○○找我去談時也有說這件事，也是說他跟丑○○去雙聖冰淇淋談這件100 張的事情，沒有說哪一天去談，但結論跟酉○○跟我說的一樣。（問：既然丁○○已經親口說100 張股票已經配出去，台証公司應該有400 張可以配？）是。（問：為何最後台証公司配出去的張數仍是300 張？）我不清楚。（問：你知道丁○○有用人頭名單放在通嘉公司的建議名單中嗎？）事後才知道。到98年9 月9 日或10日確認過才知道，應該是98年9 月9 日。因為調查局來查兩個人頭涉嫌洗錢防制法，公文發給承銷管理部，該部轉給酉○○，酉○○打去通嘉公司問卯○○，卯○○承認那兩位是丁○○的人頭，這些都是酉○○告訴我的。（問：丁○○在調查局說，Ｆ○○知道這100 張的事情，你要他把錢分給同仁，大家才能好聚好散，後來你到了凱基公司才沒有跟他要錢，是否屬實？）並無此事，我沒有跟他要過錢，但我有跟他說過，如果他真的有拿，要分給當初他說他要分的人。之前那天他跟我去通嘉公司對質時，在車上他有跟我說叫我不要破壞他的好事，他會分給其他作業組同事，他也有說要分給我，我說我不要跟他分，我要跟他去對質。我跟他這樣講，是9 月28日最後一次找我談時，我有跟他說我要離開這裡，所以要他對我底下的人要公平，如果真有拿到這筆錢，就要分給當初他所說要分給人家的人，但並不包括我，我從來沒有跟他要這筆錢。（問：9 月28日是你已確認過丁○○有用過兩個人頭參與圈購的時候？）是。（問：通嘉公司在此案總共有2241張額度，在此額度內的名單，是如何產生，你是否知道？）不知道。（問：你知道通嘉公司如何把這個名單交到台証公司？交給誰？）酉○○告訴我，通嘉公司直接把名單mail給趙興明，副本給酉○○。（問：交給酉○○與趙興明後的後續處理，你是否知情？）不知道。（問：台証公司有300 張額度，配售名單如何產生？）不知道。（問：你剛才提到，你有跟丑○○報告關於丁○○的事，然後酉○○與丁○○分別在7 月、8 月找你談過，你當時是否認為丁○○已經沒有拿這100 張？）在8 月20日以前我是認為他沒有拿。（問：你有跟丑○○再確認關於丁○○沒拿這100 張的事？）沒有，我相信丑○○會處理。（問：是否認為丁○○沒有拿這100 張就是當時處理的結果？）是。（問：酉○○簽呈給你的簽核表上，台証公司配售300 張額度，有檢附哪些資料給你？為何你知道台証公司能配售的額度只有300 張？）他給我很厚的資料，上面有列出台証公司可以配售的總張數與承銷團可配售的張數額度。……。（問：當初你跟丑○○報告過，丁○○疑似扣留100 張台証公司證券的分配額度後，丑○○跟你答應要處理後，酉○○有無重新寫一份簽核表給你，上面台証公司分配額度是400 張給你重新簽名確認？）無。（問：你為何不要求丑○○請酉○○重新寫一張簽核表，上面記載台証公司分配的張數是400 張，由你再確認簽名？）我已經簽完才跟丑○○報告。我認為丑○○會處理，他也沒有跟我說要重新再簽，所以我也沒有重新簽。……。（問：當初丁○○跟你說他保留100 張通嘉公司詢價圈購的額度，是要分配給誰？）他說話反覆，他說過要給台証公司作業組人員。……。（問：你在通嘉公司核准上市之前，如何向丑○○確認丑○○有去處理台証公司所配售的張數是400 張？）事後我沒有再去問。（問：為何不去問？）丑○○跟我說他會處理，我相信他，就沒有去問。……（問：依照你剛才所述，丑○○說會處理100 張通嘉公司的配額，丑○○有無跟你說過他曾經跟丁○○在雙聖冰淇淋店談過這件事？）無。（問：丁○○、酉○○有無跟你談過丁○○跟丑○○約在雙聖冰淇淋談論這100 張的事情？）有，但我沒有跟丑○○求證。（問：你有無跟卯○○確認台証公司中的400 張有100 張由丁○○私下配售？）我有當面問過卯○○，原來是400 張，為何變成300 張，她問過總經理說是300 張。後來我回台北，卯○○在電話中說因為丁○○在場，她不方便說，所以她在電話中有跟我確認是400 張。（問：當面有無跟卯○○說為何400 張變成300 張，是否是丁○○要拿100 張去分配？）我應該有這樣跟她說。」等語（金重訴6 號卷3 第66-75 頁）。其於本院復證稱：「（問：台証公司就通嘉公司IPO 案件，可以處理的張數究竟是幾張？）當初我們談的時候，我得到訊息是400 張，之後我們去公司確認後，公司說是300 張。（問：《調查局卷五第210 頁》辛○○於99年8 月23日台北市調處證稱，100 張雖然列在通嘉公司那裡，但是對他而言，都是台証這邊可以處理的，反正對通嘉公司而言，台証證券這邊可以建議的額度是400 張，至於該100 張列於何處，對他們皆無影響，對此你有何意見？）這是我當初質疑的地方，98年7 月14日我陪同丁○○和酉○○去談承銷的配售張數時，因為我有抄筆記下來，我當時得到的答案是400 張額度，但是在7 月17日時，那天本來我要外訓，之後公司通知我去簽內部簽核表時，是簽300 張，所以當時我有質疑這個問題。（問：通嘉公司允許你們處理的是400 張，為何你們不積極爭取台証簽核表簽400 張，依400 張額度去做配售？）我跟丁○○起爭執時我認為是400 張，但丁○○認為是我聽錯，故他要我一大早搭車下去找總經理和卯○○做確認，確認回來給我的答覆是三百張，故我當天回來時，他要我簽，我就簽了。（問：《調查局卷五第210 頁倒數第4-6 行》，辛○○稱丑○○有打電話跟他確認是300 張或400 張，且要丑○○回去問丁○○，對此你有何意見？）我簽名後跟酉○○說你跟我講的，和我實際去確認的張數是不同的，因為我很生氣，所以酉○○打電話和卯○○抱怨，卯○○才說因為當天丁○○在場，所以她才不好意思跟我說300 張，因為如此我才往上報告，我跟丑○○報告時，前後因果都有報告給丑○○知道。（問：你向丑○○報告一事，有無跟丁○○說？）沒有，因為我認為他已經認定這是我與他一起去確認過的東西，他不會讓我再把資料拿回來修改。（問：《偵10657 號卷一第77頁》此為丑○○99年8 月9 日之調查筆錄，丑○○稱他有懷疑丁○○是透過人頭去參加圈購，但當時正值凱基證券合併台証證券，為避免造成太大困擾，並希望原有的員工可以繼續留下來，所以選擇不去處理，對此你有何意見？）當時我跟副總報告時，他只說他會處理。（問：丑○○對你稱他會處理，他做了什麼處理？）最後我才知道他如何處理，因為八月某一天丁○○來我辦公室，當時應該是已經圈購完成結束後，他跟我告知他在對面咖啡廳有跟丑○○討論過這件事情，說那100 張請他配售出去，故在我認知來說，應該是把這多的100 張按照正常程序配給應該配的客戶群。（問：我是問你，你報告時丑○○告知你他會處理，丑○○如何處理？）丑○○沒有跟我說他會如何處理。（問：你是否知道丑○○有無做處理？）是丁○○之後跟我說丑○○要他把100 張配出去。（問：丑○○接受你的報告知道該情形且說他會處理，他有無要你重簽承做案件的報告單，將台証公司可以配售之張數由300 張改成400 張？）沒有。（問：依你專業，辛○○清楚說明台証公司可以處理的張數就是400 張，若台証公司所簽的承作案件報告單寫400 張，有無違反你們與通嘉公司之契約？）辛○○沒有跟我談及此事，因為我當天去只有提到書面而已，他沒有跟我提到張數問題。（問：台証公司有無權利配售400 張？）若是台証的額度，台証有權利作這個額度之配售。（問：既然台証公司有權配售400 張，為何你所簽的承作案件報告單，不直接寫成400 張？）張數我聽到是400 張，我還去跟通嘉公司確認過，確定是我聽錯，是300 張，所以回來我就簽300 張，至於400 張是後來發生的事情。（問：先前你於審理時證述，你於7 月17日晚上曾打電話給卯○○詢問？）7 月17日是我簽上去後，我跟酉○○抱怨說為何會搞成這樣，之後酉○○才跟卯○○確認為何會弄成這樣，酉○○之後有把電話轉給我，卯○○在電話跟我說當面不好意思跟我說400 張，所以才跟我說300 張。（問：卯○○跟你說什麼？）她說因為丁○○跟我一起去到公司，她不好意思當場直接說台証公司是400 張，所以才跟我說300 張。（問：卯○○有無說明這100 張是掛在通嘉或是台証公司底下？）她沒說，她說應該是400 張，但因為丁○○在場，所以她不好意思講，才跟我說是300 張。（問：卯○○後來是直接說台証公司是分配400 張，但因為丁○○在場所以才對你說300 張？）對。」（金重訴6 號卷11第201-204 ）。 ②證人酉○○於本院證稱：「（問：是否知道什麼原因後來台證公司能主導配售的詢價圈購，由400 張變成300 張？）（指98年）5 月7 日我與丁○○去找黃彥群與辛○○，洽談額度400 張，回程時，丁○○說要回報300 張，他要拿100 張，要分百分之十給我，叫我配合他，因為我要寫案件檢核表，因為案子要經過審議會。我現場說好，但回來有跟Ｆ○○報告，問他怎麼辦，Ｆ○○說先靜觀其變，因為事情還沒發生，而且我也還沒寫檢核表。第二次7 月時，我與Ｆ○○、丁○○有去通嘉公司，見到黃彥群與辛○○，那天主要談定承購價格為88元，黃彥群有說到要給我們400 張，Ｆ○○有聽到。回來隔天丁○○叫我寫案件檢核表寫300 張，我問Ｆ○○說你有聽到400 張，丁○○叫我寫300 張怎麼辦，我記得剛開始Ｆ○○沒有簽，丁○○叫Ｆ○○先簽再去上課，Ｆ○○不願意簽，他們在丁○○辦公室吵架，推來推去，後來我們三人開車去通嘉公司，卯○○跟我們三人說是300 張不是400 張，回程有在關西休息站休息吃飯，Ｆ○○說聽到300 張，跟我說聽到400 張不同，下午回到辦公室後，我打給卯○○確認到底是幾張，卯○○說是400 張，但是當場不好意思講，她沒有說什麼原因，後來我把電話轉給Ｆ○○。（問：最後你的檢核表寫台証公司的詢價圈購張數是幾張？）300 張。（問：你不是聽到卯○○說400 張，為何又寫300 張？）因為丁○○叫我寫300 張，我有跟Ｆ○○說是400 張，問他如何處理，他說他有去丑○○報告。（問：Ｆ○○有無跟你說他去跟丑○○報告後，丑○○要如何處理這件事？) 沒有，他只說丑○○會處理。（問：《偵10657 卷1 第46頁》你在調查局說，Ｆ○○將300 張這件事跟丑○○報告後，之後丁○○有向我表示丑○○有找他去公司對面餐廳談這件事，所以必須分好處給丑○○，所以你無法分得任何好處？）無意見。丁○○找我很多次，剛開始說丑○○要拿好處回去，又說丑○○找他去雙聖談，說丑○○全部都要拿回去，所以台証公司是400 張。丁○○跟我說，丑○○說以後要談額度的事情，在場不要有其他同事，就丁○○單獨一個人去就好。……。（問：你事後有無問丁○○，原來跟通嘉公司說好的100 張詢價圈購股票做何處理？）掛牌前約7 、8 月間，丁○○找我很多次，好像最後一次丁○○跟我說丑○○全部都拿回去，就是由我們公司配售掉，當時我認為丁○○沒有拿這100 張，我有跟Ｆ○○說丁○○沒有拿，直到9 月幾日調查局來函，當時我不知道那兩個人頭是誰，但我有懷疑是丁○○的，Ｆ○○就叫我去約卯○○在新竹他們公司附近吃飯，我就把調查局的函的影本給他看，問他這兩個人是否是丁○○的人，卯○○就說是。我回來就跟Ｆ○○說，後來Ｆ○○找我去找己○○，因為調查局函是己○○給我們，我與Ｆ○○就跟己○○說這兩個人頭就是丁○○的。己○○說配售的事情是上面在管，我們是業務，叫我們不要管。……（問：剛剛你說到有簽案件檢核表，台証公司填寫300 張，後來Ｆ○○不肯簽，你們到通嘉公司問過卯○○，確認為300 張，回來後，Ｆ○○是否同意簽名？）有簽。（問：是否是簽完名，你才打去問卯○○到底是300 或400 張？）好像是。（問：丁○○在101 年3 月1 日所提書狀中，他說在第二次與通嘉公司協商過程，是你、丁○○、Ｆ○○三人去與通嘉公司的辛○○與卯○○協商，協商過程中，辛○○表示為了酬謝台証公司業三部同仁的辛勞，擬給與業三部 100 張，這100 張股票包含在台証公司主導的400 張內，丁○○這樣說是否屬實？）這不是第二次，第二次是我、Ｆ○○、丁○○去找通嘉公司的黃彥群、辛○○，我記得那天沒有卯○○。那天辛○○沒有說上述的話，只說我們台証公司負責400 張。第一次會面時，辛○○有說過給我們台証公司400 張，台証公司如何配售他不管，他們通嘉公司負責400 張以外的部分。（問：辛○○有無提過要酬謝業三部的話？）無。（問：你在98年9 月去向卯○○詢問調查局來函所調查的人頭是誰之後，你有把這件事跟丑○○報告嗎？）無，我只跟Ｆ○○說。（問：丁○○在調查局說，楊漢雲與徐淑芬是單獨被用黃色標示，張數是100 張，所以酉○○一看就知道我們的人頭是楊漢雲與徐淑芬，你對他所述有何意見？）之前我不知道，是之後我問卯○○我才知道。……。（問：請回想，台証公司主辦通嘉公司詢價圈購案期間，你去通嘉公司洽談有幾次？）兩次，一次98年5 月，一次98年7 月。（問：98年5 月與7 月，兩次在場各有誰？）第一場是我與丁○○，通嘉公司是辛○○與黃彥群，當時卯○○沒有在場，第二場是我、丁○○、Ｆ○○，通嘉公司那邊是辛○○與黃彥群。……。（問：承銷案件檢核表由你製作，丑○○既然知道丁○○要認購100 張，丑○○事後有無要求你重新繕打一份檢核表讓Ｆ○○重新簽核？）無。我的印象中沒有。（問：《提示99偵10657 號卷一第123 頁》卯○○於調查局說，Ｆ○○有打電話問我，為何台証公司內部人員《我不知道是誰》報上去的張數僅有300 張，我不清楚為什麼，後來丁○○與Ｆ○○兩人氣沖沖來通嘉公司辦公室問我為何400 張變成300 張，我對他們說通嘉公司確實要給台証公司400 張，當時我有聽到他們對話，冷必曾說100 張是要給台證公司團隊，Ｆ○○有問我是否同意100 張給台証公司團隊，我說我沒有權限，我也有跟辛○○確認過，辛○○說他們內部的事情讓他們去處理就好，所以我後來對Ｆ○○與丁○○說，台証公司就是400 張，你們公司自己去分配協調。對上述卯○○所說有何意見？）與我認知不同，因為那天下午我打給卯○○，她說是400 張，我把電話轉給Ｆ○○，讓他們去談。（問：你所呈上承銷案件檢核表，Ｆ○○一開始拒絕簽核，但丁○○說他有約你與戊○○到公館，就Ｆ○○拒簽一事討論，有何意見？）有，約在公館捷運上的餐廳。（問：你是否知道98年間，丑○○因為通嘉公司案子約丁○○在公司對面的雙聖見面？）我不在場，這是丁○○跟我說的，我不知道談話內容。（問：《提示調查局卷5 第108 頁並告以要旨》在雙聖此事發生後，丁○○於調查局說他後來約你與戊○○在公館餐廳見面，商量這100 張如何處理？）不是雙聖之後，是之前。我與Ｆ○○、丁○○去找卯○○的隔天，去公館那天是週六晚上。」等語（金重訴6 號卷3 第97-102頁）。其於本院再證稱：「（問：丑○○究竟有無就丁○○拿去的100 張部分做處理？）我知道丁○○有跟我說丑○○有找他去公司對面的雙聖，說這100 張公司全部要拿回去，丁○○對我如此說過，故我當時認為沒有這100 張的問題，因為台証公司已經將這100 張拿回去了。（問：你意思是說通嘉公司拿回去？）應該說本來這一百張是丁○○要認購的，可是因為丑○○之後找丁○○去雙聖《雙聖冰淇淋店》談，然後丁○○跟我說丑○○把100 張拿回去，所以台証公司是400 張，並非300 張。（問：《100 年偵字第7719號卷卷一第135-138 頁》承銷案件檢核表、承銷案件簽核表、台証客戶姓名資料表、承作案件報告單，請問這些文件是否由你製作的？）是的。（問：既然丁○○已經跟你說丑○○將100 張拿回去，你為何不將上述表單改為400 張？）我有跟Ｆ○○報告此事，Ｆ○○說他會跟丑○○報告、他們會處理。（問：最後究竟有無處理？）我不清楚。（問：為何最後沒有處理？）我不知道。（問：你向Ｆ○○報告說丁○○要拿100 張，此部分Ｆ○○要跟丑○○報告，此事你有無向丁○○說？）沒有。我只跟Ｆ○○說，Ｆ○○說他有跟丑○○說、說丑○○會處理。……。（問：《100 年金重訴字第6 號卷四第208 頁》101 年11月22日丁○○於偵訊筆錄中稱『我跟丑○○去雙聖回來後，我就跟酉○○說老大願意給我們一百張，就統一由我來處理，我們要好好認真來幫老闆賺錢』，請問對此有何意見？上述是否為真？）此與我認知不同，我認知當時是丑○○全部都拿回去，沒有400 張的問題。（問：故丁○○所述非事實？）此與我認知不同。……。（問：七月份你有跟Ｆ○○再去一次通嘉公司？）第二次七月我是跟丁○○、酉○○三人去。（問：當時你們三人在場聽到通嘉公司的卯○○告知你們是幾張？）當時是說400 張。（問：第二次回程路程中丁○○有無再次說明，他要如何要這100 張？）沒有。（問：於第二次訪查過程中，丁○○有無提到他要這100 張的配售額度？）他沒有在我的面前跟鍾攸儒這樣說，是私底下要我寫三百張。（問：何謂私下？）即回來以後我要寫案件檢核表，丁○○要我寫300 張，我有跟Ｆ○○報告說「丁○○要我寫300 張，跟你聽到的不同，該怎麼辦」，Ｆ○○說他會處理，後來Ｆ○○和丁○○在辦公室裡面吵架。……。（問：你第一次回來就已經知道是400 張？）是。（問：你當時有簽核上去嗎？）沒有。（問：是到第二次要寫案件檢核表才會寫這些東西，那是我們內部的文件。）（問：第一次與第二次中間，台証公司是否知情其所配售的額度是400 張？）應該只有我跟Ｆ○○報告，Ｆ○○有無向上面報告我不清楚。（問：你當時報告是跟Ｆ○○說300 張或400 張？）我當時跟Ｆ○○說是400 張，而非300 張。（問：第一次與第二次中間，你們台証公司有無施作任何程序作業？）沒有。因為第一次只是預談價格區間和張數，此時尚未確定，第二次才比較稍微有雛形，故才填寫案件檢核表。（問：你是否有再打電話給卯○○確認張數？）有。（問：時間點為何？）當天我填寫案件檢核表記載300 張，我跟Ｆ○○說其實是400 張，之後Ｆ○○就跟丁○○在辦公室吵，當天我們直接開車下去新竹找卯○○，卯○○當場跟我說是300 張，回來後Ｆ○○質疑和我說的不同。（問：卯○○當場跟你說幾張？）我記的是300 張，之後我把簽呈寫上去，Ｆ○○問我為何與我說的400 張不同，我又打電話給卯○○，卯○○才說因為丁○○在場故不好意思說，後來我將電話轉給Ｆ○○，Ｆ○○與卯○○電話中所說的內容是什麼我就不清楚。（問：她講的到底是幾張？）我認為台証是400 張，可是Ｆ○○和卯○○說了什麼內容我不清楚。（問：你確定卯○○當天跟你說是300 張？）她說300 張。（問：卯○○剛才說她當天告訴你400 張？）我認知是300 張。」等語（金重訴6 號卷11第207-212 頁）。 ③證人丁○○於本院證稱：「（問：通嘉公司及台証證券可以主導的股票張數是在何時、由何人決定的？即你們如何分配股票張數？）在談的時候，台証證券跟凱基證券已經宣布要合併了，所以那時通嘉公司的辛○○總經理比較強勢，我記得一開始的時候辛○○講了一個300 張的數字，回來之後我就跟丑○○報告說通嘉公司只願意給300 張，然後丑○○說要再去談一次，後來再去談一次的數字就是400 張，而這400 張中就包含要給業務三部同仁的100 張，最後就是這樣定案。承銷價格是88元，另外還有一個部分也要談的就是圈購處理費，圈購處理費是2 元，因為圈購處理費等於是投資人要付的成本，所以那時候也有跟通嘉公司這邊做協商，那他們也同意圈購處理費是2 元，整個過程大概就是這樣。（問：你剛才說辛○○要給台証證券400 張，其中包括100 張是要給業務部門，這是什麼意思？）辛○○當時決定該100 張是要酬謝業務三部同仁在整個IPO 過程的辛勞，所以400 張就包含了這100 張在裡面，台証證券整個張數就是400 張。（問：決定給台証證券400 張，你回來後是如何向丑○○報告的？）第一次的時候是300 張，所以我就跟丑○○說是300 張，而第二次是400 張，惟我回來之後還是跟丑○○說是300 張，故那時我跟丑○○報告的是300 張，我騙了他還有100 張這個事情。後來因Ｆ○○沒有在案件檢核表上面簽核，我們就到通嘉公司去質問卯○○，卯○○就說她給我們的是400 張，其中包含這100 張的部分，而這400 張要我們自己去處理，所以Ｆ○○回來之後就跟丑○○報告，丑○○就知道差了100 張的事情，因為我之前跟丑○○報告的是300 張，而Ｆ○○跟丑○○報告的是400 張，就差了100 張。（問：你剛才有說到Ｆ○○不願意在案件檢核表上面簽名，那原來那個案件檢核表上面是寫幾張？）300 張。（問：所以Ｆ○○不願意在上面簽名？）是。（問：然後你們才到通嘉公司問卯○○到底是要給台証證券400 張或300 張？）是。……。（問：是否還記得徐淑芬、楊漢雲是以什麼顏色來標示？）我忘記了，好像是黃色，但因為有好多種顏色，我忘記了。（問：丑○○有無問你為何Ｆ○○向他報告的張數是400 張，而你向他報告的張數是300 張？）後來因為Ｆ○○不簽案件檢核表，去通嘉公司溝通回來後的那一天他還是不簽，所以就有爭執，彼此都很不高興，然後Ｆ○○當場就說他會跟丑○○報告，所以第二天，我記得是禮拜六下午，我跟酉○○、戊○○就約在台大公館那邊討論這件事情，因為我們知道丑○○大概已經快要知道這件事情了。之後隔了兩天，有天早上大約十點左右我在辦公室時，丑○○打了一通電話給我，他跟我說「我有聽到一個不利於你的傳言，你現在過來雙聖一趟」，我那時候還有一點楞住，我還問他是雙聖科技嗎？他說「不是，是雙聖冰淇淋」。我那時雖然是在仁愛路圓環上班，但那個雙聖冰淇淋我沒有去過，那是我第一次去的，而在去之前我有跟酉○○、戊○○說，事後Ｆ○○也知道這件事情。我到雙聖冰淇淋時，跟丑○○討論到辛○○要給業務三部同仁這100 張的事情，當時因為台証證券要跟凱碁合併，台証證券已經有兩個業務單位，一個是業務二部，一個是專案部，他們選擇要過去凱基證券服務，當時丑○○也是內定的台新證券總經理，所以那時丑○○就做了一個順水人情，他說「丁○○感謝你這麼多年來對我的支持，那我也不希望說你們只是領個死薪水，我希望你找合法的人頭來認購，如果有別的業務同仁再提起這件事情的話，我就會說通嘉公司已經拿回去了，但是你還是要拿合法的人頭來認，不然的話我就會把他剔除」，我對當時的印象很深刻，因我的咖啡還沒有來，我們整個談話就結束了，我之後就把一開始送上來的那杯水拿起來對丑○○說「老大謝謝你」，因為我非常驚訝他竟然同意了。回到辦公室後，我就跟酉○○、戊○○說『老大願意給我們這100 張，那就統一由我來處理，我們要好好的認真來幫老闆賺錢』，整個經過就是這樣。……。（問：你剛又稱你第二次去協商時，辛○○說可以給台証證券400 張，但回來後你只跟丑○○報告是300 張，是否如此？）是。（問：你當時的想法為何？）我當時的想法是辛○○要給我們業務三部的同仁這100 張，等於是我欺騙了丑○○，但在Ｆ○○這個事件發生之後，該100 張在雙聖冰淇淋已由丑○○處長拍板定案。我那時已騙了丑○○一次，他不會再讓我騙第二次，不會因為我跟他說我要還回去給公司，他應該是要打電話給辛○○，要辛○○一張都不要給丁○○，把那100 張還給台証證券，用台語說就是『生吃都不夠了還要曬干』。……（問：你在這張文件裡面寫「這個會議是台証跟通嘉就承銷價及雙方主導張數達成共識後才召開的會議」，你所謂的「台証跟通嘉雙方主導張數已經有共識」，該共識內容為何？）共識內容就是預審會討論的結果。當時雙方主導的張數是台証300 張，有個案件聯絡單上面有寫台証300 張，當時會議討論是300 張，會議後酉○○有拿上來給我簽。我們上次開庭還有針對270 張、290 張在那邊吵了半天。……。（問：台証證券與通嘉的共識為何？）共識就是價格及雙方主導的張數。（問：共識的張數是多少張？）台証主導的張數是300 張。（問：你報告是否為300 張？）我報告是300 張，其實這個承銷預審會有一點像是事後報備的會議。……。（問：照你的說法，丑○○已經同意你拿100 張，那你為何要把這100 張放到通嘉那邊去？）這100 張本來就是放在通嘉公司的額度裡面，如果我不拿的話，這100 張就要還給台証證券，那台証可以主導的張數就是400 張，我已經騙了丑○○一次了。（問：既然丑○○同意你拿100 張，而你放在台証這邊配售也是配售，你何必偷偷地拿一張紙去給卯○○，跟她說這是你的人頭，為何你要這樣做？）這是丑○○已經同意的。」等語（金重訴6 號卷4 第206-218 頁） ④證人卯○○於調查局陳稱：「名單我都是依照辛○○的指示製作成表格，這些都是辛○○提供的資料，我不太曉得原本顏色的定義，這個顏色是我自己去區分的，其中徐淑芬及楊漢雲不是辛○○提供的，而是台証證券丁○○副總提供的，當時開會時通嘉公司表示要給台証證券400 張的額度，在場的人有黃彥群、辛○○及Ｆ○○（另一個台証證券的人，我不記得了），但後來Ｆ○○有打電話問我為什麼台証證券內部人員（我不知道是誰）報上去的張數僅有300 張，我不清楚為什麼，後來Ｆ○○及丁○○兩人氣沖沖的來通嘉公司辦公室問我為何400 張變成300 張，我就對他們說通嘉公司確實給台証證券400 張，當時我有聽到他們的對話，丁○○說100 張是要給台証的團隊，Ｆ○○問我同不同意100 張給台証的團隊，我說我沒有權利去同意你們內部要分給誰，我也有跟辛○○再確認過，辛○○對我表示，他們內部的事情讓他們自己去處理就好了，所以我後來也對Ｆ○○及丁○○說台証證券的額度就是400 張（你們公司自己去分配協調），隔沒多久我跟黃彥群、辛○○、會計師、丑○○及丁○○到證交所溝通協調通嘉公司上市事宜，會後丁○○私下拿一張紙（上有徐淑芬及楊漢雲的資料）交給我，他告訴我這就是100 張額度的名單，是要給整個團隊，這100 張額度的名單是要加到通嘉公司主導的名單內，所以台証證券那邊只有300 張的額度。丁○○把名單交給我後，我也有跟辛○○報告，所以辛○○也准許我將該二人名單加入通嘉公司主導的配售名單之中。我不知道丑○○是否知道丁○○將該100 張額度的名單加到通嘉公司的配售名單，我沒有這樣的權利問他，但是我曾經聽他問辛○○到底給台証證券幾張，辛○○就說400 張，並問丑○○你到底拿到幾張，丑○○說300 張。」等語（偵10657 卷1 第123 頁），其於本院證稱：「（問：在通嘉公司98年要上市的時候，就詢價圈購案的事情丑○○有無跟妳接洽或聯繫過？）丑○○沒有單獨跟我接洽過，丑○○不會對應到我這個窗口，他主要都是跟我們總經理辛○○去討論的。（問：台証證券有沒有任何人來問過妳或辛○○關於台証證券可以決定通嘉股票的認購名單，為什麼從400 張變成300 張？）有。（問：誰來問過妳？）丁○○副總、Ｆ○○、酉○○，他們三個人是一起來的。（問：是什麼時候？）大概是在98年7 月份的時候。（問：他們三個到哪裡去問妳？）到公司。（問：是否記得當時談話的內容？）大概是有一天早上，酉○○打電話到公司說要找我及辛○○總經理，問為什麼400 張會變成300 張的事件，因為他們事前沒有先跟我約時間，所以他們是在路上打電話給我，到了辦公室之後他們三個人就問我為什麼400 張會變成300 張，其實我不太清楚他們為什麼問這個問題，因為在我們內部的結果就是400 張。（問：妳怎麼回答他們？）我們決定就是400 張，貴公司內部的處理方式，我們不方便去干涉。（問：《99偵10657 卷一第123 頁筆錄》99年8 月13日妳在調查局台北市調處時，調查員問『丁○○將100 張名額的名單加到通嘉公司配售名單，丑○○是否知道』，妳說「我不知道丑○○是否知道，我沒有這樣權利問他，但是我曾經聽丑○○問辛○○到底給台証證券幾張，辛○○說400 張，並問丑○○你到底拿到幾張，丑○○說300 張」，妳當時聽到或看到的情形到底是怎樣？）其實那天我們是去證交所討論有關於獨立董事的事情，我只是在會議結束後，在中午要去吃飯的路程當中聽到的一個片段。（問：當時妳所聽到的情形是否就如妳筆錄上所講的這樣子？）是的。（問：在那次談話的當時除了妳、丑○○及辛○○以外，還有沒有其他人在場？）那天是在一次要走去吃飯的過程，並不是一個討論的正式會議，所以我是聽到這樣子的片段。……。（問：《99偵10657 卷一第151 頁被告卯○○99年8 月13日偵訊筆錄》檢察官有問妳『台証只有300 張的股票配售額度，其餘額度是你們通嘉公司所提供』，妳回答『台証應該是400 張，其中有100 張是冷副總要求掛在我們通嘉公司的名單之內』，檢察官又問『所以丁○○把人頭徐淑芬的資料，用妳的名義傳給你們是嗎』，妳回答說『是』，這段話是否屬實？）是。（問：妳是否有曾經告訴過丑○○，通嘉公司的名單中有100 張是丁○○安排人頭去參加詢價圈購的呢？）沒有。……（問：妳如何知道這兩個人是他所提供的人頭？《指楊漢雲及徐淑芬》）因為這兩人的資料是丁○○副總私底下用一張A4的紙打字給我的，傳遞給我一張紙條上面有兩個人的資料。（問：他們兩個人的張數是幾張？）各50張。（問：這兩個人各50張總共合計100 張，到底要算在哪一部分的額度裡面？）對我們公司來說，我們給台証就是400 張，我記得我拿到那張單子的時候，我還有再問過丁○○副總說這樣子OK嗎，他是跟我說可以的，就把這100 張記在你們的總數裡面。（問：所以他們總數的400 張就沒有異動？）100 張就變成記在我們通嘉的總數裡面，台証的400 張就少100 張變成300 張，原先我們總經理是要分配400 張給台証。（問：為什麼不直接400 張一樣給台証就好，要縮減100 張反而你們通嘉公司就多100 張，當時為何會有這樣的轉折？）因為先前發生過丁○○副總跟Ｆ○○、酉○○來公司爭執的那件事之後，我們原則上就是請他們自己回去協調，後來丁○○副總把那個單子給我的時候，我就以為是公司內部已經協調完整了，然後確定這100 張放在通嘉的名單裡面。（問：通嘉公司將給台証證券的張數額度有異動，是否有再通知台証公司的高層？）對我的主要聯絡窗口來說，丁○○副總就是最高的決策者。（問：到底原先400 張是你們跟誰談的，而異動的話要跟誰談？）400 張是辛○○總經理告訴我這是他們討論的結果，丁○○也回覆說他報告公司內部上層之後也同意這樣的數字，所以400 張就這樣子定案了。（問：400 張就這樣定案，那為何會變成300 張的結果？）300 張的部分就是丁○○副總給我一份名單，兩個名單各50張，他就告訴我說這兩個名單就放在我們的表中，台証總數就變成300 張，這個部分我有跟辛○○總經理報告，但是對我們公司而言這就是對台証的一個總數，只是放在不同的表單裡面而已。」等語（金重訴6 號卷4 第185-186 、188 、190-191 頁）。 ⑤證人辛○○於調查局詢問時陳稱：「關於文件中索引標籤『彙總表』中，以藍色顏色註記之71號徐淑芬及72號楊漢雲之張數為100 張，該100 張剛好為索引標籤『「總表-10%新股』中『特定用途- 台証配售』之確認張數，該100 張代表何意之事，如我前述，你們給我看的資料是卯○○製作的，我沒辦法幫她解釋問題，請你們去問卯○○。卯○○有跟我報告過冷副總交兩個名單給她，但我不知道是否就是指徐淑芬及楊漢雲。我有無授權卯○○將徐淑芬及楊漢雲列入獲配售名單中？對我而言，反正台証證券這邊可以建議的額度是400 張。卯○○若無我的授權，不行將這兩個名單列進去，她當時有先跟我報告這件事情，是經我同意後加入的。我只知道丑○○有打電話問我台証證券負責規劃的張數到底是300 張還是400 張，我當時並沒有正面回他，只對他說，你回去去問丁○○會比較清楚，台証的這400 張額度全部都是算在新股承銷。」等語（調查卷5 第210 頁），其於本院證稱：「（問：通嘉公司跟台証證券是如何分配這個詢價圈購這兩家公司可以各自主導的股票張數，這是如何決定的？）最早好像我們好像有議定一個比例。（問：誰跟誰有議定一個比例？）通嘉就是我這邊跟財務，那時候應該是丁○○來談的時候，我們有議定一個比例。（問：通嘉這邊的代表是誰？）我跟我們財務長卯○○。（問：然後跟台証的誰談？）丁○○，好像還有另外一個人。（問：你們有談出一個比例，那個比例是多少？）那比例我忘記了，到最後真的要上市的時候才有談張數，那個張數應該是我這邊提出來我們希望幾張。（問：你這邊提出來你希望幾張？）數字我有點忘掉了，那台証證券也沒有表示異議，我們就這樣決定。（問：是不是你們這邊可以主導2241張，台証證券可以決定400 張的股票？）應該是這個數字。（問：丁○○後來有無私下來向你或卯○○要100 張的通嘉公司股票？）向我是沒有。（問：丁○○有沒有向卯○○或是其他人表示他要私下拿到100 張的通嘉公司股票？）卯○○好像有跟我提過這件事。（問：卯○○是怎麼告訴你的？）她怎麼講我有點忘掉，但我記得她好像有跟我提過這件事情。（問：然後你怎麼回應卯○○？）我回應卯○○說那是台証內部的事，不干我們的事，對我而言台証就是400 張。（問：丑○○有沒有曾經打電話來問過你台証可以決定的股票張數到底是幾張？）有。（問：丑○○怎麼講的？）（問：我現在已經無法確定他當時跟我講的內容，但我有記憶他有打電話來問我這件事情，但當時我沒有正面回答他，我是回答他『那你應該要去問丁○○』，因為我的想法很簡單，那是台証內部的事情。（問：你於99年8 月23日在調查局的時候說《臺北市調處卷五第210 頁筆錄》『卯○○有跟我報告冷副總交給她兩個名單，對我而言反正台証的額度就是400 張，丑○○有打電話來問我台證負責的到底是300 張還是400 張，我只是跟他說你回去問丁○○會比較清楚』，你當時講的實不實在？）實在。……（問：卯○○於99年8 月13日在調查局時說《99偵10657 卷1 第123 頁筆錄》『我曾經聽丑○○問辛○○到底給台証證券幾張，辛○○就說400 張，辛○○還問丑○○說你到底拿到幾張，丑○○說300 張』，就你的記憶當時你跟丑○○的對話是這樣子的嗎？）我是說400 張，我沒有去問丑○○他拿到幾張，這個應該是指卯○○她自己去問丑○○到底拿到幾張，丑○○說他拿到300 張。（問：丑○○是何時打電話問你說台証可以決定的張數是幾張？）應該是我們跟丁○○談完承銷價格以後，大概是之後兩個星期吧，但我真的不太記得這些日期了。……（問：卯○○在台北市調處接受調查時供稱《99偵10657 號卷一第122 頁倒數第3 行以下至第123 頁第17行筆錄》『Ｆ○○及丁○○兩人曾經氣沖沖的來到通嘉公司辦公室，兩個人就問我為什麼400 張變成300 張，結果我就對他們說通嘉公司確實是要給台証證券400 張，當時我有聽到他們兩個在爭執的對話，後來我有針對到底是400 張還是300 張這件事跟辛○○做了確認，辛○○對我表示他們內部的事情讓他們自己去處理就好，所以我後來也對Ｆ○○及丁○○說台証證券的額度就是400 張，你們公司自己去分配協調』，在這段話的最後加上「丁○○把名單交給我後，我有跟辛○○報告，辛○○允許我將這兩個人的名單，加入通嘉公司主導的配售名單之中」，針對卯○○的上開供詞，有何意見？）沒有意見。（問：在整個通嘉公司IPO 案件股票配售完成前，丑○○是否曾經打電話給你，告訴你說千萬不要配合丁○○的要求，千萬不要讓丁○○取得通嘉公司100 張股票，類似這樣的話？）沒有。……（問：這份是酉○○在偵查中所提出之台証內部的承銷案件聯絡單《99偵10657 號卷一第32頁》，上面有一段文字載明『預估本次實際公開申購張數為990 張，台証詢價圈購張數為2541張，其中2271張由通嘉負責分配，270 張由台証負責分配』，是不是一開始通嘉跟台証在討論雙方應該分配的張數時，台證分配的張數是270 張？）我只記得400 張，沒有印象有這270 張。（問：你是不記得有270 張這件事，還是從來沒有這件事？）我沒有印象有這件事，我的印象是一開始談就是400 張。……（問：最後你確定的結果台証公司是分配幾張？）400 張。（問：對於台証證券分配的張數，丑○○是否有曾經打電話詢問過你？）是。（問：當時你的回答為何？）我請他去問丁○○。（問：你當時的理解是台証公司分配的張數他們內部已經有不同的意見，是不是因為這樣，所以你才會跟卯○○說這是他們公司自己內部的事情，讓他們自己去解決，是否如此？）我只是覺得很奇怪，丑○○為什麼要打電話來問我這件事，我覺得那是他們公司內部的事，所以我就沒有正面回答他，我跟他說那你應該去問丁○○才對，不是來問我。（問：他問你是300 張還是400 張？）我不確定，他有問過我這件事，他應該是這樣問我吧。（問：依照你在調查局所言《99偵10657 號卷一第250 頁》，台証公司不管是400 張或300 張的張數確定，你是跟誰洽談？）丁○○，卯○○也知道，還有一位台証的人員也知道，我印象中是四個人一起談的。」等語（金重訴6 卷4 第148-150 、155 、161-162 頁） ⑥是以依據證人丁○○、酉○○、Ｆ○○、辛○○、卯○○等人之上開證詞相互勾稽觀之，辛○○就台証證券公司原配售之額度向來均為400 張，嗣因被告丁○○萌生貪念，欲將其中100 張挪作私有，自行尋覓名義人參與配售，所得利益擬部分提供台証證券公司承銷團隊同仁，其餘侵吞已有，於98年5 月、7 月間協商後，被告丁○○與證人酉○○、鐘悠儒間因而就通嘉公司分配台証證券公司之確切配售額度張數發生爭議，被告辛○○、卯○○不願捲入台証證券公司內部紛爭，故未正面應對，經Ｆ○○向被告卯○○求證後，認知為台証證券公司分配300 張（另100 張部分，辛○○則仍為台証證券公司之配售額度，但列為於通嘉公司額度內，由被告丁○○提供名義人出面認購），被告丁○○遂向此時尚不知情被告丑○○隱瞞謊報為300 張，酉○○乃於承銷案件檢核表上記載為300 張，並經Ｆ○○簽署認可呈由被告丑○○予以核定，證人Ｆ○○簽署後立即向被告丑○○報告指稱被告丁○○從中侵吞100 張額度，被告丑○○即以電話向辛○○求證，被告辛○○仍未正面回答，僅請被告丑○○自行向被告丁○○求證，另於98年7 月23日前數日，被告丁○○已先後向酉○○、鐘悠儒二人告知其與被告丑○○在雙聖冰淇淋鹿谷內見面之事。嗣於98年7 月23日經台証證券公司就通嘉公司IPO 案件之詢價圈購價格（每張仟股88元加2 元手續費）及配售張數額度（300 張），含通嘉公司主導及台証證券公司等承銷團分配額度及包銷價格），由當時任台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○主持且被告丑○○、丁○○均有與會之承銷預審會議通過每張仟股承銷價格為88元、手續費2 元，通嘉公司主導之張數為2241張、台証證券公司主導張數為300 張等事項等情，業據被告丑○○、丁○○坦承在卷及證人酉○○、Ｆ○○、辛○○、卯○○證述屬實如上，並經證人Ｃ○○於本院結證屬實（金重訴6 號卷3 第157 頁），是此部分事實洵堪認定。㈢ ⑴被告丁○○前開證稱被告丑○○於曾與其在台証證券公司附近之臺北市仁愛路上之雙聖冰淇淋店內，向其表示台証證券公司要跟凱基證券司合併在即，感謝舊同仁支持之情及欲其以合法名義人出面認購等情，訊據被告丑○○甫於案發時，於99年8 月9 日調查局詢問時陳稱：伊不記得伊是否曾經與丁○○在仁愛路圓環的雙聖冰淇淋店內討論過關於台証證券詢價圈購張數與丁○○報告之數量相差100 張這件事云云（偵10657 號卷1 第74頁）。本件調查人員詢問被告丑○○時，距該事件發生時僅年餘，被告丑○○、丁○○二人有無在雙聖冰淇淋店內討論過關於台証證券詢價圈購張數與丁○○報告之數量相差100 張之過程，尚非年代久遠之情事，曾否發生此事，衡情，事關被告丑○○本身之清白，應屬其尚可記憶之事，若無其事，被告丑○○自可斷然否認，然被告丑○○卻陳稱不復記憶云云，態度曖昧，巳屬疑竇。甚且，被告丁○○與丑○○至雙聖冰淇淋店內討論過關於台証證券詢價圈購張數與丁○○報告之數量相差100 張之事已先後向證人酉○○、Ｆ○○告知，亦據證人酉○○、Ｆ○○證述如前（渠2 人表示被告丁○○向渠2 人稱該100 張額度，丑○○已取回台証證券公司，此部分如後述），則被告丑○○若未與被告丁○○在雙聖冰淇淋店內討論過關於台証證券詢價圈購張數與丁○○報告之數量相差100 張之過程並容許被告丁○○以其他名義人認購該100 張配額股票之情節，被告丁○○又何必向證人酉○○、Ｆ○○告知此情事。至於證人酉○○、Ｆ○○雖證稱被告丁○○告知與被告丑○○之內容係丑○○已取回台証證券公司，所以台証公司是400 張云云，然證人酉○○簽呈之承銷案件檢核表上記載為300 張，並經證人Ｆ○○簽署認可呈由被告丑○○予以核定，且被告丑○○並未再囑咐酉○○、Ｆ○○重新簽署更正記載400 張之新承銷案件檢核表，Ｆ○○亦未請求被告丑○○令酉○○更正為400 張，且Ｆ○○亦有收到通嘉公司卯○○傳送之配售名單之電子信件等情，業據證人Ｆ○○於本院結證屬實（金重訴6 號卷3 第71、72頁、74頁反面），而被告丑○○最終仍核定台証證券公司配售額度為300 張，已如前述，則證人酉○○、Ｆ○○豈會不知該100 張並未納入台証證券公司配售之額度，故證人酉○○、Ｆ○○此部分證述，應係當初被告丁○○表示給予分配利益未成，恐涉刑責而未能如實陳述，至有可能。從而，被告丁○○陳稱被告丑○○曾與其在台証證券公司附近之臺北市仁愛路上之雙聖冰淇淋店內，向其表示台証證券公司要跟凱基證券司合併在即，感謝舊同仁支持之情及欲其以合法名義人出面認購等情，即屬信而有徵。 ⑵被告丑○○於調查局詢問時陳稱：伊還向通嘉公司總經理辛○○打聽，丁○○是否有向通嘉公司要股票，但辛○○當場對我表示，不要問我等語（偵10657 號卷1 第74頁），則被告丑○○以電話向證人辛○○求證台証證券公司分配額度為400 張或300 張時，縱使辛○○未予正面回應，則斯時被告丑○○自可立即向辛○○當面表示不得同意由被告丁○○利用名義人配售股票，而將該100 張配售額度合併算入台証證券公司之配售額度。而且，98年7 月23日台証證券公司於承銷預審會中，被告丑○○並未就此部分台証證券公司之配售額度提出更正，俟決議通過後，並由其就決議之台証證券公司額度300 張為數量及名單予以決定。甚且，嗣後被告丑○○、丁○○與被告辛○○、卯○○等人前往證交所洽談通嘉公司人事案時（陳光禎辭任董事一事，依豦證人卯○○於調查局陳稱之日期為98年7 月28日或29日，見調查卷5 第321 頁）辛○○猶向被告丑○○表示台証證券公司分配額度400 張，並經證人辛○○、卯○○證述在卷，已如前述，然而，以當時被告丑○○就台証證券公司之配售名單若予以修正更改，仍猶時未晚，被告丑○○卻反而未予積極處理，適度提出更正，其仍就台証證券公司額度300 張予以分配，甚且，其自承因數量不足分配，猶向被告辛○○要求多給予50張配額，則若非被告丑○○容許被告丁○○利用他人名義認購該100 張之通嘉公司IPO 股票，又豈會消極未予理會。 ⑶被告丑○○於調查局詢問時陳稱：伊記得當時謝俊卿經理表示因為陳光禎係因接任學校所長才辭任通嘉公司董事，並非通嘉公司有何重大瑕疵，所以只要通嘉公司不主動公布此一訊息，證交所站在幫助企業上市的角度，讓通嘉公司能夠順利掛牌交易，另辛○○為了感謝我讓通嘉公司順利掛牌，就要給我50張詢價圈購的額度，但被我多次拒絕，但後來考量台証證券的部位不多，才建議通嘉公司將股票撥入台証證券可配售額度供投資人配售，另陳坤維雖沒幫忙，但考量其備而不用之情形，亦建議配部分額度給他，我本人完全沒有收受任何通嘉公司一張股票，後來建議將這50張撥入台証證券配售通路的額度其中20張給陳坤維，陳坤維自己保留10張，然後陳坤維又將其中之10張給誰我已記不清楚，剩餘的30張我就請辛○○撥給台証證券可承銷之額度內，由原本通嘉公司要給台証證券承銷之270 張增加至300 張（按此部分如後述），然後由台証證券承銷部門去配售等語（調查卷5 第79頁），並據證人辛○○於調查局及本院證述屬實（偵10657 號卷2 第271-307 頁，調查卷5 第215-216 頁），則以被告丑○○當時因台証證券公司分配之額度（300 張或270 張）不足分配時，若有積極處理被告丁○○圖利之該100 張額度，何以不向被告辛○○或被告丁○○重新確認該100 張額度，卻於同年7 月下旬仍向被告辛○○要50張之通嘉公司IPO 股票，甚或如被告丑○○所述之其中30張加入台証證券公司為總數300 張。 ⑷被告丑○○於調查局陳稱：有無與被告丁○○在冰淇淋店內討論此事，伊不記得了，丁○○向我報告的張數確實與鐘悠儒向我報告的張數少了100 張，因此我有合理懷疑丁○○是有透過人頭去參加圈購，但是因為當時正值凱基證券合併台証證券，為避免造成太大困擾，且希望原本台証證券員工可以繼續留下來，所以選擇不去做處理等語（調查卷5 第57頁、60頁）。而被告丑○○所稱經Ｆ○○報告被告丁○○私吞該100 張之情節後即向Ｃ○○報告云云，然證人Ｃ○○於本院證稱被告丑○○係本件通嘉公司IPO 案件承銷結束後隔一段時間才向他報告等語（金重訴6 號卷第153 頁），被告丑○○此部分所述報告之時程，核與證人Ｃ○○證述之時間歧異，對照被告丑○○於調查局所述選擇不去做處理等語，其所稱立即向Ｃ○○報告云云應非事實。是以，被告丑○○確實未積極處理被告丁○○利用名義人認購通嘉公司IPO 股票一事，準此，顯見被告丑○○應有容許同意被告丁○○利用他人名義認購該100 張通嘉公司IPO 股票至為明確。 ⑸至於被告丑○○於本院陳稱：「針對於那50張的部分，應該是在掛牌前的一個晚上，當時我剛好在台中出差，丁○○有打一通電話給我說陳光禎的事情，這個部分可能會對掛牌造成影響，我就告訴丁○○說我瞭解，因為我在台中出差，我人住在飯店裡面，那時候我記得我就馬上打電話給交易所的謝俊卿經理，我當時是跟謝經理表達因為這個是學校的事情，發行公司的整個營業狀況都良好、審查也都通過了，不應該因為這樣子而歸咎發行公司而讓它不能上市，所以我就說要基於鼓勵企業發展的角度來說是不是可以容許他上市。在這個情形之下我就跟謝經理講說，那是不是容許我去安排一下公司來跟交易所這邊做個溝通，所以這個部分才會有剛剛陳律師所說的，發行公司去交易所溝通的事情。那在同時做這件事情的時候我就想到，如果萬一溝通不順的時候，因為這是發行公司的權益而且我證券券商應該要做，所以我就順便打電話給陳坤維，那時候我自己在想如果萬一跟交易所溝通不順的時候，我就會麻煩陳坤維安排去見交易所的長官薛琦董事長，後來在交易所溝通很順利所以陳坤維這件事情就沒有執行。在這件事情之後，辛○○總經理告訴我他那邊還有一些額度可以給我，我就跟辛○○總經理表達說這個是我券商份內應該要做的事情，所以不要客氣，我不習慣做這樣的事情，我一直是跟他做委婉的拒絕，那這件事情就這樣過了。隔了幾天之後，因為陳坤維本來就是我的客戶，他本身也來申請做配售，我就想雖然他沒有幫到忙，但我覺得這的部分還是應該要感謝，所以後來我就打電話給辛○○總經理，跟他說本來他要給我的50張，其中20張就撥給陳坤維，就是把陳坤維不放到通嘉公司的建議名單裡面，是放在台証證券公司名單裡面。50張分成兩個部分，一個是20張、一個是30張，那20張的部分就是給陳坤維他自己來認，另外30張我就想說台証可行銷的額度真的不多，我想基於我們整個配售的額度，我就表示那另外30張就撥到我的承銷可配售的額度裡面讓我的承銷人員可以做配售，整件事情的來龍去脈就是這樣子。當初丁○○跟我報告的時候其實整個是290 張，後來我們加了一個協辦統一證券進來，而統一證券有20張的額度，所以後來整個配銷額度就變成270 張，是後來那30張加進來才會變成300 張。……。當時是丁○○回來來跟我報告說是290 張，丁○○去跟他談的時候數量是290 張，後來因為我們有一個統一證券，是我們這邊主動提供說希望存有承銷檔，所以丁○○就跟我報告說這件事情，希望20張算在我們的額度內，所以我們的額度就變成270 張，就是290 張扣掉20張就變成270 張，後來270 張再加上本來辛○○總經理要給我的30張撥進來就是300 張」云云，然此部分亦據被告丁○○予以否認在卷（金重訴6 號卷4 第166 頁），證人辛○○於本院證稱：否認有該270 張之數目，一開始就是400 張，到最後也是400 張。當初談的時候是400 張，但我講的400 張是指全部，就是全部由台証去負責，我知道他們有時候會協辦券商，那協辦券商也需要配一些，反正這部分對我而言就是台證去處理，我也沒有介入他到底協辦是配幾張等語（金重訴6 號卷4 第167 頁），是此部分之270 張或300 張仍難援為被告丑○○有利之事證。 ⑹綜上各情參互以觀，被告丑○○確實未處理被告丁○○侵吞台証證券公司之該100 張配額之通嘉公司IPO 股票，則被告丁○○所供承被告丑○○容許同意其利用他人名義出面認購該100 張通嘉公司IPO 股票等情，應屬實情，而可採信。是被告丑○○及其辯護人就此部分所為之辯解，核為卸責之詞，委無可採。再者，證人即台証證券公司資本市場處業務副總巳○○於本院證稱：這一百張若是給長期往來之客人，可以增加其下單量，對公司是有幫助的，可是如果給了一些潛力客人，若無法在未來增加台証公司之下單量，對業務是會有影響等語（金重訴6 號卷11第196 頁）。被告丑○○、丁○○二人因本件通嘉公司IPO 案件，私自利用他人名義認購，使得台証證券公司僅得配售300 張，而有違反證券管理相關法令，經主管機關行政院金融監督管理委員會裁處被告丑○○於台新綜合證券股份有限公司停止其執行業務1 年、被告丁○○解除其在台新國際商業銀行股份有限公司職務，亦有行政院金融監督管理委員會裁處書附卷可稽（金重訴1 號卷2 第169-172 頁），渠二人所為已有損害於台証證券公司財產及其他利益甚明。又按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。原判決認具不確定故意之上訴人及甲○○，與具確定故意之「乙○○」、「丙○○」，就本件犯行，成立共同正犯，尚無不合（最高法院103 年度台上字第2320號刑事裁判），又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。本件被告丑○○雖無圖謀自己不法利益，然其容許同意被告丁○○將屬於台証證券公司配售通嘉公司IPO 股票之額度100 張納為已有及利用他人名義（被告庚○○提供楊漢雲、徐淑芬）認購股票，被告丁○○並將名義人之年籍資料交付予知情之被告辛○○、卯○○，經被告辛○○同意後囑由被告卯○○登載製作有楊漢雲與徐淑芬名義之嘉公司名單，再以電子郵件傳送予台証證券公司聯絡窗口，經被告丑○○知情並容許（僅知配售名單內係丁○○之名義人及張數，尚不知具體姓名）就此部分按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並由台証證券員工則依此資料聯絡楊漢雲、徐淑芬填寫圈購單，並寄送至台証證券公司承辦人員。並經由台証證券公司員工將各名義人之繳款通知書直接交付予被告卯○○，另由被告丁○○、庚○○出資繳納認購股款，台証證券公司因此撥入楊漢雲與徐淑芬之台証證券公司帳戶各50張通嘉公司股票。被告丁○○與庚○○隨即於通嘉公司掛牌上市首日即98年8 月14日，全數掛單賣出，渠2 人因此因此獲利賺取1,340 萬439 元，其中庚○○取得90萬元，賺得54萬元之不法利，其餘其餘不法利益全歸丁○○所有（嗣因本案案發，丁○○未予分配此部分利益），被告丑○○與被告庚○○、辛○○、卯○○等人就此部分雖並無直接犯意聯絡，然參酌上開最高法院裁判旨趣，被告丑○○、丁○○、庚○○、辛○○、卯○○等人彼此間仍為共同正犯。八、㈠訊據被告周余珊、許德南均矢口否認犯罪，並均以上開各詞置辯云云，惟查： ⑴台証證券公司為台新金控公司之子公司，台新銀行則係台新金控之銀行子公司，被告許德南曾任臺灣銀行公會理事長、臺灣銀行董事長與華南銀行董事長等職務，現任台新銀行董事，被告周余珊職稱為台新金控公司之經理，並無經理職務，實際從事行政業務主管職務、專案秘書綜理秘書單依所管業務及主管交辦事項及兼任負責處理董事許德南處理交辦之行政事項。再者，被告周余珊於98年8 月4 日以其妹癸○○名義填寫詢價圈購單之年籍資料，並於圈購單所付之聲明書上切結聲明癸○○並非本件詢價圈購之關係人或關係人借用之名義人，並將該圈購單（含聲明書）囑託不知情之人放置於丑○○之辦公桌上，被告丑○○誤認為係屬被告許德南擔任董事之台新銀行客戶，有利台証證券公司業務往來之配售通路，乃決定核准5 張股票予癸○○，並將之交付予台証證券公司承辦人而編號為38號，台証證券公司承辦人因此製作股款繳款通知書交付癸○○，被告周余珊即於98年8 月11日將其所有之45萬元以癸○○之名義存入於台証證券公司詢圈指定專用帳戶內而完成繳納認購之程序，台証證券公司即核撥5 張通嘉公司股票入癸○○之帳戶內，被告周余珊於掛牌上市首日之98年8 月14日即全數出售，取得交割股款120 萬4646元，並獲取不法利益75萬4646元。被告周余珊隨即於同年月18日將上揭股款之120 萬元轉帳至其本人台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶內，同日自其上揭台新銀行帳戶以取款憑條轉帳74萬6000元至台新銀行帳號0000000000000000號過渡性會計帳號，並以該過渡會計帳號將其中54萬6681元轉帳至被告許德南所有之台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶，其餘款項（含剩餘獲利20萬7965元與其餘停留在其他帳戶之款項）則歸周余珊所有，周余珊亦於同日即98年8 月18日，自上揭台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶，分別轉帳5 萬元至其夫丁冠瑋名下台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內、轉帳20萬元至周余珊本人專供股款交割台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內、轉帳10萬元至周余珊本人台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內等情，業據被告周余珊分別於調查局詢問、檢察官訊問及本院審理時陳承在卷（調查卷3 第113-118 、266 、267 頁、偵7719號卷1 第233-234 頁、金重訴1 號卷13第112-113 頁）、被告被告許德南於調查局詢問、檢察官訊問及本院審理時陳承無訛（調查卷2 第266-270 、偵7719號卷1 第235-236 頁、金重訴1 號卷13第105 頁），並有並有經濟部100 年10月12日經授商字第00000000000 號函及檢附之台新銀行及台新金控公司歷次變更登記資料影本（偵7719號卷2 第129-438 頁）、台新金控公司1004月24日台新金人資行政字第00000000000 號函（被告周余珊任職資料，調查局卷4 第1-2 頁）、癸○○台証證券開戶契約書、通嘉公司股票初次上市案圈購單與聲明書及股票交易明細、98年8 月11日45萬元存入憑條、法眼系統- 單位成員查詢；台証證券公司等（調查卷2 第525-540 頁）、癸○○台証證券開戶契約書、通嘉公司股票初次上市案圈購單與聲明書及股票交易明細、96年10月22日存入憑條等（調查卷3 第119-123 、126 頁）、癸○○之第00000000000000帳號98年8 月17日-98 年8 月25日台幣存款歷史交易明細查詢等（調查局卷3 第124-125 頁）、被告周余珊第00000000000000帳號98年8 月17日-98 年8 月19日台幣存款歷史交易明細查詢等（調查卷3 第125 頁）、被告周余珊98年8 月18日取款憑條、傳票暨存入許德南帳戶存入憑條共4 紙等（調查卷3 第131-134 頁）在卷可稽，並經證人丑○○於本院結證屬實（金重訴1 號卷4 第170 頁），此部分事實可堪認定。 ⑵證人丑○○於本院證稱：「（問：你是否認識許德南與周余珊？）我認識許德南，而周余珊是在追加起訴後才知道的。（問：為何許德南與周余珊可以配售到通嘉公司的股票？）我不知道許德南有無獲得配售，因時間已有點久遠，我只記得當時有位許董的秘書打電話給我，因台新銀行裡面只有一個許董，所以我想許董應該是許德南，但我不認識許董的秘書，我沒有想到這可能是冒名的電話。許董的秘書於電話中表示銀行的客戶有配售通嘉公司股票的需求，我不疑有他就配售了，我印象中是配售5 張通嘉公司的股票，電話中該秘書僅說銀行的客戶有上開需要。（問：對方僅於電話中表示為許董的秘書，這樣表示身分即可嗎？）我那時不疑有他，且當時是在承銷股票程序的尾端。我後來看到追加起訴書時有嚇一大跳，想說怎麼會有這種事情，我明明就是配售通嘉公司股票給銀行的客戶。（問：是否知道許董的秘書為何人？）我於起訴後才知道是周余珊，但當時不認識她。（問：配售通嘉公司股票的張數，是否由你決定？）對，張數是我決定的。（問：許董的秘書有無要求要配售幾張通嘉公司股票？）許董的秘書倒是沒有說幾張，但是詢圈單遞過來時，上面填了20張股票。（問：幾個人分配這20張股票？）詢圈單上就只有一個人的名義。（問：這20張股票的數目如何而來？）這我不知道。（問：你看完這詢圈單後，如何處理？）我看完後，就請秘書交給審核單位，看是否能受分配，如果未違反配售規定，就進行配售作業。（問：你前稱僅配售5 張通嘉公司股票，有何意見？）因為我想說是銀行的客戶需要配售，加上我額度也不多，因此大概只能給5 張通嘉公司的股票。（問：你有無再回覆許德南或他的秘書，表示你配售了5 張股票給銀行的客戶？）沒有。（問：你配售這5 張股票算是否算公關？）這難免，但不是說公關行為是難免的，是因為客戶有需求，但我跟該客戶沒關係，我也不知道該客戶是誰，且的確是因為許董客戶需求的關係，所以才配售5 張股票。……。（問：你是否親自接到許董秘書的電話？）我記得是這樣的。（問：你於何時接到許董秘書的來電？）我知道是在承銷期間，但我不記得詳細時間。（問：你有無辦法透過聲音辨認當初打這通電話的人？）沒有辦法，很難。（問：在你接到這通電話前，你不認識周余珊，是否如此？）對。（問：打這通電話之人有無告訴你她的姓氏為何？）沒有。（問：周余珊稱其未上開打電話給你，你為何同意配售該5 張股票，有何意見？）配售有一定邏輯，我不可能僅因他人打電話給我或單子遞過來，我就配售，我當時確實有接到該通電話才配售，否則我不可能做配售，且當時詢價圈購單很多，不可能直接到我這。（問：該詢價圈購單是否直接到你那？）是的，我進來時就放在桌上，且時間點很近，是同一日。」等語（金重訴1 號卷4 第167-170 頁），被告周余珊雖否認其有打該通電話予證人丑○○，然卻坦承：可能工讀生幫我遞件給時，一起交給丑○○，但我沒有打電話給丑○○等語（金重訴1 號卷4 第170 頁），然證人丑○○堅稱卻實接到許董（即被告許德南）秘書之來電，衡以當時被告周余珊、癸○○與證人丑○○未曾認識，其亦非台証證券公司往來已久之重要客戶或具有潛力之客戶，而本件通嘉公司IPO 案件，台証證券公司所承銷張僅300 張，證人丑○○已難應付各方面人士之需索，猶須向通嘉公司辛○○調借額度始足以分配，已如前述，若非接獲自稱許董（即被告許德南）秘書來電佯稱許董客戶需求，被告周余珊隨即於同一日以特殊方式（證人丑○○證稱配售單係由台証證券公司下屬呈送，見金重訴1 號卷4 第169 頁）將其妹癸○○名義之圈購單囑不詳之人直接放置於證人丑○○辦公桌上，時間密接之巧合，使得證人丑○○因而誤信確實為被告許德南之客戶公關需索而始同意配售5 張通嘉公司IPO 股票，否則證人丑○○既與被告周余珊、癸○○毫無認識交往，並無任何財力、名位、公關背景之情形，依據丑○○配售原則及當時配售額度已不足情況下，若非捏稱係被告許德南銀行客戶需求，又豈會同意配售予被告周余珊、癸○○5 張通嘉公司IPO 股票，況且，被告周余珊既陳稱希望憑藉其妹癸○○之運氣試試能否圈購通嘉公司IPO 股票，則其自應會依循一般圈購辦理之程序，將圈購單傳送至台証證券公司承辦人，又有何憑藉可以如貴賓般之特殊待遇將圈購單直送予證人丑○○辦公桌上，顯然該通自稱許董秘書之電話，應係被告周余珊所撥打無誤，可堪認定，被告周余珊及其辯護人雖予以否認，不足採信。 ⑶ ①再者，被告周余珊於調查局供稱：「丑○○是台新證券的總經理，但伊不認識他。……。但伊和癸○○有金錢往來關係，伊有借90餘萬元給癸○○。癸○○向伊借款的款項尚未還清，癸○○每個月還伊3000元，目前還剩不到10萬元的借款。……。98年8 月11日以癸○○名義存入45萬元至台証證券台新銀行建北分行00000000000000號帳戶，目的是為了圈購通嘉公司的股票，45萬元是伊幫癸○○出的，從伊的戶頭領一部份現金，還有一些是跟伊大姊借來的錢，以癸○○的名義總共圈購到5 張通嘉公司股票，前述傳票是由我去處理並存款，以前伊參加抽籤都抽不到，後來因為知道通嘉公司要上市，所以就跟癸○○商量，用她的名字來圈購看看，看運氣會不會比較好，結果沒想到以癸○○的名字竟然圈到5 張，伊當時是跟癸○○說，如果股票賣掉，獲利就一人分一半。……。因為伊自己的運氣不好，至於以其他人的名字去參加圈購我當時並沒有想到。……伊是在網站上看到，這檔股票是由台証證券擔任主辦券商，伊當時看到網站上有介紹通嘉公司的股票是股王，承銷價跟興櫃價格價差很大，所以我才告訴癸○○，叫她用她的名字去參加詢價圈購試試看。癸○○詢價圈購單筆跡是伊的筆跡，是伊到台新金控1 樓台証證券的櫃台拿的。癸○○圈購單上圈購數量註明「貳拾」仟股，該「貳拾」仟股之數量是伊跟癸○○商量後由伊寫上的。以癸○○名義獲配的5 張股票是伊跟癸○○共有的，因為買的時候也是伊跟她一起商量，賣的時候伊有跟她討論。是癸○○通知伊配到5 張通嘉公司股票伊與癸○○共同討論並決定在通嘉公司股票上市第一天，就是98年8 月14日上市當天就賣了。伊等認為有賺就可以了。那一天剛好伊跟癸○○有一起參加小孩的夏令營，當時是伊等在遊覽車上癸○○打電話給營業員賣掉的，當時伊也有跟她的營業員通上電話，伊請營業員以市價賣掉。賣出去的款項獲利一人一半，但實際上因為癸○○有欠伊錢，所以癸○○把那一半獲利還給伊，癸○○告訴伊那一半的獲利就直接從向伊這邊借款的款項扣掉，當作還給伊的錢，伊記得伊是請癸○○匯給伊整數，尾數的部分伊沒拿，就當作給癸○○的獲利。」等語（調查卷3 第113-116 頁）。 ②而證人癸○○於調查局詢問時陳稱：「98年8 月11日以其名義存入45萬元至台証證券台新銀行建北分行00000000000000號帳戶，目的是為了圈購通嘉公司的股票，45萬元是其向周余珊借的，其總共圈購到5 張通嘉公司股票，前述傳票是其請周余珊幫其去處理並存款。因為我手頭上沒有資金所以45萬元要向周余珊借因為其就是向周余珊借45萬元，其不清楚她為什麼要用現金方式存入。……其沒有提供自己的名義供別人使用去認購通嘉公司股票，通嘉公司股票是我自己去圈購的，是屬於我的。因為其有認識台証證券的人，通嘉公司這檔股票是台証證券當主辦券商，台証證券的同事有告訴我可以去參加圈購試試看。……。該圈購單上圈購數量註明「貳拾」仟股，該「貳拾」仟股之數量是周余珊直接幫我寫的，我不清楚她是怎麼決定這個數量的。其總共認到5 張通嘉公司股票，這5 張股票是其跟周余珊一起共有的，平常其都會與周余珊一起合資買股票。前述通嘉公司股票不是周余珊叫其去圈購的，但是周余珊也知道通嘉公司股票要上市的消息，所以周余珊也決定跟我一起試試看，看可不可以圈購。……。其與台証證券沒有何關係，其不知道為什麼其可以認購到5 張。以其名義認到的5 張通嘉公司股票係其與周余珊共同討論並決定在通嘉公司股票上市第一天，就是98年8 月14日上市當天就賣了，其跟周余珊認為有賺就可以了。……。賣出去的款項都還給周余珊，其總共轉了120 萬元給周余珊。因為其之前買房子需要錢，有跟周余珊借錢，所以這120 萬元就都轉給她，所以對周余珊而言，這檔股票的獲利都是給她。其設於台新銀行00000000000000號帳戶都是其本人在使用的。……。以其名義獲配售之5 張通嘉公司股票認購款45萬元是周余珊出的，獲利款項也幾乎都歸周余珊所有。這5 張股票不能這樣說是算周余珊的，因為我還是有拿到4646元的獲利。其在此次通嘉公司股票詢價圈購案中，有分得4646元。認購款45萬元也是周余珊出的，獲利款項也幾乎都歸周余珊所有，但不能這樣說周余珊就是用我的名義去認購通嘉公司股票，因為是我跟周余珊一起決定去認，並決定用我的名字去認。」等語（調查卷2 第520-524 頁）。再者，證人癸○○於本院證稱：「（問：100 年3 月17日，妳於臺北市調查處做筆錄時，有無故意做不實陳述？）沒有。（問：當日所述，是否均為事實？）是。（問：於調查局《台北市調處卷二第520 頁》時妳稱圈購單是周余珊寫的，45萬元是向周余珊借的，以及這五張股票賣了120 萬4646元，以上皆屬實？）對，請她寫的。（問：以上皆為事實？）對。（問：妳五張股票是用多少錢購買？）45萬。（問：妳賣了120 萬4646元，為何只賺4646元？）因為當時有跟姐姐周余珊借錢買房子，我們講好，如果有賺錢就還了之前的借款。（問：為何在調查站時妳皆未提到，120 萬4646元減掉成本45萬元後，應該是75萬4646元，這些錢其中的75萬元是用來還周余珊的借款，反而稱妳賣股票的獲利只有4646元？）忘記了。（問：是我說太長妳聽不懂，還是要我再講一次？妳應該聽的懂吧？）當時跟姊姊借這筆錢，那時是說如果有獲利，因為我之前跟她借了一筆買房子的錢，我們說好若有賺，我們就可以分利潤，然後賺了就還我之前買房子的借款。（問：在調查局時詢問妳賺了多少、如何使用，妳卻皆未提到跟周余珊借款、要還75萬元一事，妳反而陳稱「這些錢妳都不清楚，但4646元是妳賣股票賺的錢」，為何如此？當時沒說明清楚，今日才說是借款，對此有何意見？）太久我也忘記了。（問：證人癸○○賣股票賺了120 萬4646元，買股票本錢為45萬元，即賺了75萬4646元，但證人癸○○在調查局時陳稱獲利只有4646元，未提到還給她姊姊75萬元一事，為何如此？）妳誤解我意思了，我是說我只留下4000多元，賺的75萬元，是當作還給姐姐周余珊的借款。（問：《台北市調處卷二第520-528 頁》當天所述全部內容，是否均為事實？）是。（問：《台北市調處卷二第523 頁第6 行》適才妳回答檢察官說，妳之前有跟姐姐借錢，是否就是此份筆錄所述，因為之前買房子需要錢，這120 萬元就還給他，故對周余珊來說，賣股票獲利都給她了？）這檔股票獲利，對，算是屬於她的，因為就是，其實是對分，我們是講好獲利各半，我再把我這部分獲利就當成我那個借款的清償。（問：妳之前稱的借錢，是否就是此處所說因為買房子需要錢，有向周余珊借錢，是否如此？）對。（問：妳如何得知通嘉公司股票圈購之訊息？）我當時有聽人家說，後來再問姐姐周余珊，周余珊也說有此事。（問：妳當時聽何人所說？）聽同事說。（問：妳參加圈購通嘉公司股票，是為了自己還是他人？）為自己，我之後跟姐姐周余珊商量，若幸運抽到，我就可以還之前的借款。（問：故妳是為了妳自己及妳姐姐周余珊？）對。（問：妳是否認識被告許德南？）不認識，不過後來102 年許德南來我們公司台新資產當了1 年的顧問，故我102 年才認識他，之前是不認識的。（問：被告許德南是否曾經借用妳的名義去投資通嘉公司股票？）沒有。（問：這檔股票妳賺了75萬元，妳稱75萬元是要還之前向姐姐周余珊的借款，故妳賺了75萬4646元？）不對，應該說扣掉成本後的獲利，算是我跟她拆半對分，37萬多，我這部分獲利就還我的欠款。（問：75萬元的一半是37萬5000元，再加上4646元是37萬9646元，是妳買賣這檔股票賺的錢？）對。（問：調查局問《台北市調處卷二第523 頁倒數第3 行至第524 頁》妳說『承妳所述，妳表示認購款是周余珊出的，股票也歸周余珊所有，意思就是這五張股票都是周余珊的？』，妳回答『不能這樣說，我還是有拿到4646元的獲利』，妳強調獲利只有4646元，而非37萬9464元。隔頁第3 行調查局問妳『請問妳在幾次通嘉公司股票詢價圈購案中，有無分得好處？』，妳回答『有的，我就分4646元』，當時離案發最近應該最清楚，親姊妹也明算帳，當時為何算不清楚？調查官當時問妳確認分得多少好處，為何妳當時只強調分到4646元？同頁523 頁第6 行，調查官問妳這筆錢到底如何，即妳適才回答辯護人的『這檔股票獲利都是她的』，但妳現在卻稱妳分一半，為何如此？）應該是誤解了。（問：妳究竟賺了75萬元，還是37萬9646元？）37萬5 千再加上4 千多。（問：既然如此，為何妳當時對調查官不斷強調妳只分到4646元、所有獲利都是周余珊的？）因為我認為我還掉了，那就不算是我賺的，因為我只剩下一點零頭。（問：妳之前購買房子是向周余珊借款？借多少錢？）對。借50萬。（問：何時借的？）證人癸○○答買房子時，應該是96年。（問：當時借款如何交付？現金或是匯款？）應該是匯款進來。……。（問：妳確定是是周余珊匯給妳？）對，是我跟她借的。（問：該房子買了多少錢？）580 萬。我向周余珊借款50萬。（問：這筆借款妳是否已經清償？）現在清了，她的部分現在還清了。（問：妳於調查局陳稱有5 張通嘉公司股票的圈購單，這5 張股票的款項是誰的？）我請周余珊處理的。（問：何謂請她處理？）我請周余珊匯的，錢全部是周余珊出的。（問：既然是周余珊付款，為何她獲利要對分給妳？）我們有商量好，若真的抽中我們就對分。（問：用誰的名字抽？）我有用我的名字抽。（問：你們要平分利益，如果要增加抽中率，應該妳與妳姐姐周余珊都要出名，而且規定一人只能圈購一張，因此也無增加抽中率之問題，是否如此？）是。（問：這不是抽籤的，妳所謂「抽獎被抽中的話」此前提根本不存在？）對，我知道阿。只是是一個機會。（問：本案不是用抽的，根本無所謂抽中的問題？）對阿，那我不知道為何會選中我，我也不曉得。（問：本案不是用抽籤方式，為何妳可以平分獲利？）我也不清楚。（問：股票購買款也不是妳出的，為何妳可以平分獲利？）算是跟周余珊借的，是這樣的意思。（問：妳跟周余珊借多少？有無算利息？）借45萬。沒有算利息，我跟周余珊借房子的款項也沒算利息。（問：為何股票出售的獲利要一人一半？）因為獲利就講好了，如果真的有中的話，獲利就對分。」等語（金重訴1 號卷11第20-25 頁）。 ③證人癸○○就該筆認購股款45萬元，究係向被告周余珊借款？或是與被告周余珊合資共同買受而先由其向被告周余珊借支墊付其中二分之一之款項？前後所述已有不符，且就出售該5 張通嘉公司IPO 股票獲利金額若干，證人癸○○於調查局及本院之證述，亦有前後不符及無法釐清之處，若是向被告周余珊借款，則其獲利何以全歸被告周余珊所有，而圈購單之20張張數之說法亦與被告周余珊之說詞不合。被告周余珊雖提出癸○○之96年10月22日台新銀行50萬元存入憑條以實其借款說法，然該存入憑條僅係該銀行之存款憑據，已難證明係被告周余珊借款予癸○○之借據事證，而證人癸○○於調查局詢問時自承平時即有與被告周余珊合資購買股票等語（調查卷2 第522 頁），則豈又會如被告周余珊於本院供稱：癸○○認為名字是她的所以認為算是跟我借的云云（金重訴1 號卷13第115 頁）。縱認假設該筆50萬元為被告周余珊所存入，然是否為合資股款亦不無可能，更不足以證明彼此間之借貸關係，甚且，被告周余珊貸借與證人癸○○之款項究竟為90萬元？或50萬元？渠2 人所述亦顯有茅盾，更突顯渠二人借款之說詞難以憑信。再者，證人癸○○坦承與台証證券公司丑○○並未相識，其不知何以得配售股票云云，然詢價圈購與公開抽籤認購程序，顯不相同，通嘉公司IPO 案件，公開抽籤認購或許可憑藉運氣之說，但詢價圈購之得否配售及配售張數全由被告丑○○決定，可說與運氣及何人名義認購全然無關，則以癸○○名義認購又何能獲得丑○○同意予以配售，況且證人丑○○前開證稱：配售有一定邏輯，其不可能僅因他人打電話給其或單子遞過來，其就配售等語，是以被告周余珊與證人癸○○運氣說法，並非事實。綜上各情參互以觀，被告周余珊與證人癸○○之上開說詞，純屬虛構，彼此勾串，不足採信。顯然證人癸○○及被告周余珊上開供述之由癸○○出名向被告周余珊借款認購或渠二人共同認購云云，均非事實，而係癸○○僅為出名之名義人及提供帳戶認購，該股款全由被告周余珊所出資（但亦受被告許德南指示提供名義人認購股票）。㈡被告許德南雖辯稱被告周余珊前開於98年8 月18日所匯之款項54萬餘元，係被告周余珊於當時向其購買未上市之新能光電公司股票之部分款項，並非其利用被告周余珊提供癸○○名義認購前開通嘉公司IPO 股票5 張云云，被告周余珊亦附合其說云云。被告許德南固舉證人未○○、Ｄ○○、宙○○等人、新能光電公司股東股份轉讓通報表、未○○與新能光電公司投資協議書等為憑以佐其說（偵7719號卷292 、93、102 頁），然查： ⑴被告許德南於調查局詢問時陳稱：伊購買新能科技未上市股票是伊和朋友未○○、Ｄ○○、黃萬進、蔡憲宗等數人（其他人姓名我已記不清楚）合資2000萬元購買200 萬股，因為是宙○○介紹安排的，因此伊等可以用面額10元購買1 股，當時伊以1100萬元認購得110 萬股，但伊等全部都用未○○的名義持有，直到可以過戶時，才依照當時購買的股數進行過戶給伊等，經過數年之後，詳細日期已經忘記，伊有賣出5 萬股給伊的秘書周余珊。原本集資人的股份都是以未○○的名義持有，大概在1 、2 年之後可以過戶時，伊是請台新銀行（或台新金控）行政部門的秘書周余珊辦理的，周余珊看到伊有很多新能科技的股票，就問伊能不能投資，伊回答他說新能科技是做CIGS太陽能薄膜的公司，應該有發展的潛力可以投資，伊就問說可不可以賣給她，我就用每股21元的價格賣給她，但伊有吸收一些小額的手續費跟稅款，因為她說她錢不夠，因此就分2 次將款項匯給伊（詳細日期已記不清楚，前後大約間隔數月），伊記得她先付我訂金大約54萬餘元，第2 筆於交割完成後再匯款給我50萬元。……因為當時集資時用一個人的名義比較方便處理股票，可以省去一些麻煩，而且未○○的個性比較老實，比較信的過，所以大家決定以未○○的名義持有新能科技的股票。5 萬股是周余珊提出的，問伊能不能賣她5 萬股，21元的價格則是伊自行決定的，想說小賺一筆就好，並沒有特別參考市價，21元的價格看她要不要。因為都是好朋友合資，而且集資投資新能科技股票主要是伊在安排的，誰認購多少大家都心裡有數，並不需要簽署協議書。……。周余珊是台新銀行（或台新金控）行政部門的秘書，負責開會的安排及會議資料的準備；未○○則是伊初中至大學的同學，丑○○伊則不認識。伊和周余珊僅有公事上的關係，她是我到台新銀行擔任董事後，董事會禮遇伊讓她也兼辦伊的秘書，除了一般公事及前述賣她新能科技股票此之外，並無私人往來關係，伊連她家住哪裡都不知道。未○○則是伊非常好的朋友，彼此關係非常好、金錢往來非常頻繁，甚至不用收據。伊和周余珊的金錢往來關係僅此於買賣新能科技股票一次，其餘並無金錢往來關係，周余珊於98年8 月18日自台新銀行00000000000000號帳戶轉帳54萬6681元予伊於台新銀行0000000000000 號帳戶，此筆款項就是周余珊要向伊以每股21元購買新能科技股票共5 萬股的頭期款。……，伊等集資認購的新能科技公司股票一過閉鎖期可以過戶時，伊即請周余珊去辦理相關手續，周余珊看到伊有很多新能科技公司的股票，便商請我賣5 萬股給她，伊回答她說新能科技的股票不錯，但伊不清楚她想認購的理由為何。是周余珊主動要伊將新能光電公司股票賣5 萬股給她的。……。周余珊以每股10元購買5 萬股新能光電公司股票，總金額為50萬元，雖然我實際上賣她每股21元，但因為新能光電公司當年淨值每股不超過10元，依規定可以每股10元申報證券交易稅，這樣可以合法節稅，但實際上我確是以每股21元賣給周余珊的，但是有扣掉一些小額手續費用。因為當時伊是看太陽能產業趨勢非常看好，新能光電公司是做CIGS太陽能薄膜的公司，應該有發展的潛力可以投資，所以伊就加上我的利潤，決定以21元賣給周余珊，看她要不要買，她應該也是覺得價格可以接受，因此才決定要買。……。因為伊看的是新能光電公司的未來趨勢，而且新能光電公司以前也曾有很高的價格，加上新能光電公司應該有發展的潛力可以投資，因此伊估算我的成本，所以才以21元的價格賣給周余珊，而周余珊要不要買也是看她自己等語（調查卷2 第266-270 頁）。其於偵查中供稱：伊有賣周余珊賣她21元，賣了50張新能公司（即新能光電公的股票新能股票是伊的好朋友集資，是用未○○的名字登記，過了很久，很多好朋友說會不會倒，為何那麼久還沒有上市櫃，伊為了讓朋友安心，就把他們各自的股份登記回去，97年時伊還沒有認識周余珊，伊98年8 月14日左右才去台新銀行，才認識周余珊，在過戶的過程伊請周余珊幫我處理，她看到就問我可不可以賣她一些股票，伊說好，伊以資金、時間成本及公司未來的展望賣21元。伊不知當時未上市的股價，她沒有告訴伊說，她有去問盤商，新能公司當時的市價是30元，21元是伊決定的，伊我沒有問盤商等語（偵7719號卷1 第235-237 頁）。 ⑵被告周余珊於調查局詢問時陳稱：其知悉購買未上市（櫃）股票流程是要跟未上市盤商或別人介紹的關係來購買，如果是跟未上市盤商買，我會先匯錢給盤商，盤商辦理過戶後，再直接送股票或保管條來給我，如果是私人買賣，就約定是用現金或匯款方式付款，付款完後，再直接到股務代理機構辦理過戶。其知悉購買未上市（櫃）股票辦理交割，是要到股務代理機構即券商那裡交割。其曾經購買過勝創科技、州巧科技、合一生技、東生華、新能光電等未上市（櫃）股票。其認識許德南，他是台新銀行的董事兼顧問，但因為其的職務必須協助台新銀行處理行政業務，所以他也算是其的長官，其幾乎每個禮拜都會聯繫他，並幫他處理一些行政業務；其不認識未○○，其是因為新能光電股票過戶事宜，才會知道有未○○這個名字。其與許德南及未○○並無私人恩怨但其曾向許德南購買新能光電股票，所以有金錢往來關係。98年8 月初，許德南跟其說他有新能光電這檔未上市公司股票，他並且跟其表示這檔股票不錯，其自己也有上網去瞭解這檔股票，覺得這檔股票真的很好，其問他可不可以讓其認購，許德南就問其要認購多少張，其說想認購50張，每股21元，後來他就答應其，因為其怕買不到，而且剛好其出售通嘉公司股票的錢有入帳，其就先付一半金額給許德南，98年12月才拿到該股票並過戶完成。其於98年8 月18日將出售通嘉公司股票所得之股款120 萬元，將其中54萬6,681 元自其於台新銀行00000000000000號帳戶轉帳予許德南於台新銀行0000000000000 號帳戶之原因就是為了購買新能光電這檔股票的股款。其認為這樣很合理，先付一半股款當訂金以確認這筆交易。其沒有與許德南簽訂契約書。未○○說的每股10元價格是為了降低申報交易價格，所以以面額申報。未○○於100 年4 月14日於表示實際上98年12月23日新能光電公司股票已經低於淨值，投資本來就有風險，其不認為以每股21元向許德南購入新能光電公司股票這樣有損失。其是因為聽許德南跟其提到這檔股票不錯，所以其就想要購買。係其主動拜託許德南讓其認購新能光電股票。其購買新能光電公司股票每股以每股21元購買50張，總金額約105 萬元，但因為其在98年8 月就已經先付一半（54萬6,681 元）的股款給許德南，所以許德南就說當作利息回饋，尾款不用給他這麼多，就以最後實際報稅金額（過戶金額50萬元加上稅金1,500 元）給他就好。當時其以每股21元之價格向許德南購買新能光電公司股票，該價格係由未上市盤商或台証證券營業員幫其問到的價格作為參考云云（調查卷3 第127-129 頁），被告周余珊與被告許德南於同一日之檢察官訊問時陳稱：其在98年底時有向許德南買新能公司（指新能光電公司，下同）未上市公司股票有，每股買21元，買了50張。其在通嘉公司股票賣掉後，進來的錢先付55萬，等過戶完再把尾款付。其剛好聽到他有這家未上市公司股票。他請其幫忙聯絡，聯絡準備要過戶的人，其就稍微問他一下。其只負責聯絡。聯絡他要找的朋友，後來其知道是那些要過戶的人。其有問是什麼樣的股票，他就向我解釋，他就介紹新能公司做什麼，還有前景，新能公司是做太陽能電池，其自己還有上網找。其有上網看未上市的搓合股價是最高股價是到70多元，其問盤商是30元。每股21元是他提的，其有向他說現在行情是30元。許德南幾乎有天天來上班，其不是許德南專屬秘書，其的職稱是經理，做的是行政助理工作，其掛台新金控的總部，不是秘書處是董事許德南、林國楷，還有林明男副總，還有蕭啟賢，他是台新銀行前總經理等4 人共同行政秘書云云（偵7719號卷1 第234-235 頁）。被告周余珊與證人未○○於同一日在檢察官訊問時陳稱：其於98年12月間有打電話和未○○聯絡，要辦新能公司過戶的事宜，在那之前沒有和他聯絡，其也不認識他。98年12月其和他聯絡時，除了其自己的過戶部分外，也含借用他的名義，登記在他名下新能公司的股票，也要移轉登記其他股東，這件事也是其一併幫忙處理那證券交易稅的部分是其去辦的其他股東的交易稅是許德南負擔，至於是許德南交錢給其，或用抵消的方式計算，其點忘記了。幫忙過戶的名義了，除了許德南及他太太小孩外，還有其他人不是原始股東，因為就像許德南這樣轉給太太、小孩，有些不是，所以許董請其聯絡，有些是許德南向其說的，有些是對方告訴許德南的。其於8 月間和許德南說要買新能公司的股票，就是他請其聯絡這些朋友的時候，其就問他，其覺得不錯，其就主動拜託許德南讓其認，因為其覺得股票很有未來性。98年8 月就匯錢給許德南先匯一部分，先付了一半，等到過戶再付一半，為何要拖那麼久過戶之原因是好像他們和新能公司有簽約，好像有一些時間上的限制。至於閉鎖期到100 年2 月才滿，這部分其不清楚。尾款是股票過戶完其就支付了云云（偵7719號卷2 第96-100頁）。 ⑶證人未○○於調查局詢問時陳稱：渠認識許德南，他是渠中學及大學同學，至於林宏哲及周余珊渠都不認識。渠有投資新能光電公司，當初係由許多股東合資並以渠之名義購買，其中許德南也是合資股東之一，以每股10元總共投資2000萬元，購買200 萬股新能光電公司股票。98年12月23日渠賣出新能光電公司股票證券交易稅繳款書影本，實際上98年12月23日新能光電公司股票已經低於淨值，而當初係以渠的名義以每股10元合資購買，後來依照各股東之要求，將股票過戶給出資股東所指定之人員，所以渠依照許德南之指示以每股10元過戶給周余珊，總共過戶50,000股，所以實際上並非出售，而僅係依照出資人許德南之指示過戶而已。渠不知道許德南賣出前述新能供電公司股票予周余珊之實際總金額。渠將前述新能光電公司股票交給當時負責該公司股務之群益證券人員辦理交割等語（調查卷2 第第445-446 頁）。其於偵查中證稱：渠與許德南很好，有時渠打電話找許德南，是周余珊接的電話，她幫渠轉給許德南……。渠不認識庭上的周余珊，也沒看過，是後來去辦過戶時才看過她，之前有事情時，她才有打電話和我聯絡。渠本身有20萬股，但朋友集資買的股票都放在渠的名下，總共有200 萬股，是由許德南統一聯絡處理，再直接放到渠的名下。約97年2 月匯錢給出讓的人，要看資料渠才會知道出讓人是何人。……。1 股10元，因為渠是匯2 千萬過去，渠實際出資2 百萬元，渠自己拿20萬股。後來在98年新能公司有增資，渠沒有無參加，其他借渠名義持有的股東，如許德南等，沒有參加增資是因為公司在97年度虧損，淨值MINUS 。淨值MINUS 就是就是淨值負數。就是股東權益是負的，公司又沒有上市，投資人就是想要賺錢，所以覺得不划算，就沒有再參加增資，是大家共同決定的，大家都認為不要參加。買新能公司股票有閉鎖期，不能自由轉讓，股票拿到後放在群益公司，因為渠等和新能公司簽協議書，依協議書寫是3 年不得轉讓，渠沒有看那麼清楚，渠是當投資，渠現在看協議書是寫3 年不得轉讓。周余珊受讓五萬股，是由渠的名義轉讓出去，因為本來就是我的名義。是許德南開給我的名單，說要轉給周余珊。是許德南給渠的名單是把股權轉給周余珊，及他的小孩、太太……。98年12月左右周秘書電話聯絡我，她說要處理大家過戶的事情，在98年12月前沒有通知渠要過戶的事宜等語（偵7719號卷2 第96-100頁）。證人未○○復於本院證稱：「（問：被告許德南之辯護人傅祖聲律師問這投資協議書上是否有關於股票移轉與保管之約定？）是的，在投資協議書上的第一行有約定，上面載明簽證後要發放甲方所投資股票之10% 給甲方，等興櫃掛牌滿1 個月後，乙方再將發放甲方所持股份10% 給甲方，第三是說關於上市櫃掛牌滿1 個月並發放甲方所投資股票80% 給甲方，乙方所保管甲方股票最長期間不得超過3 年，有上開這些約定。（問：這協議書是否於97年2 月22日所簽立？）是的。（問：依照上開協議書之約定，是否於100 年2 月22日時就不保管你們的股票？）還是一樣有保管。（問：依你剛所述協議書之前三款內容，於增資登記簽證完成、興櫃掛牌及上市櫃掛牌時，會陸續發還股票給你們，新能光電科技股份有限公司是否已上市上櫃？）到目前為止，協議書第二項及第三項都沒有完成。（問：目前為止花了2000萬買的200 萬股是否都還在你名下？）於98年12月底時就移轉給原來的出資人。（問：為何與協議書所載之內容不同？）因為新能光電科技股份有限公司說最長不得超過3 年，當初大家覺得以我的名義保管，因我已退休且年紀不小，投資而未拿到實質的東西總是不安心，且萬一我怎樣的話，出資者會更不安心，我覺得我道義上的責任很大。後來經過各方面協商，新能光電科技股份有限公司就願意將在我名下的股份分給原來的出資者，所以於98年12月25日時就依原來出資的部分辦理出讓，雖然股份分出去，但還是全部保管在證券公司裡面，還是由公司在控管，完全跟一個股東的情形一樣。（問：你剛稱於98年12月之前有跟新能光電科技股份有限公司協商，公司才讓你把股份轉出來的，那是由誰去負責跟公司協商？）因為大家都是朋友，因此朋友就直接跟公司協商，但整個細目上的協商我不曉得，是到了12月時，當初那太陽能股票不錯，最大的股東許德南先生說可以辦理過戶出讓。……（問：你認為你於98年轉讓股票時，股價為多少？）於98年間，綠能等股票上市櫃都很高，淨值都三、四倍以上，我是從網路上知道新能光電科技股份有限公司股價最高有到70元，至於我移轉時股價一定是在票面值以上的，所以我就留著。……。（問：你是否於97年間2 月間，購買新能光電科技股份有限公司的股票？）對。（問：是否係2 月12日？）對，應該是2 月12日。（問：這段期間新能光電科技股份有限公司間有無增資？）有通知增資，但我沒有參加，因我本身已退休，沒有餘力再投資。）……。（問：當時新能光電科技股份有限公司是否屬於虧損狀態？）我們曉得公司剛成立，都是會虧損的，像是生技、電子等等都是，所以我們也不疑有他，只要經營的人正派就好。新能光電股份有限公司於97間應該仍屬於缺損狀態。……。（問：你於調查局稱，當初新能光電科技股份有限公司之淨值為負的，所以投資人才未參加增資，當時所述是否實在？）我們那時看公司的財務報表，發現淨值是負的，但是我們對該公司還是很有信心。……。（問：是否由你去辦理交割程序？）是我跟周余珊去群益證券辦理過戶的。……）（問：轉讓程序是否你跟周余珊去辦理的？）對，是於繳證交稅後辦理的。（問：轉讓的補款你是否清楚？）轉讓的款項原本是匯到我這邊，現在就是過戶到他們名下，未再匯補款到我這邊來。（問：你與周余珊去辦理轉讓時，共轉讓了幾股？）180 萬股，因為還留20萬股在我名下，總共200 萬股，扣掉我本身的20萬股，其餘的180 萬股都轉讓給原來出資的人。（問：許德南部分的股票轉給幾個名義人？）那時共轉了11位名義人，至於許德南部分轉讓給幾個名義人，我沒有記這麼多，許德南是向誰集資的我也不曉得，他要再把他部份轉讓給原來出資的人。……。（問：新能光電科技股份有限公司股票有閉鎖期，是否要超過3 年始可轉讓？）最長不可超過3 年。（問：當時新能光電科技股份有限公司的股票是否可以轉讓？）新能光電科技股份有限公司說同意的話，也可以轉讓。（問：當時新能光電科技股份有限公司有無同意轉讓？）要轉讓前有同意，沒有同意的話我們就不能轉讓。因為有個條文是說轉讓後，股份還是給證券公司保管。（問：為何等到98年12月底才辦理交割轉讓手續？）公司能讓我們轉讓，出資人也想趕快拿到他們名義的股票，每個人都擔憂，這是投資者的願望，每個出資者都想要得到原來出資名義的股票。（問：當時你辦理新能光電科技股份有限公司股票轉讓手續時，是否不知道有3 年閉鎖期間的限制？）簽協議書的時候有看到，跟新能光電科技股份有限公司交涉的結果是可以轉讓，但不能超過3 年。（100 偵7719卷二第100 頁之筆錄，你於偵訊時稱，你當時並不知道有3 年閉鎖期之限制，是否如此？）對。（問：顯然你們當時不急著要過戶？）當然是很急，不是說不急。（問：你早知有轉讓之限制，為何稱等到轉讓時才知有閉鎖期之限制？）我們就是盡快讓公司股票能上市櫃，而這些枝節的事情沒有去關心這麼多，我們又不是創投公司專門去處理這些事情。（問：依你於偵查中所述，你過名轉讓股份給周余珊之部分，是否由許德南開列名單給你轉讓？）是的。（問：當時周余珊的部分，是否包含周余珊的親戚或其他跟她相關之人在內？）我是到轉讓股票那天才碰到周余珊，才知道是她，至於是否還有其他人，我不知道。」（金重訴1 號卷4 第95-103頁）。 ⑷證人即被告許德南友人宙○○於本院證稱：「（問：你與被告許德南之關係為何？）朋友。（問：你為何知道新能光電科技股份有限公司？）因為新能光電科技股份有限公司的老闆張錦龍跟我以前是同事，我們很熟。（問：你跟張錦龍除了為同事外，有無其他關係？）新能光電科技股份有限公司成立的時候，張錦龍有邀請我投資。（問：你投資了多少錢？）我投資了50萬股，總共500 萬元。（問：許德南有無投資過新能光電科技股份有限公司？）許德南聽我們聊天時，有聽我提到新能光電科技股份有限公司，因太陽能算是蠻新的東西，許德南覺得有興趣想要投資，所以我就跟張錦龍商談一下，後來張錦龍也接受了，是因為公司剛成立的關係。（問：這是何時的事情？）應該是於96年新能光電科技股份有限公司剛成立時。（問：你是否知道許德南當時投資多少錢？）我不知道。（問：許德南是否透過你去跟張錦龍購買新能光電科技股份有限公司的股票？）不是，我就是跟許德南介紹而已。」（金重訴1號卷4第103-105頁）。 ⑸證人即被告許德南同事Ｄ○○於本院證稱：「（問：你與被告許德南關係為何？）我跟許德南是以前的同事。……。（問：你有無聽過新能光電科技股份有限公司？）剛開始我並不了解新能光電科技股份有限公司，後來是許德南於聚會時，跟我說有一家公司是昇陽科技投資的，因我對昇陽有一些瞭解，知道是在做薄膜的，是太陽能，許德南表示他要轉投資新能光電科技股份有限公司，問我有無興趣，他說可照面額提供10萬股，每股10元，因我想說未來太陽能薄膜產業前景不錯，我就跟許德南說好，決定要投資這部份。（問：你投資多少錢？）總共100 萬元，是10萬股。（問：你如何將錢交付給新能光電科技股份有限公司？）我依許德南的指示，匯到許振魁的戶頭。（問：你匯錢後，有無拿到股票？）沒有，我來時有查一下，我約於97年3 月匯的，我匯款時有想到新能光電科技股份有限公司尚未上市櫃，我也向許德南請教過，知道還沒有股票。之後，過了相當長的時間，約一年多後即98年時，許德南就要我準備身分證影本，說要辦理過戶，大概就是這樣子。（問：依你了解，你是否可確定你於過戶前，有無拿到股票？）我不確定。（問：許德南要你辦理過戶時，有無要你提出何種資料？）（問：身分證影本及印章，我並交給許德南。）（問：是否記得新能光電科技股份有限公司的股票是於何時轉讓至你名下？）約於98年12月底左右。（問：當時你有無拿到股票？）沒有，現在還是放在集中保管的地方，只有一個保管條。（問：股票現在是否可拿回來？）我不知道，我只知道我有集中保管的保管條，至於是否可拿回來，我不清楚。（問：你從97年3 月開始匯款迄今，新能光電科技股份有限公司的股票有無上市櫃？）據我了解是沒有。（問：新能光電科技股份有限公司目前是賺錢或賠錢？）我不知道，不過我買股票後，有上網看新能光電科技股份有限公司大概營運狀況，並了解該公司尚未上市櫃，但仍有在營運、徵人，且我買了股票後，該公司有2 次增資，好像於今年年初或去年還有辦理增資，我以這樣方式推斷這家公司還在營運中。……（問：新能光電科技股份有限公司辦理增資時，你有無參與？）該公司沒通知我，所以我也沒有去認股。（問：為何你未以自己名義購買新能光電科技股份有限公司股票？）我當初購買新能光電科技股份有限公司股票時，是用我自己名義購買的，因我想是做投資，就以自己名義購買。我把錢匯到許德南指定的戶頭，於股票要過戶時是用我自己的名字。（問：你於何時匯款？）97年3 月。（問：股票何時過戶至你名下？）約98年底。……。（問：於97年3 月至98年12月這段期間，股票名義人是否為你？）不是我，我就是只有匯錢，然後我有保管我的匯款單。（問：為何當初不用你自己的名字購買股票並登記在你名下？）這個我不清楚，因為許德南就叫我先匯錢到他指定的戶頭。」等語（金重訴1號卷4第106-109頁）。㈢ ⑴被告許德南是否確實持有前開新能光電公司股份，僅有證人未○○之證述，被告許德南並未提出其所有新能光電公司股權證明文件或出資證明文件，其於偵查中所提出之與新能光電公司之投資協議書，係未○○之名義（偵8127號卷第340 頁）並非被告許德南與新能光電公司之投資協議書，另其股東轉讓名冊亦為其自行繕打之記錄，並非新能光電公司之正式文件，再者，被告許德南亦自承於97年2 月間任職合作金庫銀行董事長時並未向其機關之政風單位申報等語（金重訴1 號卷4 第99頁），證人宙○○雖亦介紹被告許德南與該公司負責人洽談，然其不知被告許德南有無投資購買新能光電公司股份。另證人Ｄ○○也僅係受被告許德南通知繳納股款而已，其亦不清楚被告許德南有無購買，是以依據上開事證觀之，已難確切證明被告許德南有新能光電公司110 萬股，縱使證人未○○於98年12月下旬分別將新能光電公司之股份轉讓予被告周余珊5 萬股股份及其他之人，雖有新能光電公司100 年9 月27日函文釋明被告周余珊於98年12月25日自股東未○○買賣取得5 萬股之通報表在卷可稽（偵7719號卷2 第92、93頁），移轉過戶之當事人為被告周余珊與未○○，並非被告許德南，則被告許德南是否果真以所有人身份移轉讓股份（股票）抑或以介紹人之身份仲介購買而已，非無疑問？ ⑵新能光電公司為未上市、櫃公司，業據被告周余珊、許德南及證人未○○、宙○○、Ｄ○○陳承、證述無訛，衡諸常情，新能光電公司之交易市價並無如其它上市、櫃公司之透明，並無一般公定之交易價格，而依據被告許德南上開偵查陳述，其當時並不知悉新能光電公司在市場上之交易價格，亦未詢問過證券盤商，被告周余珊亦未向其表示過有詢問過證券盤商之交易價格為30元之事，而係其自行決定21元之價格云云，然而被告周余珊於同日之偵查中卻稱有向被告許德南表示其自己向證券盤商詢問過交易價格為30元云云，彼此間就價格之訂定之陳述已有不合。再者，新能光電公司於97年度稅後虧損達5358萬1000元，並辦理現金增資9 億9 千萬元，另於98年11月23日董事會決議辦理現金增資發行普通股1 千萬股，每股面額10元，發行價格為15元溢價發行，98年12月10日為發行基準日，原股東、員工放棄認購或認購不足部分，授權董事長洽特定人認購等情，有新能光電公司公司登記資料在卷可稽（偵7719號卷2 第113-117 頁），故證人未○○於偵查中證稱之新能光電公司當時資產淨值為負數、股票已經低於淨值，渠等之投資人認為無獲利，均決定不參加增資等語應屬實情，更何況被告周余珊於98年8 月初購買時新能光電公司之股份時，尚須受股份移轉限制，股票須集中保管於群益證券公司，該公司營運狀況處於虧損狀況，現金增資之發行新股亦僅15元之溢價發行價格，抑且，被告許德南調查局詢問時尚且陳稱雖新能光電公司當年淨值每股不超過10元，依規定可以每股10元申報證券交易稅等語，被告周余珊既有從網路查詢過新能光電公司之營運狀況，當必知悉該公司營運狀況處於虧損狀況，現金增資之發行新股亦僅15元之溢價發行價格，股份轉讓尚須受限制，諸多不利於新能光電公司經營之負面因素，基本面並非良好，被告周余珊於調查局詢問時陳稱其有上網路查詢過新能光電公司去瞭解這檔股票，認為這檔股票真的很好云云，顯有出入，應非實情。抑有進者，被告周余珊、許德南均稱係於98年8 月間聯絡辦理前開新能光電公司股份過戶之事，請被告周余珊幫忙處理時，被告周余珊主動向被告許德南要求購買云云，然前開新能光電公司於98年8 月間尚有轉讓之限制，衡情，當時證人即持有名義人未○○應係最早接受被告周余珊、許德南之通知辦理股權過戶登記事宜，然證人未○○於前開偵查中證稱被告周余珊卻係於98年12月間始以電話聯繫未○○表示欲處理眾人過戶事宜，98年12月以前沒有通知未○○要辦理過戶情事等語（偵7719號卷2 第96-100頁），證人未○○於偵查中亦證稱其與被告許德南甚篤，時常以電話聯繫被告許德南等語，則被告許德理應即可告知新能光電公司股份持有名義人未○○聯絡辦理過戶登記事宜即可，何須假手他人辦仍存有私密之事，是以被告周余珊、許德南所稱98年8 月間聯繫辦理新能光電公司股份過登記事宜，顯與常情有違，且與證人未○○證述內容有所諸多矛盾，則被告周余珊是否於98年8 月初果真有向被告許德南購買新能光電公司股份，亦有可疑。 ⑶甚且，被告周余珊於調查局詢問時亦供承：其知悉購買未上市（櫃）股票流程是要跟未上市盤商或別人介紹的關係來購買，如果是跟未上市盤商買，我會先匯錢給盤商，盤商辦理過戶後，再直接送股票或保管條來給我，如果是私人買賣，就約定是用現金或匯款方式付款，付款完後，再直接到股務代理機構辦理過戶。其知悉購買未上市（櫃）股票辦理交割，是要到股務代理機構即券商那裡交割等語，然被告周余珊於於98年8 月初向被告許德南購買新能光電公司股份（股票）時，卻無任何之股票、保管條或其它之憑證以資為證明，，而依當時新能光電公司股份轉讓仍受限制之下，仍須等待於98年12月下旬始得移轉過戶，其問長達4 月之久之時間，若屬股市交易情況而言，已屬長期持有之狀態，期間，就新能光電公司之基本面並非良好之下，縱使該類股有所遠景，然於被告周余珊購買之後未能立即過戶，且長達4 月之區間，新能光電公司之股價下跌、市值或交易行情均甚難預期，即屬為長期投資者，或甫入股市之新手，亦須知悉手中握有股票，始有保障，又豈會毫無憑藉條件及無任何股權證明之下即貿然進行如此非常規之交易，更何況被告周余珊自承已曾經購買過勝創科技、州巧科技、合一生技、東生華等未上市（櫃）股票之經驗，亦了解此等股票過戶之手續，何以並未向被告許德南索取任何購股證明資料或移轉過戶文件。更甚者，其上開認購之通嘉公司IPO 股票，甫於掛牌上市之後，隨即於當日之即出脫全部持股，出手之快及價格之掌握顯非生手，以通嘉公司當時之基本面及其它客觀條件均遠優於新能光電公司，被告周余珊於此狀況之下又豈會願意投資於4 個月之後始能進行股票交割過戶且基本面均非良好之新能光電公司股份，且期間亦須承擔新能光電公司股價下挫之重大風險，毫無任何避險措施。抑而進者，新能光電公司當時經營已呈虧損狀態，股份已於淨值以下，於98年12月間尤須現金增資發行新股以籌措資金，以每股15元溢價發行新股，證人未○○及其他名義上有權利之人均認為無價值且不願參與增資認股，故於當時應非熱門股，並非不易購得，被告周余珊既然有於網際網路及向盤商查詢過新能光電公司狀況，又何以惟恐會於98年8 月初不易買到，而急忙於98年8 月初即向被告許德南預購5萬股。 ⑷綜上各情以觀，被告周余珊、許德南二人就98年8 月初所稱新能光電公司之股份（股票）買賣交易情形，被告許德南是否持有新能光電公司之股份、彼此間就購買之股價訂定、股款價金交付、股票交割過戶等諸多過程，再再顯示確屬與常情矛盾不合之股票交易，準此，被告周余珊、許德南於98年8 月初應無該筆新能光電公司之股份（股票）買賣交易，渠二人所稱98年8 月初新能光電公司股票交易而匯款54萬6,681 元云云，並非事實。㈣被告周余珊與證人癸○○出名向被告周余珊借款認購或渠二人共同認購通嘉公司IPO 股票云云，並非事實，而係癸○○僅為出名之名義人及提供帳戶認購，該股款全由被告周余珊所出資，暨被告周余珊、許德南二人於98年8 月初並無何新能光電公司股份（股票）之買賣交易，均經本院認定如前。被告許德南於調查局詢問時供稱：伊和周余珊並無私人往來關係，……。伊與周余珊的金錢往來關係僅此於買賣新能科技股票一次，其餘並無金錢往來關係，周余珊於98年8 月18日自台新銀行00000000000000號帳戶轉帳54萬6681元予伊於台新銀行0000000000000 號帳戶，此筆款項就是周余珊要向伊以每股21元購買新能科技股票共5 萬股的頭期款云云。然本院綜合上情以觀，相互勾稽，認為證人丑○○證述之撥打電話表示「許董秘書」並稱許董客戶有圈購通嘉公司IPO 股票需求之人確為被告周余珊，丑○○始據此誤認為被告許德南之客戶而配售5 張通嘉公司IPO 股票。準此，以當時被告周余珊僅為被告許德南兼用之秘書而已，彼此間並無私人往來、及無金錢貸借關係，則若非被告許德南事前授意之下，被告周余珊豈敢有如此胆量會以被告許德南職銜名義撥打電話給證人丑○○並以被告許德南客戶需求為由，要求配售股票並於圈購單上記載配售股票達20張之多。而被告周余珊以癸○○名義所配售5 張通嘉公司IPO 股票於通嘉公司掛牌上市之首日即98年8 月14日隨即全部出售，取得交割股款120 萬4646元，被告周余珊隨即於同年月18日將上揭股款之120 萬元轉帳至其本人台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶內，同日自其上揭台新銀行帳戶以取款憑條轉帳74萬6000元至台新銀行帳號0000000000000000號過渡性會計帳號，並以該過渡會計帳號將其中54萬6681元轉帳至被告許德南所有之台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶，其餘款項（含剩餘獲利20萬7965元與其餘停留在其他帳戶之款項）則歸被告周余珊所有，亦有前開匯款、存款單據可稽，已如前述，則其中該筆54萬6681元雖被告等二人辯稱為98年8 月初之交易新能光電公司股票之頭期款云云，然此部分業經本院認定被告周余珊、許德南間於98年8 月初並無交易新能光電公司股份之事實，係屬虛構之交易，已如前述，被告周余珊、許德南二人再無其他匯款往來交易關係，顯然被告周余珊此筆54萬6681元之匯款予許德南，的確為被告許德南事前授意被告周余珊以其被告許德南名義撥打電話向丑○○施用詐術佯稱係被告許德南銀行客戶需求，要求配售並提供名義人及籌措股款所分得之利益，而其餘之款項則分屬被告周余珊、其妹癸○○所得，換言之，被告許德南利用被告周余珊以其妹癸○○名義及由被告周余珊自行籌款，憑藉被告許德南擔任台新銀行董事身份，由被告周余珊出面向丑○○捏稱並以被告許德南客戶需求之詐術為由，使丑○○陷於錯誤，誤認確為被告許德南之客戶需求而配售通嘉公司IPO 5 張予以癸○○。被告周余珊、許德南有詐欺得利、背信之犯意聯絡及行為分擔之事實，至為明確。被告周余珊、許德南此部分所辯，核屬事後彼此勾串、虛構不實股票交易記錄以冀求脫免罪責之詞，證人癸○○所證亦屬勾串迴護之不實證言，均無可採，被告周余珊、許德南事證明確，犯行均堪認定。九、㈠ ①被告甲○○受僱於臺灣證券交易所擔任初級專員，經該所指派（抽籤方式）負責主辦審查通嘉公司申請上市案，而初級專員楊雅筑與郭齡鞠擔任協辦，於前開時、地對於通嘉公司為實地查核通嘉公司職務期間，向通嘉公司卯○○、辛○○表示願意在審查過程中協助通嘉公司順利過關並要求索取不正利益200 萬元。經卯○○向辛○○請示，渠2 人咸認自信通嘉公司財務、技術與營運等相關狀況良好，本可以通過上市申請之實地查核，對於甲○○所要求不正利益極感不合情理，原不願應允甲○○不正利益之要求，經詢問黃裕峰、丑○○後，為免影響上市時程，辛○○遂指示卯○○向被告甲○○表示同意交付被告甲○○所要求之200 萬元不正利益。，於98年4 月27日，被告甲○○在江屋日本料理店內，再次表示願意在審查過程中協助通嘉公司順利過關等語，辛○○遂當場向甲○○允諾期約給付200 萬元，其中現金100 萬元，其餘100 萬元由通嘉公司配售詢價圈購股票15張抵付，並表示通嘉公司股票掛牌上市後，如股價上漲超過100 萬元，亦全歸甲○○所有，若股價下跌致不足100 萬元，則由辛○○負責補足至100 萬元，經被告甲○○當場同意，被告甲○○於98年5 月中旬，電話通知卯○○稱通嘉公司上市申請案已於臺灣證券交易所內部審查會議議決通過，要求通嘉公司應於該星期六交付現金100 萬元，並相約竹北市新竹江屋日本料理店旁交付現金，辛○○即攜帶自有資金100 萬元與卯○○各自駕駛自用小客車到達上處，被告甲○○於卯○○之自用小客車內，當場收受卯○○交付現金100 萬元之不正利益等情，迭據被告甲○○於調查局詢問、檢察官訊問及本院羈押訊問、審理時自白在卷（調查卷5 第13-22 頁、偵10657 號卷3 第61-62 、71-80 頁、調查卷10657 號卷6 第15-18 頁、金重訴6 號卷1 第84-85 、金重訴6 號卷12第210-217 頁），並經證人楊雅筑、郭齡鞠、辛○○、卯○○等證述屬實（調查卷1 第127-132 頁、調查卷5 第238 、偵10657 號卷1 第292-295 頁、偵10657 號卷3 第40-42 頁、金重訴6 號卷4 第189-190 頁、金重訴6 號卷12第208-211 頁），並有通嘉公司實地審查時程表、被告卯○○製作經被告辛○○核定通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單等在卷可資佐證（調查卷1 第176-178 頁、調查卷5 第24-25 ）。 ②再者，本條對於職務上收受不正利益罪，須所收受之不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於交付不正利益之意思，以不正利益買通臺灣證券交易所之受僱人即被告被告甲○○，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而受僱人明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係。（最高法院103 年度台上字第4007號刑事判決參照）。被告甲○○收取上揭不正利益100 萬元現金與15張配售股票後，嗣因通嘉公司原聘任之獨立董事陳光禎於98年7 月間，獲聘為台大光電研究所所長，而向通嘉公司口頭請求辭任獨立董事一職，被告辛○○與卯○○擔心陳光禎教授於上市前辭任獨立董事，恐遭臺灣證券交易所命令完成補選獨立董事致延遲上市，遂向被告甲○○詢問，被告甲○○遂透過台証證券公司職員王怡文以電子郵件向通嘉公司轉知，將會盡力促成臺灣證券交易所經理同意待通嘉公司上市後，再行補選獨立董事而不致影響通嘉公司掛牌上市時程，嗣於通嘉公司IPO 案件於98年7 月28日、29日審查會議中，被告甲○○促成以請陳光禎俟通嘉掛牌上市後再補正書面辭職函件並正式公告方式，使得通嘉公司因此順利完成掛牌上市，通嘉公司因此順利完成掛牌上市等情，業據被告甲○○坦承屬實（調查卷5 第18-29 頁），核與據證人辛○○、卯○○等人分別於調查局詢問時，證述無訛（調查卷5 第321-322 頁、偵10657 號卷1 第261-262 頁），經核相符，且有台証證券公司職員王怡文於98年7 月7 日下午3 時15許之電子郵件在卷可資佐證（99年度警聲搜字第1136號卷第12頁），顯然被告甲○○對於通嘉公司IPO 案件上市過程中，應有予以助力，而以收受財物及不正利益與其職務有相當對價關係，至為明確，此部分事實甚以認定。㈡被告子○○與被告甲○○為大學同學，於前開時、地經被告被告甲○○告知正在負責審查通嘉公司IPO 案件，並稱可得配售通嘉公司IPO 案件發行之股票，雙方約定由被告子○○出名及負責籌資參加通嘉公司IPO 案件之詢價圈購，掛牌上市後由被告子○○自行決定何時出售配售所得之股票，出售獲利於100 萬元之獲利部分歸被告甲○○所有，100 萬元以外之獲利均歸被告子○○所有，且由被告子○○自行決定何時出售配售所得之股票，被告子○○隨即在詢價圈購期間前數日之98年7 月底，臨時前往臺中市華美西街台証證券公司西屯分公司開立帳戶。被告甲○○則將被告子○○之年籍資料與聯絡電話通知被告卯○○，並表示被告子○○即為其借用之名義人，卯○○於同年8 月初撥打被告子○○使用之行動電話，確認其基本資料與台証證券公司帳戶之帳號是否正確，且以電子郵件傳送空白詢價圈購申購單予被告子○○填寫，被告子○○再自行傳真至台証證券公司參加詢價圈購（經辛○○指示卯○○將被告子○○列入配售名單及配售之數額為15張，並以電子郵件傳送予不知情之台証證券公司聯絡窗口人員，趙興明、酉○○、己○○，經不知情之丑○○按卯○○之登載製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並指示台証證券員工將名義人之詢價圈購繳款通知書由己○○送達），被告子○○遂自行籌款出資135 萬元匯入通嘉公司詢圈指定帳戶內而繳納認購股款，取得通嘉公司股票15張，隨即在通嘉公司掛牌上市首日即98年8 月14日，以每股245 元全數下單賣出，得款367 萬5,000 元，扣除手續費5,237 元及交易稅1 萬1,025 元，賺得合計不法利益達365 萬8,739 元（存摺帳戶記載金額365 萬8,739 元起訴書誤載365 萬8,738 元），其另於同年8 月27日，將上揭交割股款中之360 萬元轉帳匯至本人匯豐銀行臺中分行帳號：000000000 號多功能綜合帳戶內，並將其中300 萬元設定為每筆金額各100 萬元之3 筆定期存款（定期存款帳號為000000000 —881 號、000000000 —882 號、000000000 —883 號），並將剩餘之60萬元設定為活期存款（活儲帳號：000000000 —388 號）並供為定時定額扣款購買基金之用。嗣因被告甲○○發覺法務部調查局已向台証證券公司調取通嘉公司IPO 案件詢價圈購之基本資料，遂要求被告子○○暫緩結算上開不法利益等情，業據被告子○○於坦承不諱（調查卷5 第32-38 、178-181 頁，金重訴6 號卷1 第84-85 、金重訴6 號卷12第217-219 頁），並經證人甲○○、辛○○、卯○○（調查卷1 第127-132 頁、調查卷5 第238 、偵10657 號卷1 第292-295 頁、偵10657 號卷3 第40-42 頁、偵10657 號卷6 第15-17 頁、金重訴6 號卷3 第10-16 頁、金重訴6 號卷4 第189-190 頁、金重訴6 號卷12第208-211 頁），且有台新銀行TSB2B-虛擬帳戶入帳查詢資料、被告子○○圈購、國內匯款申請書、交易明細、通嘉公司股票交易明細、被告卯○○製作經被告辛○○核定之通嘉公司名單之電磁記錄及所列印之彙整表、配售名單等紙本名單等在卷可資佐證（調查卷1 第176-178 頁、調查卷5 第40-42 、426-432 頁）。此部分事實甚以認定。㈢ ⑴證人甲○○於調查局詢問中證稱：「另外以認購通嘉公司詢價圈購股票獲利的100 萬元部分，也是在審議會後，我將我朋友子○○的名字給卯○○，等於就是要用子○○的名義來認購通嘉公司的股票，因為我的身分是不能認購，且市場上都傳言，在承銷案部分，承銷配售名義上雖是承銷商來主導，但因為承銷商為了爭取業績，所以都會和發行公司約定額度不等的回扣，告訴卯○○子○○的名字後，我有向子○○表示通嘉公司預計上市的時間，叫他可以試著去參加通嘉公司的詢價圈購，子○○向我表示他知道了。我有向子○○提過，如果虧損就算我的，如果獲利超過100 萬元，超過的部份就給子○○，但子○○沒有表示意見。……。以子○○名義所獲15張通嘉公司股票，出售時間與價格都是子○○決定的，但子○○有跟我講賣出的價格，我記得賣出的價格每股約二百多元。」等語（調查卷5 第20、21頁），其於偵查中證稱：「我跟他約定虧損部分算我的，如果有獲利的話，超過100 萬算他的，我實拿100 萬。圈購款項資金全部是子○○的自有資金。我有跟子○○說去申購，沒有很明確跟他說一定會配到，我是有暗示他說沒有問題。我請他去承銷商公會看相關公告。……。我不清楚子○○為何要填15張圈購書，不清楚是誰教子○○填這個數字，我有給他卯○○的電話，我說如果圈購有問題可以問卯○○，是指子○○填圈購單有疑問的時候，可以打電話給卯○○，但是他有沒有打我不清楚。他知道我在證交所，我有跟他提到我在通嘉公司出差。出差是指我去這家公司查核的意思。」等語（偵10657 號卷6 第16頁），證人甲○○復於本院證稱：「（問：你用誰的名義去詢價圈購通嘉公司股票？）我告訴子○○通嘉公司即將上市之訊息，可以去認購，有問題可以問卯○○。……。（問：你跟子○○說到時賣掉的股票款項，如何分配？）我跟他說這次投資如果虧損算我的，獲利超過100 萬元算他的。當時他沒有表示意見。（問：子○○當時沒有表示意見，是否是同意你的說法？）我當時的認知是他同意。（問：當時子○○有無問你，為何你可以跟他說獲利100 萬元，超過100 萬元歸他，虧損算你的，這樣他穩賺不賠，他有無問你為何你有這樣的信心跟他保證？）沒有問我。（問：本案之前，有無介紹他參與其他公司詢價圈購的股票認購？）我有跟他說有同欣公司上市的訊息，這部分是他自己投資，我沒有參與。（問：你當初跟子○○如何說若獲利超過100 萬元，你的100 萬元部分如何交付給你？）我沒有提到。（問：子○○是否知道你在證交所工作？）知道。（問：子○○是否知道你在承辦審查通嘉公司上市案件？）我有跟他提過我到新竹出差，通嘉公司做的是類比IC的產品，產品的前景不錯。……（問：你有無問子○○出售通嘉公司十五張股票的獲利有無超過100 萬元？）他有說大概賣多少，他說第一天就賣掉，第一天的收盤價應該是200 多元，應該總共有超過100 萬元。（問：子○○出售通嘉公司股票後獲利結果，依約定是否要給你100 萬元？）我的認知是要。（問：你有無跟子○○要這100 萬元？）還沒要。（問：為何還沒有跟他要？）尚未需要用到。（問：子○○有無說100 萬元要如何及何時交付給你？）沒有。（問：你在審查通嘉公司哪個階段跟子○○說請他去詢價圈購認購通嘉公司股票？）詳細日期不確定，應該是在通嘉公司通過審查後、上市前這段期間。……。（問：你跟子○○說，認購通嘉公司股票有問題可以找卯○○，是否表示你已經跟通嘉公司講好可以配得通嘉公司股票，所以才請子○○去找卯○○？）原則還是要照公告去問券商，我跟他說有問題去找卯○○是屬例外，我跟卯○○講好是事實，但子○○不知道。（問：你有將子○○年籍資料與電話給卯○○？）我有告訴卯○○他的名字，手機的聯絡電話好像也有給卯○○，年籍資料在圈購單看得到。審判長問你剛才所說，你跟子○○的利益分配，究係如何？）100 萬元以外的獲利歸他，100 萬元歸我，投資有虧損也算我的。（問：那如何擔保他會賺超過100 萬元？而且本錢由他出？）他有可能虧錢，因上市圈購未必會賺。實際上，獲利超出我的預期，若子○○獲利只有30萬，通嘉公司會補70萬元給我。我單純是請子○○幫我。當初卯○○跟我提到200 萬元，我傾向用現金支付，他會提出100 萬元現金，另一個100 萬元以股票給我圈購，最後我接受這個也是妥協。卯○○是要我找這十五張的人頭，但我沒有。15張至少要100 多萬元，我當時沒有這筆資金。子○○以投資為業，據我瞭解他這部分的資金對他而言不成問題，所以我想把這個資訊告訴他，他應該有能力可以圈購。當初我的想法是那15張賣掉可以保障100 萬元給我，沒有想到後來賺到200 多萬元這麼多。（問：後來賺了200 多萬元，有無再找子○○說如何處理？）還沒有。畢竟已經講好的事情，現在還用不到這筆錢，所以沒有跟他講。如果那部份算他的犯罪所得，請酌減我的犯罪所得。」等語（金重訴6 號卷3 第10-16 頁）。 ⑵被告子○○於調查局詢問時陳稱：「是透過甲○○得知通嘉公司辦理初次上市公開承銷之訊息，……。甲○○為東海大學會計系畢業，是我大學同班同學，我與他交情很好，……。甲○○當時通知我參加通嘉公司股票上市詢價圈購時，沒有向我保證一定可以獲得配售。……。我記得通嘉公司股票售出後，我有告知甲○○並說明售出價格，但並沒有詳細說明獲利情形，至於告知甲○○的詳細時間點我已不太記得。……。關於卯○○99年8 月17日於調查處時表示：『甲○○提供我子○○（男性）的聯絡電話《096xxx988 》，由我自己去跟子○○確認他的基本資料，我打電話給子○○的時候，他表示已完全知道獲配售股票的來龍去脈，台証證券的帳戶也準備好了。我記得我是直接將圈購單的空白表單用電子郵件的方式傳給他，他填寫好之後再自行傳真過去給台証證券。』之事，因為我本來就不太確定那位小姐《卯○○》是通嘉公司或台証證券的人，經過這樣提示我才能夠確認這位卯○○小姐是通嘉公司的人，我現在想起來，孫小姐所述應為事實。」等語（調查卷5 第32、34、35、38頁）。 ⑶證人卯○○於調查局詢問時陳稱：「當時甲○○提供我子○○（男性）的聯絡電話《096xxx988 》，由我自己去跟子○○確認他的基本資料，我打電話給子○○的時候，他表示已完全知道獲配售股票的來龍去脈，台証證券的帳戶也準備好了。我記得我是直接將圈購單的空白表單用電子郵件的方式傳給他，他填寫好之後再自行傳真過去給台証證券。」（調查卷5 第287 頁）。 ⑷綜上各情相互以觀，以被告甲○○、子○○間交情甚篤且，被告子○○亦自承前已曾因被告甲○○告知而參加與本件通嘉公司IPO 案件雷同之同欣電子公司上市詢價圈購案（偵10657 號卷3 第94-65 頁）之經驗及證人卯○○所證述內容，被告甲○○必已知被告子○○正在主辦審查通嘉公司申請上市案，再者，依上開詢價圈購辦法，被告子○○並未長期與通嘉公司往來，且亦未在台証證券公司開戶，卻能依證人甲○○囑咐其向通嘉公司卯○○聯繫，其亦坦稱詢價圈購款項是向其兄長所借貸，又與證人甲○○約定上開獲利分配，無須負擔虧損之保證獲利情形，若果真為被告子○○自行出資認購，與被告甲○○完全無關涉，又何有如此保證鉅額利益分配之約定，更何況證人卯○○亦證稱被告子○○已完全知道獲配售股票的來龍去脈等情節，顯見被告子○○事前已明知被告甲○○任職於臺灣證券交易所專員，正在主辦實地查核通嘉公司申請上市案件期間，此時以其名義出名參與通嘉公司IPO 案件詢價圈購，應係被告子○○知悉被告甲○○以其職務關係向通嘉公司索取之不正利益，彰彰明甚，被告子○○及其辯護人曾否認知悉上情及證人甲○○就此部分證述並非屬實，無非係卸責之及迴護之詞，無可採信，被告甲○○、子○○二人彼此間就被告甲○○收受通嘉公司交付而由被告子○○出面認購15張通嘉公司IPO 股票之不正利益部分，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。十、按證券交易法第171 條第1 項第3 款係於93年4 月28日增訂公布，其立法理由謂：「（一）已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1 項第3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責，由刑法最高處5 年以下有期徒刑之罪改列本法，提高為處3 年以上10年以下有期徒刑。」，又「現行證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定。」（最高法院96年度台上字第2453號刑事判決意旨參照之）。可知，此條款係針對依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人等特定人涉犯刑法背信或侵占罪之加重規定，屬刑法背信或侵占罪之特別規定，於適用證券交易法第171 條第1 項第3 款之違背職務罪時，自應參酌刑法第342 條第1 項之要件，始與罪刑相當。而刑法背信罪係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言，最高法院26年上字第1246號判例意旨可資參照。又刑法第342 條背信罪之構成要件有四：一、須為他人處理事務。二、須意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益。三、須為違背其任務之行為。四、須致生損害於本人之財產或其他利益。再者，刑法之背信罪為隨現代交易發達而生之新犯罪概念，其本質如何，於學理上非無爭議，舉其要者約有①濫用權限說②違反契約說③處理事務說④背信說。目前國內實務上依據最高法院諸多判決採用折衷說，亦即各說兼採者：「刑法第342 條背信罪之所謂『違背其任務』，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號刑事判決參照）。」、「刑法第342 條第1 項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂『違背其任務』，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。從而受任人為本人與第三人訂立有償契約時，自應盡其應盡之注意義務，以維護本人之利益，如無其他特別情事，竟給予該第三人顯不相當之高額報酬時，即難謂無違背其任務之行為，以圖第三人不法之利益及損害本人之利益（最高法院86年度台上字第3629號判決參照）」、「刑法第342 條第1 項背信罪，所稱之『背信行為』，除為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為，即所謂『違背信託義務之行為』外，尚包括受任人「受託事務處分權限之濫用」在內，如此始符本條規範受任人應誠實信用處理事務，維護安全之本旨。」（最高法院82年度台上字第282 號判決參照）、「刑法上之背信罪，所稱為他人處理事務…而違背其任務之行為云云，兼指為他人處理事務時，圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為財產處分權之濫用與信託義務之違背二種情形。」（最高法院80年度台上字第4789號判決參照），申言之，刑法背信罪中所謂違背其任務，除「違背委任關係義務」外，尚包括「受託事務處分權限之濫用」，如此始符合背信罪規範受任人應誠實信用處理事務，維護安全之本旨。背信罪，就刑法發展歷史觀之，係屬較新之犯罪概念，其理論基礎與詐欺罪同具社會行為相當容許性之界限，對於背信罪構成要件之認定失之過寬，以目前勞務交易活動頻繁之現代社會，可能產生危害經濟活動自由，抑且產生偏袒怠於自為警戒之參與交易活動者之弊，而使人人依賴刑法之干涉，卻怠於為自己應為之必要注意，轉而成為交易活動之障礙；然對於背信罪之構成要件解釋過於嚴格，使倖進之人得以利用他人之資產，取得不正當之利益，亦不足以因應維持現代自由交易活動正當秩序之基本要求，因而，對於背信罪構成要件之認定，應參酌各種勞務活動之特性以及社會行為之容許性、委任人應具之注意程度以及受任人所使用方法之不正當性來加以充實其構成要件之內容。故違反應誠實處理事務之義務之行為，其作為或不作為，在所不問。從而法令、規則、契約等固足為有權處理他人事務者行使權限之程序限制，是以何種行為為違背任務之行為，應綜合應處理事務之性質、內容、行為時之一切具體條件，參照誠實信用原則，就其是否逾越「通常執行業務」之範圍，而具體判斷之。依此基準，處理事務者當為而不為，或不當為而為之，皆屬背信。㈠ ⑴按證券交易法第44條第4 項：證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。準此，金融監督管理委員會依據上開規定乃訂定證券商管理規則，又再依據證券商管理規則第2 條：（第一項）證券商應依金融監督管理委員會（以下簡稱本會）訂定之證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則及臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證券交易所）等證券相關機構共同訂定之證券商內部控制制度標準規範訂定內部控制制度。（第二項）證券商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度為之。第28條（第一項）證券商承銷或再行銷售有價證券，應依證券商同業公會所訂定之處理辦法處理之。（第二項）前項處理辦法，證券商同業公會應函報本會核定。第37條證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有下列行為：十五、利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券。二十一、其他違反證券管理法令或經本會規定應為或不得為之行為。第68條：證券商經營證券業務，違反本規則之規定者，依本法之規定處罰。本件通嘉公司IPO 案件之證券公司承銷團均為中華民國證券商業同業公會會員，公會會員間簽訂有中華民國證券業同業公會會員公約（下稱證券商自律公約），作為各證券商業會員及所屬證券承銷人員辦理承銷業務時，應遵守之規範，各會員如有違反證券商自律公約時，依第12條規定，該公會視情節輕得以通知改善、警告或責令會員對負責人或受僱人、業務員自為適當之自律處置，並得視情節輕重為：處以30萬元以上1 千萬元以下之違約金、停止會員應享有全部或部分之權益、報請主管機關為適當之處置等。是以承辦本件通嘉公司IPO 案件之證券商承銷團業務人員，執行本件通嘉公司IPO 案件之職務時，均須依循渠等所屬證券公司內控管理制度、證券商業同業公會之自律公約第8 條第7 項所定：辦理承銷業務人員自受託評估有價證券之發行或輔導上市或上櫃時起，至該有價證券銷售完畢為止，不得以各種名義取得該有價證券，亦不得利用職務知悉之消息，進行買賣行為。再者，承銷團之董事、受僱人、發行公司之員工、承銷商本身所屬金融控股公司及該金融控股公司其他子公司之董事、經理人與發行公司、承銷商具有實質關係者，依98年3 月31日修正實施之再行銷售辦法第43條第1 項準用同辦法第36條第5 款、第8 款、第9 款與第43-1條第1 項第4 款、第5 款、第6 款等規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，亦不得有上揭關係人有證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募。被告丑○○亦自承：再行再行銷售辦法係中華民國證券商同業公會制定，約束全國證券商，全部證券商都要依此此法律（規定）運作等語（金重訴1 號卷10第254 頁），故上開證券商管理規則、證券商自律公約、再行銷售辦法等規則、公約，均屬證券商及其所屬金融控股公司及該金融控股公司其他子公司之董事、經理人、及其他受委任、僱用從事證券經營業務、承銷有價證券業務時，應依循之誠實信用處理事務及通常執行業務或職務之準則、規範，不得濫用受託事務處分權限及違反應誠實信用處理事務之義務之行為，反之則有違背誠實信用處理事務關係之義務與受託事務處分權限之濫用，勢必影響本次通嘉公司IPO 案件證券承銷事務之正當性，且使證券交易市場之公開、公平與透明性遭受侵蝕，危及證券交易市場之安全與信用，即屬合致於刑法背信罪要件之一之違背其任務之行為。若兼有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，即該當於刑法第342 條之背信罪名。故而本件通嘉公司IPO 案件之承銷團中之台証證券公司、永豐金證券公司、日盛證券公司等承銷團中所屬經理人等之受僱人即被告丑○○、丁○○、李仁傑、寅○○等人及其所屬金融控股公司銀行子公司之董事被告許德南等人分別共同利用他人名義認購通嘉公司IPO 股票，即屬均有違背其任務之行為，洵堪認定。 ⑵至於辯護人辯稱：「證券商承銷或再行銷售有價證券，應依證券商同業公會所訂定之處理辦法處理之。」、「證券商經營證券業務，違反本規則之規定者，依本法之規定處罰。」《證券商管理規則》第28條第1 項、第68條固有明文，惟遍查證券交易法第七章「罰則」以下之規定，並無任何條文針對證券商違反《證券商管理規則》第28條之行為訂有罰則，僅有同法第56條規定：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為…，除得隨時命令該證券商停止其一年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」，以及第66條規定：「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，為左列處分︰一、警告。…」職是之故，退步言之，縱使認為證券商違反承銷或再行銷售辦法之行為，亦將同時構成違反《證券商管理規則》第28條（被告否認之），則其法律效果亦僅為行政機關之處分，而非刑事犯罪。為此，起訴書將「民事違約」或「行政違規」之行為逕以「刑事不法」之重罪起訴，非但混淆民事、行政與刑事責任之分際界線，而有違反罪刑法定原則之疑慮，更不免有情輕法重之憾。及按：「證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為科處刑罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。中華民國七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十七條第三款規定：違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。衡諸前開說明，其所為授權有科罰行為內容不能預見，須從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知之情形，與上述憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布日起，應停止適用…」，此有司法院大法官第522 號解釋文（詳見被證8 ）可參。是以，立法院即因而修法刪除舊證券交易法第177 條第3 款規定，並於立法理由揭示：「第三款為一概括規定，牴觸罪刑法定主義，且主管機關所發布之行政命令何其多，一旦違反就要科以刑責，顯然嚴重侵害人權，違反憲法保障人權之規定故予刪除。」。據此可知，舊證券交易法第177 條第3 款以「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令」此項概括事由作為論罪科刑之依據，尚且因違反刑罰明確性原則而遭宣告違憲，則起訴書將違反承銷或再行銷售辦法、詢圈配售辦法等自律公約之行為，認為涉及違反證券交易法第171 條第1 項第3 款罪嫌，實已違反刑法罪刑法定主義之基本精神，及刑罰明確性之基本原則云云，顯已有曲解刑法背信罪質中受委任處理事務之涵義，蓋如有辯護人所述上開證券承銷商或其從業人員違反上開證券商管理等規則，若僅屬處事務之疏失，並無意圖為自己或第三人之不法利益或損害本人利益之主觀犯意，雖屬違背其任務之行為，並非當然該當構成刑法第342 條之背信罪責，主管機關或證券商同業間之自律規約給予之行政裁罰或同業間之制裁即可達其目的，是辯護人上開所辯顯已曲解刑法背信罪質之基本內涵，不足採信。㈡ ⑴通嘉公司為配合本件申請股票初次上市之IPO 案件，先於97年11月25日第一次股東臨時會中第三案決議通過：「㈡本次籌資擬依公司法第267 條規定，保留10％-15 ％由本公司員工認購，員工認購不足或放棄認購部分，授權董事長洽特定人按發行價格認購之。㈢除前項保留員工認購者外，其餘原股東同意皆放棄優先認購權，委託證券承銷商全數提供辦理上市（櫃）前之公開承銷。」，復於98年6 月23日下午召開董事會會議（第三屆第五次董事會），其中案由一說明⒊決議通過：「本次現金增資發行之新股，除依公司法第267 條規定，保留10％計370 仟股由員工認購外，其餘90％，計3330仟股依證券交易法第28條之1 規定於97年11月25日經股東臨時會決議通過原股東全數放棄認購權，並依相關申請初次上市承銷新制規定，全數提撥公開承銷。員工放棄認購或認購不足部分，擬授權董事長洽特定人認足之，對外公開承銷不足部分，擬依中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定辦理之」，上開決議並列為本件通嘉公司IPO 案件申請上市前之公開說明書（第49頁，發行計劃及執行情形），已如前述。再依修正前證交法第157 條之1 第4 項規定，第1 項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。而主管機關行政院金融監督管理委員會於95年5 月30日訂定發布之證券交易法第157 條之1 第4 項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2 條第2 款規定：公司辦理重大之募集發行或私募具股權性質之有價證券、減資、合併、收購、分割、股份交換、轉換或受讓、直接或間接進行之投資計畫，或前開事項有重大變更者。是以上開公開說明書內所述之股東臨時會及董事會決議內容，即屬通嘉公司業務經營、治理之重要方針，已為「通常執行業務」之範圍事項，公司之董、監事、經理人職務上亦須配合遵守上開決議內容，本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，若仍參與認購或若規避上開股東臨時會或董事會決議及證券交易法之規定，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，即是藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人即有損害公司利益，影響證券市場之穩定或社會金融秩序，即屬違背通嘉公司之重大決議，而達到「違背委任關係義務」，及「受託事務處分權限之濫用」之程度。 ⑵公司法基於企業所有與企業經營分離之原則，於第202 條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」。故凡非經法律或於章程規定屬股東會權限之公司業務執行事項，皆應由董事會決議行之，不因公司法第193 條第1 項規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議」，而有不同。又經理人就所任之事務，視為有代商號為原告或被告或其他一切訴訟行為之權，此觀民法第555 條之規定自明。此項規定於公司之經理人並未排斥適用，是公司經理人就其所任事務權限範圍內之事項，有代表公司之權限，又依公司法第31條規定，經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定，另民法第535 條規定，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。公司法第216 條第3 項規定公司與監察人間之關係，屬委任關係，董、監事、經理人與公司間之關係既屬有償委任，則就處理委任事務應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有過失或因逾越權限之行為對公司發生損害，應適用民法第544 條之規定，對公司負賠償之責。本件被告辛○○（持股比例4.99% ）、卯○○（持股比例0.40% ）、午○○（持股比例0.76% ）、邱垂華（持股比例0.96% ）、亥○○（持股比例0.68% ）、周炯峰（持股比例0.82% ）、郭敏映（持股比例0.89% ）、張仕岦（持股比例0.16% ）等人，分別持有原通嘉公司之股份等情，業已前述，並有通嘉公司IPO 案件之公開說明書在卷可稽。被告辛○○、卯○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦等人分屬通嘉公司之董事、監察人、經理人等內部人，即應遵守上開股東臨時會及董事會決議內容，作為渠等為通嘉公司業務經營、治理之「通常執行業務」之範圍，職務上亦須配合遵守上開決議內容，若仍參與認購或若規避上開股東臨時會及董事會決議與證券交易法之規定，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，即屬違背通嘉公司之重大決議，即屬「違背委任關係義務」及「受託事務處分權限之濫用」。十一、㈠ ⑴按證券交易法業於101 年1 月4 日修正公布施行，修正前證券交易法第171 條第1 項第3 款規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」。修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」，並增列第171 條第3 項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」，修正後法律增加致公司遭受損害達新台幣500 萬元之要件。且增列受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰之規定。經比較結果，修正後之條文已增加構成要件，較修正前更為繁雜，增列受損害之金額達500 萬元以上，故以以修正後之法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係從舊從輕之法律原則，自應適用修正後之規定。再者，因修正之本條文構成要件，增列受損害達500 萬元，亦即若被告之背信行為未致公司受損害達500 萬元時，則依刑法上之背信罪處罰，若損害達500 萬元時，則依證券交易法規定處罰。 ⑵按刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。且背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件。再者刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院87年度台上字第3704號、80年度台上字第2205號、87年度台上字第2450號判決參照）。而商譽為名譽權之一種，按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195 條第1 項定有明文。所謂相當之金額，應斟酌實際加害情形與被害者所受影響程度，及雙方之身分、地位，經濟狀況等關係而決定之。又侵害法人名譽，為其社會上評價之侵害。又侵害法人之信用，為對其經濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括信用權在內，故對法人商譽之侵害，倘足以毀損其名譽及營業信用，僅登報道歉是否即足以回復其商譽，尚滋疑問。不得僅以法人無精神上痛苦可言，即謂不得請求給付非財產上之損害（最高法院90年度台上字第2026號民事判決、90年度台上字第2109號民事判決意旨參照）。是以，法人之商譽得因他人之侵害而造成損害，自得請求金錢賠償。再者，公司之商譽乃維繫公司營運之重要支柱，在競爭激烈之高科技產業同業內，商譽之重視與維護，猶為公司興亡存續之命脈，公司為維護商譽，建立品牌形象，莫不戳力經營，倘任何公司之經營有負面之商譽事件發生，客戶必然對公司信譽及產品之信賴減損，輕則使公司業績下滑，重則公司倒閉，波及公司之財產或利益當然受到嚴重損害，甚且，參以現今電腦網際網路發達，電子新聞媒體及其它產業資訊傳播迅速，遍及範圍至廣，公司行號、企業之商譽不佳，所行銷之產品亦可能遭受消費者之抵制，進而影響公司之財產、利益甚鉅，是以就公司之商譽而言，以現時公司、企業等業務經營、行銷之型態，若屬公開發行公司或上市櫃公司，均已粗具規模，稍有影響其商譽之消息，或屬經營之重大訊息，須立即公布廣大之投資者知悉，更會對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響，是以商譽與公司之財產、利益有一體兩面之緊密關係，難以切割，故莫不將其商譽視為公司重要之資產利益，準此，本院認為按刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，自應包括商譽在內，始符合現今公司、企業經營之型態，及兼有保障公司、企業等營利法人及其股東之權益，故而本罪所稱之「公司損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文僅限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害，最高法院82年度台上字第1261號判決及98年度台上6782號判決意旨，亦同此部分見解。被告丑○○及其辯護人雖引高法院81年度台上字第3534號判決意旨認為刑法第342 條第1 項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在其內。且本罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內云云，然該最高法院之判決已屬81年度之判決，與現今之公司、企業經營之規模及參與其中之眾多投資者與重視商譽之經營型態，均已難以比擬，案情情節有異，自難比附援引。㈡ ⑴本院委託臺北市會計師公會鑑定本件通嘉公司IPO 案件，承銷團所屬之證券公司、台新銀行、通嘉公司有無致生損害及其金額為若干，經臺北市會計師公會推薦智富會計師事務所會計師林素菁鑑定，著有鑑定結論報告（金重訴6 號卷6 第90-190頁，但該鑑定報告中之金額未直接扣除證券公司出售證券之手續費0.1425％及交易稅0.3 ％，但本院認為手續費及交易稅並非被告等犯罪所得，故應予以扣除），其鑑定結論略以：「一、通嘉（一）承銷價格：依據相關法令對承銷價格規定，並經執行協議程序分析與評價過程後，對於通嘉訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉每股價值，在通嘉全額收足股款之下，並未因承銷價格議定造成通嘉損失。（二）承銷配售：在無訂定過低承銷價格基礎下，當通嘉收足股款完成增資3,700 張程序後，通嘉即無任何損失發生。承銷配售對象、方式皆不會造成通嘉損失，對於因承銷配售受限制對象，無論配售對象為法人或自然人，因處份配售股票獲利與通嘉亦無關；但因證交易法第157 條短線交易歸入權之規範，其目的即在防止公司內部人與持股超過百分之十之大股東憑其特殊地位，利用內部消息，買賣股票以短線交易之方式圖利，影響投資人對證券市場公開、公平之信心，同時間接防止內部人內線交易，故凡具有公司前述內部人及大股東身分者，只要股票交易行為係在六個月之範圍內者，即須將其所得經濟上之利益歸屬於公司，而證交法62條準用157 條歸入權規定。茲將第肆章承銷配售受限制對象，且違反證交法157 條及62條規定，因將配售股票所處份獲利歸屬為通嘉之利益，應執行歸入權金額彙總於表17合計應歸屬通嘉利益為NT$238,597,577（智富金額），歸入權執行基於維持市場公平正義，健全投資市場發展，而將內部人員獲利歸屬為公司利益，但在此次通嘉承銷配售過程中因違反證交法157 及62條規定，應歸屬通嘉利益NT$238,597,577，此金額非通嘉損失，僅為通嘉因歸入權執行所產生收入。（按此部分並無歸入權，如後述）二、台証證券公司：通嘉初次上市承銷配售增資案件中，台証會有兩項收入來源，一為圈購處理費收入，一為承銷配售之股票處份利得，擬就收入來源兩方面說明是否有損失。圈購處理費：圈購處理費係依據承銷價格一定比率作為計算基礎，在通嘉承銷價格訂定未低估之下，圈購處理費每股2 元也未被低估，在台証收足圈購處理費之收入後，此部份並無損失發生。台証證券公司銷配售：依承銷或再行銷售辦法第4 條之1 第2 項規定，興櫃、未上市（櫃）之公開發行公司辦理現金增資承銷案件，得自行認購比例上限為承銷總數之百分之15，表示承銷團隊可承銷配售數量上限為600 張，但因通嘉承銷配售主導權由通嘉主導，致使承銷團僅獲得配售390 張（台証300 張及協辦券商90張），依據通嘉與主協辦券商簽訂「證券承銷契約」第4 條第3 款：主協辦承銷商包銷及辦理過額配售如表18，由證券承銷契約中可得知，除主辦承銷商台証以外，協辦承銷商皆已取得證券承銷契約內容所載之包銷數量，故配售通嘉股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証所有，其應有獲利估算應有獲利擬以通嘉上市掛牌後三個月平均加權股價作為應有獲利估算為NT$24,394,375 ，此金額為台証因獲配股數不足，所產生應有卻未得到獲利，又依承銷或再行銷售辦法第4 條之1 第1 項規定，已上市（櫃）公司辦理現金增資、可轉（交）換公司債、非採洽商銷售之普通公司債、非採洽商銷售之金融債券及發行台灣存託憑證承銷案件，應保留承銷總數百分之五至十五自行認購，但承銷團隊獲得跁售390 張己達通嘉此次現金增資承銷總量9.75％，雖未達15％但仍超過5 ％，仍於法令規範內故未造成台証損失。（206.68－90）＊210,000 ＊【1-(0.1425%+0.3%)】=24,394,375 。三、日盛證及永豐證：日盛證與永豐證皆為通嘉初次上市前增資案件協辦券商，對日盛證及永豐證可能產生損失僅有應承銷配售卻未配到的股數，此部份如（二）台証承銷配售處份獲利說明，承銷團隊中未足額配售數量進而產生未得到應得獲利NT$24,394,375 ，皆應歸屬於台証，協辦券商如日盛證及永豐證已按「證券承銷契約」中約定包銷數量承銷，並無未足額配售數量，故對日盛證與永豐證並未造成任何損失。四、台新銀及台新金：台新銀及台新金為台証關係企業，除為承銷配售限制對象外，與通嘉初次上市前增資案件並無實質關係，對於承銷價格議定與承銷配銷數量分配與台新銀與台新金皆無關，故無任何損失產生。五、對未來經濟效益影響：因通嘉上市前初次公開發行承銷案件，部份相關主管遭金融監督管理委員會（金管會）裁處（指被告丑○○、丁○○、寅○○），並就被告等人停止其一定期間業務之執行或解除其職務，其對通嘉與主協辦券商（台証、日盛證、永豐金）、台新銀、台新金之影響，除通嘉外受其影響較大為主辦券商台証，對日盛證、永豐金影響不大，台証於98/12/19售予並併入凱基證券脫離台新金控集團，使台新銀及台新金不受此案件裁處之影響，以下就通嘉與凱基證券受此案件裁處影響分析：㈠通嘉99/8/19 為檢調單位第一位筆錄日期，經分析98/8/14 （上市掛牌日）至99年12月每月平均股價變動趨勢（詳附件四），從98年8 月至99年5 月止通嘉股價略有漲跌但長期股價是下跌，而自99年6 月起至99年12月則明顯下跌（如圖1 ），而台灣大盤走勢在98年1 月至99年底是往上（圖2 ），在通嘉99年獲利狀況優於98年情況下，通嘉異於大盤的走勢明顯異常，故可推論應受此案件金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化。」等情（見該鑑定結論報告伍損害金額，金重訴6 號卷6 第115-118 頁）。 ⑵嗣本案之當事人申請，本院再委託安侯建業聯合會計師事務所就通嘉公司、台証證券公司因本案有無受有損害，如有損害若干等，嗣經安侯建業聯合會計師事務所之會計師曾國禓鑑定後提出鑑定報告略以：「壹、鑑定告彙總說明：本鑑定報告主要係針對通嘉科技股份有限公司（以下簡稱通嘉公司）上市前初次公開發行募股承銷過程採詢價圈購方式之承銷價格、配售數量分配、總承銷金額等項目評估對下列之影響。通嘉公司㈠承鎖價格：依據相關法令對承銷價格規定，並經本會計師分析後，對於通嘉公司與承銷團隊訂定承銷價格並未低估當時通嘉公司每股價值，亦即當通嘉公司全額收足股款下，通嘉公司並未因承銷價格議定造成通嘉公司之損失。㈡承銷配售：依據承銷或再行銷售辦法之規定，對於承銷配售對象有明確之限制，通嘉公司之內部人（董監事、經理人及持股比例超過10% 股東）或承銷團隊相關人員者因以人頭認購本次現金增資，違反證交法相關法令之規定，上述人員因承銷配售通嘉公司股票所產生獲利，依法行使歸入權全數歸屬為通嘉公司，有關依承銷配售對象所產生之獲利，依法行使歸入權。因通嘉公司上市前初次公開發行承銷案件，通嘉公司部分相關主管（按係台証證券公司之丑○○、丁○○及日盛證券公司寅○○，如後述）遭金融監督管理委員會裁處，台灣大盤當時走勢是多頭表現情況下，而通嘉公司股價於當時之短期間呈明顯下跌之異常波動，似可推論受此金管會裁處之影響，對於通嘉營運及形象具有影響並必受損失，而將造成通嘉公司長期性之股價下跌。以該案發生後六個月，通嘉公司之股價與台灣加權股價指數呈現重大差異，惟與上市櫃類比1C公司（比較基準）之股價平均漲跌幅比較之，則差異並不顯著。台証綜合證券股份有限公司（以下簡稱台証公司）通嘉公司上市前初次公開發行募股承銷案件，因承銷團隊僅獲得配售通嘉公司股數不足210 張的股票，由證券承銷契約中可得知，除主辦承銷商台証公司以外，協辦承銷商皆已取得證券承銷契約內容所載之包銷數量，故配售通嘉公司股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証公司所有，因配售股數不足將造成主辦承銷商台証公司未得到應有獲利，若台証公司受有損失，似可推論對台証公司之營運及形象具有影響，而將造成公司長期性之股價下跌。惟此部份依凱基證券股份有限公司（2009年12月合併台証公司後之存續公司以下簡稱凱基公司）以該案發生後六個月之股價與上市證券及以證券為主金控公司股價之平均漲幅比較之，其差異並不顯著。貳、通嘉公司上市承銷價格合理性評估說明本鑑定報告針對通嘉公司上市承銷價格採用可比較公司法，其中通嘉公司從事類比1C設計業務，故選擇與通嘉公司業務比重較為相似之可比較公司共11家，如下表一所示。可比較公司法中可選擇之乘數眾多。基於本產業的性質，營業利益（EBIT）最能反映公司實際之經營現況與現金產生能力。故選擇乘數上，我們以企業價值/ 營業利益（EV/EBIT ）作為主要乘數。為了避免股價受上市消息影響，我們選擇2009/6/30 作為評價基準日。以當曰收盤價計算各可比較公司之企業價值，並比較評價基準日前12個月之營業利益後，EV/EBIT 之乘數大致落在18.3x 到22.3x 。依此乘數為基礎進行計算，通嘉公司之合理每股價值約為新台幣89.8～106.6 元。而通嘉公司與台証公司共同議定承銷價格80～88元並未低估通嘉公司上市初次公開發行募股承銷價格。表一：可比較公司法，上市櫃之類比1C設計公司 ┌───┬─────┬─────┬─────┬────┬───────────┬────┐ │(NT$M)│股票代碼 │評價日市值│淨付息負債│企業價值│ Q22009前12個月 │ EV/EBIT│ │ │ │ │ (淨現金）│ (EV) ├───┬───┬───┤ │ │ │ │ │ │ │ 營收 │ EBIT │ EBIT%│ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼───┼───┼────┤ │偉詮 │TSEC:2436 │ 5,565│ (1,854)│ 3,711│ 1,760│ 128│ 6.9%│ 29.0×│ │點晶 │GTSM:3288 │ 1,087│ (89)│ 997│ 637│ (35)│ -5.4%│ │ │立錡 │TSES：6286│ 27,692│ (2,679)│ 25,013│ 6,925│ 1,297│ 18.7%│ 19.3×│ │致新 │TSEC：8081│ 11,266│ (1,823)│ 9,443│ 3,632│ 621│ 17.1%│ 15.2×│ │富鼎 │TSEC：8261│ 3,471│ (0)│ 3,471│ 2,754│ 200│ 7.2%│ 17.4×│ │遠翔科│GTSM：3291│ 870│ (136)│ 734│ 562│ 23│ 4.2%│ 31.3×│ │尼克 │GTSM：3317│ 1,702│ (303)│ 1,399│ 2,765│ 101│ 3.7%│ 13.8×│ │台灣 │GTSM：3438│ 2,394│ (662)│ 1,732│ 745│ 107│ 14.4%│ 16.1×│ │安茂 │GTSM：3188│ 579│ (204)│ 375│ 465│ (55)│-11.8%│ │ │凌耀 │GTSM：3582│ 4,421│ (369)│ 4,052│ 546│ 111│ 20.2%│ 36.7×│ │沛亨 │GTSM：6291│ 450│ (231)│ 219│ 465│ (67)│-14.4%│ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼───┼───┼────┤ │通嘉 │ │ │ (463)│ │ 780│ 149│ 19.1%│ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼────┴───┴───┼───┼────┤ │ │ │ │ │ │中位數│平均 │ │ │ │ │ │可比較公司 │18.3 x│ 22.3×│ │ │ │ │ │通嘉同期EBIT │ 149│ 149│ │ │ │ │ │通嘉企業價值 │ 2,738│ 3,335│ │ │ │ │ │Q22009淨現金 │ 463│ 463│ │ │ │ │ │股權價值 │ 3,200│ 3,798│ │ │ │ │ │在外流通股數(M) │ 36│ 36│ │ │ │ │ │通嘉每股價值(NT$) │ 89.8│ 103.3│ └───┴─────┴─────┴─────┴────────────┴───┴────┘ 參、損害之評估：本鑑定報告係針對通嘉公司上市前初次公開發行募股承銷過程，採詢價圈購方式，是否造成通嘉公司及承銷商是否受有財產上或財產上其他利益損害? 若有，其損害金額若干？通嘉公司：㈠承銷價格：依據相關法令對承銷價格規定，並經執行協議程序分析與評價過程後，對於通嘉公司訂定承銷價格為88元並未低估當時通嘉公司每股價值，在通嘉公司全額收足股款之下，並未因承銷價格議定造成通嘉公司損失。㈡承銷配售：依據承銷或再行銷售辦法之規定，對於承銷配售對象有明確之限制，通嘉公司之部部人（董監事、經理人及持股比例超過10% 股東）或承銷團隊相關人員者因以人頭認購本次現金增資，違反證交法第157 條及第62條之規定，通嘉公司相關主管遭金融監督管理委員會裁處，台灣大盤當時由2010年8 月至2010年10月之走勢呈現5.9%漲幅之多頭表現情況下，通嘉公司於2010年8 月、9 月、10月及11月之月平均收盤價分別為147.30元、139.24元、126.67元及125.00元，跌幅達15.14%，當時股價似遭受顯著影響，短期間呈現明顯下跌之異常波動，似可推論受此案件金管會裁處之影響，對通嘉公司營運及形象具有影響並必受損失，而將造成通嘉公司長期性之股價下跌。惟另以可比較公司（如附表一所示之樣本公司）為比較基準，通嘉公司與比較基準及與台灣加權股價指數於該案發生後三個月及六個月之股價比較，如附表二所示，通嘉公司於2010年8 月至2010年10月間之股價下跌幅度為14.4% ，比較基準之同期間股價跌幅為10.0% ，台灣加權股價指數於該同期間則為上漲達5.9%；而通嘉公司於2010年8 月至2011年1 月間之股價下跌幅度為15.0% ，比較基準之同期間股價跌幅為12.8% ，台灣加權股價指數於該同期間則為上漲達15.6％。表二：消息公布前後通嘉公司與同類公司股價及台灣加權股價指數之漲跌幅比較 ┌──────┬────┬───────┬────────┐ │ 股票漲跌幅 │ 通嘉 │ 上市櫃 │台灣加權股價指數│ │ │ │類比IC公司平均│ │ ├──────┼────┼───────┼────────┤ │2010/08/02- │ -15.0% │ -12.8% │ 15.6% │ │2011/01/28 │ │ │ │ ├──────┼────┼───────┼────────┤ │2010/08/02- │ -14.4% │ -10.0% │ 5.9% │ │2010/11/01 │ │ │ │ └──────┴────┴───────┴────────┘ 資料來源：Capital IQ 通嘉公司與台灣加權股價指數於上述三個月及六個月之差異顯著，分別達20.3% 及30.6% ，惟通嘉公司與比較基準於上述三個月及六個月之差異則分別為4.4%及2.2%，其股價差異似不顯著。若依上述六個月之股價差異，推估本次辦理現金增資3700,000股之受影響金額，如下表之計算，分別為與台灣加權股價指數為比較下之176,623 千元及與比較上市櫃類比ＩＣ公司平均比較為比較下之12,698千元。 ┌───────┬────┬─────┬─────┬──────┐ │ │2010/8/2│受影響股數│ 通嘉公司 │ 受影響金額 │ │ │通嘉股價│ │股價差異% │ │ ├───────┼────┼─────┼─────┼──────┤ │與台灣加權股價│ 156 │ 3,700,000│ 30.6% │ 176,623,200│ │指數比較 │ │ │ │ │ ├───────┼────┼─────┼─────┼──────┤ │與上市櫃類比IC│ 156 │ 3,700,000│ 2.2% │ 12,698,400│ │公司平均比較 │ │ │ │ │ └───────┴────┴─────┴─────┴──────┘ 台証公司：通嘉公司上市前初次公開發行募股承銷案件，因承銷團隊僅獲得配售通嘉公司股數不足210 張的股票由證券承銷契約中可得知除主辦承銷商台証公司外協辦承銷商皆已取得證券承銷契約內容所載之包銷數量，故配售通嘉公司股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証公司所有，因配售股數不足將造成主辦承銷商台証公司未得到應有獲利，若台証公司受有損失，似可推論對台証公司之營運及形象具有影響，而將造成公司長期性之股價下跌。惟此部份依凱基證券股份有限公司（2009年12月合併台証公司後之存續公司）以該案發生後三個月及六個月之股價與上市證券及以證券為主金控公司股價之平均漲幅比較之。可比較公司（係以上市證券及以證券為主金控為樣本公司，包含群益證券公司、元富證券公司、統一證券公司、元大金控公司及富邦金控公司）為比較基準，凱基公司與比較基準於該案發生後三個月及六個月之股價比較，如附表三所示，凱基公司於2010年8 月至2010年10月間之股價上漲幅度為3.2%，比較基準之同期間股價漲幅為0.7%，而凱基公司於2010年8 月至2011年1 月間之股價上漲幅度為13.4% ，比較基準之同期間股價漲幅為11.7% ，其三個月及六個月之差異分別為2.5%及1.7%，其差異似不顯著，惟凱基公司三個月及六個月之股價表現均較比較基準之上市證券及以證券為主金控公司之股價為佳。表三：消息公布前後凱基公司與同類公司股價漲跌幅比較 ┌──────┬────┬───────┐ │ 漲跌幅 │凱基公司│上市證券及以證│ │ │ │券為主金控平均│ ├──────┼────┼───────┤ │2010/08/02- │ 13.4% │ 11.7% │ │2011/01/28 │ │ │ ├──────┼────┼───────┤ │2010/08/02- │ 3.2% │ 0.7% │ │2010/11/01 │ │ │ └──────┴────┴───────┘ 等情，有安侯建業聯合會計師事務所鑑定報告在卷可稽（金重訴1 號卷8 第105-112 頁）。 ⑶依民國98年03月31日修正公布之中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條第1 項規定：證券承銷商包銷有價證券，除其他法令另有規定外，應依下列各款所定之比例先行保留自行認購，但於承銷期間屆滿後，就未能全數銷售之有價證券應自行認購部分，得不受該比例之限制：第二款：興櫃、未上市（櫃）之公開發行公司辦理現金增資承銷案件，得自行認購比例上限為承銷總數之百分之十五。又依同辦法第5 條證券承銷商除依前條先行保留自行認購部分外，辦理有價證券之承銷（以下簡稱對外公開銷售），其配售以下列方式為之：一、競價拍賣。二、詢價圈購。三、公開申購配售。四、洽商銷售。前項配售方式應依第六條、第七條、第二十一條、第二十一條之一、第二十二條、第二十二條之一、第三十一條或第五十二條之規定辦理。再依民國105 年03月28日修正之第4- 1條第1 項規定：證券承銷商包銷有價證券，除其他法令另有規定外，應依左列各款所定之比例先行保留自行認購，但於承銷期間屆滿後，就未能全數銷售之有價證券應自行認購部分，得不受該比例之限制，前後比較結果，對於證券承銷商包銷有價證券，除其他法令另有規定外，應依規定比例先行保留自行認購之情形並未修正，是以就上開2 份鑑定報告中關於該台証證券公司應不足獲配之210 張通嘉公司IPO股票部分，所依據之再行銷售辦法係以行為當時適用之規定，尚無誤引。至於中華民國證券業同業公會以104 年2 月6 日中證商電字第0000000000號函表示依本公會『證券商承銷或再行銷售辦有價證券處理辦法』第4 條之1 及本公會94.11.29中證商電字第0000000000號函所示：《二、主辦承銷商辦理初次上市（櫃）案件採過額配售者，於繳款結束後認購人未繳款部分，主、協辦承銷商得洽特定人認購或於承銷期間屆滿後自行認購之，但最後仍有實際過額配售者，主、協辦承銷商均不應有自行認購部位。』，台証公司98年8 月間主辦通嘉科技股份有限公司之股票初次上市增資承銷案，依台証公司向本會申報之相關資料，承銷之股票全數銷售完畢，並實際辦理過額配售，爰台証公司依規定不得認購」等語（金重訴1 號卷11第219-220 頁），與上開再行售銷辦法之規定不合，尚無影響本案事實之認定。然台証證券公司於98年7 月23日經台証證券公司就通嘉公司IPO 案件之詢價圈購價格（每張仟股88元加2 元手續費）及配售張數額度（300 張），含通嘉公司主導及台証證券公司等承銷團分配額度及包銷價格），由當時任台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○主持之承銷預審會議，與會者尚有丑○○、丁○○、巳○○、吳健生、台新銀行《台新金控公司銀行子公司》風控長黃錄惠、台新金融控股公司及台証證券稽核鍾隆毓、吳雅章、台証證券公司投顧羅暐程、徐崇恆等人，會議中通過每張仟股承銷價格為88元、手續費2 元，通嘉公司主導之張數為2241張、台証證券公司主導張數為300 張等事項，當時會議係採合議制，若有任何委員持保留看法，本案即無法通過等情，業據證人Ｃ○○於本院證述屬實（金重訴6 號卷3 第150 頁），而台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○為被告丑○○之主管，該承銷預會既為合議制，台証證券公司就本件通嘉公司IPO股票未定保留自行認購部分，並非為被告丁○○所獨自決定，而係經台証證券公司經營管理階層之合議決議，容或係當時台証證券公司之業務經營策略，至於是否使台証證券公司受有損害，行為人應否負民事賠償責任，應屬另一問題，尚難遽認被告丑○○此部分有不法所有意圖而應有背信犯行，是以上開二份鑑定報告中，就配售通嘉股票不足210 張的股票應歸屬主辦承銷商台証所有，所產生應有卻未得到獲利00000000元部分，尚有誤會，附此敘明。㈡ ⑴本件通嘉公司IPO 案件之股票配售額度，依據上述台証證券公司與通嘉公司折衝、協商過程，被告丑○○仍指示被告丁○○多爭取較多之配售額額，嗣通嘉公司辛○○原本即預計台証證券公司為400 張，是以台証證券公司原可配售額度為400 張額度，嗣因被告丁○○、庚○○、丑○○前等人共同貪圖私利將其中100 張額度挪吞私有，故台証證券公司最終僅得配售300 張額度，其中台証證券公司即短差100 張之配售額度，已如上述，且當時因通嘉公司IPO 案件認購股款每張為9 萬元，與當時通嘉公司未公開上市前股價有鉅額價差，有利益可圖，若獲得配售者，縱使獲得配售者僅1 張通嘉公司IPO 案件，仍屬有獲得價差之財產上利益，故為當時投資者所多方爭取詢圈認購，此為被告丑○○於調查局詢問時陳承在卷（偵10657 號卷1 第81-84 頁），被告丑○○並稱：「我配給同仁是希望找有潛在商機的客戶，以後可以辦潛在客戶的案件」等語（偵10657 號卷1 第85頁），故100 張之配售額度對於台証證券公司之業績而言，應有未來可期待之財產利益。 ⑵被告丁○○、庚○○、丑○○共同利用他人名義認購通通嘉公司IPO 股票，違反證券管理法令，已影響證券業務之正常進行，為金管會於101 年1 月20日以金管證券字第00000000000 號裁處書，裁處解除其於台新國際商業銀行股份有限公司（兼營證券商）之職務，有該裁處書在卷可稽（金重訴1 號卷2 第171 頁），證人即台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○於本院證稱：台証證券公司因本件通嘉公司IPO 案件在商譽上是有受到影響等語（金重訴6 號卷3 第152 頁背面），證人即當時為台証證券公司資本市場處業務副總巳○○於本院證稱：「（問：我是問配售張數為300 張或400 張，對於公司業務績效影響是否會有差別？）這一百張若是給長期往來之客人，可以增加其下單量，對公司是有幫助的，可是如果給了一些潛力客人，若無法在未來增加台証公司之下單量，對業務是會有影響。（問：台証公司相關配售人員及主管，是否應該為台証公司積極爭取越高的配售量越好？）是。」等語（金重訴1 號卷11第269 頁背面），益徵該100 張之配售額度對於台証證券公司之業務績效確有影響，並及於經營獲利之利益，故若台証證券公司有增加100 張之配售額度，對其營業之獲取利益應有正面之增加。且本院委託臺北市會計師公會鑑定，臺北市會計師公會推推薦智富會計師事務所會計師林素菁鑑定後，其亦同認為台証證券公司此部分亦會應有可預期之財產或利益增加等語（金重訴6 號卷6 第247 頁），另被告丑○○、丁○○等人因本件通嘉公司IPO 案件有違反證券交易法、證券商負責人與業務人員管理規則等法規而分別經金管會於101 年1 月20日以金管證券字第0000000000號、第00000000000 號裁處書，裁處命令台新證券公司停止被告丑○○一年業務之執行，裁處命令台新銀行解除被告冷必職務，亦有渠等之金管會102 年8 月6 日函所附之裁處書在卷可稽（金重訴6 號卷5 第0000-000頁）。均已如前述，從而，台証證券公司未予獲得本應配售之該100 張之配售額度及因被告丁○○與丑○○共同利用他人名義認購通嘉公司IPO 股票而經主管機關行政裁處，並經公告大眾知曉，亦使台証證券公司須耗費人力遞補或空缺而使業務推展受阻，則應確實對於台証證券公司之已致生財產及商譽上利益之損害。 ⑶被告李仁傑違法獲配認購股票部分，雖分別對渠等任職之永豐金證券公司、台新銀行構成背信犯行，但並未侵吞挪用永豐金證券公司、台新銀行（丑○○亦有配售部分額度給予銀行之通路）獲配售之額度，而本件案發後，被告李仁傑經金管會於101 年8 月1 日以金管證券字第0000000000號裁處書以其利用名義人及帳戶參與認購通嘉公司IPO 股票而裁處命令永豐金證券公司停止李仁傑六個月業務之執行，並經公告周知，已使永豐金證券公司須耗費人力遞補或空缺而使業務推展受阻，均致生損害於永豐金證券公司之財產利益及商譽上之利益，亦可認定。另被告寅○○因本件通嘉公司IPO 案件有違反證券交易法、證券商負責人與業務人員管理規則等法規而經金管會於101 年1 月20日以金管證券字第0000000000號裁處書，裁處命令日盛證券公司解除被告寅○○職務，並公告大眾知悉，亦已使日盛證券公司商譽受損及須耗費人力遞補或空缺而使業務推展受阻，均已致生損害於日盛證券公司之財產利益及商譽上之利益，洵堪認定。至於被告許德南對於所任職之台新銀行構成背信犯行，但並未經金管會為任何行政上之裁處，公訴人亦未舉證證明台新銀行之財產或其他利益受有損害，鑑定人會計師林素菁鑑定後，亦同認為台新銀行、台新金控公司未受有損害，此有通嘉公司鑑定報告在卷可稽（鑑定報告第27、31頁，金重訴6 號卷6 第117 、121 頁），並經鑑定證人林素菁於本院結證無訛（金重訴1 號卷10第248 頁），是以此部分被告許德南依據前開理由之論述，仍有不法所有意圖及違背職務行為，被告許德南所為之背信犯行，對渠等所任職之公司部分，未致生損害，尚屬未遂行為。另被告寅○○、李仁傑前開利用他人名義認購通本件通嘉公司IPO 股票，違反證券管理法令，已影響證券業務之正常進行，為金管會裁處確定在案分別對於日盛證券公司證券、永豐金證券公司業務之正常進行已有影響，更對於該公司之商譽有不良之評價，自是當然，至有造成日盛證券公司之財產及商譽利益之損害甚明，前開二份鑑定報告就被告寅○○、李仁傑之背信行為未造成日盛證券公司、永豐金證券公司財產及利益之損害云云，本院認為尚與事實不符，尚無可採。 ⑷至於前開安侯建業聯合會計師事務所之鑑定報告中認為台証證券公司並未受有損害云云，與本院上開認定不同，然本院認為該開份鑑定報告中，並未詳加審酌該100 張之配售額度確為被告丑○○、丁○○等人共同意圖不法利益而稱他人名義違法認購及該100 張之配售額度對於台証證券公司之業務績效確有影響，並及於經營獲利之利益，及對於商譽上利益之損害，故若台証證券公司有增加100 張之配售額度，對其營業之獲取利益應有正面之增加等情節，本院認為鑑定報告中關於此部分仍有疏漏，尚難遽以憑採。㈢通嘉公司可主導可配售額度2241張股票，被告辛○○圖謀私利除自行配售1096張另覓尋人頭帳戶外及為犒賞通嘉公司董事、監察人、經理人，並補貼如附表一所示之人因提出老股充作本件IPO 案件執行過額配售而蒙受低價出售老股之損失，暨使渠等人取得股票後可立即出售賺取差價求利部分，獲得之不法利益，各如附表四、七所示，渠等共同背信行為致通嘉公司財產及利益上是否受有損害，前開智富會計師事務所之通嘉公司鑑定報告及安侯建業聯合會計師事務所之鑑定報告中均認為通嘉公司受有損害，僅其中前開智富會計師事務所之通嘉公司鑑定報告認為無法量化，及安侯建業聯合會計師事務所之鑑定報告中認為台灣加權股價指數為比較下之1 億7662萬3000元及與比較上市櫃類比ＩＣ公司平均比較為1269萬8000元，已如上述。惟： ⑴鑑定證人即智富會計師事務所之鑑定林素菁會計師於本院證稱：「（問：本案妳有無適用中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法民國98年10月14日修正前條文第4-1 條之規定，由承銷商團隊保留部分比例自行認購？）有。（問：本院100 年金重訴6 卷十第78頁以下103 年12月16日中證商電字第103 年0000000 號函，妳對此證券商同業公會函之意見為何？）我引用的法令是修正前的，即有自行認購比例。（問：妳意思是說妳適用錯法條？）法條是98年10月修正，但本案是98年8 月申請上市櫃，不用保留的法令當時還沒出來。（問：這是否為當時98年8 月適用的法令？）對。得自行認購比例，之後法院行文去證券商同業公會時，公會認為應該適用修正後『不得保留』之法令，公會稱『台証在98年8 月間舉辦通嘉公司上市的承銷案件，應適用中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條規定，不得保留』。（問：妳認為通嘉公司承銷案應適用的法令，是98年10月修正前的中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條第幾款？）第2 款。於98年8 月應適用中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條『證券承銷商包銷有價證券，除其他法令另有規定外，應依下列各款所定之比例先行保留自行認購，但於承銷期間屆滿後，就未能全數銷售之有價證券應自行認購部分，得不受該比例之限制』，適用的第2 款為『興櫃、未上市（櫃）之公開發行公司辦理現金增資承銷案件，得自行認購比例上限為承銷總數之百分之十五』。（問：本案是IPO 的案件，妳認為是否適用該款？）是。（問：《台北市調處卷四第64頁》依據通嘉公司第三屆第三次董事會議事錄，該次會議有無討論到承銷商自行認購比例之問題？）有。（問：可否將相關文字唸出？）本公司將申請股票上市，依據中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條規定，擬提供委託承銷商辦理公開承銷股數之百分之十五為上限，供承銷商於承銷時間進行配售事宜。（問：中華民國證券商同業公會函稱此案承銷商不得自行認購，按通嘉公司的董事會議紀錄等相關文件，就客觀操作內容、實務面而言，本案承銷過程中究竟有無保留相當比例自行認購？）有。他們有保留一定比例，沒有超過15％的上限由承銷商認購。（問：妳依據什麼確認這些承銷團隊確實有保留相當比例而自行認購？）在我出具的鑑定報告第11頁《三》詢價圈購提到『通嘉初次上市承銷股數共計4000張《含過額配售股數300 張》扣除前述公開申購999 張及員工認股370 張，餘2631張皆以詢價圈購方式進行；依承銷或再行銷售辦法第3 條之1 主辦承銷商應視案件需要籌組承銷團及辦理銷售，不得配合發行公司辦理。即表示採詢價圈購張數應由主協辦券商負責銷售，依承銷或再行銷售辦法第4 條之1 規定，其證券承銷包銷得自行認購上限為承銷總數之15％』，按此法令規定，承銷團隊最多自行配售的股數為600 張，從鑑定報告第17頁詢價圈購的名單來源，可以看到台証與其他券商提供之名單加總只有490 張，未達600 張，故未達15％上限。（問：妳是否可以確認日盛、大展、永豐各自行認購幾張？）鑑定報告第26頁有一個表18：各承銷商包銷及辦理過額配售股數，台証是2241仟股，永豐金是20仟股，統一綜合證券是20仟股，大展證券是25張，日盛證是25張。（問：妳如何確認這些張數是他們自行認購或是賣給一般投資大眾？）我是依據檢調已經查核的資料。（問：妳依據哪些資料？）檢調找到的認購者銀行資料、約談資料、資金往來資料、筆錄、參加圈購紀錄，譬如說永豐金參與圈購，給予永豐金圈購的張數是20張，從檢調查證的資料中，我們並沒有再根據永豐金、統一、大展、日盛這邊有發現他們是有再給通嘉關係人有關的，需要歸入權的部分，部分沒有。（問：我的問題是永豐金的20張股票，妳如何確認是賣給投資大眾或是賣之前就自己保留、自己買起來？他們是自己認購還是依承銷商應有的責任去銷售？妳如何判斷他是依第4 條之1 自行認購？）一般他們操作方式，不是通嘉先賣給日盛，日盛再賣給其他人，一般是他們會提供名單，例如說賣給工業銀行，那就由工業銀行直接來參加圈購。這樣有回答到問題嗎？我不知道妳的問題怎麼回答。（問：永豐金的20張究由永豐金自行認購，或是永豐金再提供給其他的客戶自行認購？）是由券商提供名單，此名單可能為他的VIP 客戶或是他想要酬庸的客戶。（問：若為永豐金的客戶，妳依據什麼把他規列為第4-1 條的自行認購？因為自行認購是券商自己買的。）不是，我要釐清一點，所謂券商自行認購，是在他的券商通路上賣這個股票，而非券商掏錢去買進來再去賣。是在他的通路上賣，因為券商可以自行銷售股票。（問：妳出具的鑑定報告第8 頁第2-3 行『配售通嘉股票不足210 張的股票，應歸屬主辦承銷商台証所有』，其意思為何？）因為上限可以到15％，但15％可以達到600 張，但實際配給券商主協辦加總只有490 張，故差了210 張，以上限來說他們可以分配到15％的話，差額為210 張，低於此不違法，但其實他們有權利可以分配到600 張。（問：妳意思是說他們要買不違法，但他有權利可以買這210 張？）對。（問：這210 張若台証公司買了後，其獲利為2439萬4375元？）對。（問：妳出具的鑑定報告第8 頁認為台証公司及承銷團隊有應該獲利而未得，妳認為應該適用98年10月14日修正前的中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條第1 項第2 款規定，是否如此？）是。（問：中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條第1 項第2 款之內容為「興櫃、未上市（櫃）之公開發行公司辦理現金增資承銷案件」，但本件是通嘉公司第一次上市的公開發行，兩種情形是否相同？）是。（問：此二情形為何一樣？）中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條第1 項「已上市（櫃）公司辦理現金增資」這是指公司已經上市櫃；第2 款「興櫃、未上市（櫃）之公開發行公司」，公司只要還未上市櫃，第一次發行雖稱初次，但其實我們用的法令是第2 款。（問：IPO 並非興櫃或未上市（櫃）之公開發行公司辦現金增資，中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條第1 項第2 款規定的是一般的、單純的現金增資，而非IPO 的現金增資，因為所有的興櫃或公開發行公司都可以辦理現金增資。我們所認識的法條是指興櫃一般現金增資，或未上市櫃公司、未上市櫃公開發行公司一般現金增資，而非公開發行的現金增資，如此妳仍認為通嘉公司的初次上市案件要適用中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條第1 項第2 款之規定，是否如此？）是。（問：妳所認知的自行認購，是否要用證券商的名義去認購才是自行認購？）不是。（問：妳認知的自行認購，其定義為何？）分配給主協辦的券商，透過他們的銷售通路去銷售。（問：若妳認為自行認購，就是透過銷售通路去讓參與的人認購，為何沒有讓自己的通路去認購到足數，對於台証、大展、永豐金、統一證券等公司會產生損害？）法令規定有上限，只要不超過上限即無違法，一般來說公司越強勢、公司股票越值錢，券商也看好的情況下，公司配給券商的股票大家都知道會獲利的，所以就無法達到那個上限。（問：我的問題是，如果一個券商透過通路去配售股票，為何配售不足部分，公司自己會受到妳解釋的價差的損害？）不是公司，假設券商可以拿到15％，600 張股票的話，按照當時股價波動，他是可以有2400多萬的獲利。（問：妳適才陳稱所謂認購就是要配給通路，既然通路自己賣掉，為何券商會受損害？我意思是說若這些股票應該是承銷商自行買下來的話，才有所謂損害問題。）我沒說損害，我是說就會有獲利。（問：妳所認知的自行認購，是指承銷商交給其通路去認購，既然如此，若有獲利或不獲利，完全是來參與詢價圈購之人的利得或非利得，為何妳結論會導為因為台証公司自行認購、配出去的股份不足210 張之狀況下，台証公司會受有損害？其邏輯為何？）我意思是說若主協辦券商可以配到上限15％的股票，即多210 張的話，他們透過通路來銷售的話，他們可以產生獲利2400萬的話，此部分是由通路去買賣，實際獲利者非台証，可能是他的VIP 客戶、想酬庸的客戶，客戶享受到的利益對券商而言，可能更穩定他們的合作關係，此利益我將之具體化如此的數字，他可能是無形的東西。對券商而言，他使對客戶的往來更密切，然後也因為客戶一直在他們這邊，可以讓他們有手續費的收入。（問：故妳的鑑定報告提到計算金額有2439萬4375元的應有獲利而未得，是指台証公司若獲配出去的VIP 客戶的應有獲利而未得，是否如此？）是。（問：故非台証公司應有獲利而未得？）我希望修正一下，是他的客戶或他想要酬庸的潛在客戶也好，他們獲利之後，相對的，對台証或其他券商也好，他們一樣都會有一些有形或無形的回報，故我認為他們並非完全是零的。（問：100 金重訴6 卷十第78頁函文中券商公會說明台証公司在98年8 月間主辦通嘉公司的初次上市增資承銷案應適用中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條規定，不得保留承銷總數之一定比例自行認購，對於證券商同業公會的如此答覆有何意見？）我認為公會引用的中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法，引用的這條是在98年10月14日修正後的規定，修正前的規定是可以自行保留認購上限比例的。（問：妳是否看過所有卷證？）有。（問：妳有無在卷證中看到本案受配售人中，有無台証公司自行認購的？）鑑定報告第23頁台証提供的配售名單中，沒有台証本身。（問：妳有無在卷證中看到本案受配售人中，有永豐證券公司？）鑑定報告第7 頁承銷配售類別總表，分成不同群組，後面有索引表格，自分類群組中可能會有永豐證公司，第2 項法人股東，寅○○名單或丁○○名單，因為適才第8 項台証名單已經看完，故可從此三個表看有無永豐證，表8 在第19頁，沒有永豐證，再來是表12寅○○名單在第21頁也無永豐證，丁○○名單在表15第22頁，也沒有永豐證。均無看到受配售人是永豐證券公司。（問：妳有無看到受配售人中有統一證、日盛證、大展證公司？）因為員工認股全部都是個人，法人股東看表8 在第19頁，也完全無券商本身的名字，透過名單是指通嘉的客戶名單，表10是吳孟政名單在第20頁，也全都是個人，表11第20頁董事及經理人配售名單也全部都是個人，表12第21頁寅○○名單也全都是個人，表13媒體記者配售名單也全都是個人，表14又分成兩個，丁○○名單在表15也是兩個個人，表16台証提供的配售名單有法人，但也沒有統一、日盛這些券商，都沒有。（問：依據妳出具的鑑定報告第7 、30頁，通嘉公司的IPO 案，關於通嘉公司每股的價格訂定，通嘉公司沒有受到損失，是否如此？）是。（問：依據妳出具的鑑定報告第7 、31頁，關於通嘉公司的承銷配售對象，通嘉公司也沒有受到任和實質損失，是否如此？）是。（問：依據妳出具的鑑定報告第7 、8 、31頁，台証證券及其他承銷團隊也無受到損失，是否如此？）是。（問：依據妳出具的鑑定報告第8 、31頁，台新銀行及台新金控也未受到損失，是否如此？）是。（問：中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法，此辦法為證券商同業公會所訂定，妳是否知道？）是。（問：本院100 年金重訴6 卷十第78頁以下103 年12月16日中證商電字第103 年0000000 號函，回函第一項第一題公會之回答「依主管機關93年金管正義字第幾號函准予備查本公會93年12月9 日公告修正中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條，94年起向台灣證券商易所股份有限公司財團法人中華民國櫃買中心申請初次上市櫃案件，取消承銷商應先行認購10～25％之規定，原98年8 月間證券商為公開發行辦理股票初次上市案件時依規定不得保留承銷總數之一定比例自行認購」，第二大題第二題提到「台証公司在98年8 月間主辦通嘉公司股票初次上市前增資承銷案，依當時適用本公會第4-1 條規定，不得保留承銷總數一定比例自行認購」。公會明白提到適用的法令為98年8 月之中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法，與妳適才回答公會是適用98年10月以後之處理辦法，顯不相符，對此有何意見？）我非法律人，我的解讀為，我在做通嘉鑑定案時，我認為該條文在98年10月14日修訂，故通嘉公司IPO 案件是在98年8 月發生的，故我認為應該適用修正前之法律。（問：鑑定報告第11頁，妳剛剛提到《三》詢價圈購，妳提到通嘉公司初次上市承銷共計4000張，後面說2631張都是以詢價圈購方式進行，依承銷或再行銷售辦法規定，視案件情況由籌組承銷團隊辦理配售，即表示詢價圈購張數應由主辦承銷商負責配售。但妳適才陳稱界定的意見中，都是說配售問題，但妳適才引用的承銷再行銷售辦法中，妳也稱其規定的都是關於承銷商自行認購。妳的鑑定意見中所講的配售與辦法中規定的自行認購，顯然不同，對此妳有何解釋？）實務上法令會說由券商認購，但實務上不是由台証公司自己去買股票，而是透過通路去銷售，在實務上，我們稱之為配售。（問：這是妳的認知還是法律規定？）我不敢說是否為法律規定，但這是我們實務界的大家的口語，例如會計上簽證叫做審計，可是我們可能會叫查帳，其實大家都知道是這樣的意思。……。（問：按妳會計師之專業，一家上市公司之股價漲跌，對於該公司之淨值或資產負債表有無影響？）應該是要反過來說，公司獲利會影響財報，財報反映整個經營結果，經營結果影響其股價。妳這樣問我不知如何回答，我認為應該如此敘述，不是股價與報表之影響，而是公司經營狀況反映在財物報表上，財物報表會影響到股價。（問：妳意思是說股價之漲跌，對這家公司的資產負債表無直接影響，是否如此？）不能如此二一分法、是否，他們之間是有關係的，而此關係是否為直接關係、百分百正向關係，我無法回答，但公司的經營結果和股價有一定的關係，此關係是直線或曲線我無法說明。（問：鑑定報告第31頁，國字五倒數第三段最後一行『股價下跌對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化』，可否說明此處股價下跌，對於通嘉公司的影響，是否指股價漲跌，會直接對公司的資產負債表數字、淨值，直接產生影響？例如說今天較昨天收盤漲一塊錢，會立刻呈現在這家公司的資產負債表上、會影響淨值？）我鑑定報告會寫這些進來是因為法院希望我能針對金管會裁處通嘉公司此案件時，對通嘉公司有無造成影響，我們可以取得的公開資訊即股價波動，我會下此結論是因為金管會裁處通嘉公司時，通嘉公司的股價波動跟大盤的波動是反向的、因為當時大盤呈現上漲的趨勢，大家可以看鑑定報告第21頁我針對通嘉公司在98年8 月14日掛牌上市至99年8 月19日，開始第一位筆錄日期這段期間通嘉公司的股價波動情況與大盤走勢比較，就這段期間來看，我強調這是期間，較長期間才能看出走勢，區間明顯看出通嘉公司其實是往下走的，但台灣當時相當期間整個股價是往上的，兩邊其實不一致，重點是通嘉公司99年的獲利比98年還好的情況下，其股價反映應該是更正面，不應該是往下走的。（問：當股價有產生波動時，直接受影響的是否為股東？）是。（問：鑑定報告第31頁，國字五倒數第三段最後一行『股價下跌對通嘉公司營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化』這些文字，我的認知為，妳並非指股價漲跌直接對於公司財報數字的影響，若我錯誤請妳糾正我。）我此處鑑定是針對金管會的裁處、對通嘉公司調查之事件所造成之影響。股價波動對股東當然有影響，但我主要是講裁處、調查行動開始進行時，此的刑事事件當然會對公司本身造成形象上、營運上一定的影響，因為這是負面消息，可能會導致跟銀行、供應商談條件時不是這麼順利。（問：妳是否是指公司受到裁處所帶來的影響？）是。而非單純股價波動。（問：鑑定報告第31頁五部分，妳認定鑑定的前提為通嘉公司有遭到金管會裁處，是否如此？）不是指有結論出來，而是開始有行動、調查此案件。（問：鑑定報告第31頁五部分第一行『通嘉公司部分相關主管造金管會裁處』，妳有無辦法確認到底有無通嘉公司主管或通嘉公司確實因為這個案件而遭受到裁處？）我透過新聞消息確定通嘉公司的主管有被停止一定期間業務執行或解除其職務。（問：故妳是從新聞得到這些資訊？）是。（問：本院100 金重訴6 卷六第233 頁以下被告辛○○於103 年5 月6 日提出刑事陳述意見狀被證一，鑑定人於鑑定時，是否有看到此份金管會函文內容？因依據此份函文，通嘉公司相關人員並無受到任何裁處。）我看到的檢調資料中有看到此份函文，我另上網查相關新聞稿，你稱最後結果是沒有，但從檢調資料中是有看到的。（問：妳看到被裁處的對象是通嘉公司之人員？）有裁處，從新聞稿中有說是主管於一段期間內被停止職務或解除。（問：妳所稱主管被停止職務，是否為丑○○、丁○○、寅○○、李仁傑等四人？妳知道這四人有誰是通嘉公司之人員？）我印象中都不是通嘉公司之員工。（問：鑑定報告第31頁五所載，因為通嘉公司相關主管受到金管會裁處，進而衍生後面認定對通嘉公司形象或營運有一定影響，但適才已確認過通嘉公司相關人員並無遭受金管會裁處，就此鑑定報告記載的前提，其認定是否有問題？）鑑定報告文字不夠詳細，應該說我是指通嘉公司因此案件被開啟調查所造成之影響。（問：鑑定報告第31頁五第3 行，記載『該期間通嘉股價在99年獲利表現優於98年』，所指是否為通嘉公司的獲利在99年是優於98年？）對，是指獲利。（問：若單純從企業獲利和營運角度看來，通嘉公司的獲利99年是否優於98年？）就財物報表之數字看來，的確是如此。（問：企業評價報告中第3 頁所載第5 點，這段敘述意思為何？）我意思是指我的資料來源除了檢調機關提供外，其餘資訊室從證交所、櫃買中心、股市觀測站及其他公開所取得資料。……。（問：關於中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法，妳的鑑定報告是適用修正前之規定？）是。（問：適用修正前或修正後之中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條第1 項第2 款，對於妳的鑑定報告是否有所影響？對通嘉公司或台証公司之損失有無影響，鑑定結果有無影響？）券商即無保留承銷的比例。對通嘉公司之損失完全無影響，鑑定結果是一樣的，無須修正。但是對券商而言即有影響，因為該條之修正主要為券商保留之比例，券商若無保留比例，但就券商本身之損失是一樣的，他們都沒有實質的損失，只是在獲利對象上會改變，獲利對象可能從券商客戶變成公開申購的自然人或法人。（問：但鑑定結論仍然一致，是否如此？）對，在歸入權計算上不會有影響，因為上限主要是在計算配銷比例是否符合法令規定。（問：若券商不能保留承購比例，是否要完全詢價圈購？）對，會公開申購。（問：條文適用之結果，對於妳鑑定通嘉公司、台証公司有無損害之鑑定結果不影響、不改變？）我修正一下，鑑定報告第7 頁中總表有8 項，若取消上限後，台証名單、丁○○名單就會變成公開申購，可能這塊本身適用歸入權，就不會是用關係人部分、就會減少，及不會有關係人來申購，而是用公開申購之方式，即不會使用到歸入權。（問：鑑定結果對通嘉公司不影響？）對。（問：按鑑定報告第7 頁總表中所載檢調金額、智富金額，為何會有差異？）歸入權之計算方式不同，檢調中是最高價減最低價之標準計算，有些檢調資料中，有些應該歸入、視為內部交易要使用歸入權，但沒有拉進來，所有資料之數字來源都是檢調資料，但檢調的計算有些差異，及對象我們認為應該拉進來，故需有這些差異。（問：妳們有自己認為應該放進來配售的張數和檢察官認定的類別不一致，是否如此？）主要差異應該是客戶名單，第19頁的表9 ，楊宜錚有拉進來，因為從檢調資料中顯示陳孟均、楊宜錚都是楊東壃的人頭，楊東壃為台積電之經理，台積電持有98％VentureTechAllianceFund II之股份、為該公司董事，故我認為楊東壃屬於承銷配售的限制條件、為關係人，但檢調未將此人拉進來。檢調有調查到楊東壃，但沒有將其視為關係人。主要是這個差異較大，其他都是些計算上的小誤差。（問：承銷時通嘉公司在未上市的價格與訂定承銷價格之間，這些價格差異到底多少？而導致妳認定88元沒有低估，即鑑定依據為何，而導出此結論？）價格部分在評價報告中，評價報告是按照評價準則標準三種方式去重新試算出來的價格，我用收益法、市場法算出之價格介於53塊～72塊之間，按照我在第11頁承銷價格部分，除用評價標準計算外，實務上有承銷價格相關的法令依據，我列在第11頁，按相關法令去計算，計算結果為第12頁第一段為承銷或再行銷售辦法第24條第7 項為預計承銷價格之可能範圍，限定初次上市櫃之前的承銷價格範圍之下限不能低於上限的75％，若以當時通嘉公司與券商訂定之價格80～88塊，其下限為80塊，88塊之75％為66塊，也無低於此標準，故按照評價準備規定及相關法令，當初訂定的80塊是合理的。（問：中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第4-1 條所謂券商自行認購，妳認為包含券商以自有資金認購及其使用自己通路販售其所屬之客戶，是否如此？）是。（問：妳的解讀依據為何？）實務見解。（問：若券商在其自行認購比例範圍內，將證券提供販售給其所屬客戶洽購，亦屬於自行認購？）是。（問：按鑑定報告第27頁五，對未來經濟效應的影響，此段鑑定過程中，妳的結論包含檢調、金管會對通嘉公司、台証公司發動的行政調查、刑事偵查所造成的影響，是否如此？）是。而且我並未指明是通嘉公司的主管，而是指此事件，例如丑○○為台証公司之主管，即本件通嘉公司的IPO 案件。（問：鑑定報告中所載『受有損失但無法損失量化』，其意思為何？是否為無法正確計算其確切損害金額？）是。（問：雖然無法量化，關於通嘉公司部分，有無辦法確定其最小損失金額為多少？）若要得知其真正影響損失之金額，可能必須查核通嘉公司該段期間相關業務的變動，例如訂單是否短少，價格有無被砍價，供應商這端進貨價格有無被哄抬，營運上的真正損失必須深入查核才能量化。（問：妳有無針對此深入調查？）沒有，因為我無接受此部分委託。（問：鑑定報告第31頁歸入權之行使，妳的鑑定結論是否不包括通嘉公司？）是。（問：其依據為何？）對於若未配售受限制承銷對象而可合法配售之他人，此他人無法得知是誰，再加上無法知道他們的交易金額落在哪裡，即無法得知對象、交易日期、價格，故無法計算行使歸入權金額，因為要有出售價格才能計算其獲利。（問：本件鑑定報告有無參考證券商易法關於內線交易採認的詐欺理論、平等原則之理論及實務上見解？）沒有。（問：有無補充？）我的報告精神分成兩塊，一塊是我認為與通嘉公司有直接關係的損害是在承銷價格訂定上，若承銷價格訂定合理、符合法規、價格沒有被低估，則通嘉公司不會有損失，之後不管採公開銷售或配銷方式，所產生之獲利之人，對通嘉公司來說沒有造成直接損失，而是不當得利之人因為法規而必須被行使歸入權，這些獲利應該產生損失，公司不是產生損失，而是產生其他意外收入，我是要說明這個事實。（問：按照妳的見解，不管IPO 不管採詢價圈購或接洽特定人配售，妳的結論都無所影響？對通嘉公司或台証公司都無損失？）不是。通嘉公司沒有損失，只要承銷價格合理，通嘉公司即無損失可言，但對台証公司來說，採用公開申購或是詢價申購的方式，若沒有上限比例，或沒有申購配售的權利，他可能很單純用輔導上市櫃的服務費，無法享受到通嘉公司的股票帶來的資本利得，故對台証公司是有影響的。但今日有可能是台証公司自己去買或用其通路，使其客戶來買通嘉公司的股票，對台証公司、券商而言，也是可以產生無形的利得，即可能是與客戶建立的關係。」等語（金重訴1 號卷10第243-254 頁）。 ⑵鑑定證人即安侯建業聯合會計師事務所之鑑定會計師曾國禓於本院證稱：「（問：你的鑑定報告是以六個月股價變化作為評估本案影響之期間，為何選擇六個月？）期間也有可能用6 、3 、9 、12個月，我想取一個屬於中間的區間，太近的區間對於事件影響可能會有過度反應之表現，故取中間的區間。（問：鑑定報告你提到台灣當時的大盤走勢為多頭表現，何謂「多頭」？其判斷標準為何？）多跟空，鑑定報告第5 頁提到「台灣大盤當時由2010年8 月、9 月、10月之走勢呈現5.9 ％漲幅之多頭表現情況」，基本上多頭即往上走的意思，故為呈現5.9 ％漲幅之意。（問：本案股價之評量方法，是採用平均值除以稅前盈餘之方法，而非本益比法，原因為何？）鑑定報告第4 頁提到『企業價值/ 營業利益（EV/EBIT ）』，另一種可採取方式為本益比法，目前採用方法分母採用EBIT，即將利息費用、所得稅費用之因素排除掉，因為每家公司有不同的借款幅度，會有不同的利息費用，每家公司租稅優惠、消稅率之影響，故所得稅費用也不同，因此排除利息費用、所得稅費用作為衡量指標，如此會比純粹採用本益比法，更能排除掉某些因素。（問：通嘉公司之員工並無接受金管會裁處，而是證券公司人員被裁處、且被裁處書發文日期為101 年，故通嘉公司股票下跌，是否與本案之證券公司人員被裁處有關？）應該如此說，這可能是表達上之狀況差異，我們是用事件、當時被大眾所知道之時點作為起點進行評估，即2010年8 月當時曝光、上報，造成被大眾知道，再以如此方式評估整個股價受到此次事件之影響程度。（問：通嘉公司成立於99年8 月17日進行除權息交易，鑑定結果是否有將之納入考量？）是。這些資料做分析時，是從BURONBER這個系統，從BURONBER取得資料時，當時就會把除權息之影響排除掉。（問：本案鑑定報告取樣之標準為何？鑑定報告中十一家，其中有七家是上櫃公司，是否適宜作為樣本？）是。目前取樣公司是如鑑定報告第4 頁所示之樣本，這些是我們用通嘉公司同樣的營業性質作為比較基準，這也是經過我們內部專家辨識、採用這些作為與通嘉公司比較之基準。（問：鑑定報告中取樣比較之十一家公司，哪幾家是經過林素菁會計師認定為較不具比較性？你對林素菁會計師之認定，其看法為何？）我沒有其他看法，我尊重我們內部專家取樣之標準，基本上還是用同營業性質、相同類股做為比較。……。（問：按鑑定報告第2 、4 、5 頁，關於通嘉公司上市初次公開發行募股承銷案，關於通嘉公司股票價格訂定，並未低估當時通嘉公司每股價值，通嘉公司並沒有因此受到任何損失，你的鑑定意見是否如此？）是。鑑定報告第4 頁我有說明。（問：你評估本件關於鈞院詢問台証公司可能所受損害部分，鑑定報告第6 、7 頁記載，你是以合併台証公司後的存續公司，即凱基證券做評估，評估結果你是否認為凱基證券股價之表現，都比你選取的基準股表表現來的好？）是。鑑定報告第7 頁有說明。（問：按鑑定報告第5 頁，你提到通嘉公司2010年8 月份平均收盤價為147.3 元？你是否以此為基準計算？）我鑑定報告第5 頁提到，通嘉公司2010年8 月份平均收盤價為147.3 元。（問：請問上述147.3 元，從何計算得出？）證券交易所網站都會有資料庫。（問：附件四交易所資料）。147.3 （問：99年8 月17日收盤價為何？）144.0 元。（問：前一天8 月16日收盤價為何？）151 。（問：8 月17日當天是下跌還是上漲？）比前天下跌。（問：你知道前一天，即8 月17日通嘉公司有進行除權息？）不清楚。（問：103 年10月30日提出陳報一狀附件四第154 頁，有通嘉公司除息計算結果表，開盤進價基準是多少錢？）140.47元。（問：當天收盤多少錢？）這張表沒看到。（問：你剛不是說144 元？這樣是上漲或是下跌？）上漲。（問：鑑定報告中，是用通嘉公司股價下跌與同產業、大盤的股價走勢作為相比較，是否如此？）鑑定報告第6 頁表二「消息公布前後通嘉公司與同類公司股價及與台灣加權股價指數之漲跌幅比較」。（問：通嘉公司當年度於該期間內股價下跌，此事是否會造成該公司之資產減少或負債增多？）我不敢肯定說。（問：若我稱「股價下跌會造成股東受有損害」，如此說是否正確？）我也不敢這麼說。（問：鑑定報告第2 頁，記載『因為通嘉公司上市前初次公開發行承銷案件，通嘉公司部分相關主管遭金管會裁處』，故你推論股價下跌之異常波動，是因為受到裁處之影響，你方稱這是文字上不精準，你稱應該是說這段期間因為那件事情為大眾所知，所造成股價影響，是否如此？）是。（問：故你意思是說股價下跌，是因為記者報導之影響？）是。（問：當年相關報導、你在卷證內看到的，是否有任何報導直指被告有罪？）我不知道。（問：你所謂報導內容，其內文、出處、依據為何？）這我要查。（問：鑑定報告第2 頁一、（二）第2 段第2 行「通嘉公司股價於當時之短期間呈現明顯下跌之異常波動，似可推論受此金管會裁處之影響，對通嘉營運及形象具有影響並必受損失」，你方稱金管會裁處之影響是不精確的描述。鑑定報告之結論為『對通嘉營運及形象具有影響並必受損失』，這是否本諸於你對股價下跌之分析推論而得？）我這邊是試可推論。（問：故你沒把握？）是。（問：你是否有專業證券分析師之證照？）我沒有。但我們內部本案執行專家有。（問：所謂內部專家於鑑定過程中，對所謂『對通嘉營運及形象具有影響並必受損失』，你們是否有量化其損失之金額？）鑑定證人答我們是『試』，故為可能，鑑定報告第6 頁推估，這可能要讀過這本報告。（問：鑑定報告第6 頁看起來是股價漲跌本身的金額，你稱試可推論，故你也沒把握。鑑定報告第6 頁你意思是說通嘉公司若每股波動下跌一塊錢，通嘉公司就會有一塊錢的損失，是否如此？）財務上有一個事件研究法，意思是說某個事件發生，我們用事件來瞭解對於整體公司之價格、市價、總市價之影響性，來瞭解事件之影響性。（問：你所謂市價，是指股價之市價？）是。（問：除了有會計師專業背景，你是否有法律相關背景？）我有去讀過法研所，但沒有完成。（問：你方稱分析報告是有考慮到除權息部分，依據資料是BURONBER？）是。（問：適才被告庚○○請問你之相關數據，想請教你到底分析的相關數據，有無考慮到除權息？）鑑定報告第6 頁計算整個影響數字時，BURONBER之基準資料是有考慮到除權息，鑑定報告第5 頁整體描述當時大盤往上漲，而通嘉公司從8 至11月，觀其平均收盤價從140 、139 、126 、125 ，其實是呈現下跌趨勢，整體觀之的意思。（問：你方稱有關股價部分，相關數據在做分析時，有借助你們內部執行專員的協助，該執行專員有證券分析師的專業資格請問協助你的是個人還是團隊？）一個團隊。（問：團對有幾人？）三人。主辦人有證券分析師資格。（問：你的最高學經歷為何？有無美國會計師資格？）政大會計研究所，有臺灣會計師資格。（問：本件鑑定報告如何製做出來？）由我們事務所請內部專業團隊來進行整個報告的數據及分析後撰寫。（問：你是否為主要撰寫鑑定報告之人？）是。（問：鑑定結果是由你們會計師事務所內相關部門所整合出來的結論，由你整理撰寫？）是。（問：適才檢察官及當事人詢問你有關你鑑定報告中，記載關於通嘉公司、台証公司之主管有無實際接受金管會裁處，這是否會影響你們此份鑑定報告之結論？）我的報告是由調查事件上報紙後，造成公司股價受到相關的影響，在此釐清。（問：若無相關主管或人員遭受金管會的裁處，結論是否也是如此？）應該說，因為在2010年8 月受到主管機關之調查、上報，此時刻開始，來看股價之影響。（問：製作這次鑑定報告時，你參考哪些相關報導？或是證交所有將此次相關事件公開？）若需精確點，要把資料送過來才能確認，但基本上是2010年8 月，當時有上報，尤其是當時交易所也有牽涉到。……。（問：依據你出具鑑定報告第2 頁，關於台証公司在被凱基證券合併前，你稱台証公司受有影響，此部分台証公司到底有無受有財產上的損害？）鑑定報告第3 頁用股價表現推論，最後差異並不影響、並不顯著。由股價觀之的話。（問：所謂不顯著，意思為何？）即無法直接有明顯的差異。（問：你意思是否指有無損害不明確？）若從鑑定報告第7 頁表三看，事件消息公布前後，公司股價其實並沒有顯著下跌之狀況。（問：沒有顯著下跌，表示還是有下跌？）比這些上市公司，與大盤比較起來，甚至比大盤、金控公司表現還好，故無法從股價觀察到它有受到此一事件重大影響。（問：鑑定時，你是否知道台証公司當時的相關人員都有被金管會裁處禁止營業？當時鑑定報告是否有考慮到這些影響？）沒有考慮，是直接由市場的市價觀察。（問：依據鑑定報告中有關通嘉公司，針對本次IPO 通嘉公司及其承銷商是否受有財產上的損害，此部分鑑定結果為何？）鑑定報告第六頁中間表一及最後的表，是我們推論可能的影響數字，若與上市櫃同產業類比IC公司比較，整體公司價值受影響之金額，差異是 2.2 ％，受影響金額是1269萬8400元，這是推論金額。（問：1 億7662萬3200元，這是什麼金額？）這是與台灣加權股價指數比較，通嘉公司與台灣整個大盤指數比較，差異達到30.6％，受影響金額為1 億7662萬3200元。（問：鑑定報告第6 頁關於二、台証公司，此部分內容表示何意思？）鑑定報告第6 、7 頁，意思是說我們可能推論他有受到影響，若的確受到財產上、商譽上之影響，應該推論他股價會有長期下跌趨勢，但回頭看，其實並沒有下跌。（問：此部分的推論也是單純就股價下去推算？）是。（問：而無考量相關內部人員遭受金管會裁處之事件因素，是否如此？）是。……。（問：你的鑑定報告主要事項建立在股價上，你認為會影響上市櫃公司股價之因素為何？）股價受到非常多的因素所影響，就財務角度而言，股價是攸關資訊的集合，會受到攸關資訊集合的內容所受之影響而變化。（問：鑑定報告中，你直接推論通嘉公司股價之下跌，是因為本事件所造成，你也提到會影響股價因素有很多，是否有直接依據，來說明你的推論，股價下跌是因為本事件所造成之影響？）在一般財務上有一個「事件研究法」，看公司遭受某事件影響，可能是財產上損失、聲譽上損失、訂單上損失等等，該事件若對公司有影響，會表現在股價上，由股價表現推論是否受到此一事件影響。（問：你的推論，可否明確排除，通嘉公司股價下跌是基於其他因素造成，例如產業，大環境或其他因素所造成？）故我們用可比較基礎，即同產業、同類別之樣本公司，作為比較基準。（問：故你認為相同產業之公司，每天的漲跌必須一致？）這是比較基準，我們已經取得十多家作為集合，觀其趨勢，若該公司與集合趨勢，呈現顯著偏差，即可能是受到某一事件、狀況之影響。（問：鑑定報告第5 頁中分別用3 、4 、6 個月股價變化狀況作為比較，為何不同標準？其依據為何？）我第一段提到其與大盤走勢的確存在差異，8 、9 、10、11月月收盤平均價，呈現下跌，同時大盤在此區間呈現至少是5.9 ％的漲幅，作為比較、作為推論的基準，再往下展開，看3 個月、6 個月，觀其受到的影響為何。（問：你是否知道我國證券交易法第157 條之1 ，就特定事件對於公司股價之影響，設定的因果關係只有十天股價變化，顯然與你使用的3 、4 、6 個月之標準不同？你的標準其依據為何？）我不知道證券交易法第157 條之1 使用10天的理由，故我不知道此二者如何做比較。（問：鑑定報告第5 頁（二）提到「通嘉公司違反證券交易法157 條、第62條」，你認定之依據為何？）我可能是參考前份鑑定報告。……。（問：證券交易法157 條規範短線交易，你是否瞭解短線交易之規範？）我說明一下，我先前提到，『受主管機關裁處」之說明，在此改變為「2012年8 月此一事件見報所受影響之後，台灣大盤自2010年8 月至2010年10月之走勢』。（問：你沒有回答我問題。我是詢問證券交易法157 條規範短線交易，你是否瞭解短線交易之規範？）我不知道特定規定是十天還是六個月。（問：你瞭解關於短線交易之規範？）是。（問：你是否知道按財政部78年台証2 字第2409號函，證券交易法第157 條短線交易公司增資發行新股認購時所取得股票，並無短線交易之適用？）我不清楚。……。（問：鑑定報告第6 頁提到受影響金額為1269萬8400元，此數字這是受影響股數370 萬股，乘以股價下跌之金額？）對，就是156 受影響股數、股價差異，然後就會得到。（問：多少乘以多少？）156 乘以370 萬乘以2.2 ％。（問：故為股價差異額乘上股數，是否如此？）是。（問：你適才回答意思是說鑑定報告，是此一事件對於通嘉公司股價之相關影響，而影響數字是第6 頁律師方才請你計算之數字，是否如此？）是。（問：鑑定證人方稱股價影響是依據事件分析法得出結論，請問什麼是事件分析法？分析什麼事件？為何可以排除其他股價因素？）財務上，股價是所有市場上的所有資訊集合後反應到股價上，資訊內容變化時，股價就會產生波動，目前我們用三個月、六個月之期間來看這個事件進來之後，標的公司與可比較基準之間的整個走勢，是不是有相符之狀況，或是有顯著差異之狀況，我們把標的公司，即通嘉公司及其可比較基準，上市櫃類比IC公司作為集合、作為比較基準，也與臺灣證交所的加權股價指數做比較，比較之後，通嘉公司在三個月、六個月，其股價呈現15％左右的下跌，上市櫃的類比IC公司，呈現了10％或接近13％之下跌狀況，此刻同樣的期間，加權股價指數呈現15％、5.9 ％的上揚，我們推論通嘉公司受到此一事件，的確其股價呈現比上市櫃公司的類比IC公司的確存有差異，與加權股價指數之差異更是巨大，但其與相類之公司差異看來呈現2.2 ％的差異，此係為我們用事件研究法研究通嘉公司受到此一事件之狀況後，三個月、六個月，至少是比較長期的時間來看，而非針對10天、20天的短期時間來看，的確有差異的表現。（問：按你事件研究法，同份報導導致通嘉公司股價下跌，可否依事件研究法解釋，為何台証公司也被報導，但其股價表現卻比大盤及同類股表現要好？可否用事件研究法解釋？）台証公司一開始受到調查，會否因為聲譽上或財產上之損失，造成公司永久損失後反映到股價，可能前面有個假說、問題，想要回答這個問題，我們驗證股價表現後，沒有支持前面的假說或是前面的問題、支持我們想要回答的問題，報告是這樣的結論。（問：故你意思是說，你們的推論有實踐在通嘉公司的研究上，而無實踐於台証公司之研究上，是否如此？）通嘉公司確實有表現上差異存在，但在台証公司表現上，沒有支持我們前面想要回答的問題。（問：鑑定報告第2 頁，通嘉公司（二）第二段最後一行記載『惟與上市櫃類比之股價平均漲跌幅比較，則差異並不顯著』，就你財務上研究結果，其意義為何？）鑑定報告第6 頁提到的通嘉公司百分比的表格內，可以看出與上市櫃類比IC公司平均比較，差異為2.2 ％，基本上我們認定是不顯著。（問：不顯著就你評估結果而言，是足以解釋你方才稱的事件研究法？或是說「不顯著」就你評估之結果有其他意義？）顯著就是大小的問題。2.2 ％，基本上我們認定是不大的，這只是財務上的描述。（問：此份鑑定報告，鑑定方法為何？）這是財務上的事件研究法。（問：受理本案鑑定中，通嘉公司、台証公司，與你們公司有無利益衝突？）沒有衝突，他們並不是我們的客戶。」等語（金重訴1 號卷11第68-77 頁）。㈣ ⑴按本件所為之鑑定為本院委託鑑定人所為之鑑定，鑑定人林素菁、曾國禓會計師均具有國內會計師資格，且均從事會計事務多年，並均已敘明為本件鑑定時採用之資料、鑑定方法及推論判斷之理由，亦無與本件被告等人及相關之證券公司有利益衝突而應迴避之事由，有該二份鑑定報告在卷可稽，並經鑑定證人林素菁、曾國禓分別於本院結證屬實，本院認為均有證據能力，被告等及辯護人認為無證據能力云云，委無可採，已如前述。至於鑑定人林素菁於所為之鑑定報告中雖記載通嘉公司人員受有金管會裁處一情，業經證人林素菁於本院證稱：因報告文字不夠詳細，其是指通嘉公司因此案件被開啟調查所造成之影響等語（金重訴1 號卷10第250 頁），本件通嘉公司IPO 案件，被告丑○○、丁○○、寅○○等人因而經金管會裁處，已如前述，故鑑定證人林素菁之該鑑定報告中此部分所敘述泛指該事件敘述，使用之文義內涵雖有未精準之處，然並不影響鑑定之結論，附此敘明。 ⑵就本件通嘉公司IPO案件中配銷數量共4000張，被告辛○○ 所主導屬於通嘉公司分配之額度高達2241張股票，上八成以上，其違反通嘉公司股東臨時會及董事會之決議，意圖為自己及第三人不法利益，除自行配售1096張另與其他共同被告寅○○、Ａ○○等人覓尋人頭帳戶外，另為犒賞通嘉公司董事、監察人、經理人，並補貼如附表一所示之人因提出老股充作本件IPO 案件執行過額配售而蒙受低價出售老股之損失暨使渠等人取得股票後可立即出售賺取差價求利另違法分配同案共同被告沈傳芳30張、蕭天信30張、午○○60張、邱垂華40張、亥○○40張、周炯峰40張、郭敏映40張、張仕岦25張與卯○○40張等情已如前述，而被告辛○○個人不法獲取利益亦高達1 億568 萬餘元（已扣除成本、交易稅及手續費，此部分如後述），情節非輕，不法獲利甚鉅。且檢調人員於99年8 月13日分持本院核發之搜索票至通嘉公司營業處所及其代表人黃彥群住處、及被告辛○○、卯○○等人之住居等處搜索，已屬證券交易法第157 條之1 第5 項對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息之事件，參酌上開二份鑑定報告之鑑定會計師均認為通嘉公司IPO 案件於通嘉公司的股價是有影響，且對通嘉公司造成損失，僅鑑定證人林素菁之鑑定報告中對於通嘉公司實際損害數額無法量化（此部分如後述），故而，何能謂對於通嘉公司之業務經營毫無損害，被告等人及辯護人所辯對於通嘉公司未造成損害云云，與事實不符，諉無可採。 ⑶按公司獲利與否，會影響財報，而財報反應整個公司經營結果，經營結果影響其股價，故上市、櫃公司之股票表現，為其營業整體之表示，業據鑑定證人林素菁於本院結證無訛（金重訴1 號卷10第249 頁），再者，鑑定證人曾國禓對於通嘉公司IPO 案件中，對於是否致通嘉公司受有損害及損害額若干，以通嘉公司因本案為檢調搜索、調查事件經媒體揭露見諸報章、電子傳播媒體後，及本件被告丑○○、丁○○、寅○○、李仁傑等人經金管會分別裁處停職或解除職務等情，採用股價之評量方法、『企業價值/ 營業利益（EV/EBIT ）』比較法，於99年8 月間本案發生後時起6 個月內為判斷之區間，推斷通嘉公司與台灣整個大盤指數比較，差異達到30.6％，受損害之金額為1 億7662萬3200元，另通嘉公司若與上市櫃同產業類比IC公司比較，整體公司價值受影響之金額，差異是2.2 ％，受損害金額是1269萬8400元，其採用鑑定通嘉公司所受損害所採用之鑑定方法，有其會計理論與實務之專業上依據，自可採為認定通嘉公司受有損害與否及其金額之憑據之一，至於鑑定報告中雖記載通嘉公司人員受有金管會裁處一情，業經證人曾國禓於本院證稱：其是因文字表達不夠精準，其是用事件、當時被大眾所知道之時點作為起點進行評估，並未影響鑑定結論等語（金重訴1 號卷11第68-69 、72頁反面），衡情，本件通嘉公司IPO 案件，被告丑○○、丁○○、寅○○、李仁傑等人因而經金管會裁處，已如前述，故鑑定證人曾國禓之該鑑定報告中此部分所敘述泛指該事件敘述，使用之文義內涵雖有未精準之處，然業經其當庭證述並不影響鑑定結論，是其此部分所證述，並非不可採信。被告等及其辯護人辯稱此部分鑑定結論有誤及提出鑑定人所屬安侯建業聯合會計師事務所負面報導之媒體資料等而辯以不足採為認定通嘉公司受有500 萬元損害之憑據云云，然渠等仍未提出通嘉公司並無受有損害及受損害之金額未達500 百萬元之憑據，徒以空言否認及主觀臆測，自均無可採。 ⑷綜上各情，參互以觀，被告辛○○就主導之通嘉公司IPO 案件股票配售部分及被告卯○○全程參與配合指示，所涉共同背信行為過程，本院審酌通嘉公司於掛牌上市期間即有本件犯，甫為上市公司將近1 年餘，於遭受檢調機關搜索及以最為有利其計算結果（即前開另通嘉公司若與上市櫃同產業類比IC公司比較，整體公司價值受影響之金額，差異是2.2 ％，受損害金額是1269萬8400元）較為可採，顯已致通嘉公司受有500 百萬元以上之損害，應甚明確，洵堪認定。至於台証證券公司、永豐金證券公司、日盛證券公司所受財產及商譽上利益之損害，未經渠等公司及投保中心提出求償，仍未能估蔝具體金額，附此敘明。至於本件通嘉公司IPO 案件，通嘉公司係以現金增資發行新股之方式，發行普通股3,700 張。依財政部民國78年4 月27日台財證（二）字第24094 號函，以及民國82年1 月6 日台財證（三）字第68058 號函等之見解，於通嘉公司IPO 乙案，通嘉公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十股東因現金增資而認購或配發之新股，雖無「歸入權」之問題，並非證券交易法第157 條之規範範疇，但仍有證券交易第22條之2 董、監事及經理人轉讓之限制，附此敘明。㈤共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。然而而共同正犯，在合同意思聯絡範圍內，對於其他共犯之行為，亦應負共同責任（最高法院32年上字第1905號判例參照) ，故共同正犯間對於無意思聯絡、行為分擔之部分，自不得令負全部之共同正犯罪責。被告辛○○就主導之通嘉公司IPO 股票配售被告卯○○全程參與配合指示部分，所涉共同背信行為，以最為有利其計算結果（即前開另通嘉公司若與上市櫃同產業類比IC公司比較，整體公司價值受影響之金額，差異是2.2 ％，受損害金額是1269萬8400元），顯已致通嘉公司受有500 百萬元以之損害，然此就係渠2 人涉全部之背信犯行所得之損害金額之總數，本案其餘之被告等人並未全部參與被告辛○○、卯○○之背信犯行之全部行為，且前開本件二份鑑定報告並無法證明其餘與被告辛○○、卯○○共同涉有背信之其餘被告等人均使通嘉公司受有500 萬元以之損害結果，且公訴人亦未提出其他證據證明該等其餘被告等人之共同背信行為均同使通嘉公司受有500 萬元以上之損害結果，是此部分尚難因被告被告辛○○、卯○○使通嘉公司受有500 萬元以之損害結果即遽以推論其餘被告等人亦致受有500 萬元以之損害結果，換言之，本案與被告辛○○、卯○○共同涉有背信行為之其餘被告等人，雖或分別與被告辛○○、卯○○有犯意聯絡範圍、行為分擔之部分，但並不得令其負擔全部之共同正犯罪責，故而，渠等其餘之被告等人所犯與被告辛○○、卯○○共同背信致通嘉公司受有財產及其他利益之損害金額部分仍僅須就其所涉犯意聯絡行為分擔部分負責責任，尚不得認定該等其餘共同被告應同負致通嘉公司受財產及其他利益之損害金額是1269萬8400元之結果，附此敘明。㈥ ⑴按證券交易法第171 條第2 項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」之規定，係該法於九十三年四月二十八日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。是以其中關於計算犯罪所得之數額，立法理由載明係採取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本。至於計算其所得之時點，上開立法理由亦明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。故犯證券交易法第171 條第1 項之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，即應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額（最高法院101 年度台上字第4706號判決意旨參照）。亦即採用「純利益說」，本件依卷附之圈購單上所載之受理圈購時間為98年7 月31日至98年8 月5 日，通嘉公司之員工認股繳款時間為98年8 月7 日，員工認股（洽特定人）繳款時間為98年8 月12日，詢圈配售之繳款時間為98年8 月10日等情，有通嘉公司員工認股（洽特定人）繳款通知暨確認單、員工配售名單、配售繳款通知書（偵10657 號卷1 第204 頁、偵7719號卷2 第7 、42頁）等在卷可稽，被告等人於嘉公司IPO 案件詢價圈購配售作業結束，確定配售通嘉公司IPO 股票，並於通嘉公司98年8 月14日掛牌上市後，隨即分別接續出售通嘉公司股票，獲利得款（如附表四- 附表七所示），被告等人背信行為所生損害結果（如附表四- 附表七所示），俱如前述，被告辛○○、卯○○有證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信行為，所致公司遭受損害達500 萬元之情形，其餘共同被告沈傳芳、蕭天信、卯○○、午○○、邱垂華、亥○○、張輔文、周炯峰、郭敏映、張信雄、張仕岦、黃震華、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、丙○○、寅○○等人亦有證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信行為，所致通嘉公司遭受損害未達500 萬元之情形，為刑法第342 條第1 項背信罪之既遂犯（如後述），參照上述最高法院關於證券交易法第171 條第2 項犯罪所得之計算標準，應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額（如附表八所示）。 ⑵關於共同被告之犯罪金額應否合併計算部分：按刑法上之共同正犯，基於責任共同原則，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌各正犯間刑罰之公平性，並非必須科以同一之刑，始符法律之正義。故責任共同原則與刑罰（主刑、從刑）之量定並無必然關係。沒收從刑兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，科刑既非一律，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收追繳，本院64年台上字第2613號、70年台上字第1186號（2 ）判例意旨，亦僅止於「共同收受賄賂之共犯不能僅就各人所（分）得追繳沒收」之案例為闡述，鑒於沒收追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，從而無所得者自不生剝奪財產權之問題，則共同實行犯罪行為人如能證明自己確實並無所得財物，自無由令其就他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳之責。唯有如此，方符罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議（最高法院101 年度台上字第3895號）抑且，上開最高法院64年台上字第2613號、70年台上字第1186號(2) 判例復經最高法院於104 年08月11日以104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用。又查91年12月31日經行政院會議決議通過送立法院一併審議之「金融七法」，於93年一併經立法院修正通過（證券交易法當時雖已一併完成三讀，因議事人員將文字漏列，經立法委員提起復議，始於93年4 月28日修正公布），其他金融六法除與證券交易法第171 條第2 項一樣均有「犯罪所得金額達新台幣1 億元者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」之重刑規定外，銀行法第125 條之2 第2 項、金融控股公司法第57條第2 項、票券金融管理法第58條第2 項、信託業法第48條之1 第2 項、信用合作社法第38條之2 第2 項及保險法第168 條之2 第2 項，均另有「二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一」規定，亦即犯罪所得金額達一億元時，如係二人共同實施上開法律所規定之金融犯罪，尚得加重其刑至二分之一。立法者所以作此規定，乃因該等加重規定多適用於「相關金融機構之負責人或職員背信」行為，其用意在於嚇阻金融機構負責人與職員或其他關係人相互勾結而「上下交相賊」，俾以犯罪能量、犯罪所影響之層面及犯罪之隱蔽性與周全性降低。相較之下，內線交易行為通常係各自出資、自負盈虧，因此證券交易法並無類似前述其他金融六法有關「二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一」之規定。而立法者既以犯罪金額是否達1 億元作為刑度加重之要素，顯見立法者認定在犯罪金額達1 億元之情況時，行為人之犯罪行為對於市場交易秩序所造成之危害，實有較1 億元以下科以更高刑責之必要，始符罪刑相當之原則，因該規定係重在「犯罪所得金額愈高，對市場交易秩序危害愈大」之認知，則即便行為人係為規避加重處罰規定，始找幾個人共犯而分擔犯罪所得，如各行為人係各自出資、自負盈虧，其對市場交易秩序之危害，仍未達1 億元犯罪所得之情況，基於罪刑法定原則，自不得依證券交易法第171 條第2 項加重其刑。況相對於單獨正犯之固有犯罪類型，此種以「犯罪共同體」概念結合主觀及客觀要素之共同正犯結構，在本質上即為刑罰權之擴張，立法者如未有所明示，實不宜再以「共同實行犯罪合併計算其金額」作為加重刑度之要素。被告辛○○與共同被告沈傳芳、蕭天信、卯○○、午○○、邱垂華、亥○○、張輔文、周炯峰、郭敏映、張信雄、張仕岦、黃震華、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、丙○○、寅○○及業經緩起訴處分確定之共同被告Ａ○○等人所為對通嘉公司之背信行為，固應與具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯之刑責，惟在被告等人及渠等之名義人係各別出資、自負盈虧之情況下，（如附表四- 附表七）應分別計算其犯罪所得及扣除購入成本、證券交易稅、手續費〈最高法院104 年度第14次刑事庭會議（一）參照〉，則本件各被告之犯罪所得，應認依上開⑴所述分別計算。本件共同被告等人依據起訴書及追加起訴書所載，所得之獲利如附表四- 附表七所示，除被告辛○○有1 億568 萬9624元之外，其餘被告等人獲利均未有逾1 億元，且依據上開安侯建業聯合會計師事務所之鑑定書中通嘉公司所受之損害額1269萬8400元係因被告辛○○所主導通嘉公司IPO 案件中通嘉公司所受損害總額，並無法計算各別之被告所致生之損害額，爰依據渠等各別獲利之金額推估計算應負擔對於通嘉公司之損害賠償金額（如附表七、八所示），是以被告辛○○獲利1 億568 萬9624元部分扣除其應負擔對於通嘉公司應負損害賠償之金額624 萬1306元，其餘9944萬8318元之差額始應屬其犯罪所得之金額，故其犯罪所得之金額並未達新臺幣1 億元，公訴人認為被告辛○○犯罪所得之金額達新臺幣1 億元以上，應有誤算，見解尚有未洽。另被告寅○○部分，其不法所得為2716萬9450元（扣除應負擔對於通嘉公司之損害賠償比例金額後，如附表八所示），公訴人認為3245萬4134元，亦有誤算。十二、公訴人認為台証證券公司為依證券交易法公開發行股票之公司（日盛證券公司、永豐金證券公司亦同，起訴書漏未記載），被告丑○○、丁○○所為之背信天然資源應依證券交易法第171 條第1 項第3 款規定論處（被告寅○○、李仁傑、訐德南亦同，追加起訴書漏未載明），固依據金管會99年8 月16日金管證券字第000000000 號函稱：台証證券公司併購前為公開發行公司（偵10657 號卷1 第179 頁），而金管會函覆復本院亦稱：台証證券公司、日盛證券公司、永豐金證券公司於98年間皆屬公開發行公司等情，固亦有金管會103 年9 月22日證期（券）字第0000000000號函可稽（金重訴1 號卷8 第90-1頁），再者台証證券公司、日盛證券公司、永豐金證券公司分別為台新金控公司、日盛金控公司、永豐金控公司（原為建華金控公司，於95年7 月間更名為永豐金控公司）之證券子公司，另台新銀行亦為台新金控公司之銀行子公司，而台証證券公司經凱基證券公司合併消滅後，台新金控於99年4 月9 日收購東興證券公司，同年4 月14日將子公司東興證券公司，更名為台新證券公司等情業據台新金控公司代理人黃宏文、日盛證券公司代理人李宗棠、永豐金證券公司代理人謝鵬翔於本院陳述無訛（金重訴1 號卷7 第17-18 頁），且有經濟部台証證券公司、台新金控公司等公司登記卷在卷可稽（均外放），而台証證券公司、日盛證券公司、永豐金證券公司分別於91年間依金融控股公司法（下稱金控法）第29條第2 項之規定以百分之百股份轉換之方式，轉換為台新金控公司、日盛金控公司、永豐金控公司等之證券子公司，且均終止上市、櫃，而公訴人認為上開三家證券子公司仍屬公開發行公司無非係以金控法第29條第4 項規定：「依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應『準用』證券交易法有關公開發行之規定。」執為論據，而仍準用證券交易法中有關「公開發行公司」之刑責規定以相繩。惟本院經查：㈠我國對公開發行之不同概念：公司法原規定之強制公開發行與證交法之「原須公開但得核定不公開」及「原不須公開但因性質而命令公開」在本質上有所不同。證券交易法所強調者為公開對不特定人募集資金之行為，因此，若公司自行決定或依法令而應以公開招募之方式籌措資金者，依法應先成為公開發行公司，而後方得進行公開發行之行為。於公司尚未設立前，其選項則為募集設立。反觀公司法所謂之公開發行，意義各有不同；學者或謂公司法上之「公開發行」，係指成為受證券交易法規範公司之狀態或稱取得「公開發行公司」之地位而言。而非指「公開發行股份、公司債」之行為，此外，於民國90年公司法修正前，經濟部84年8 月1 日商字第00000000號函曾表示：「按公司法第一五六條第四項所稱『公開發行』，係指公司資本額達中央主管機關所定一定數頦者，其財務應予公開之意；至於同法第二七0 條規定不得公開發行新股情形者，乃指公司發行新股時，不得對外之不特定人為公開募集新股而言，兩者似屬有別。」，因此，「公開發行」一詞之使用某程度上有混淆不清之情形；也因此許多「公開發行公司」因從未公開發行，也無意自不特定多數人取得資金。故若公開發行（public offering)通常係指對不特定多數人募集資金之行為，則在依證券交易法第42條規定，公司須先成為「公開發行公司」，而後方得為公開發行之申請。條文上稱之「補辦公開發行」。同理，非公開發行公司若欲將其股票於證交所或櫃買中心上市、上櫃，亦應補辦公開發行。然而，公司若採募集設立，則設立之初即為公開發行公司，且於設立時已有公開發行之動作。另一方面，依民國91年11月修正前之公司法，若公司實收資本額已達新台幣五億元，則應依證證券交易法第42條之規定補辦公開發行，其結果，凡成為證證券交易法之公開發行公司者，皆有依證交法第36條規定為資訊之繼續公開，除非證券主管機關另有規定。故證券交易法上之「公開發行」著重之內涵在於有無對不特定多數人在公開市場上募集資金之行為。㈡從文義解釋之觀點：按「轉換為金融控股公司之金融機構，應以百分之百之股份轉換之。」「前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市（櫃）公司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控股公司上市（櫃）。」「依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應『準用』證券交易法有關公開發行之規定。」，此分別為金融控股公司法第29條第1 項、第2 項及第4 項所明揭。由前開條文可推知，原為上市（櫃）公司之金融機構以「股份轉換」之方式而成為金融控股公司百分之百持股之子公司者，自股份轉換基準日起，該金融機構不僅已非上市（櫃）公司，必須終止上市（櫃），且其本質上是否仍為依證券交易法發行有價證券之公司亦即仍否為公開發行公司？已無非疑，若如該金融機構仍為公開發行公司，則自可「直接適用」證券交易法中有關公開發行之規定，前開金融控股公司法第29條又何須於第4 項特別設有「準用」之規定？顯見原為上市（櫃）公司之金融機構以「股份轉換」之方式而成為金融控股公司百分之百持股之子公司者，自股份轉換基準日起，該金融機構即不再是公開發行公司之性質。㈢從公司法上一人公司之觀點：公司法學者間著書有「所謂一人公司指公司股份或出資額由一股東集中持有之謂。其情形又有形式上一人公司與實質上一人公司之區分。形式上一人公司，乃無論形式上及實質上，股份或出資額均僅一人持有，換言之，公司無論形式上實質上，股東均僅一人而言。」，「依現行公司法及證券交易法相關條文規範，所稱公開發行參照證券交易法等相關規定係指證券發行公司依照公司法和證券交易法之規定，辦理有關發行處理程序，將該公司之財務及業務狀況予以公開，並將其已發行之股份總額提出一定比例，對非特定人公開招募股份，募集其所需資金謂之。」「所謂公開發行，證券交易法並無明文定義，僅第8 條第1 項謂『本法所稱發行，謂發行人於募集後並交付…有價證券之行為』…惟依證券交易法第7 條第1 項所明文『本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為』的規定觀點，例如是公司法第133 條發起人募股設立、公司法第268 條對外公開發行新股等，一般認為係企業藉由證券市場，向社會不特定之多數人籌措資金，公開發行有價證券的態樣。」「我國公司法及證券交易法對公開發行，並無明確之定義性規定。若就公司法與證券交易法之規定觀之，所謂公開發行，似意指發起人或發行公司依公司法、證券交易法之規定，向非特定之多數人，募集與發行有價證券，並公開該公司之財務、業務及相關資料之行為。」。故而，我國公司法及證券交易法等法規雖未對「公開發行公司」設有一定義性之規定，惟從前開學理之見解可推知，所謂「公開發行公司」者，應係指依照公司法及證券交易法等相關法規之規定，辦理公開發行程序，將該公司之財務及業務狀況予以公開，並向非特定之多數人募集與發行有價證券之股份有限公司。從而，形式上一人公司與公開發行公司於「本質上」甚難相容，蓋從股東人數面觀察，形式上一人公司之股東僅有一人，而公開發行公司之股東則為不特定多數人，是股份有限公司為形式上一人公司者，自不可能再為公開發行公司，是以依證券交易法第4 條第1 項規定，證券交易法所規範者為股份有限公司，固不待言。故而金控法所屬之金融機構子公司均為其所屬之金控公司百分之百持股，且無論是形式上及實質上，金融機構子公司之股份或出資額均僅金控司單一法人股東一人持有，而成為形式上一人公司。是則依前開公司、證券交易法對於公開發行之敘明，金融機構子公司之自股份轉換基準日起，不僅非為上櫃公司，亦不具公開發行公司之特性。㈣依立法過程之沿革及目的解釋內涵之觀點：為提昇我國金融機構綜合經營效能，強化金融產業規模及國際競爭力，並使金融集團持股及財務資訊透明化，行政院於90年3 月21日向立法院提出「金融控股公司法草案」，嗣經立法院於同年6 月27日三讀通過，總統於同年7 月9 日公布，並自同年11月1 日起施行。又前開草案第28條之規定，於立法過程中因條號調整而成為現行金融控股公司法第29條（按金融控股公司法於施行後雖曾歷經5 次修訂，惟該法第29條規定自制定公布日起迄今均未修正），是如欲藉由探究現行金融控股公司法第29條規定之立法沿革來解釋該法第29條立法時，對於金融機構子公司與證券交易法之關係，亦須參考前開草案第28條之立法理由之敘明及當時若干立法委員對於草案第28條所提出之書面意見，而可見諸端倪。依據行政院函請立法院審議之「金融控股公司法草案」第28條第4 項(嗣因條號調整而為第29條第4 項) 之立法說明，之所以制定該法第4 項規定之目的，係因：「為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構之穩健經營及資本健全，於第四項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」，而此一立法說明，嗣即成為現行法第29條之立法理由。又由前立法委員朱立倫擔任提案人、共41位立法委員連署而提出之「金融控股公司法草案」第28條第4 項之立法說明亦謂：「為踐行財務業務公開揭露之規定，於第四項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」（立法院議案關係文書，立法院第4 屆第5 會期第12次會議議案關係文書，偵10657 號卷2 第235-241 頁），故從立法過程之沿革及目的解釋內涵可知，現行金融控股公司法第29條第4 項之立法目的，乃在使原為上市（櫃）公司之金融機構以「股份轉換」之方式成為金融控股公司百分之百持股之子公司後，仍能公開揭露其財務業務資訊，以達金融機構之穩健經營及資本健全。職是，金融控股公司法第29條第4 項所謂「準用」證券交易法有關「公開發行」之規定，應係僅準用「公開發行公司財務業務資訊揭露」之規定而已，要不得擅予擴張解釋而擴及證券交易法中有關「刑責」之規定，否則即與立法意旨不符，而逾越立法之目的。㈤從罪刑法定主義暨刑法解釋之觀點： ⑴按「刑法之解釋方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增加法律條文所無之限制致害及罪刑法定原則，不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性。」（最高法院96年度台非字第153 號刑事判決參照）。再者，刑事實體法於罪刑法定原則並禁止類推適用，在法無明文規定而存有法律漏洞之情形，雖若與現行明文規定之規範目的有類似性時，仍不得類推解釋。例如「槍礮彈藥刀械管制條例係於七十二年六月二十七日公布施行，上訴人等攜帶武士刀、扁鑽等刀械行為當時之法律，並無處罰之規定，依刑法第一條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第二條比較新舊法之適用。原判決竟謂上訴人等未經許可無故持有刀械，觸犯公布施行在後之槍礮彈藥刀械管制條例，並適用刑法第二條第一項但書，自屬適用法則不當。」（最高法院72年台上字第6306號刑事判例參照）、「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；稱公文書者，謂公務員職務上制作之文書，刑法第十條第二項、第三項定有明文，此乃立法解釋，必須符合上開法定要件之文書，始得稱為公文書。至於受公務機關委託承辦公務之人，其所辦理之特定事項，雖源於公務機關之委託，而有處理之權限，但該受委託之人，仍不能認係刑法上之公務員，此觀該受託人倘犯貪污治罪條例之罪時，因不具公務員身分，另於該條例第二條後段，定有處罰之依據自明。該受託人既非刑法上之公務員，則於辦理委託事項時所制作之文書，即非公文書。又行政程序法第二條第三項雖規定，受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。惟依同法第一條、第三條規定，該法係在規範行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依行政程序法規定，遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。從而所謂『受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關』，旨在規範該受託人於辦理受託事項，而為行政行為時，亦視為行政機關，同受行政程序法之拘束，應遵循該法所規定之程序，以確保依法行政之原則；並非謂該受託人即為刑法上之公務員。再者，行政程序法僅單純規定行政程序事項，屬於行政法之範圍，與刑法分屬不同之體系，自非刑法之特別法；況該法並未明文『受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關』之規定，於刑法之偽造公文書罪，亦適用之，依『罪刑法定主義原則，亦不能類推適用』。原判決援引行政程序法第二條第三項「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關』之規定，認為被告所行使偽造之「汽車新領牌照登記書」，係政府委託中華汽車工業股份有限公司自行檢驗其生產之汽車，表示已檢驗合格之文書，因該公司受委託檢驗出廠汽車之行為，屬於公權力之行使，則其受委託檢驗而制作之『汽車新領牌照登記書』即屬於公文書，被告應負行使偽造公文書罪責云云，自有未合。」（最高法院91年度台上字第6130號刑事判決）、「刑法解釋之特徵，大多針對構成要件之規定而為，影響及於犯罪之成立與否，又刑罰在剝奪行為者之法益，所關至重，依罪刑法定主義犯罪明確性之原則，刑法之解釋應從嚴格。」「查道路交通管理處罰條例並未就『無照駕車』為定義規定，惟該條例第八十六條第一項之『無照駕車』因係加重刑事處罰之構成要件之一，似宜從嚴解釋為『未領有駕駛執照駕車者』，俾符『罪刑法定』之本旨。」此亦分別有最高法院90年度第6 次刑事庭會議決議及法務部（84）法律決字第16627 號函釋可資參照( 附件十七) 。從上開最高法院判例、判決及刑事庭會議決議意旨觀之，刑事法律之解釋，尤其於影響人民生命、自由甚鉅之刑事特別法之闡釋，允宜從嚴審慎，設若容許執法人員擅予擴張解釋，對於行為人加以科處，自與罪刑法定主義有違。㈥從罪刑法定主義暨立法程序與技術之觀點：「準用規定，常見於民事、行政權及程序有關之法制，至刑罰能否、宜否以準用之方式為之，並非毫無限制，現行法有準用規定之條文，對於所準用之條項均於條文中明白列舉，此種準用方式，雖似與罪刑法定主義並不違背。惟此究非常態性之法制型態。對於某一不法行為如認確有處罰之必要者，應於法條內明白規定，不宜規定為『準用』，以免陷於法之不安定性而有生侵害人權之疑義。如因該法律之規定確屬繁複，而以『準用』之立法技術方式為之者，亦應僅準用其強制或禁止之規定，罰則部分則不應以該方式為之。」，此觀之學者羅傳賢所著之「之法程序與技術」可資參考（偵10657 卷2 第255-257 頁），是以，從上所述立法程序與技術之觀點，有關科予人民刑事責任之規定雖非不得以「準用」方式為之，然此究非法制之常態，故為避免違背罪刑法定主義內涵，如立法者在制定法律時採取「準用」刑事責任之規範模式者，則應將被準用之刑事條文明白列舉以資準用，例如刑法第176 條規定：「故意或因過失，以火藥、蒸氣、電氣、煤氣或其他爆裂物，炸燬前三條之物者，準用各該條放火、失火之規定。」。前開金控公司為踐行財務資訊應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構之穩健經營及資本健全，資訊公開以保障投資者權益，立法者特於金融控股公司法第29條第4 項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，仍應準用證券交易法有關「公開發行」中之規定。而參酌金融控股公司法第29條之立法過程及立法說明，皆未曾提及所謂準用「公開發行」之規定應包含準用證券交易法中有關「刑責」之部分。準此，基於罪刑法定主義原則，遵守憲法保障之人民基本權，為避免擅予擴張解釋、類推適用，致不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性，自應予以嚴格解釋，故金融控股公司法第29條第4 項所謂準用「公開發行」之規定，解釋上自不應包含準用證券交易法中有關「刑責」之規定。縱若金融控股公司法第29條第4 項所謂準用「公開發行」之規定，為語意上得包含準用證券交易法中有關「刑責」之規定，但因第29條第4 項並未將被準用之證券交易法刑事責任之條文（或罪名）加以明白列舉以資準用。因此，如仍解釋「準用」擴及刑責規定，則其解釋不僅與立法程序與技術之原理原則有違，且亦與罪刑法定主義所要求之「明確性原則」有所扞格。職是，現行金融控股公司法第29條第4 項所謂準用「公開發行」之規定，自立法程序與技術而言，亦應認並不準用證券交易法中有關「刑責」之規定，如此解釋，方屬適法。㈦從刑法謙抑性原則暨刑法解釋之觀點：在罪刑法定主義要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。亦即作為認定上述犯罪構成要件之唯一標準，須與罪刑法定及法律明確性原則無違，須明確化上述構成要件之內容；在犯罪構成要件之解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。按「明確性原則」為依法行政之原則之主要成分，乃屬憲法層次之原則，88年2 月3 日修正公布之行政程序法第5 條規定「行政行為之內容應明確」，行為人是否該當於犯罪構成要件，繫於浮動不確定之狀態，有違法安定性之要件，基於「刑法謙抑性」，應儘量為有利於行為人之解釋，不得擴張解釋（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第58號審查意見參照）。基於刑事罪責之明確性原則及「刑法謙抑性」精神，金融控股公司法第29條第4 項所謂準用「公開發行」之規定，於解釋上是否不得準用證券交易法中有關「刑責」之規定？或有認為立法用語概括，以致語意上有解釋之空間，惟基於刑法謙抑性原則之「應儘量為有利於行為人之解釋，不得擴張解釋」之精神，自應認為金融控股公司法第29條第4 項所謂準用「公開發行」之規定，應不包含準用證券交易法中有關「刑責」之部分，要屬當然，否則即與刑事罪責之明確性及「刑法謙抑性」原則不相合致。另職司解釋金融控股公司法及證券交易之主管機關即金管會曾任職之主管官員邱淑貞於臺灣臺北地方法院96年度重訴字第19號違反證券交易法案件擔任專家證人時對於對於金融控股公司法第29條第4 項之見解證稱：「金融控股公司法第二十九條規定，銀行轉換為金控後，下面的銀行是準用公開發行的規定，因為他的股票是由金控百分之一百持有，和一般公開發行股票的公司不同。他準用的目的是因為讓他財務資訊公開」等語（偵10657 號卷2 第262 頁，臺灣臺北地方法院96年度重訴字第19號判決書），故而，「金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司依規定轉換完成後，其原為公開發行公司者，已成為一人公司之子公司，但為考量財務業務之公開揭露(Disclosure)，以保護投資人，故除另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」之內涵，應係指準用「公開發行公司財務業務資訊公開揭露」之規定而已，因此，自不得擅行擴張而認為得準用包含證券交易法中之「刑責」規定，至為炯然。㈧綜上各情，本院認為轉換為金融控股公司之金融機構，依金融控股公司法第29條第4 項之規定固然仍準用證券交易法有關「公開發行」之規定，然解釋上其準用之範圍應僅包括有關「公開發行公司財務業務資訊揭露」之規定，並不包含證券交易法中有關「刑責」之規定。準此，前開台証證券公司、日盛證券公司、永豐金證券公司等各金控公司之證券子公司，且其本質上亦已非依證券交易法發行有價證券之公司（即性質已非為公開發行公司），是以縱若台証證券公司、日盛證券公司、永豐金證券公司所委任之董事、經理人有背信行為而違反刑事法律者，則回歸刑法各相當之背信罪之條文規定予以處罰，公訴人認為應適用證券交易法第171 條第1 項第3款規定之背信罪論處，尚有未洽。十三、綜上各情參互以觀，本件被告等人或其辯護人等人所為否認犯罪及前開鑑定報告中關於通嘉公司、台証證券公司之損害部分等之辯解，均無可採，被告丑○○、丁○○、辛○○、卯○○、庚○○、寅○○、甲○○、子○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、黃震華、張信雄、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、丙○○、許德南、周余姍、李仁傑等人事證明確，犯行均堪認定，自應依法論科。參、論罪科刑一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。㈠按被告等為本件犯行為時之證券交易法第171 條第3 款：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」（下稱修正前），該條款又於101 年1 月4 日修正公布施行（下稱修正後），修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」，並增列第三項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」及第四項規定：「犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」，修正後法律增加致公司遭受損害達新台幣500 萬元之要件及有適用較輕度刑之刑法背信罪處罰之規定，經比較結果，修正後之條文已增加構成要件，較修正前更為繁雜，增列受損害之金額達500 萬元以上及有適用較輕度刑之刑法，故以以修正後之法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係從舊從輕之法律原則，自應適用修正後之證券交易法第171 條第1 項第3 款、第3 、5 項之規定。再者，依修正後之證券交易法第171 條第3 項規定依刑法第342 條背信罪處罰時，其犯罪本質仍係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特殊背信罪，僅因係所為之特殊背信犯行致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者故而適用較輕之刑法背信罪處罰而已，至於自白減輕其刑、加重罰金、沒收等之其它規定仍適用證券交易法之規定，附此敘明。㈡查被告行為後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年6 月20日施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」（下稱修正前）；修正後之規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」（下稱修正後），經比較修正前、後之規定，可知修正後刑法第339 條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，自以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告許德南、周余姍，依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定處斷。㈢查被告等人行為後，刑法第342 條背信罪規定業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」（下稱修正前），修正後刑法第342 條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」（下稱修正後），比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告等較有利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342 條之規定。㈣ ⑴按被告行為時之刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」，然98年1 月21日修正公布，98年9 月1 日起施行之同法第41條第1 項、第8 項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。…第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。」，而98年12月30日修正公布、99年1 月1 日起生效之同法第41條第1 項、第8 項則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。…第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」，經比較修正前後及中間時法之易科罰金折算標準，以98年12月30日修正公布、99年1 月1 日生效之規定，較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項後段之規定，適用修正後之現行刑法第41條規定，諭知易科罰金之折算標準。 ⑵被告行為後，刑法第74條雖於98年6 月10日修正公布，並於98年9 月1 日施行，然依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨，無庸為新舊法之比較，直接適用新法之規定。㈤刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，然顯於判決結果無所影響，仍不得據為提起非常上訴之正當理由（最高法院90年度台非字第172 號判決參照），本件被告等人所涉違反證券交易法等案件，若有因法律修正後應適用之條號變更者或裁判上一罪關係，，於檢察官於起訴書所載之犯罪事實已有敘明，審理中已就此部分構成要件為實質之調查，縱未予告知罪名，但於對被告防禦權之行使既無所妨礙，且於於判決結果亦顯無所影響，附此敘明。二、㈠按刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分，前者指構成要件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如公務員貪污之各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以正犯或共犯論，僅得減輕其刑，又刑法第342 條之背信及同法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪（本件刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪部分已據公訴人於起訴書及追加起訴書予以記載見起訴書第7 、10、14頁、追加起訴書第10頁，應係漏引法條，本院已諭知，金重訴1 號卷14第184 頁），係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以共犯論。最高法院102 年度台上字第1203號判決、86年度台非字第129 號、28年上字第3067號判例參照）。又學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法上之集合犯、結合犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任（最高法院102 年度台上字第3381號判決參照）又。刑法於民國94年2 月2 日修正公布（於95年7 月1 日施行）時，刪除第56條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言（最高法院102 年度台上字第2810號判決參照）。又被告卯○○所登載製作通嘉公司名單，係按電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之影像、符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項有所規定。經查被告卯○○所登載製作通嘉公司名單，係經電腦處理即可顯示影像、符號者，依上開條文之說明，自應以文書論。㈡被告辛○○就其所利用他人名義供自己配售之1096張通嘉公司IPO 股票及與通嘉公司內部人被告卯○○等人、被告李仁傑、被告許德南、周余珊（即如後述除被告丁○○、庚○○外）均係以他人名義人利用不知情之被告丑○○予以核配，為間接正犯。㈢ ①被告丑○○、丁○○、李仁傑、庚○○所為均係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，被告丑○○、丁○○、庚○○、李仁傑雖非通嘉公司登載製作通嘉公司名單業務之人，另被告庚○○、被告辛○○、卯○○雖非分別為台証證券公司、永豐金證券公司受委任之經理人，然被告丑○○、丁○○、庚○○就被告丁○○、庚○○利用名義人提供予被告辛○○、卯○○登載製作不實之通嘉公司名單認購致生損害於台証證券公司利益部分、被告李仁傑就其利用名義人提供予被告辛○○、卯○○登載製作不實之通嘉公司名單參與認購致生損害於永豐金證券公司利益部分，均彼此間有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條、31條第1 項規定，仍應就刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑。渠等所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪。被告丑○○、丁○○、李仁傑、庚○○所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正前刑法第342 條第1 項之背信罪處斷。所犯上開刑法第216 條、第215 、第220 條第2 項條行使業務登載不實之電磁文書罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有被想像競合之關係，本院自得併予審判。 ②被告寅○○為日盛證券公司委任之經理人，係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，又其雖非通嘉公司之經理人及登載製作通嘉公司名單業務之人，被告辛○○、卯○○雖非為日盛證券公司委任之經理人，另Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、丙○○、戊○○、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍、宇○○、翁致中（其中吳孟政、Ａ○○、Ｇ○○、戊○○、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍、宇○○、翁致中等人坦承犯行，經檢察官於101 年3 月23日以100 年度偵字第8127號、7719號、9874號為緩起訴處分確定，100 年度偵字第8127號475-489 頁）、謝淑慧等人雖非為日盛證券公司委任之經理人及通嘉公司之經理人及登載製作通嘉公司名單業務之人，然渠等人間彼此有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、31條第1 項規定，被告寅○○仍應就與渠等各別參與之刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪之犯行部分論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑。渠等所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告寅○○所犯上開之罪之各次行為間，均係通嘉公司IPO 案件中，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，各論以一罪，較為合理。公訴人認為被告寅○○與被告辛○○共犯證券交易法第171 條第2 項犯罪所得達新臺幣1 億以上之背信罪云云，惟被告辛○○前開犯罪所得並未達新臺幣1 億以上，已如前述，是公訴人此部分見解尚有未洽，起訴法條應變更。被告寅○○所犯上開各罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一情節較重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪論處，其所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有被想像競合之關係，本院自得併予審判。又公訴人認為被告寅○○與Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、丙○○、戊○○、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍、宇○○、翁致中、謝淑慧等人係共同犯洗錢防制治法之洗錢罪云云，惟渠等人此部分係共同犯前開之背信等罪之共同正犯，並非洗錢行為（如後述），公訴人此部分見解亦有未洽（如後肆之二所述）。 ③被告甲○○為臺灣證券交易所之受僱人，對於職務上行為收受不正利益，係犯證券交易法第172 條第1 項之收受不正利益罪，被告子○○雖非臺灣證券交易所之受僱人，然其與被告甲○○共同收受不正利益，依刑法第28條、31條第1 項規定，仍應論以證券交易法第172 條第1 項之收受不正利益罪。並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑。 ④被告沈傳芳為通嘉公司監察人，其所為係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，被告沈傳芳雖非通嘉公司登載製作通嘉公司名單業務之人，被告辛○○ 、卯○○雖均非通嘉公司監察人，然渠等間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第刑法第28條、31條第1 項規定，仍應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑。渠等所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪。被告沈傳芳所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪處斷，所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實文書罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有被想像競合之關係，本院自得併予審判。 ⑤被告蕭天信為通嘉公司獨立董事，其所為係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，被告蕭天信雖非通嘉公司登載製作通嘉公司名單業務之人，被告辛○○、卯○○雖均非通嘉公司獨立董事，然渠等間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第刑法第28條、31條第1 項規定，仍應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑。所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪。被告蕭天信所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪處斷，所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實文書罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有想像競合之關係，本院自得併予審判。 ⑥被告午○○、黃震華、張輔文，其等所為均係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪論處，被告午○○為通嘉公司經理人，被告黃震華、張輔文非通嘉公司經理人，另被告午○○、黃震華、張輔文雖非通嘉公司登載製作通嘉公司名單業務之人，被告午○○、黃震華、張輔文彼此間及與被告辛○○、卯○○均有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條、第31條第1 項規定，皆應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑，被告午○○、黃震華、張輔文所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪。被告午○○、黃震華、張輔文所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，渠等所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有想像競合之關係，本院自得併予審判。 ⑦被告邱垂華、周炯峰、郭敏映、張仕岦等通嘉公司經理人，其等所為分別均係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，其等雖非通嘉公司登載製作通嘉公司名單業務之人，被告邱垂華、周炯峰、郭敏映、張仕岦各自與被告辛○○、卯○○均有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，皆應論以共同正犯，並依刑法第28條、第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑，被告邱垂華、周炯峰、郭敏映、張仕岦所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪。被告邱垂華、周炯峰、郭敏映、張仕岦等人各自所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪論處，渠等所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實文書罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有想像競合之關係，本院自得併予審判。 ⑧被告亥○○、張信雄均係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，其等雖非通嘉公司登載製作通嘉公司名單業務之人，被告張信雄雖非通嘉公司經理人，被告亥○○、張信雄彼此間、及其二人與被告辛○○、卯○○均有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條、第31條第1 項規定，皆應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑，所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪。被告亥○○、張信雄所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪論處，渠等所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有想像競合之關係，本院自得併予審判。 ⑨被告謝淑慧係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，被告謝淑慧雖非通嘉公司、日盛證券公司經理人及通嘉公司IPO 案件登載製作通嘉公司名單業務之人，然被告謝淑慧與被告卯○○、寅○○間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、31條第1 項規定，皆應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑，其所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝淑慧所犯上開數罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪論處，渠等所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有想像競合之關係，本院自得併予審判。 ⑩被告地○○、玄○○、黃○○，係各犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，被告地○○、玄○○、黃○○雖非通嘉公司、日盛證券公司經理人及通嘉公司IPO 案件登載製作通嘉公司名單業務之人，然被告謝淑慧與被告辛○○、卯○○、寅○○間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、31條第1 項規定，皆應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑，其等各自所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪，其等分別所犯上開數罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪論處，渠等所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪雖未據公訴人予以起訴，然與其等被訴有罪部分有想像競合之關係，本院自得併予審判。 ⑪被告丙○○係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪，被告丙○○雖非通嘉公司、日盛證券公司經理人及通嘉公司IPO 案件登載製作通嘉公司名單業務之人，然被告丙○○與被告辛○○、卯○○、寅○○、Ａ○○間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、31條第1 項規定，皆應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑，其所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪，其所犯上開數罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項之背信罪論處，所犯上開刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有想像競合之關係，本院自得併予審判。 ⑫被告許德南、周余珊均係犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪、修正前刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪，被告許德南、周余珊所犯上開二罪彼此間有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，雖被告周余珊雖非台新銀行董事，但其與被告許德南有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、31條第1 項規定，就所犯修正前刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂部分，皆應論以共同正犯，並依刑法第31條第1 項但書規定就此部分減輕其刑，再就被告二人所犯背信未遂犯行部分再依刑法第25條第2 項遞減其刑。被告許德南、周余珊所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪處斷。被告許德南、周余珊所犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪雖未據公訴人予以起訴，然與其被訴有罪部分有想像競合之關係，本院自得併予審判。（金重訴1 號卷14第184 頁）⑬被告辛○○、卯○○所為係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，其二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔應為共同正犯，又渠二人雖非分別為台証證券公司、日盛證券公司、永豐金證券公司受委任之經理人，惟渠二人分別與丑○○、丁○○、庚○○、李仁傑、寅○○彼此間有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條、31條第1 項規定，就損害於台証證券公司、日盛證券公司、永豐金證券公司所犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪部分分別與被告丑○○、丁○○、庚○○、李仁傑、寅○○等人論以共同正犯，並就此部分依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。被告辛○○、卯○○前開所犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪等犯行，亦分別與吳孟政間、與被告沈傳芳、蕭天信、午○○與黃震華及張輔文、邱垂華、亥○○與張信雄、周炯峰、郭敏映、張仕岦等人間各有犯意聯絡及行為分擔應各論以共同正犯。另被告辛○○、卯○○雖非日盛證券公司受委任之經理人，惟渠二人與被告寅○○及Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、丙○○、戊○○、天○○、Ｂ○○、辰○、賴游龍、宇○○、翁致中、寅○○等人間有犯意聯絡及行為分擔，刑法第28條、31條第1 項規定，應論以共同正犯。被告辛○○、卯○○上開所犯登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪，其二人所犯上開行使業務登載不實之電磁文書行為及修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，各論以一罪，較為合理。被告辛○○、卯○○所犯上開各罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 款之背信罪處斷。另被告卯○○所犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪（日盛證券公司部分）、修正後證券交易法第171 條第3 項背信罪與被告寅○○、謝淑慧彼此間有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條、31條第1 項規定，應論以共同正犯，其於此部分所為登載製作通嘉公司名單之低度行為，為行使登載製作通嘉公司名單之高度行為所吸收，不另論罪，其與被告寅○○、謝淑慧共同所犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項行使業務登載不實之電磁文書罪、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪（日盛證券公司部分）、修正後證券交易法第171 條第3 項背信罪，亦係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項背信罪論處，被告卯○○所犯修正後證券交易法第171 條第3 款之背信罪、修正後證券交易法第171 條第3 項背信罪亦係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正後證券交易法第171 條第3 項背信罪論處。㈣修正後證券交易法第五項規定：「犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，是以依本項減輕其刑者，須有二項要件：即偵查中自白及如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者（並未明定於偵本中須自動繳交全部所得財物，解釋上於事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物亦符合法條原意。若無如犯罪所得即無繳交所得財物問題，僅有偵查中自白即可減輕其刑），始符合自白減輕其刑之要件，欠缺其一，即不符合自白減輕其刑要件。再者，偵查中自白，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台上字第3383號判決參照），本件通嘉公司IPO 案件於事發後，被告地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧等人於調查局詢問、檢察官訊問時，均有自白，並於偵查中及本院自動繳交全部所得財物，各有其臺灣士林地方法院檢察署贓證物款收據、本院自行收納款收據等在卷可稽，爰均依修正後證券交易法第5 項前段規定就渠等所犯違反證券交易法背信罪部分減輕其刑，另被告辛○○於偵查中自白犯罪，檢、調人員因而查獲甲○○及其他多名通嘉公司內部人利用名義人認購通嘉公司IPO 股票之共犯，且自動繳交全部所得財物（見偵查卷5 第153-178 頁），被告沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、周炯峰、郭敏映、張仕岦等人分別偵查中自白因而查獲其他名義人之共犯（見渠等上開調查局詢問筆錄），且自動繳交全部所得財物，爰均依證券交易法第173 條第5 項後段規定減輕其刑。至於被告卯○○迭於偵查及本院審理中自白犯，而其繳交之犯罪所得合計僅為0000000 元（以利用被告謝淑慧名義配售25張通嘉公司IPO 股票獲取不法利益355 萬6692元部分，其中其取得300 萬元，被告謝淑慧自寅○○處獲取81692 元作為認購帳戶與認購相關事宜辦理之利益，其餘不法利得之款項47萬5000元則為被告寅○○所獲得），而其全部犯罪所得依起訴書附表七所載為0000000 元，縱認其就被告謝淑慧部分出售通嘉公司IPO 股票所得款項中僅收受被告寅○○交付之300 萬元，其所繳交之款項仍不足全部所得財物，其雖辯稱其中伊提供過額配售之老股應屬其所有之損失，應予以扣除云云，要屬無據，委無可採，故不符合修正後證券交易法第5 項減輕刑度規定之要件，爰不依該項規定予以減輕其刑。另被告亥○○雖僅就其所犯邱馨儀部分自白，且僅繳交邱馨儀部分之犯罪所得0000000 元，其餘與被告張信雄共同犯罪部分部分均未繳交，然其與被告張信雄共同犯罪之所得部分，已匯入被告張信雄前開帳戶內為其所有，已如上述，本件被告張信雄共同犯罪之所得部分並非被告亥○○所得，基於罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則（最高法院101 年度台上字第3895號判決意旨參照），自不應由被告亥○○繳交，故其雖且僅繳交邱馨儀部分之犯罪所得，仍認符合證券交易法第171 條第5 項前段規定，就其所犯違反證券交易法第171 條第3 項背罪部分予以減輕其刑（最高法院100 年度台上字第22號判決參照）。至於被告黃震華於104 年9 月3 日具狀表示其犯罪所得已併同被告午○○繳交之犯罪得云云，然被告午○○於100 年8 月22日繳交其犯罪所得935 萬8406元時亦僅為其個人之單獨名義為之，並未與被告黃震華共同名義為之，此有其臺灣士林地方法院檢察署扣押物品清單及臺灣士林地方法院檢察署贓證物款收據在卷可稽（偵8127號卷第299 頁），再者，被告午○○於偵查中繳交其全部犯罪所得時並且陳明：願全數繳回犯罪所得（即935 萬8406元）且不扣除過額配售及員工配股之部分等語（偵7719號卷1 第172 頁），顯然其於偵查中繳交全部犯罪得時並無意一併繳交被告黃震華之犯罪所得部分甚明，參以上述之罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則（最高法院101 年度台上字第3895號判決意旨參照），被告黃震華個人犯罪所得50萬元部分仍為其本人所有，事後亦未交付予被告午○○，是以，縱使被告午○○繳交全部犯罪所得935 萬8406元，仍不能認為亦包括被告黃震華個人犯罪所得之50萬元部分，從而被告黃震華於104 年9 月3 日具狀表示其犯罪所得已併同被告午○○繳交之犯罪得云云自無可採，故被告黃震華之犯罪所得並未全數繳交，自不符合證券交易法第171 條第5 項之規定，尚難予以減輕其刑。另被告寅○○雖於偵查中有自白但未繳交全部所得財物，被告張輔文、張信雄、丙○○等人均未自白且未繳交未繳交全部所得財物，均不符合修正後證券交易法第五項規定，故而均不予減輕其刑。至於被告等人於偵審中繳交之所得數額，如有超過渠等實際之犯罪所得財物部分，本院自不得併予沒收。㈤刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」及第74條所定之緩刑制度，均旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例參照）。本件通嘉公司IPO 案件中，被告辛○○為通嘉公司實際負責人，指示被告卯○○登載製作通嘉公司名單，是以被告卯○○固有全程參與本案全部犯罪情節，而與被告辛○○共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪，其有期徒刑部分之法定本刑為有期徒刑3 年以上10年以下有期徒刑，雖被告卯○○迭於偵審中始終自白坦承認罪，但因其僅繳交犯罪所得合計僅為0000000 元，而其全部犯罪所得為900 餘萬元，不符合修正後證券交易法第5 項規定之要件，未能該項規定予以減輕其刑，而本案其餘被告等人或因符合修正後證券交易法第5 項自白減輕規定之要件或全然否認犯罪且未繳交任何犯罪所得財物但涉犯可得易科罰金較輕之罪，僅有被告卯○○一人在無任何可予以減刑條件之下，須量處法定本刑為有期徒刑3 年以上10年以下有期徒刑之重刑，尚非有臻致合情、合理、合法之處，本院審酌被告卯○○一切之犯罪情狀，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。至於公訴人併案審理部分與本案起訴部分之事實相同，併予以審理，附此敘明。㈥本院爰審酌：被告丑○○為輔導券商資深主管，亦係本件通嘉公司IPO 案件中台証證券公司有權主導配售對象及數量之經理人，應維護台証證券公司利益，並對於公開市場之證券承銷機制保持其公平性而有所自律，對於同案被告丁○○之利用名義人圈購應本於其職務予以拒絕，卻容許其利用他人名義認購圖利，破壞輔導證券商之商譽，並危害公開發行市場秩序甚鉅，其僅因未自配售過程獲取金錢利益，即夸夸自稱無何違法之處，法治觀念已有徧差，自難僅因其本人未直接獲取不法利益，即可認其無違法之犯意，歷經多次審理終究未能知所悔悟坦承犯行。被告丁○○為證券商高階經理人，負責本件通嘉公司IPO 案件之協商事務本應維護證券承銷圈購之公平性，卻因謀取私利，利用他人名義出面認購，經主管機關命令台新銀行解除其職務。被告庚○○為本件複核律師，亦應具律師倫理規範，保持行使律師職務之純潔性，不得介入當事人之交易，卻貪圖私利，與被告丁○○共同利用他人名義認購股票，有違律師倫理，惟渠二人犯後坦承犯行，深具悔意，並於偵查中主動繳回鉅額不法犯罪所得。被告寅○○犯後猶勾串證人地○○、玄○○、黃○○、Ａ○○與Ｇ○○等人，經檢察官聲請本院羈押獲准後，始具狀表明願意自白，於本院審理中雖自白其犯行，但仍辯稱否認有何犯罪故意與行為，且拒絕繳交犯罪所得等情，其身為承銷團日盛證券員工，對於相關關係人不得直接或間接參與詢價圈購之規定甚為明瞭，其智識程度甚高，其貪圖暴利，為被告辛○○尋覓人頭帳戶與認購股款籌措，其本人獲取鉅額暴利即達2 千7 百餘萬元，而於事後僅具狀自認不法犯罪所得僅有數百萬元而搪塞犯罪所得，雖業經主管機關命令日盛證券公司將其解除職務，但迄今仍未繳交犯罪所得款項，難認其有何悔悟之情狀。被告甲○○為臺灣證券交易所初級專員，利用主管機關授權臺灣證券交易所掌管國內上市平台管理，因而掌握一般公司得否得以上市之大權，其與其他臺灣證券交易人員於至通嘉公司進行實地查核首日，即毫不避嫌即與受查核公司為不當飲宴接受招待，並為藉機開口索取鉅額不正利益，戕害國內發行市場秩序與公平性甚鉅，然於偵審中尚能坦承犯行，知有悔悟，事後已繳繳交回犯罪所得100 萬元（及另尚未被告辛○○交付之1 百萬元，共200 萬元）。被告子○○個人不法犯罪所得達365 萬8,738 元（其中100 萬元尚未交給甲○○收執），於偵訊中，經檢察官2 次告以被告甲○○自白渠等2 人之約定與勾串內容，惟於本院審理中尚能坦承犯行，犯後已有悔意，並於審理中繳交全部犯罪所得。被告辛○○、卯○○2 人從於國內電子業分別為負責人及高階主管人員，期待自公司IPO 配得低價股票後，再於掛牌上市後高價售出以圖利之陋習，故誤蹈法網，惟被告辛○○、卯○○2 人犯後深具悔意，坦承犯行，被告辛○○於偵查中主動且全數繳回鉅額不法犯罪所得，被告卯○○主動繳回部分犯罪所得。被告沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、周炯峰、郭敏映、張仕岦等分別擔任通嘉公司內部人董、監事及經理人，已知通嘉公司股東臨時會及董事會決議放棄股東認購之權，卻因提供老股受有損害圖謀私利予以彌補，但渠等犯後均坦承犯行知所悔悟，繳交不法利得。另被告李仁傑亦為承銷團證券商之日盛證券公司經理人，負責協辦通嘉公司IPO 案件承銷，被動接受被告辛○○酬謝之圈購股票利益，利用他人名義認購，事後已因主管機關裁處停職六月，惟其認購數量僅3 張，情節尚非嚴重，犯後坦承犯行知所悔悟，繳交不法利得。被告黃震華陳稱以被告午○○之繳交犯罪所得作為其已繳交犯罪所得之憑據云云，認知有誤未隨同繳交犯罪所得，惟其迭於偵審中自白犯行，尚知所悔悟。被告地○○、玄○○、謝淑慧於本案中雖僅提供帳戶擔任圈購名義人但因有實施構要件行為並獲得少數金額之利得，犯後除得尚能自白坦承犯行，繳交全部犯罪所得，被告黃○○從事金融證券投資相關事業，亦在大學擔任教職，自應知悉出借帳戶及名義供他人認購通嘉公司IPO 股票，已有涉犯法律風險，宥於友情之故，未予拒絕，於本案中雖僅提供帳戶擔任圈購名義人但因有實施構要件行為並獲得少數金額之利得，犯後雖自白其行為並，繳交全部犯罪所得，但仍否認有犯罪，法治觀念仍有欠缺。被告亥○○為通嘉公司高階經理人已知通嘉公司股東臨時會及董事會決議放棄股東認購之權，卻因提供老股受有損害圖謀私利予以彌補，犯後僅自白坦承利用邱馨儀名義認購通嘉公司IPO 股票部分及繳交此部分不法利得，被告張信雄亦未自白坦承犯行，犯後仍彼此相互勾串迴護，被告張信雄且未繳回犯罪所得。被告張輔文、丙○○於偵審中均未自白犯行，仍卸責推諉，犯罪所得甚鉅且未繳交犯罪所得。被告許德南為台新銀行董事，歷任臺灣銀行董事長、銀行公會理事事長，華南銀行董事男等重要職務，僅因貪圖小利，遂要求下屬秘書被即告周余珊代為尋覓人頭利用名義出面認購，另被告周余珊職銜為台新金控經理，雖未擔任經理之實質職務而擔任被告許德南之秘書，竟受被告許德南不當指示，並以詐欺手法，詐欺被告丑○○予以配售股票圖利，並以其妹名義參加配售，獲得股票出售圖利，被告許德南、周余珊復於案發後相互勾串，以不實之股票買賣諉飾通嘉公司股票獲利之資金流向，未見其有悔悟之情節且未繳交犯罪所得等。暨本案被告等人及其等犯罪動機、目的、手段、知識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後態度等刑法第57條量刑應審酌之一切情狀，並參酌與檢察官之求刑刑度（誤引部分未正確之條文部分未予審酌）分別量處如主文所示之刑。並就諭知所處有期徒刑6 月以下部分之被告，併諭知易科罰金之折算標準。末查被告丁○○、庚○○、李浩民、卯○○、子○○、甲○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、周炯峰、郭敏映、張仕岦、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、黃震華、李仁傑等人被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其因一時失慮致罹刑典，其等犯後已坦承犯行，並自動繳交犯罪所得，堪認其確有悔意，信其經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，並參酌檢察官之意見，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新，本院並審酌渠等獲利、應賠償通嘉公司之損害、純獲利與犯罪之情節、犯後態度等情狀，依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告等應向公庫支付如主文所載之金額，倘被告違反本院諭知之上開應行負擔事項且情節重大，依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。三、依證券交易法第171 條7 項規定：「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，按證券交易法第171 條第2 項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」之規定，係該法於九十三年四月二十八日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。是以其中關於計算犯罪所得之數額，立法理由載明係採取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本。至於計算其所得之時點，上開立法理由亦明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。故犯證券交易法第171 條第1 項之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，即應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額（最高法院101 年度台上字第4706號判決意旨參照）。亦即採用「純利益說」，是以參照上述最高法院關於證券交易法第171 條第2 項犯罪所得之計算標準，應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額，本項沒收亦應適用此項原則予以宣告沒收、追徵或追繳。再者，關於共同被告之犯罪金額應否合併計算部分，按刑法上之共同正犯，基於責任共同原則，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌各正犯間刑罰之公平性，並非必須科以同一之刑，始符法律之正義。故責任共同原則與刑罰（主刑、從刑）之量定並無必然關係。沒收從刑兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，科刑既非一律，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收追繳，本院64年台上字第2613號、70年台上字第1186號（2 ）判例意旨，亦僅止於「共同收受賄賂之共犯不能僅就各人所（分）得追繳沒收」之案例為闡述，鑒於沒收追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，從而無所得者自不生剝奪財產權之問題，則共同實行犯罪行為人如能證明自己確實並無所得財物，自無由令其就他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳之責。唯有如此，方符罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議（最高法院101 年度台上字第3895號參照）。抑且，上開最高法院64年台上字第2613號、70年台上字第1186號(2) 判例復經最高法院於104 年08月11日以104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，再者，所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。從而本院認為就本案被告等人依據本條項規定關於所得財物之沒收、追繳或追徵，不應採用連帶說，應就各人所分得之財物為之，亦有最高法院105 年度台上字第251 號判決意旨可資參照。再者，本罪之犯罪所得，包括因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前項變得之物或財產上利益（最高法院100 年度台上字第5543號判決參照）。而本件被告等人中有配售通嘉公司IPO 股票者，均已於證券交易所之公開市場掛牌出售換得現金，此部分自應視為其犯罪所得之財物，本院依上開說明之原則，推估扣除被告等有應負擔通嘉公司損害賠償金額者之後，以其純獲利計算如附表八各編號所示金額為渠等之犯罪所得財物而予以宣告沒收各如主文所示。其中未經繳交或扣案者之被告犯罪所得財物部分，即全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告丁○○、庚○○、李仁傑等人因係犯刑法背信罪，因攻致生損害於於渠等所任職之證券公司，尚須負擔民事損害賠償，金額未定，渠等所繳交之犯罪所得部分，所依據刑法第38條規定並非應予沒收之物，爰未諭知沒收。另被告午○○、黃震華、被告亥○○、張信雄各人所有之犯罪所得部分，基於個人責任原則，仍分別諭知沒收。又被告卯○○所登載製作通嘉公司名單，因係電磁記錄之文書，其上仍有其他合法之配售人，為避免將來執行困難，爰不諭知沒收。四、至於被告亥○○以證人身份、證人癸○○在本院審理中經具結後所為之證言，其等不實陳述部分，是否涉及刑法偽證行為，宜另由檢察官處理。肆、不另無無罪諭知部分：一、㈠公訴人起訴及追加起訴及併案意旨略以： ⑴被告丑○○與被告丁○○（此部分共同犯行已如上述）、辛○○、卯○○、庚○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、寅○○、吳孟政（另由公訴人為緩起訴處分確定）、許德南、周余珊等人均明知承銷團之董事、受僱人、發行公司之員工與發行公司、承銷商具有實質關係者，依95年6 月30日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱證券商承銷有價證券處理辦法）第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，渠等均亦明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，台証證券應拒絕上揭關係人直接或間接參與通嘉公司詢價圈購應募申請，更不得進而配售予上揭關係人或關係人借用之名義人。共同基於意圖為自己及第三人牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差利益之犯意聯絡，分別為下列行為：被告辛○○為犒賞通嘉公司董事、監察人、經理人，並補貼如附表一所示經理人因提出老股充作本件IPO 案件執行過額配售而蒙受低價出售老股之損失，即自行決定分配予通嘉公司經理人午○○60張、邱垂華40張、亥○○40張、周炯峰40張、郭敏映40張、張仕岦25張與卯○○40張，另分配1096張予被告辛○○本人，及丁○○100 張、李仁傑3 張，並均另覓人頭參與詢價圈購與員工認購（如附表7 所示），渠等覓得之名義人之年籍資料，均統由被告卯○○彙整輸入配售名單，且均自行負擔詢價圈購之股款與員工認購之股款。被告丑○○亦明知被告丁○○私下向通嘉公司索取詢價圈購100 張額度，致通嘉公司片面決定調整雙方可得分配之額度，台証證券僅餘300 張可供配售被告丑○○因此已知丁○○以人頭帳戶列入通嘉公司配售名單冀望獲得配售，且其明知通嘉公司傳送指定之配售名單之詢圈人有若干帳戶均係詢價圈購期間前數日方才前往台証證券開立帳戶，亦明知通嘉公司傳送之配售名單所列之詢價圈購申購人多為關係人借用參加詢價圈購之人頭，均與上揭法令規定與台証自訂配售辦法規定不符，竟指示不知情之承辦人，按通嘉公司被告卯○○最後確定版本之配售名單與指定數量，照單全收而全數核准配售，並指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書陸續交付予被告卯○○以利實際出資人迅速匯款繳納圈購股款，並獲配通嘉公司IPO 股票（如附表7 所示），因認被告丑○○亦與被告辛○○、卯○○、庚○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、寅○○、吳孟政、李仁傑等人共同犯有證券交易法第171 條1 項第3 款、第2 項及刑法第342 條之背信罪嫌。 ⑵被告丑○○明知台証證券公司隸屬台新金控，台新銀行則係台新金控之子公司，被告許德南曾任臺灣銀行公會理事長、臺灣銀行董事長與華南銀行董事長等職務，現任台新銀行董事，被告周余珊則為台新金控之經理，被告丑○○與被告許德南、周余珊均明知上揭關係人不得直接或間接參加詢價圈購之規定，渠等3 人均明知台証證券承銷本件通嘉公司IPO 案件時，台証證券公司所屬之台新金控及台新金控子公司台新銀行之董事、經理人，均不得參與台証證券承銷之通嘉公司詢價圈購，亦不得利用他人名義參與應募，被告丑○○且熟知台証內部配售辦法關於配售原則之規定，應遵守法令與公司內部規定而忠實履行台証證券交付上揭通嘉公司詢價圈購IPO 案件任務，以避免違規執行而造成台証證券商譽嚴重受損，因而造成具特許行業性質之台証證券與母公司台新金控及子公司台新銀行遭受主管機關處以鉅額罰鍰或因此禁止特定業務經營而致台証證券與台新金控受有巨大損害，被告丑○○明知依上揭規定不得配售通嘉公司詢價圈購股票予台新金控經理周余珊與台新銀行董事許德南，亦不得配售股票予被告周余珊、許德南利用他人參與應募之人，被告丑○○竟於配售額度過少不足以分配長期往來或有潛力之客戶建之狀況下，仍分撥5 張額度予被告許德南，被告許德南則告知周余珊應準備名義人台証證券公司帳戶與認購股款，被告周余珊即借用不知情之其妹癸○○之名義與台証證券帳戶，並於98年8 月4 日自行以周玿名義填寫詢價圈購單之年籍資料，並於圈購單所負之聲明書上違法切結聲明癸○○並非本件詢價圈購之關係人或關係人借用之名義人，並將該圈購單（含聲明書）交付予台証證券承辦人而編號為38號，並通知被告丑○○許德南使用之名義人係癸○○，丑○○因此核准5 張股票予癸○○，台証證券承辦人因此製作股款繳款通知書交付被告周余珊，被告周余珊於98年8 月11日以癸○○之名義存入台証證券帳戶內而完成繳納認購之程序，台証證券即核撥5 張通嘉公司股票入周玿之帳戶內，周余珊於掛牌上市首日即全數出售，取得交割股款120 萬4646元，並獲取不法利益75萬4646元。被告周余珊隨即於同年月18日將上揭股款之120 萬元轉帳至其本人台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶內，被告周余珊於同日自其上揭台新銀行帳戶以一張取款憑條轉帳74萬6000元至台新銀行帳號0000000000000000號過渡性會計帳號，並以該過渡會計帳號將其中54萬6681元轉帳至許德南所有之台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶而掩飾資金流向，其餘款項（含剩餘獲利20萬7965元與其餘停留在其他帳戶之款項）則歸周余珊所有，因認被告丑○○與被告許德南、周余珊共同犯有證券交易法第171 條第1 項第3款之背信罪、刑法第342條之背信罪嫌。㈡訊據被告丑○○堅決否認與被告辛○○等人有何共同犯證券交易法第171 條1 項第3 款、第2 項及刑法第342 條之背信之犯行，辯稱：台証證券公司辦理系爭通嘉公司IPO 案件詢價圈購事宜，已於事先向通嘉公司宣導內部人不得自行或利用他人名義參與圈購；通嘉公司建議名單中參與本件詢價圈購者均已向台証證券出具符合資格的聲明書；台証證券公司收到通嘉公司提供的建議名單後，已盡所有可能勾稽核對，並未能發現其中有不得參與配售者。其係按下屬審核比對認為資格符合無誤後的名單予以核可，並無從知悉通嘉公司的建議名單中有其內部人利用他人名義參與申購，其雖依丁○○所報告與通嘉公司洽談協議之結果，由通嘉公司提供建議名單，並予核准配售，其自始並無使通嘉公司之內部人以此方法獲得財產上利益之不法意圖等語。本院經查： ⑴台証證券公司於98年7 月23日由當時任台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○主持之承銷預審會議，與會者尚有丑○○、丁○○、巳○○、吳健生、台新銀行《台新金融控股公司銀行子公司》風控長黃錄惠、台新金融控股公司及台証證券稽核鍾隆毓、吳雅章、台証證券公司投顧羅暐程、徐崇恆等人，會議中通過每張仟股承銷價格為88元、手續費2 元，通嘉公司主導之張數為2241張、台証證券公司主導張數為300 張等事項己如前述，證人辛○○於調查局詢問時亦陳稱：通嘉公司主導之額度及台証證券公司主導之額度是伊與丁○○決定的，伊沒有印象丑○○有與伊談到通嘉公司提出給台証證券公司的配售名單要用人頭去認等語（調查卷5 第68頁），當時通嘉公司IPO 股票2241張全由被告辛○○主導決定等情，為證人辛○○於本院結證無訛（包含被告丁○○之100 張及被告李仁傑之3 張）（金重訴1 號卷3 第203-205 、208-212 頁），證人Ｆ○○於本院亦證稱：台証證券公司台証公司有跟通嘉公司說明這些人不可參與配售，這是承銷標準程序。是酉○○對卯○○說，但時間地點不清楚。也有把這個辦法的書面給通嘉公司，我們要確認通嘉公司是否符合（指再行銷售辦法）第35、36、43條之1 ，所以我們跟通嘉公司要他的董監事、總經理、副總經理、協理、部門主管本人、配偶與二親等相關資料等語（金重訴6 號卷3 第67頁），核與被告李浩民坦稱：有被告知通嘉公司董、監事是無法參加圈購的，應該是通嘉公司財務人員或是台証證券公司人員告知等語（金重訴1 號卷12第64頁反面）相符，衡情，被告辛○○當時已知悉通嘉公司內部關係人不得參與圈購之事，被告辛○○豈會同意被告丑○○介入知悉其利用名義人認購通嘉公司股票之事。 ⑵參以附表7 所示被告辛○○透過其胞姐李翠英所尋找之名義人徐惠珠、賴雅溫、莊丙戊、金秀暉、林曜祥等人，及被告辛○○透過吳孟政所尋找之名義人鄭敏忠、林裕芳、高偉欽、范瑞津、陳秀竹、何靜芬、姜秀麗等人，被告辛○○透過被告寅○○提供之名義人Ｇ○○、地○○、玄○○、黃○○等人，及透過Ａ○○所提供之名義人翁致中、林張奇美、陳瀅清、及Ａ○○分別再透過宇○○提供陳美惠、妻弟陳佳賢等人及透過丙○○提供其本人及黃瑞華與母王許秀蘭等人、透過戊○○、天○○、辰○與Ｂ○○、廖淑虹等人分別提供之名義人游惠依、賴游龍、天○○等人，被告李仁傑及其弟李聖青等人，依據渠等分別於調查局、偵查中所之陳述，均無一言及曾與被告丑○○接觸過，且證人寅○○、Ａ○○於本院結證時，亦均未曾證述及於被告丑○○有所知情（金重訴1 號卷4 第66-85 頁、金重訴1 號卷12卷第12-20 頁），被告寅○○、同案共犯吳孟政、Ａ○○等人交付之得利款項之對象亦是被告辛○○。自均無法推論被告丑○○知悉通嘉公司配售之名單內有上開名義人。 ⑶證人即負責本件通嘉公司IPO 承銷作業流程台証公司資本市場處承銷管理部承銷管理組組員己○○於本院證稱：「（問：就通嘉公司承銷案件，你實際負責項目為何？）前置作業是請業務人員要注意要宣導的事項，不可以違反再行銷售辦法裡面的規範，包括第35、36條等法規規範。接下來開始承銷作業，開始詢圈開始申購之後，針對主管機關的申報作業，配合輔導組那邊的書面，再來就是案件開始作業時，詢圈的作業有四天，我要做每天申購單的彙總建檔，就是要把每天傳真來或到現場遞單的那些圈購單，要一筆一筆建檔，每天彙總後，提報給配售組那邊的人員跟主管，直到案件結束，這些配售組確認的名單，做繳款的通知，以及對券商同業公會的申報。（問：本院卷三第109-114 頁這是酉○○之前在法院作證提出的文件，他說這個文件是你寄給酉○○，請你確認是否如此？）這幾張書面資料是我們在做首次上市上櫃，就是所謂IPO 案件，我們自己內部制式的檔案，就是要提供給業務人員去宣導，裡面還有一部分是我們要去檢核未來收單的時候，資格的符合，有無違反規定的一些基本的DATA，最後一張是過額配售申報，要申報到券商公會去的這些基本的DATA，都是制式的格式。（問：這些是否就是你給酉○○的？）對，沒錯。前面幾頁是針對法規方面的宣導，每個IPO 的案件都要請業務人員確實去執行。（問：這四份文件中，相關表單你製作的依據為何？）再行銷售辦法第36條規定發行公司的董監、經理、副總、直屬部門主管及其配偶不得配售，所以案件開始時，會請發行公司在詢圈開始日之前，要完整提供這些相關的資料，我們要建成EXCEL 檔案，到時候所有來的圈購名單，都要用EXCEL 檔案去確認這個名單是否有違反規定，違反規定的部分，這些圈購單都要個別標示是拒絕配售的名單，這是一定要做的規範。……。（問：99偵10657 號卷一第49-50 頁，這是酉○○提出通嘉公司建議名單，你有無看過這份名單？）有。（問：為何你會看到這份名單？）再行銷售辦法中有規範初次上市櫃的案件要做預詢作業，就是要確認讓券商可以把握這個承銷案件大概可以成功的完整記錄，我們儘量在開始前做預詢，業務人員提出這個名單，我們會了解市場的需求，市場大概可以有多少的名單來圈購，再來就是這些名單，我必須要針對之前公司提供的內部人二親等包括員工的資料去做比對，這些名單若違反再行銷售辦法就是拒絕名單，所以要做事先的審核，就算是預詢的，不代表他來了我一定要接受，一定要針對再行銷售辦法的規範去確實執行。……。（問：你拿到這份文件後，你如何處理？）第一個我先做通報，通報配售組，因為承銷管理部裡面有分兩組，一組是負責做配售的，我是負責做承銷管理做文件方面的協助和審核，名單回來第一的動作我是先通報吳健生、巳○○，然後由我再來做審核，如果審核的資料有任何問題，再通報到配售組人員，就是吳健生與巳○○。（問：接下來你做何審核？）就跟由我公司所提供的內部二等親資料跟員工資料，還有台証公司內部的二親等，這都是再行銷售辦法的規範，我們金控有一個利害關係人的系統，我會把當時提供的姓名，就是用手上現有的資源，先PO上自己的內部網路去做相關的檢核，確認這些名單裡面是否有問題，要做這些初步的審核。（問：請詳述你剛才說拿到圈購單後，核對查核的項目有什麼？）主要的查核項目就是針對他的ID，因為ID是最具實的，不會有同名同姓的問題，用ID去對每天收的圈購單彙總的檔案，每天結束5 點之後，全部都會再比對一次。集保帳號強調的就是我們自己內部的規定，他一定要在台証公司開戶，我要確認這個ID是否可以配售，不是台証公司開戶的我們會在上面註記，不符合規定的我們就是不能配，這是提示給配售組吳健生與巳○○方便其作業用。（問：你剛才核對資料的來源？）基本的DATA，我建檔的就是每天圈購單的建檔，我比對的就是公司的內部二親等和員工資料，再來就是台証公司本身的員工二親等，這都有系統，然後台新證的金控關係人的系統，做基本的比對。……。（問：審核本件通嘉公司案時，你當時是否知道通嘉公司內部人員或本案的丁○○有用人頭認購一事？）不知道。（問：你在審核過程中沒有發現？）沒有他們的二親等資料，丁○○的資料本身也建在公司的內部二親等，這些比對只要是內部系統沒有的，我們無從比對起。（問：本院卷三第116-138 頁，你有無看過這些資料？）第116-132 頁的資料是我之前前置作業請業務人員去跟發行公司要的制式格式回填回來的檔案，第133 頁之後的格式是我們依照我們的作業流程上公開資訊觀測站裡面公開說明書裡面的董監部分，把董監再去比對看公司有無漏列，這些董監的資料，公開說明書裡面涵括有關係企業，關係企業的部分我們會再個別建檔，把公開說明書裡面的資料個別再建檔出來當作我們的DATA後續做比對，第136 頁後面是公開資訊觀測站裡面的公開說明書資料，只要是有法人機構的，我會上經濟部商業司去把該公司經濟部商業司揭露的資料全部下載建檔，這是我們做的很徹底的作業，做成EXCEL 檔案，到時候詢圈四天裡每天彙總的資料都會再跟這些資料全部比對過一次，第136-138 頁是我製作的，不是公司提供的。（問：你除了請酉○○讓通嘉公司內部人員填寫相關資料回來後，你還會上公開資訊觀測站去看董監資料？）對，還有經濟部商業司的董監登記資料，因為怕有時公司填據不實，我們只要能夠做的，只要是公開的系統可以找到的，我們都會做成自己的底稿、電子檔，作為比對用。（問：詳細比對後，若發現有不符合認購資格，你要如何處理？）我會通報吳健生與巳○○，我會於檔案中備註，每天的彙總表裡有一欄我會備註違反規定與違反哪個規定。（問：你剛才說，詢價圈購期間，你每天要收詢價圈購單，並做建檔作業，在所建檔案中，可否看到圈購人的收入狀況、職業狀況等資料？）看不到，我建檔的依據是圈購單，圈購單沒有這些內容，所以不會有。（問：上面是否會有是否在台証公司開戶的欄位？）我們依據他的集保帳號，台証公司的集保帳號開頭是940 ，941 、942 、943 以此類推下去，我只要看到94的，就知道是台証公司的客戶。（問：可否看出這個人何時在台証公司開戶？）看不到。（問：當時再行銷售辦法法規有無規定多久前在台証公司開戶？）沒有，那時候沒有規範。（問：你說每天要收圈購單，丑○○有無提供你任何圈購單？）從我進台証公司，丑○○從沒有給過我圈購單，不管什麼案子，他不接觸這一塊。」等語（金重訴6 號卷3 第190-196 頁），以當時台証證券公司人員已事先向通嘉公司宣導內部人不得參與本件通嘉公司IPO 案件之圈購及證人己○○上開所證述之內容，其收受通嘉公司之配售名單後，即依據通嘉公司內部關係人、員工資料、官方網站公開資訊觀測站上公開說明書內所載之之董、監事個人資料，包括公開說明書內通嘉公司之關係企業部分並予以個別建檔，並把公開說明書裡面的資料個別再建檔當作DATA後續做比對，另亦自從經濟部商業司把通嘉公司揭露的資料全部下載逐筆建檔，並制成EXCEL 檔案，經核對後若有發現資格不符合者，於檔案中備註違反何種規定並即通報予吳健生與巳○○等情，則被告丑○○依據台証證券公司所屬人員對於通嘉公司配售名單逐筆審核並無內部關係人、員工等人之資格，並無不符合圈購配售資格之人後淮予核配，故難遽以推論被告丑○○確已知悉登載製作通嘉公司名單有內部關係人及被告李仁傑有所提供名義人圈配認購。 ⑷抑且，通嘉公司配售建議名單中有參與詢價圈購者，均已向台証證券公司出具符合資格之聲明書，且台証證券公司為通嘉公司IPO 案件所製作之詢價圈購單上，亦設有「圈購人身分具適法性聲明書」專欄，載明再行銷售辦法第35條、第36條及第43條之1 規定得參與詢價圈購之積極資格及消極資格，上開詢價圈購單為所有參與通嘉公司IPO 案件詢價圈購應募者應填載並向台証證券公司提出之文件，通嘉公司提供建議名單的申購人，亦均已向台証證券公司提出上述的詢價圈購單，已向台証證券公司聲明其符合參與之資格，而台証證券公司收到通嘉公司提供的建議名單後，已盡其能勾稽核對，並未能發現其中有通嘉公司內部關係人及被告李仁傑等人利用他人名義參與配售。再者，通嘉公司之建議名單，係由被告卯○○以電郵傳送予台証證券公司，而由台証證券公司配售組之己○○進行資格審核後，再由台証證券公司依程序逐級呈給被告丑○○予以核配，業據證人卯○○、酉○○、己○○及巳○○分別證述在卷，被告丑○○係按下屬審核比對認為資格符合無誤後的名單予以核可，衡情，並無從知悉通嘉公司的建議名單中有其內部人利用他人名義參與申購。再依上述之證詞可知，因證券商無法查得參與詢價圈購人之資金流向，因此，於審查申購人之資格是否符合規定時，僅能以形式比對的方式審查之，而被告丑○○係按下屬巳○○轉呈經己○○審核比對確認並無不得參與詢圈消極資格的配售名單予以核可，被告丑○○根本未接觸參與詢價圈購的申購人，實無從推測其可以發現通嘉公司提供的建議名單中有通嘉公司內部關係人及被告李仁傑等人利用他人名義參與申購。況依當時券商公會之相關規定，並未要求參與詢價圈購人全部均須在主承銷之證券商開戶，更無申購人應在主承銷證券商開戶達一定期限之久後始得參與之限制，更何況即連第一線審核詢圈名單之己○○亦無法檢視申購人係於何時在台証證券公司，則被告丑○○當更不知悉應募人係於何時在台証證券公司開戶。 ⑸綜上所述，公訴人所舉之事證並不足以證明被告丑○○確實知悉通嘉公司IPO 案件登載製作通嘉公司中有通嘉公司內部關係人及被告李仁傑等人利用他人名義參與申購而仍予以核配之犯行，本院復查無其他證據證明被告丑○○知悉上情而違法核配之情事，從而公訴人認為被告丑○○與被告辛○○、卯○○、庚○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、寅○○、吳孟政、李仁傑等人共同犯有證券交易法第171 條1 項第3 款、第2 項及刑法第342 條之背信罪嫌，尚屬無據，惟本院認為此部分與被告丑○○被訴有罪部分，有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。㈢訊據被告丑○○固坦承配售通嘉公司IPO股票5 張予癸○○ ，惟堅決否認犯罪，辯稱：伊記得當時有位許董的秘書打電話給伊，因台新銀行裡面只有一個許董，所以伊想許董應該是許德南，但伊不認識許董的秘書，伊沒有想到這可能是冒名的電話。許董的秘書於電話中表示銀行的客戶有配售通嘉公司股票的需求，伊不疑有他就配售了，伊印象中是配售5 張通嘉公司的股票，電話中該秘書僅說銀行的客戶有上開需要等語。本院經查： ⑴前開被告丑○○配售予被告周余珊之妹癸○○5 張通嘉公司IPO股票事實部分，業經本院調查後認為該通自稱許董秘書之電話，確係被告周余珊所撥打無誤，而被告周余珊、許德南間於98年8 月初並無交易新能光電公司股票之事實，係屬虛構之交易，被告周余珊、許德南二人再無其他匯款往來交易關係，顯然被告周余珊此筆54萬6681元之匯款予許德南，的確為被告許德南事前授意而利用被告周余珊以其被告許德南名義撥打電話向丑○○施用詐術佯稱係被告許德南銀行客戶需求，要求配售並提供名義人及籌措股款所分得之利益，而其餘之款項則分屬被告周余珊、其妹癸○○所得，被告周余珊、許德南有詐欺取財、背信犯行之犯意聯絡及行為分擔之事實，業經本院認定在卷，已如前述（見上述理由八所述）。 ⑵證人己○○審核參與配售名單係以台証證券公司所提供之內部二等親資料跟員工資料，還有台証公司內部的二親等，這都是再行銷售辦法的規範，另外台新公司尚有利害關係人之電腦系統，由其把當時提供的姓名，先自內部網路去做相關的檢核，確認這些名單裡面是否有問題等情，已如前述，證人巳○○於本院稱：伊不知道癸○○是台新金控子公司之人員就以前原則來說，金控子公司相關人員若有一個台証的戶頭即為台証公司的客人，就可以參加配售，至於貢獻度就要再討論等語（金重訴1 號卷11第270-271 頁），且參與詢價圈購者，均已向台証證券公司出具符合資格之聲明書，且台証證券公司為通嘉公司IPO 案件所製作之詢價圈購單上，亦設有「圈購人身分具適法性聲明書」專欄，載明再行銷售辦法第35條、第36條及第43條之1 規定得參與詢價圈購之積極資格及消極資格無訛後，予以核配，上開詢圈單是所有要參與通嘉公司IPO 案件詢價圈購應募者應填載並向台証證券公司出具的文件，向台証證券公司聲明其符合參與之資格，而台証證券公司收到圈購單後，已盡其能勾稽核對，而被告丑○○係按下屬巳○○轉呈經己○○審核比對確認並無不得參與詢圈消極資格的配售名單予以核可，被告丑○○根本未接觸參與詢價圈購的申購人，實無從發現被告許德南、周余珊共同利用癸○○名義參與配售。 ⑶況且，依證人巳○○於本院證稱：「台証（筆錄誤載為「財政」）有很多的通路，有經紀的客人，也有銀行的、業務的客人，各種客人會提出一份通路的名單到我們這邊彙總」、「就是針對既有存在的客人，對業務發展有幫助的，可能銀行財務管理的客人也是有的」（金重訴1 號卷3 第161 頁）。被告丑○○認為由台新銀行許德南董事出面請託之台新銀行客戶，應係有助於公司業務推展及相關業務配合之人，允予配售，原即符合台証證券公司內部配售之相關規定。自難認其有何不法圖利被告許德之主觀故意與客觀行為。 ⑷綜上各情，公訴人所舉之事證並不足以證明被告丑○○確實知悉癸○○為被告許德南、周余珊等人利用他人名義參與申購而仍予以核配之犯行，本院復查無其他證據證明被告丑○○知悉上情而違法核配之情事，從而公訴人認為被告丑○○與被告許德南、周余珊共同犯有證券交易法第171 條1 項第3 款及刑法第342 條之背信罪嫌，尚乏憑據，惟本院認為此部分與被告丑○○被訴有罪部分，有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。二、㈠公訴人起訴及追加起訴及併案意旨略以：被告丑○○、丁○○、許德南、周余珊、李仁傑、辛○○、卯○○、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、沈傳芳、蕭天信、複核律師庚○○、寅○○等人竟共同基於意圖為自己及第三人牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差之不法利益且意圖損害台証證券、永豐金證券與通嘉公司公司治理（未切實遵守台証證券與台新金控內部控制與內部稽核制度與未落實台新金控定期陳報主管機關之內部控制聲明書有關法令遵循部分）績效與商譽損害之犯意聯絡，並為掩飾因自己上揭違反重大犯罪之犯罪所得財產上利益，與為掩飾他人因重大犯罪所得財產上利益之地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、張輔文、黃震華、張信雄、丙○○與Ｇ○○、翁致中、Ａ○○、宇○○、天○○、Ｂ○○、賴游龍、辰○、戊○○、吳孟政（後10人另由檢察官為緩起訴處分）等人，共同基於洗錢之犯意聯絡，分別提供他人或本人為名義人，並將名義人之年籍資料與台証證券帳戶號碼交予被告卯○○，卯○○製作配售名單，陸續以電子郵件傳送予不知情之台証證券聯絡窗口趙興明、酉○○、己○○，被告丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單，係關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情狀，均按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台證證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○，卯○○則將詢價圈購繳款通知書交給上開被告辛○○等出資股款，而如期匯交股至台証證券公司帳號：00000000000000號、通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券公司收得股款後，即將通嘉公司配售之股票劃撥入名義人之台証證券公司證券帳戶內，俟於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭張股票，所獲得之利益如上述事實欄所示（如附表七所示），因認被告辛○○、卯○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、李仁傑、許德南、周余珊、丁○○、丑○○等人均另犯有洗錢防制法第11條第1 項掩飾因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌（其中被告辛○○、卯○○、丁○○犯罪事實欄已有敘明，但漏引洗錢防制法第11條第1 項之涉犯法條），被告張輔文、黃震華、張信雄、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、丙○○等人所為，均係犯洗錢防制法第11條第2 項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌。訊據上開被告等人均否認涉有洗錢防制法第11條第1 項、第2 項之洗錢罪嫌，被告丑○○亦否認其餘被告等人有利用他人名義認購通嘉公司IPO 股票等語，被告辛○○、卯○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○周炯峰、郭敏映、張仕岦等人、黃震華、地○○、玄○○、謝淑慧等人坦承係為規避證券交易法第22條之2 規定，通嘉公司董事、監察人、經理人內部人轉讓通嘉公司股票受有程序及期間之限制（如上之臺灣證交所之承諾書）及上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司認購而持有股票並出售圖利等語，被告黃震華、地○○、玄○○、謝淑慧亦坦承基於情誼及圖利而出名提供帳戶擔任名義人認購通嘉公司IPO 股票等語，被告丁○○、庚○○、李仁傑等人亦坦承規避再行銷售辦法第43條第1 項準用同辦法第36條第5 款、第8 款、第9 款與第43-1條第1 項第4 款、第5 款、第6 款等規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，亦不得有上揭關係人有證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，因有利益可圖而利用他人名義認購通嘉公司IPO 股票等語，被告張輔文、張信雄、黃○○、丙○○、周余珊則辯稱係自行出資參與認購通嘉公司股票云云，被告許德南亦否認有利用被告周余珊及其妹癸○○名義認購云云。㈡本院惟查： ⑴按94年5 月18日修正公布之證券交易法民第174-2 條規定：第171 條第1 項第2 款、第3 款及第174 條第1 項第8 款之罪，為洗錢防制法第3 條第1 項所定之重大犯罪，適用洗錢防制法之相關規定。嗣於民國101 年01月04日修正公布，修正後之第174 條之2 規定：第171 條第1 項第2 款、第3 款、第9 項適用第1 項第2 款、第3 款、第174 條第1 項第8 款及第6 項適用第1 項第8 款之罪，為洗錢防制法第3 條第1 項所定之重大犯罪，適用洗錢防制法之相關規定。前後修法後對於171 條第1 項第3 款之罪均屬為洗錢防制法第3 條第1 項所定之重大犯罪，並無修正，自應適用新法。洗錢防制法第2 條規定：本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。又洗錢防制法之立法目的，依同法第1 條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。再者，洗錢防制法於92年2 月6 日修正公布，同年8 月6 日施行，修正前該法第9 條第1 項規定：「洗錢者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後該法第9 條第1 項、第2 項則規定：「犯第2 條第1 款之罪者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。犯第2 條第2 款之罪者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」其中將修正前同法第9 條第1 項洗錢罪之犯罪型態，區分：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益；二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益等二種洗錢型態。於修正後分別依第9 條第1 項、第2 項處斷，並將第2 條第1 款之「掩飾或隱匿因『自己或他人』重大犯罪所得財物或財產上利益者」，修正為「掩飾或隱匿因『自己』重大犯罪所得財物或財產上利益者」，並將掩飾「他人」因重大犯罪所得財物或財產上利益者部分，移列於第2 條第2 款（移列後屬於第9 條第2 項之罪），另於第2 條第2 款增列掩飾他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者，亦為洗錢行為。惟無論係修正前、後之洗錢防制法第2 條關於洗錢行為之定義，均係以所掩飾、隱匿或收受、搬運、寄藏、故買或牙保之客體，為自己或他人「因重大犯罪所得財物或財產上利益」為構成要件，至於所稱「重大犯罪」範圍，則依同法第3 條所列舉之內容決之。其後，洗錢防制法雖於95年5 月30日、96年7 月11日、97年6 月11日、98年6 月10日先後修正公布，其中96年7 月11日並修正公布全文17條，而將整個條文次序作變動。但除95年修法係配合刑法修正、97年修法係因文字使用不合體例外，其餘2 次修法均係基於國際組織之要求或建議，特別係「亞太防制洗錢組織」（TheAsia/PacificGroup on Money Laundering，簡稱APG ）、「打擊清洗黑錢財務行動特別組織」（FinancialActionTask ForceonMoneyLaundering，下稱FATF，係於1989年成立之跨政府組織，其目的係制定及促進各國及國際有關打擊清洗黑錢及恐怖分子籌資活動之政策。該組織公布了打擊清洗黑錢的40項建議，及打擊恐怖分子籌資活動之9 項特別建議）之建議下，才提出歷次法律修正案。至於「洗錢」行為之定義，在洗錢防制法於92年2 月6 日修正公布後，上開第2 條關於「洗錢」之定義未曾有過變動。因此，何謂「洗錢」行為，從比較法觀察，自屬重要。 ⑵我國於85年10月制定公布洗錢防制法，為亞洲第一部防制洗錢專法。「洗錢」一詞並非我國固有之法律名詞，乃源自外語翻譯而來(Money Laundering)，其定義之釐清與範圍之界定，須參照立法文獻與立法者引介之外國原始概念之形成過程，以充實「洗錢」概念之內涵。「洗錢罪」做為一種新興犯罪，其源於國際社會偵辦販毒或組織犯罪時，發現毒品犯罪如與組織犯罪結合，不但組織犯罪能夠獲得鉅額利潤，更因集團化之洗錢行為掩飾利益之非法來源，使得犯罪難以偵破，而犯罪後所取得之鉅額利益回流，再從事更多犯罪之資助，形成強大之犯罪惡勢力，侵蝕各級政府及合法經濟之運作，1960年代美國即出現了大量資金被販毒者用以從事不法活動，美國政府意識到組織犯罪之嚴重威脅及相關法令所可能存在之漏洞，認除加強毒品犯罪之查緝外，更須進一步剝奪販毒與組織犯罪集團所獲取之不法利益，乃在西元1970年制定組織犯罪活動法、銀行秘密法及毒品防制法來防制相關之洗錢行為。依美國針對組織犯罪之總統委員會（President's CommissiononOrganized Crime ）所為之定義，「洗錢」係指「隱匿非法來源或非法用途之收入存在，並掩飾使其表現為合法來源的過程」，此項定義影響國際社會有關洗錢行為內涵之建構，我國亦然。因此，國際社會對於「洗錢」概念之理解，均不脫行為人對行為客體係來自不法來源，以及其合法化不法所得行為之主觀認識，並且基於洗錢罪係以保護國家機關偵查重大犯罪之法益，行為人同時也須具備隱匿其犯罪不法來源之意圖。是以，在客觀構成要件上，必須包含兩個要素，其一、行為客體係經由犯罪直接或間接取得之財產價值，如沒有前置犯罪行為，即不會存在「黑錢」可供漂白，也就不會發生洗錢問題；其二、強調行為人有使不法財產價值成為似乎有合法來源之行為方式。而「洗錢」行為過程中，可區分為「去污」與「洗淨回流」兩個過程，或FATF所稱之「處置」（placement ）、「多層化」（layering）與「整合」（integration ）等三階段。其中「去污過程」階段，係以直接源自不法行為之財產作為對象，目的係藉由改變財產價值之同一性，阻礙國家對於不法財產之追查，最常見者係將犯罪收益通過各種方式進入金融系統，透過複雜之多層次金融交易，掩飾其非法性質及來源；至於「洗淨回流」階段，則係使間接源自犯罪行為之資產，經由既存之合法社會經濟活動，而顯現其具備合法來源之表象，並且能夠無憂無慮地使用這些不法利益。如此藉著合法經濟交易使資金或財產似乎存在有合法取得來源，才是洗錢行為之重心所在。由於行為人可能以再製方式將源自於犯罪之財產投入正當之經濟交易管道，而逃避刑事追訴機關之偵查行為，以致妨害國家司法權之運作，即有施以刑罰之必要。換言之，洗錢入罪之政策考量係：「不可以將犯罪不法所得，轉換成合法來源之財產價值，否則將危害『追查重大犯罪』之共同生活利益」。而我國洗錢防制法所規範之洗錢罪，未將「使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或阻撓、危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為」部分，即上述去污、洗淨及回流之過程列入其構成要件，造成一旦有掩飾或隱藏重大犯罪所得財物之行為，例如將錢放入自己口袋（隱藏），或把擺在桌上之現金用報紙遮住（掩飾），即可能構成洗錢防制法所定義之「洗錢」行為。依此，則具有財產犯罪性質之行為，幾可構成「洗錢」行為，如此解釋，恐無法掌握「洗錢行為」之正確內涵，有將其他國際社會一般觀點中並非屬洗錢態樣之行為，過度納入刑罰處罰之疑慮。 ⑶現行洗錢防制法之條文，雖先後經過多次修正，但法律名稱、用語及結構主要仍沿襲85年制定公布之洗錢防制法，該次立法係依行政院函請立法院審議之洗錢防制法草案通過。而立法院第2 屆第5 會期司法及財政委員會審查「洗錢防制法草案」時，主管機關法務部部長，於84年5 月25日第1 次全體委員聯席會議報告時表示：「『洗錢』一詞並非固有法律名詞，乃源自外語（moneylaundering,blanchimentd'argent ）翻譯而來，係指犯罪者將其不法行為活動所獲得的資金或財產，透過各種不同的交易管道，轉換成為合法來源的資金與財產，以便隱藏其犯罪行為，避免司法的偵查。根據國際防制洗錢的經驗，犯罪行為中，諸如販毒、擄人勒贖、搶劫、經濟犯罪、貪污等，均常利用洗錢管道，從事黑錢漂白，以便合法使用其非法取得的錢財。近年來，由於販毒等不法集團利用洗錢以漂白其不法資金之行為日益猖獗....防制洗錢及追查重大犯罪，以阻遏洗錢者享受其重大犯罪所得財物或財產上利益，為本法立法目的」等語，並於85年6 月6 日立法院第3 屆第1 會期司法及財政委員會審查「洗錢防制法草案」第1 次全體委員聯席會議中重申此一意旨。依此立法意旨及立法目的，自應將「防止因不法活動所獲得的資產轉換成為合法來源的資金與財產，以便隱藏其犯罪行為，避免司法的偵查，讓洗錢者得以享受其重大犯罪所得財物或財產上利益」作為洗錢防制法之立法重心。而現行洗錢防制法就「洗錢」行為之定義，相較於上開洗錢防制法立法過程所宣示的立法意旨及目的而言，容有規範過度之嫌，是解釋適用我國洗錢防制法中之「洗錢」行為時，應注意刑法謙抑性原則之適用，及國際通例就「洗錢」行為防制之規範目的，以掌握「洗錢」行為之正當、適當內涵。 ⑷洗錢防制法施行後，實務上為免單純依洗錢罪法條文義解釋，造成刑罰規範密度逾越保護法益之需要程度，違反刑法謙抑性原則，並參考洗錢防制法之立法目的，多數見解認行為人除應具有洗錢防制法第2 條所列行為之故意外，尚須有為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之意圖。亦即，在洗錢罪之主觀犯罪構成要件中，尚應要求行為人應具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。藉此將洗錢防制法所處罰之洗錢行為，與將犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為做一區別，認洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2 條規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。其立法目的，依同法第1 條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此以觀，洗錢防制法第11條第1 項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100 年度台上字第6960號判決參照）。若行為人僅係將其犯特定重大犯罪所得之財產或財產上之利益作直接使用或消費之處分行為，而無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意者，即與上述洗錢罪之構成要件有間，自不能遽論以該罪。（最高法院100 年度台上字第630 號判決意旨參照） ⑸綜上所述，現行洗錢防制法第11條第1 、2 項洗錢罪之構成要件，行為人在主觀上須有：一、具有洗錢防制法第2 條所列行為之故意，二、有為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之意圖；在客觀構成要件上，必須具備：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益，或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益等具體作為。故行為人僅單純提領詐欺取財、背信犯罪行為所得財物、變賣重大犯罪所得財物供己花用、依平常習慣投資理財，甚至匯給海外留學之親屬等，係對犯罪取得之財產直接使用或消費之處分行為，均難認有洗錢之犯意或行為。而無論係因自己或他人之重大犯罪所得財物或財產上利益，在主觀上及客觀上均必須具體認定之，並非一有掩飾、隱匿、收受、搬運、寄藏、故買或牙保財物或財產上利益等行為，即可不問證據是否充足，直接推斷其所掩飾、隱匿、收受、搬運、寄藏、故買或牙保者，必定係因自己或他人之重大犯罪所得財物或財產上利益。 ⑹本件公訴人此部分起訴意旨所述之事實，業經本院認定被告丑○○、丁○○、卯○○（以名義人認購部分）、許德南、周余珊、李仁傑、庚○○等人係犯刑法第342 條之背信罪，被告午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、沈傳芳、蕭天信、寅○○、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、張輔文、黃震華、張信雄、丙○○等人係犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，則渠等被告所犯之罪名，均已非洗錢防制法第3 條第1 項所稱之重大犯罪，又被告許德南、周余珊所另犯之刑法第339 條第1 項之詐欺得利罪，其犯罪所得亦未達新臺幣五百萬元，亦不符合條第2 項之重大犯罪，均不合於洗錢防制法第2 條所定之洗錢行為。況且，渠等被告利用附表七所示等人名義取得、出售通嘉公司IPO 股票，充其量僅係取得犯罪所得或利益之手段，並未合法化該所得或利益之來源，亦無先有犯罪所得，再加以掩飾或隱匿之洗錢行為，則其等所為亦非屬洗錢防制法規範之洗錢行為。至於被告辛○○、卯○○共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，固屬洗錢防制法所稱之重大犯罪，被告辛○○、卯○○雖共同利用名義人認購通嘉公司IPO 股票，然係為規避上開通嘉公司股東臨時會、董事會所決議之原股東放棄認購之規定及為規避證券交易法第22條之2 規定，通嘉公司董事、監察人、經理人內部人轉讓通嘉公司股票受有程序及期間之限制（如上之臺灣證交所之承諾書）及上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司認購而持有股票並出售圖利，業經本院認定如前，且被告辛○○、卯○○出售股票所獲得之利益，其中由被告寅○○、Ａ○○、吳孟政等人分別提領現金後交付予被告辛○○收受，被告卯○○利用名義人出售之獲利亦囑由名義人提領現金後交付收受，均尚無將原有犯罪所得，再加以掩飾或隱匿之方法，渠2 人收受出售股票所得之款項係取得犯罪所得之犯罪手段，亦無未合法化犯罪所得或利益之來源，是被告辛○○、卯○○利用名義人（如附表七所示）等人名義取得、出售通嘉公司股票，充其量僅係為規避不得認購上開通嘉公司IPO 股票，而以利用他人名義方式參與認購取得犯罪所得之手段，並未合法化該所得之來源。被告辛○○、卯○○既無先有犯罪所得，再加以掩飾或隱匿之洗錢行為，則被告辛○○、卯○○自不合於洗錢之行為。 ⑺此外復查無其他證據足以證明此部分被告辛○○、卯○○、沈傳芳、蕭天信、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、李仁傑、許德南、周余珊、丁○○、丑○○等人涉有洗錢行為，渠等人均不構成洗錢防制法第11條第1 項掩飾因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪，公訴意旨認為被告張輔文、黃震華、張信雄、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、丙○○等人所為，均係犯洗錢防制法第11條第2 項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌云云，惟本院認為所涉犯洗錢犯行，與渠等被訴有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。又被告張輔文、黃震華、張信雄、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、丙○○等人所共同涉犯之證券交易法第171 條第1 項第3 款犯行部分，渠等如何提供年籍資料及認購帳戶共同參與認購、出售通嘉公司IPO 股票及事後分配利得等構成要件之犯罪事實，於本案起訴書及追加起訴書之犯罪事實內均已有敘及，僅係漏引法條，附此敘明。三、公訴人起訴及追加起訴及併案意旨略以：㈠ ⑴被告丑○○承辦通嘉公司IPO 案詢價圈購配售作業時，熟知辦理詢價圈購配售作業時，應依中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法（下稱詢價圈購配售辦法）第2 條、第3 條與第4 條規定，由證券商按圈購單之圈購數量比例分配各圈購人，並由主辦證券商執行過額配售之配售事宜，且證券商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，不得任由發行公司指定配售對象與數量，且配售對象宜係台証證券長期往來或有意願長期持有通嘉公司股票之客戶，期使通嘉公司掛牌上市籌碼穩定進而穩定股價，且丑○○明知依台証證券自行訂定之「資本市場處承銷案件之配售辦法」（下稱台証自訂配售辦法）第4 條規定之配售原則，規定配售對象有4 ，即「資本市場處配售單位現有通路及具潛力之客戶」、「本公司經紀部門現往來及具有潛力之客戶、「有利本公司業務推展及相關業務配合之法人或自然人」、「其他法令遵循事項」，且案件係依其屬性或金額大小擬定不同之配售原則。且明知通嘉公司傳送指定配售觶之詢圈人有若干帳戶均係詢價圈購期間前數日方才前往台証證券公司開立帳戶，已與上開規定及台証證券公司自訂銷售辦法不符，卻指示不知情承辦人，按通嘉公司卯○○最後確定版本之配售名單與指定數量，全數予以核淮配售，亦將部分額度分配予其母公司台新金融控股股份有限公司（下稱台新金控）秘書處秘書林宏哲（業經檢察官於101 年3 月26日以100 年度偵字第8127號、2887號、3942號為不起訴處分確定）交付政界人士轉交之詢價圈購申請書之名義申購人，並酌予配售股票予部分媒體從業人員而酬庸之，均違反上揭法令規定與台証證券內部之配售原則規定而為違背職務之行為，致損害於台証證券公司之利益，因認被告丑○○此部分亦犯有證券交易法第171 條第1 項第3 款及刑法第342 條背信罪之犯行。 ⑵被告辛○○、卯○○明知台証證券公司承辦通嘉公司IPO 案詢價圈購配售作業時，明知承銷團之董事、受僱人、發行公司之員工與發行公司、承銷商具有實質關係者，依98年3 月31日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱再行銷售辦法）第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，亦明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募。竟因： ①被告丁○○見通嘉公司IPO 公開承銷股價與興櫃成交價格差距日益增大，有利可圖，遂藉與卯○○洽公之便，私下向卯○○表示，要求配售100 張股票予伊指定之名義人，俾得以獲取暴利以供其犒賞其業務三部門員工承攬本件IPO 辛勞之用，卯○○即將被告丁○○之索求報告辛○○，經辛○○准許，即指示卯○○將丁○○提供之名義人列入通嘉公司製作之配售名單內，並將被告冷比成索取之100 張額度不計入通嘉公司掌握額度內，逕計入雙方原約定台証證券400 張額度內，因此影響丑○○得以主導分配之數額，被告丁○○為規避上揭關係人不得參與詢價圈購之規定，即以分撥4 張通嘉公司詢價圈購之額度供被告庚○○認購為對價，要求被告庚○○提供2 名參加詢價圈購之名義人，被告庚○○因此同意，即取得友人楊漢雲與徐淑芬之同意，借用渠等2 人之年籍資料與台證證券帳戶參與詢價圈購，卯○○均將此等名義人列入配售名單內，並各分配50張通嘉公司IPO 股票，因認被告辛○○、卯○○與被告丁○○、庚○○共同涉有證券交易法第17條第1 項第3 款之背信罪嫌。 ②被告辛○○為酬謝承銷團之永豐金證券承辦人被告李仁傑之辛勞，指示被告卯○○於詢價圈購配售額度內分配4 張予李仁傑，被告李仁傑則提供其弟李聖青帳戶與年籍資料予卯○○，並經被告丑○○予以配售4 張通嘉公司IPO 股票，被告李仁傑隨即於通嘉公司掛牌上市後全數出售，得款47萬餘元，因認被告辛○○、卯○○與被告被告李仁傑共同涉有證券交易法第17條第1 項第3 款之背信罪嫌。㈡本院經查： ⑴按台証證券公司處理本件通嘉公司IPO 案件於執行辦理詢價圈購配售作業之職務時，除依遵照台証證券公司之治理規範及證券商自律公約外，亦應依中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法（下稱詢價圈購配售辦法）第2 條、第3 條與第4 條規定，由證券商按圈購單之圈購數量比例分配各圈購人，並由主辦證券商執行過額配售之配售事宜，且證券商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，不得任由發行公司指定配售對象與數量，且配售對象宜係台証證券長期往來或有意願長期持有通嘉公司股票之客戶，期使通嘉公司掛牌上市籌碼穩定進而穩定股價，另台証證券公司於94年10月8 日自行訂定修正通過之「資本市場處承銷案件之配售辦法」（下稱台証自訂配售辦法）第4 條規定之配售原則，規定配售對象有4 ，即「資本市場處配售單位現有通路及具潛力之客戶」、「本公司經紀部門現往來及具有潛力之客戶、「有利本公司業務推展及相關業務配合之法人或自然人」、「其他法令遵循事項」等原則，固為被告丑○○就台証證券公司所主導之通嘉公司IPO 案件300 張予以配售之原則。然就台証證券公司主導之配售張數部分，被告丑○○並無背信行為，已如前述。再者，被告丑○○並不知悉前開通嘉公司IPO 案件中建議配售名單內有內部人及李仁傑之名義人參與配售，業如上述。另關於配售對象宜係台証證券長期往來或有意願長期持有通嘉公司股票之客戶等情，然此係涉及客戶主觀意願，又何謂長期往來或有意願長期持有通嘉公司股票云云，甚為不確定之事務概念，且證人己○○於本院證稱：本件通嘉公司IPO 案件時，當時適用之再行銷售辦法內並無規定須於何時之前在台証證券公司開之帳戶，……未在台証證券公司開戶會予以審查剔除等語（金重訴6 號卷3 第196 頁），是以當時之再行銷售辦法內並無規定須於通嘉公司IPO 案件程序進行中何時之前須在台証證券公司開之帳戶始得受配售，準此，縱然甫在新台証證券公司開立帳戶之客戶，亦有可能願意與台証證券公司長期業務往來或有意願長期持有通嘉公司股票，反之，台証證券公司原有之客戶亦非不可於台証證券公司與凱基證券公司合併後不願意再有所業務往來，況且，基於業者爭取客戶，拓展業務之經營方法，實難拘泥於以客戶開戶時間長短為是否為優良客戶之判斷標準，故以開立帳之時間遽以推論被告丑○○涉有背信行為，尚有不合。 ⑵按刑法第342 條之背信罪須有「違背其任務」之行為，即違反應誠實處理事務之義務之行為，其為作為或不作為，在所不問。至於此等行為之為法律行為或事實行為，其行為有無法律效果，亦與是否違背任務無所影響。然何種行為為違背任務之行為，應綜合應處理事務之性質、內容、行為時之一切具體條件，參照誠實信用之原則，就其是否逾越「通常執行業務」之範圍，而具體判斷之。依此基準，處理事務者當為而不為；或不當為而為之，皆屬背信。倘為其所當為，縱對本人之財產或利益有所損害，亦不得以背信律之，例如支付處理事務上之必要費用，其支出雖不為法規所承認，亦不成立背信罪；又如受託處理股票投機事業之「冒險交易」者，苟合於上述原則，雖有虧損，亦不為背信，蓋此等交易行為，當然包括失敗之結果在內，應有「受容許原則」之適用。是以違反規定，非必即違反任務；從事有損害蓋然性之投機交易，亦未必即可謂為違背任務。從而，法令、契約等固足為有權處理他人事務者行使其權限之程序限制；但背信罪中之違背任務，未必皆與違背此種程序相合致，故是否違背任務不宜徒於形式中求之。證人Ｃ○○於本院證稱：「我是台新金控法金事業群總經理，負責證券承銷策略與績效之督導，執行的部分是由丑○○來負責，我只確核配銷有沒有問題，配銷沒出去的話，這部分你就要握在手上，對於承銷就是最大的風險。基本上配售都是承銷商在配售，只是承銷商會根據各個配銷管道，含發行公司的建議名單，去做個處理，……，基本上是統合各個管道來做配售，包括我們銀行的財務管理也可能有配銷通路，證券本身經紀單位也會有配銷單位和通路，還有就是我們的配銷單位有一些經常配合的專業投資人，也是一個配銷的管道。……。我比較在意說我們配銷有無問題。法規這兩年有變動，公開詢價跟公開配售是兩本並行在那個時候，這個基本上是你在的配銷策略上怎麼做的問題，就我們來講我剛講過我們在預審會比較在意的是說我包銷下來我可不可以配出去，至於是哪幾個管道，是要公開配售還是詢價圈購，這不是我們的重點，只要我賣得出去我就OK了，我看重的是這個。……。我在乎的是賣不賣的出去，賣的管道到底是詢價圈購還是公開配售，這不是我的重點，至於是公開配售多少張，詢價圈購多少張不是我的重點，只要賣的出去就可以了。」等語（金重訴6 號卷3 第151-155 頁），故以證人Ｃ○○當時為台新金控法金事業群總經理，負責證券承銷策略與績效之督導，依其上述所證述觀之，本件通嘉公司IPO 案件依當時台証證券公司之經營方針及目標在於僅速全數承銷完畢，不要有滯銷情況發生。再者，企業經營者或甚至政府公務機關部分亦須廣結善緣，作好公關關係，經營企業、機關形象，故須與媒體記者、民意代表交好，亦為企業經營及政府機關施政之常態。本件通嘉公司IPO 股票確由被告丑○○負責配售，已如前述，配售之對象，其仍有裁量之權限，其為避免承銷通嘉公司IPO 股票有滯銷情況發生，就配售之對象與數量，須容許有裁量之權限，其決定將部分之通嘉公司IPO 股票之部分額度分配予其母公司台新金控秘書處秘書林宏哲（業經檢察官於101 年3 月26日以100 年度偵字第8127號、2887號、3942號為不起訴處分確定）交付政界人士轉交之詢價圈購申請書之名義申購人，亦無前開再行銷售辦法所定不得配售之關係人或利用關係人名義之人，並酌予配售股票予部分媒體從業人員而酬庸之，實難遽認係對台証證券公司承銷本件通嘉公司IPO 案件全然不利，有損害於台証證券公司？換言之，該等對象是否即非「本公司經紀部門現往來及具有潛力之客戶、「有利本公司業務推展及相關業務配合之法人或自然人」等之人，實屬可疑。故不得率予認定被告丑○○將政界人士轉交之詢價圈購申請書之名義申購人並酌予配售股票予部分媒體從業人員即具有不法所有之意圖及損害台証證券公司之利益，進而推論被告丑○○構成證券交易法第171 條第1 項第3 款及刑法第342 條背信罪之犯行，惟本院認為此部分與其被訴有罪部分有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 ⑶按背信係處罰行為人濫用權限或違背任務之行為，其可罰性之基礎乃在於處理權之濫用與信託義務之違背。因此，本罪所謂之事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，且行為人在處理上有權作成決定。次按背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之，故為結果犯。若無此項意圖，即屬欠缺主觀之意思要件，而無從成立該罪，雖有此項意圖，而為違背其任務之行為，若未致生損害於本人之財產或其他利益，既無行為之結果，亦不成立本項之既遂罪（最高法院72年度台上字第6715號判決參照）。被告辛○○為通嘉公司之總經理亦為實際負責人，通嘉公司IPO 案件之股票由其主導建議配售，自屬有權決定建議配售之人。被告丁○○、李仁傑分別為本件通嘉公司IPO 案件承銷團所屬承辦之經理人，依再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，亦不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，亦為被告辛○○所知悉，其仍同意分別配售被告丁○○、李仁傑各100 張、3 張通嘉公司IPO 股票，同意由渠等利用他人名義參與配售，並指示被告卯○○列入通嘉公司主導之建議配售名單內，其中被告丁○○部分之100 張股票，被告辛○○原係同意由台証證券公司主導之400 張股票，係因為被告丁○○以感謝慰勞台証證券公司業三部同仁為由向被告辛○○索討100 張股票，經被告李浩民考慮日後仍須依賴台証證券公司辦理證券承銷及維持良好關係遂同意被告丁○○之索討，乃將100 張股票改分配予被告丁○○，而台証證券公司則減縮為300 張，台証證券公司原分配之總數400 張股票並未改變，其此部分之處理方式並無處理權之濫用及信託義務之違背，亦無損及通嘉公司之利益，顯見被告辛○○對於通嘉公司並無背信行為之主觀犯意甚明，此部分行為對於通嘉公司尚不構成背信罪名。另被告辛○○為酬謝被告李仁傑承辦本件通嘉公司IPO 案件之辛勞，而同意分配3 張通嘉公司IPO 股票予被告李仁傑，衡情，其配售之張數僅3 張，數量非鉅，並無處理權之濫用與信託義務之違背之情節，且基於感謝之舉，另一方面亦能維繫與證券界良好關係，對於甫上市之通嘉公司業務拓展經營而言，應有益處，顯然其並無損害通嘉公司財產及利益之主觀犯意，亦未有致生損害於通嘉公司財產及利益之結果，從而，被告辛○○此部分對於通嘉公司而言亦不該當於背信行為。公訴人認為被告辛○○、卯○○此部分行為對於通嘉公司成立背信行為，並與被告丁○○、李仁傑就通嘉公司部分成立證券交易法第171 條第1 項第3 款之共同正犯云云，尚難憑採，惟本院認為此部分與被告辛○○、卯○○前開被訴有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。至於被被告丁○○、李仁傑違反前開再行銷售辦法規定受分配通嘉公司IPO 股票，致生損害於渠等所任職證券公司之利益，而構成背信犯行部分，對於渠等所任職之證券公司部分，並與被告辛○○、卯○○依據刑法第28條、第31條第1 項規定，自得成立背信罪之共同正犯（最高法院103 年度第4 次刑事庭會議決議參照），附此敘明。伍、無罪諭知部分：一、追加起訴意旨略以：被告蔡志瑋係誠一聯合會計師事務所之會計師，受辛○○之託，擔任通嘉公司法人董事美商德拉瓦亞太投資股份有限公司（下稱德拉瓦公司）負責人並負責德拉瓦公司臺灣稅務事項處理，並代表德拉瓦公司行使通嘉公司董事職務，為證券交易法第171 條第1 項第3 款所稱之已依該法發行有價證券公司之董事與經理人。於台証證券、永豐金證券等證券商承銷團承辦通嘉公司IPO 案詢價圈購配售作業時，渠等均明知承銷團之董事、受僱人、發行公司之員工、承銷商本身所屬金融控股公司及該金融控股公司其他子公司之董事、經理人與發行公司、承銷商具有實質關係者，依前開再行銷售辦法第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，渠等均亦明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，台証證券應拒絕上揭關係人直接或間接參與通嘉公司詢價圈購應募申請，更不得進而配售予上揭關係人或關係人借用之名義人。被告丑○○與丁○○亦熟知辦理詢價圈購配售作業時，應依中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法（下稱詢價圈購配售辦法）第2 條、第3 條與第4 條規定，由證券商按圈購單之圈購數量比例分配各圈購人，並由主辦證券商執行過額配售之配售事宜，且證券商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，不得任由發行公司指定配售對象與數量，且配售對象宜係台証證券長期往來或有意願長期持有通嘉公司股票之客戶，期使通嘉公司掛牌上市籌碼穩定進而穩定股價，且丑○○明知依台証證券自行訂定之「資本市場處承銷案件之配售辦法」（下稱台証自訂配售辦法）第4 條規定之配售原則，規定配售對象有4 ，即「資本市場處配售單位現有通路及具潛力之客戶」、「本公司經紀部門現往來及具有潛力之客戶、「有利本公司業務推展及相關業務配合之法人或自然人」、「其他法令遵循事項」，且案件係依其屬性或金額大小擬定不同之配售原則。詎被告蔡志瑋深知通嘉公司發展前景甚佳，且見通嘉公司於興櫃交易期間，成交價格甚高，認通嘉公司掛牌上市後之成交價格亦能高漲不墜，若將低價認購之發行新股於掛牌上市後高價賣出，可獲取高額價差資本利得，被告蔡志瑋竟與被告辛○○、卯○○共同基於意圖為自己及第三人牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差之不法利益且意圖損害台証證券、永豐金證券與通嘉公司公司治理（未切實遵守台証證券與台新金控內部控制與內部稽核制度與未落實台新金控定期陳報主管機關之內部控制聲明書有關法令遵循部分）績效與商譽損害之犯意聯絡，並為掩飾因自己上揭違反重大犯罪之犯罪所得財產上利益，與為掩飾他人因重大犯罪所得財產上利益之被告劉雅萍、楊明勳，共同基於洗錢之犯意聯絡，而為下列犯行：被告蔡志瑋受辛○○之託擔任德拉瓦公司負責人，辛○○因此告知蔡志瑋可獲配通嘉公司詢價圈購股票60張。蔡志瑋見有鉅額價差，即向知交好友被告楊明勳與弟媳劉雅萍借用台証證券帳戶，並與劉雅萍約定，股票出售獲利歸劉雅萍用於支付房貸清償，而從此免除蔡志瑋每月為家人支付房貸6 萬餘元之義務，蔡志瑋另與楊明勳約定，認購股款由楊明勳負擔，獲利則由楊明勳決定分配數額。劉雅萍與楊明勳雖均明知該等獲配股票來源係因蔡志瑋係通嘉公司董事之關係人身分，其僅為掩飾不得受配詢價圈購股票之蔡志瑋，惟因有暴利可圖，被告劉雅萍即以標互助會方式融資籌得認購股款270 萬元。被告蔡志瑋則將楊明勳與劉雅萍之年籍資料與台証證券帳戶帳號告知辛○○轉交卯○○製作配售名單，以電子郵件傳送予台証證券聯絡窗口，被告丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予被告卯○○，被告卯○○則將詢價圈購繳款通知書交給蔡志瑋，轉交予劉雅萍。劉雅萍如期將認購股款270 萬元匯入通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款。被告楊明勳匯款260 萬元至蔡志瑋任職之誠一會計師聯合事務所之帳戶，被告蔡志瑋再提供10萬元，湊足認購股款成270 萬元，由被告蔡志瑋如期匯入通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票60張劃撥入被告劉雅萍與楊明勳台証證券帳戶內，被告劉雅萍於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭30張股票，因此獲取不法利益320 萬4758元，並將此筆獲利轉匯至劉雅萍兆豐銀行帳戶內，用以扣繳而支付每月約6 萬元之房貸，楊明勳亦將上揭30張獲配股票出售獲利288 萬7666元，並將獲利所得30萬元朋分予被告蔡志瑋（詳如附表蔡志瑋欄與詢價圈購張數（人頭）劉雅萍與楊明勳欄所示）。因認被告蔡志瑋犯有證券交易法第173 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪、刑法第342 條第1 項背信罪嫌與洗錢防制法第11條第1 項掩飾因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，並與被告辛○○、卯○○為共同正犯。被告劉雅萍、楊明勳均係犯洗錢防制法第11條第2 項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，並與被告蔡志瑋為共同正犯。㈠公訴人認為被告蔡志瑋、劉雅萍、楊明勳涉有上開罪嫌無非係憑渠等三人分別於調查局及偵查中之自白執為憑據，訊據被告蔡志瑋固坦承係誠一聯合會計師事務所之會計師，受辛○○之託，擔任通嘉公司法人董事美商德拉瓦亞太投資股份有限公司（下稱德拉瓦公司）負責人並負責德拉瓦公司臺灣稅務事項處理，惟堅決否認犯罪，辯稱：伊並非通嘉公司之董事，亦未曾擔任通嘉公司之董事等語，被告劉雅萍、楊明勳均坦承被告劉雅萍為被告蔡志瑋之弟媳、被告楊明勳為被告蔡志瑋之好友，經被告蔡志瑋告知可參加通嘉公司詢價圈購之股票，遂各自開立台証證券帳戶，其中劉雅萍直接將認購股款新台幣（下同）270 萬元匯入通嘉公司詢圈指定專用戶頭、被告楊明勳則係將股款260 萬元匯款至蔡志偉任職之會計事務所帳戶，再由蔡志偉提供10萬元，以湊足股款270 萬元，並由蔡志瑋匯入通嘉公司詢圈指定專用戶頭。台証證券於收受股款後，將通嘉公司詢價圈購配售之股票60張撥入劉雅萍、楊明勳台証證券帳戶劉雅萍於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售30張股票，獲得320 萬4758元之利益；楊明勳嗣後亦將股票陸續出脫，獲得利益為288 萬7666元，並將獲利所得30萬元匯給蔡志瑋等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，又被告之自白與事實相符者始得為證據。刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告蔡志瑋、劉雅萍、楊明勳等被訴違反證券交易法第173 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪、刑法第342 條第1 項背信罪嫌與洗錢防制法第11條第1 項掩飾因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，被告劉雅萍、楊明勳均係犯洗錢防制法第11條第2 項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌等罪嫌嫌，既經本院認定屬於犯罪不能證明（詳下述），是本判決關於此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。㈢ ⑴經查：本件被告蔡志瑋並非通嘉公司之董事，亦未曾擔任通嘉公司之董事，本件通嘉公司於98年間所為IPO 案件時，美商德拉瓦亞太投資公司固係通嘉公司之法人股東，惟並非為通嘉公司之法人董事，而係由美商德拉瓦亞太投資公司依公司法第27條第2 項規定，指派代表人黃彥群行使股東權限，並由該代表人黃彥群當選為通嘉公司董事，其所代表之法人為「美商德拉瓦亞太投資公司」，黃彥群在當選為通嘉公司之董事後，並且受其餘董事推選擔任通嘉公司之董事長，美商德拉瓦亞太投資公司於97年度、98年度、99年度當選為通嘉公司董事並參與通嘉公司董事會之人分別為：黃彥群、黃彥群、葉維焜等情，業據證人黃彥群於調查局詢時陳明在卷另被告劉雅萍、楊明勳亦均非通嘉公司之股東、董、監事或經理人，並有通嘉公司IPO 案件之公開說明書、及97年度、98年度、99年度通嘉公司年報資料、董事長願認同意書等在卷可稽（調查卷2 第136-140 頁、金重訴1 號卷6 第263-267 頁、金重訴1 號卷10第136-149 頁），足認被告蔡志瑋未曾擔任通嘉公司之董事，亦非通嘉公司之股東，公訴人認為被告蔡志瑋代表德拉瓦公司行使通嘉公司董事職務，與事實不符，自有誤會，則被告蔡志瑋、劉雅萍、楊明勳等人並非通嘉公司IPO 案件時之經理人或董事之具有內部人關係。 ⑵再者，通嘉公司為配合本件申請股票初次上市之IPO 案件，於98年6 月23日下午召開董事會會議（第三屆第五次董事會），其中案由一說明⒊決議通過：「本次現金增資發行之新股，除依公司法第267 條規定，保留10％計370 仟股由員工認購外，其餘90％，計3330仟股依證券交易法第28條之1 規定於97年11月25日經股東臨時會決議通過原股東全數放棄認購權，並依相關申請初次上市承銷新制規定，全數提撥公開承銷。員工放棄認購或認購不足部分，擬授權董事長洽特定人認足之，對外公開承銷不足部分，擬依中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定辦理之」，而通嘉公司業務經營之實際負責人為被告辛○○，被告辛○○並負責主導本件通嘉公司IPO 案件之獲配售名單及數量等情，業據證人黃彥群於調查局詢時陳明在卷（調查卷2 第136-140 頁），則被告辛○○應有權限依據上開通嘉公司董事會決議內容主導通嘉公司IPO 案件中之獲配售名單及數量，洽特定之人認購通嘉公司IPO 股票，則被告辛○○認為被告蔡志瑋對於通嘉公司業務之經營具有助力，而配售通嘉公司IPO 股票60張予被告蔡志瑋，尚無違背前開通嘉公司董事會之決議，亦無違背其職務內容而構成背信行為，並不該當於刑法之背信罪之構成要件，是以被告蔡志瑋將其受配售之60張通嘉公司IPO 股票囑由被告劉雅萍、楊明勳出面認購仍屬合法之行為，故而被告蔡志瑋、劉雅萍、楊明勳三人並非再行銷售辦法第43條之1 第1 項所列不得配售之人，則被告卯○○將被告劉雅萍、楊明勳列入通嘉公司配售名單內，被告丑○○予以配售，其亦無違反前開中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法之規定。㈣綜上，被告蔡志瑋、劉雅萍、楊明勳均非通嘉公司之董事、監察人或經理人，被告蔡志瑋自無構成證券交易法第171 條第1 項第3 款及刑法第342 條第1 項之背信罪責，被告蔡志瑋以被告楊明勳及劉雅萍申購通嘉公司之股票，亦均不符合洗錢防制法所定之洗錢要件，不該當於洗錢防制法之洗錢行為，自難論以洗錢罪責。二、公訴意略以：被告子○○明知甲○○請託，所自行提供台証證券帳戶與出資支付認購股款以參加通嘉公司之詢價圈購，配售股票出售後，甲○○可獲100 萬元之淨利，其餘淨利則歸子○○所有，亦明知甲○○係臺灣證券交易所之員工，負責實地查核通嘉公司上市事宜，而得以配售通嘉公司價圈購之股票。因甲○○發覺法務部調查局已向台証證券調取通嘉公司IPO 案件詢價圈購之基本資料，遂要求子○○暫緩結算上開不法利益，再於99年8 月13日，經通嘉公司員工以電話詢問通嘉公司遭受檢察官指揮調查局調查官搜索情事，是否應於公開資訊觀測站刊載，甲○○因此得知相關偵查進度，其遂於同日再以手機通知子○○應掩飾上揭犯行而稱其參加通嘉公司詢價圈購事宜與甲○○無關，雙方勾串完畢後，而接續為下列之偽證犯行：㈠ ⑴被告甲○○於99年8 月19日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官向本聲請羈押獲准，被告子○○經以電話通知，以證人身分自行至臺灣士林地方法院檢察署到案向檢察官說明被告甲○○相關案情。被告子○○遂於99年9 月10日上午10時49分許，至日經臺灣士林地方法院檢察署檢第2 偵查庭內，以證人身分，依法供前具結證述略以：「伊參加通嘉公司詢價圈購是甲○○提到，他只說通嘉公司是好公司，伊自己上網去查通嘉公司狀況才決定買的。參加圈購配售股票賺的錢完全屬於伊的，伊賺到錢拿去投資房地產」云云，就通嘉公司詢價圈購受配售15張、甲○○是否分配通嘉公司股票出售之獲利分配等與案情有重要關係之事項而為虛偽陳述。（偵10657 卷2 第178-184 頁） ⑵嗣於99年10月14日下午2 時11分許，子○○至日臺灣士林地方法院檢察署檢第1 偵查庭，以證人兼偽證罪被告之身分，由其選任辯護人陳世偉律師在場陪同訊問，子○○同時以證人身分，依法供前具結證述略以：伊參加通嘉公司詢價圈購是甲○○提到，要不要買通嘉公司股票是伊自己決定，認購股款由伊自己支付，獲利與甲○○無關，伊也沒有與甲○○約定要分100 萬元給甲○○云云，就通嘉公司詢價圈購受配售15張、甲○○是否分配通嘉公司股票出售之獲利等與案情有重要關係之事項而為虛偽陳述（偵10657 卷3 第93-96 頁）。 ⑶因認被告子○○涉有刑法第168 條偽證罪嫌云云。㈡公訴人認為被告子○○上開所為虛偽證言涉有刑法第168 條偽證罪嫌，無非係憑被告子○○以證人身分之該2 次證人訊問筆錄、證人具結之結文等執為論據。惟查： ⑴訊據被告子○○固坦承於99年9 月10日上午10時49分許，至臺灣士林地方法院檢察署第2 偵查庭內，經檢察官訊問時以證人身分，依法供前具結證述略以：「伊參加通嘉公司詢價圈購是甲○○提到，他只說通嘉公司是好公司，伊自己上網去查通嘉公司狀況才決定買的。參加圈購配售股票賺的錢完全屬於伊的，伊賺到錢拿去投資房地產」等語（偵10657 卷2 第178-184 頁）。惟按刑法偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168 條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又證人現為或曾為被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得拒絕證言。刑事訴訟法第一百八十條第一項定有明文。再證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。同法第一百八十一條亦有規定。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，無異剝奪證人此項拒絕證言權。（最高法院103 年度台上字第3366號、101 年度台上字第5459號、99年度台上字第472 號刑事判決意旨參照）。本件公訴人以被告子○○涉犯刑法偽證罪嫌外，並另以被告子○○明知被告甲○○請託，所自行提供台証證券帳戶與出資支付認購股款以參加通嘉公司之詢價圈購，配售股票出售後，甲○○可獲100 萬元之淨利，其餘淨利則歸子○○所有，亦明知甲○○係臺灣證券交易所之員工，負責實地查核通嘉公司上市事宜，而得以配售通嘉公司價圈購之股票等行為與被告甲○○共同涉犯證券交易法第172 條第1 項之罪，併同予以起訴在案，是以被告子○○就此部分與共同被告甲○○犯罪之過程之陳述，若因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境，即有陷於自己受刑事追訴或處罰者之困境，其依法本得拒絕證言，此時檢察官即有告知證人即共同被告子○○拒絕證言權之義務，然檢察官於以證人身分訊問被告子○○時，並未踐行告知被告子○○上開拒絕證言之權利程序，即命被告子○○具結作證，有該次偵訊筆錄在卷可稽，將使證人子○○陷於前述抉擇困境，無異侵奪被告子○○此項拒絕證言權，有違證人即被告子○○不自證己罪之原則，該證人即被告子○○於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦難令負偽證罪責，遽依偽證罪責論擬。 ⑵按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186 條第2 項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述，是否構成刑法偽證罪，應分別情形以觀。再者，刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果。訊據被告子○○固亦坦承於99年10月14日下午2 時11分許，至臺灣士林地方法院檢察署第1 偵查庭內，經檢察官訊問時以證人兼偽證罪被告之身分，由其選任辯護人陳世偉律師在場陪同訊問，其同時以證人身分，依法供前具結證述等情，有證人結文、證人訊問筆錄在卷可稽（偵10657 卷3 第93-96 頁）。被告子○○於亦於該次偵查中併經檢察官同時諭知涉有刑法偽證罪嫌，經向被告子○○之權利告知程序後，以偽證罪嫌被告之身分經檢察官訊問後陳略以：伊參加通嘉公司詢價圈購是甲○○提到，要不要買通嘉公司股票是伊自己決定，認購股款由伊自己支付，獲利與甲○○無關，伊也沒有與甲○○約定要分100 萬元給甲○○云云，就通嘉公司詢價圈購受配售15張、甲○○是否分配通嘉公司股票出售之獲利等語，亦有該次訊問筆錄附卷可稽（偵10657 卷3 第94-96 頁），是以被告子○○此部分之陳述，是以偽證罪嫌之被告身分所為之陳述，為其基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權之行使，若已有說謊而積極為不實陳述之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，但於實體法上並不構刑法之偽證罪，公訴人認為被告子○○此部分之不實陳述涉有刑法偽證罪嫌，自有誤會。三、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。綜上各情參互以觀，檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告蔡志瑋成立證券交易法第173 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪、刑法第342 條第1 項背信罪嫌與洗錢防制法第11條第1 項、第2 項掩飾因自己及他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，被告劉雅萍、楊明勳犯洗錢防制法第11條第2 項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，被告子○○刑法第168 條偽證罪嫌等之確切心證，既不能證明被告蔡志瑋、劉雅萍、楊明勳、子○○（偽證罪部分）犯罪，自應分別為被告蔡志瑋、劉雅萍、楊明勳及被告子○○偽證罪部分為無罪判決之諭知。陸、不受理部分：一、追加起訴意旨略以：台証證券副總經理即被告丑○○、丁○○（另併案審理）、台新銀行董事即被告許德南、台新金控經理即被告周余珊、永豐金證券承銷部專案經理即被告李仁傑與通嘉公司辛○○、卯○○（前2 人另併案審理）、被告午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、沈傳芳、蕭天信、蔡志瑋及複核律師庚○○、寅○○（後2 人另併案審理）等人於台証證券公司、永豐金證券公司等證券商承銷團承辦通嘉公司IPO 案詢價圈購配售作業時，渠等均明知承銷團之董事、受僱人、發行公司之員工、承銷商本身所屬金融控股公司及該金融控股公司其他子公司之董事、經理人與發行公司、承銷商具有實質關係者，依95年6 月30日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱再行銷售辦法）第43條準用同辦法第36條第8 款、第9 款與第43-1條規定，均不得參與通嘉公司詢價圈購應募，渠等均亦明知上揭關係人不得以證券交易法施行細則第2 條規定之方式，利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募，台証證券應拒絕上揭關係人直接或間接參與通嘉公司詢價圈購應募申請，更不得進而配售予上揭關係人或關係人借用之名義人。丑○○與丁○○亦熟知辦理詢價圈購配售作業時，應依中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法（下稱詢價圈購配售辦法）第2 條、第3 條與第4 條規定，由證券商按圈購單之圈購數量比例分配各圈購人，並由主辦證券商執行過額配售之配售事宜，且證券商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，不得任由發行公司指定配售對象與數量，且配售對象宜係台証證券長期往來或有意願長期持有通嘉公司股票之客戶，期使通嘉公司掛牌上市籌碼穩定進而穩定股價，且丑○○明知依台証證券自行訂定之「資本市場處承銷案件之配售辦法」（下稱台証自訂配售辦法）第4 條規定之配售原則，規定配售對象有4 ，即「資本市場處配售單位現有通路及具潛力之客戶」、「本公司經紀部門現往來及具有潛力之客戶、「有利本公司業務推展及相關業務配合之法人或自然人」、「其他法令遵循事項」，且案件係依其屬性或金額大小擬定不同之配售原則。詎丑○○、丁○○、被告許德南、李仁傑與通嘉公司辛○○、卯○○、被告午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、沈傳芳、蕭天信、蔡志瑋及複核律師庚○○、寅○○等人，深知通嘉公司發展前景甚佳，且見通嘉公司於興櫃交易期間，成交價格甚高，認通嘉公司掛牌上市後之成交價格亦能高漲不墜，若將低價認購之發行新股於掛牌上市後高價賣出，可獲取高額價差資本利得，雙方折衝商定每股承銷價格為88元與詢價圈購配售數量分配，台証證券僅得配售400 張（後因丁○○另向通嘉公司索討100 張而降為300 張，已如原起訴書所載），其餘可配售額度2141張（即2541張扣除400 張，嗣因丁○○另行索討而增為2241張）則由通嘉公司指定配售對象與數額。台証證券丑○○、丁○○等2 人、台新銀行董事許德南、台新金控經理周余珊、永豐金證券經理李仁傑與辛○○、卯○○、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、沈傳芳、蕭天信、蔡志瑋及複核律師庚○○、寅○○等人竟共同基於意圖為自己及第三人牟取通嘉公司股票掛牌上市與詢價圈購配售股票鉅額價差之不法利益且意圖損害台証證券、永豐金證券與通嘉公司公司治理（未切實遵守台証證券與台新金控內部控制與內部稽核制度與未落實台新金控定期陳報主管機關之內部控制聲明書有關法令遵循部分）績效與商譽損害之犯意聯絡，而為下列犯行：㈠發行公司通嘉公司主導分配詢價圈購名單並由丑○○據以核定而背信致有損害部分１、沈傳芳、蕭天信、蔡志瑋等3 人通嘉公司董事與監察人部分 ⑴沈傳芳經卯○○通知，得知可獲配通嘉公司詢價圈購之股票，即央請不知情之友人周根申提供台証證券開立帳戶供其使用，並將周根申之年籍資料與台証證券帳戶號碼交予卯○○，卯○○製作配售名單，陸續以電子郵件傳送予不知情之台證證券聯絡窗口趙興明、酉○○（另為不起訴處分）與不知情之己○○，且數次修正名義人或配售之數額。丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單，係關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情狀，均按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，卯○○則將詢價圈購繳款通知書交給沈傳芳，而如期匯款270 萬元至台証證券帳號：00000000000000號、通嘉公司詢圈指定專用帳戶（下稱通嘉公司詢圈指定專用帳戶）而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張劃撥入周根申台証證券帳戶內，沈傳芳於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭30張股票，因此獲取不法利益401 萬9773元（詳如附表沈傳芳欄所示）。 ⑵蕭天信於98年6 月底，經卯○○通知得知可獲配通嘉公司詢價圈購之股票，即央請不知情之友人蔡銘雄前往台証證券開立帳戶供其使用，並將蔡銘雄之年籍資料與台証證券帳戶號碼傳送予卯○○，卯○○製作配售名單，陸續以電子郵件傳送予不知情之台証證券聯絡窗口趙興明、酉○○與己○○，且數次修正名義人或配售之數額。丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並將載有蔡銘雄資料之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，卯○○則將詢價圈購繳款通知書交給蕭天信以確認相關認購內容資料之正確性，再由蕭天信傳真至台証證券。蕭天信並如期匯款270 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張劃撥入蔡銘雄台証證券帳戶內，蕭天信於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭30張股票，因此獲取不法利益267 萬1128元（詳如附表蕭天信欄所示）。 ⑶蔡志瑋受辛○○之託擔任德拉瓦公司負責人，辛○○因此告知蔡志瑋可獲配通嘉公司詢價圈購股票60張。蔡志瑋見有鉅額價差，即向知交好友楊明勳與弟媳劉雅萍借用台証證券帳戶，並與劉雅萍約定，股票出售獲利歸劉雅萍用於支付房貸清償，而從此免除蔡志瑋每月為家人支付房貸6 萬餘元之義務，蔡志瑋另與楊明勳約定，認購股款由楊明勳負擔，獲利則由楊明勳決定分配數額。劉雅萍與楊明勳雖均明知該等獲配股票來源係因蔡志瑋係通嘉公司董事之關係人身分，其僅為掩飾不得受配詢價圈購股票之蔡志瑋，惟因有暴利可圖，劉雅萍即以標互助會方式融資籌得認購股款270 萬元。蔡志瑋則將楊明勳與劉雅萍之年籍資料與台証證券帳戶帳號告知辛○○轉交卯○○製作配售名單，以電子郵件傳送予台証證券聯絡窗口，丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，卯○○則將詢價圈購繳款通知書交給蔡志瑋，轉交予劉雅萍。劉雅萍如期將認購股款270 萬元匯入通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款。楊明勳匯款260 萬元至蔡志瑋任職之誠一會計師聯合事務所之帳戶，蔡志瑋再提供10萬元，湊足認購股款成270 萬元，由蔡志瑋如期匯入通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票60張劃撥入劉雅萍與楊明勳台証證券帳戶內，劉雅萍於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭30張股票，因此獲取不法利益320 萬4758元，並將此筆獲利轉匯至劉雅萍兆豐銀行帳戶內，用以扣繳而支付每月約6 萬元之房貸，楊明勳亦將上揭30張獲配股票出售獲利288 萬7666元，並將獲利所得30萬元朋分予蔡志瑋（詳如附表蔡志瑋欄與詢價圈購張數（人頭）劉雅萍與楊明勳欄所示）。 ⒉、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦等6 名通嘉公司經理人部分： ⑴被告午○○央請同學黃震華與張輔文提供名義供其認購，黃震華與張輔文即於98年7 月間，均前往台証證券開立帳戶供其使用，並由被告黃震華與張輔文與卯○○聯絡而提供渠等2 人之年籍資料與台証證券帳戶號碼。黃震華與張輔文雖均明知該等獲配股票來源係因午○○係通嘉公司副總經理之關係人身分，渠等2 人等僅為掩飾不得受配詢價圈購股票之午○○，惟因午○○應允事成將在處理獲利分配。渠等2 人均同意。黃震華則應午○○之要求，簽署通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○製作載有黃震華與張輔文之年籍資料之配售名單，再以電子郵件傳送予台証證券聯絡窗口，台証證券員工則依此資料聯絡張輔文填寫圈購單，經張輔文填寫完畢並寄送至台證證券並記載。丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○，再轉交予午○○轉交予張輔文與黃震華，午○○出資260 萬元並存入黃震華帳戶內，黃震華出資10萬元而湊足認購股款270 萬元，由黃震華存入通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款。另張輔文代墊款項270 萬元並匯款至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款。台証證券收足股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票30張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張（若以午○○本人名義認購，則因係通嘉公司員工名義認購，有閉鎖期內不得出售股票之限制，否則因歸入權相關規定，利益應該通嘉公司所有）均劃撥入黃震華與張輔文台証證券帳戶內，午○○授權黃震華與張輔文於通嘉公司掛牌上市後，各自自行下單出售上揭30張股票，午○○因此以黃震華名義獲取不法利益486 萬6371元，黃震華自上揭獲利分得50萬元後，其餘款項則依午○○指示，將上揭不法獲利結匯成港幣而匯往辛○○指定之香港帳戶，再由辛○○另以等額現金交給午○○而獲取不法利益。張輔文名義部分獲取不法利益449 萬2035元，張輔文即向午○○洽商如何分配該筆不法所得，經午○○表示暫緩決定，迨於98年11月間，由張輔文提領80萬元交予午○○使用，午○○即向張輔文表示該筆獲利可分70萬元予張輔文。午○○復以購屋需款，2 次由張輔文自上開股款交割帳戶各提領100 萬元，剩餘獲利近100 萬元仍屬張輔文所有（詳如附表午○○欄所示）。 ⑵被告邱垂華央請不知情之表弟王文達前往台証證券開立帳戶供其使用，並將王文達之年籍資料與台証證券帳戶號碼通知卯○○，並應卯○○要求，另以王文達名義填寫通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○製作配售名單，再以電子郵件傳送予台証證券聯絡窗口，丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予邱垂華。邱垂華並如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張（若以邱垂華本人認購，則因係通嘉公司員工名義認購，有閉鎖期內不得出售股票之限制，否則因歸入權相關規定，利益應該通嘉公司所有）均劃撥入王文達台証證券帳戶內，邱垂華於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭40張股票，並由邱垂華與王文達前往台新銀行，由王文達自台新銀行股款交割帳戶，以現金提領方式而全數領出，因此獲取不法利益620 萬8911元（詳如附表邱垂華欄所示）。 ⑶被告亥○○因辛○○之要求而提供2 個人的名單以供亥○○圈購配售使用，亥○○則央請不知情之友人邱馨儀提供年籍與台証證券帳戶供其使用，並要求同居男友張信雄提供年籍資料與台証證券帳戶號碼供認購股票使用，張信雄雖明知該等獲配股票來源係因亥○○係通嘉公司副總經理之關係人身分，僅為掩飾不得受配詢價圈購股票之亥○○，惟因貪圖暴利，即同意提供帳戶與年籍資料。張信雄並簽署通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○製作載有邱馨儀與張信雄之年籍資料之配售名單，再以電子郵件傳送予台証證券聯絡窗口，亥○○另通知邱馨儀於圈購單簽名後，再統由張信雄將其填寫之圈購單與邱馨儀名義之圈購單傳真至台証證券，丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予亥○○。張信雄自其與亥○○共有之帳戶轉帳360 萬元而如期匯至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票20張與員工放棄認購洽特定人認購之股票20張（若以亥○○本人認購，則因係通嘉公司員工名義認購，有閉鎖期內不得出售股票之限制，否則因歸入權相關規定，利益應該通嘉公司所有）均劃撥入邱馨儀與張信雄所有之台証證券帳戶內，亥○○與張信雄於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭40張股票，並由亥○○與邱馨儀前往台新銀行，由邱馨儀自台新銀行股款交割帳戶，以現金提領方式而全數領出，因此獲取不法利益421 萬9264元（詳如附表亥○○欄所示）。 ⑷被告周炯峰則透過其妻曾如華央請不知情之保險業務員葛姿麟前往台証證券開立帳戶供其使用，並將葛姿麟之年籍資料與台証證券帳戶號碼通知卯○○，並應卯○○要求，另以葛姿麟名義填寫通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○製作配售名單，丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台證證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予周炯峰。周炯峰如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張（若以周炯峰本人認購，則因係通嘉公司員工名義認購，有閉鎖期內不得出售股票之限制，否則因歸入權相關規定，利益應該通嘉公司所有）均劃撥入葛姿麟台證證券帳戶內，周炯峰於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭40張股票，因此獲取不法利益488 萬2300元（詳如附表周炯峰欄所示）。 ⑸被告郭敏映央請不知情之友人林祺芳前往台証證券開立帳戶供其使用，並將林祺芳之年籍資料與台証證券帳戶號碼通知卯○○，並應卯○○要求，另以林祺芳名義填寫通嘉公司洽特定人認購員工放棄認購股票之資料而完成員工認購之形式程序，由卯○○製作配售名單，丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予郭敏映，郭敏映如期匯款360 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票10張與員工放棄認購洽特定人認購之股票30張（若以郭敏映本人認購，則因係通嘉公司員工名義認購，有閉鎖期內不得出售股票之限制，否則因歸入權相關規定，利益應該通嘉公司所有）均劃撥入林祺芳台証證券帳戶內，郭敏映於通嘉公司掛牌上市首日、第二日後，陸續出售上揭40張股票，因此獲取不法利益631 萬5928元（詳如附表郭敏映欄所示）。 ⑹被告張仕岦央請不知情之友人游志輝前往台証證券開立帳戶供其使用，並將游志輝之年籍資料與台証證券帳戶號碼通知卯○○，由卯○○製作配售名單，丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予張仕岦。張仕岦如期匯款225 萬元至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票劃撥入游志輝台証證券帳戶內，張仕岦於通嘉公司掛牌上市後，陸續出售上揭25張股票，因此獲取不法利益397 萬2345元（詳如附表郭敏映欄所示）。 ⒊永豐金證券經理李仁傑部分：被告李仁傑為永豐金承銷部專案經理，為協辦承銷商永豐金證券之有關通嘉公司IPO 案件承辦人，因承辦期間出力甚多，辛○○與卯○○因此告知李仁傑可分配通嘉公司詢價圈購之股票，李仁傑明知上揭關係人不得直接或間接參加詢價圈購之規定，為貪圖小利，仍提供不知情之其弟李聖青年籍資料與台証證券帳戶號碼通知卯○○，並請李聖青填寫詢價圈購單寄送至台証證券，並由卯○○製作配售名單，丑○○均明知通嘉公司傳送之配售名單有關係人利用他人名義間接參與通嘉公司詢價圈購應募之情事，竟按卯○○之製作配售名單記載之名義人與數量全數核准配售，並特別指示台証證券員工將各名義人之詢價圈購繳款通知書直接交付予卯○○轉交予李仁傑。李仁傑因此以李聖青名義獲配售3 張詢價圈購股票，李仁傑即提領現金27萬元由李聖青代為匯至通嘉公司詢圈指定專用帳戶而繳納認購股款，台証證券收得股款後，即將通嘉公司詢價圈購配售之股票3 張劃撥入李聖青之台証證券帳戶內，李仁傑於通嘉公司掛牌上市後，隨即全數出售，因此獲取不法利益47萬6682元。㈡主辦證券商台証證券公司丑○○主導分配詢價圈購名單並據以核定而背信造成損害部分：台証證券公司隸屬台新金控，台新銀行則係台新金控之子公司，被告許德南曾任臺灣銀行公會理事長、臺灣銀行董事長與華南銀行董事長等職務，現任台新銀行董事，周余珊則為台新金控之經理，許德南、周余珊與丑○○（有關違法配售通嘉公司詢價圈購予通嘉公司辛○○、卯○○、丁○○、寅○○、丁○○、甲○○等人部分另併案審理）均明知上揭關係人不得直接或間接參加詢價圈購之規定，渠等3 人均明知台証證券承銷本件通嘉公司IPO 案件時，台証證券所屬之台新金控及台新金控子公司台新銀行之董事、經理人，均不得參與台証證券承銷之通嘉公司詢價圈購，亦不得利用他人名義參與應募，丑○○且熟知台証內部配售辦法關於配售原則之規定，應遵守法令與公司內部規定而忠實履行台証證券交付上揭通嘉公司詢價圈購IPO 案件任務，以避免違規執行而造成台証證券商譽嚴重受損，因而造成具特許行業性質之台証證券與母公司台新金控及子公司台新銀行遭受主管機關處以鉅額罰鍰或因此禁止特定業務經營而致台証證券與台新金控受有巨大損害，丑○○明知依上揭規定不得配售通嘉公司詢價圈購股票予台新金控經理周余珊與台新銀行董事許德南，亦不得配售股票予周余珊、許德南利用他人參與應募之人，許德南僅為貪圖小利，周余珊僅為服從上司指令，丑○○為廣結善緣而酬庸台新銀行董事許德南，許德南、周余珊亦明知渠等以他人名義受配售通嘉公司股票，將使台新金控、台新銀行商譽嚴重受損並遭主管機關行政處罰而受有嚴重損害，丑○○竟於配售額度過少不足以分配長期往來或有潛力之客戶建之狀況下，仍分撥5 張額度予許德南，許德南則告知周余珊應準備名義人台証證券帳戶與認購股款，周余珊即借用不知情之其妹癸○○之名義與台証證券帳戶，並於98年8 月4 日自行以癸○○名義填寫詢價圈購單之年籍資料，並於圈購單所負之聲明書上違法切結聲明癸○○並非本件詢價圈購之關係人或關係人借用之名義人，並將該圈購單（含聲明書）交付予台証證券承辦人而編號為38號，並通知丑○○許德南使用之名義人係癸○○，丑○○因此核准5 張股票予癸○○，台証證券承辦人因此製作股款繳款通知書交付周余珊，周余珊之妹癸○○。周余珊於98年8 月11日以癸○○之名義存入台証證券帳戶內而完成繳納認購之程序，台証證券即核撥5 張通嘉公司股票入癸○○之帳戶內，周余珊於掛牌上市首日即全數出售，取得交割股款120 萬4646元，並獲取不法利益75萬4646元。周余珊隨即於同年月18日將上揭股款之120 萬元轉帳至其本人台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶內，周余珊於同日自其上揭台新銀行帳戶以一張取款憑條轉帳74萬6000元至台新銀行帳號0000000000000000號過渡性會計帳號，並以該過渡會計帳號將其中54萬6681元轉帳至許德南所有之台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶而掩飾資金流向，其餘款項（含剩餘獲利20萬7965元與其餘停留在其他帳戶之款項）則歸周余珊所有，周余珊亦於同日即98年8 月18日，自上揭台新銀行帳號：0000000000000 號帳戶，分別轉帳5 萬元至其夫丁冠瑋名下台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內、轉帳20萬元至周余珊本人專供股款交割台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內、轉帳10萬元至周余珊本人台新銀行帳號：0000000000000000號帳戶內，而掩飾不法獲利流向。㈢因認被告丑○○與被告沈傳芳、蕭天信、蔡志瑋、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、李仁傑、許德南、周余珊，均犯證券交易法第171 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪嫌、刑法第342 條第1 項背信罪嫌與洗錢防制法第11條第1 項掩飾因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，彼此間有犯意之聯絡行為之分擔，應論以共同正犯云云。二、按已經提起公訴案件在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。對於同一案件重行起訴，為刑事訴訟法所禁止，而所謂「同一案件」，除事實上同一者外，即法律上同一者亦屬之。故案件與業繫屬於法院之其他案件具實質上或裁判上一罪關係時，因已為原起訴效力所及，故由檢察官予以簽結後，將相關卷證移送法院併案審理即可。本件被告丑○○另所涉與被告劉雅萍、楊明勳、張輔文、黃震華、張信雄、地○○、玄○○、黃○○、謝淑慧、丙○○等10人所犯洗錢防制法第11條第2 項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌部分，業由公訴人另行函本院併案辦理，即為適例。按單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。至所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。至於法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定係可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認屬不可分之單一性案件而為合一之判決；於此情形，法院如仍於判決主文內為數罪之諭知，即與單一性案件其審判上刑罰權單一之理論有違（最高法院99年度台上字第2643號判決參照），換言之，起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理（最高法院104 年度台上字第2198號判決參照）。本件公訴人就被告丑○○所涉上開與通嘉公司董事、監察人、經理人、台新銀行董事許德南、台新金控經理周余珊、永豐金證券承銷部經理李仁傑共犯違犯證券交易法部分予以追加起訴部分，固非無見，然查：被告丑○○所任職之台証證券公司於96年9 月間，即擔任通嘉公司輔導上市券商，於98年4 月上旬，以500 萬元之代價，受通嘉公司委託，承辦通嘉公司首次公開募股承銷（Initialpublicoffing ，IPO ）案件，並邀請永豐金證券公司、日盛證券公司、統一證券公司、大展證券公司為協辦證券商，共同組成承銷團承銷通嘉公司上市前初次公開承銷普通股股票之銷售。嗣於98年7 月23日經台証證券公司就通嘉通嘉公司IPO 案件之詢價圈購價格（每張仟股88元加2 元手續費）及配售張數額度（300 張），含通嘉公司主導及台証證券公司等承銷團分配額度及包銷價格、98年7 月31日起至同年8 月5 日止為詢價圈購應募期間，同年8 月3 日起至8 月5 日為公開申購應募期間等事項，由當時任台新金融控股公司法金事業群總經理Ｃ○○主持之承銷預審會議通過（與會者尚有丑○○、丁○○、巳○○、吳健生、台新銀行《台新金融控股公司銀行子公司》風控長黃錄惠、台新金融控股公司及台証證券稽核鍾隆毓、吳雅章、台証證券公司投顧羅暐程、徐崇恆等人），嗣另依台証証證券公司內部案件係依其屬性或金額大小擬定不同之配售原則，該第6 條規定「承銷案件詢價圈購之配售名單及張數，由資本市場處配售單位彙整後，呈報資本市場處處核准」，故本件通嘉公司IPO 案件詢價圈購之配售名單及張數、後續承銷事務由均被告丑○○所負責及主導（依上述作業規定，通嘉公司登載製作之通嘉公司名單亦係由被告丑○○所決定，但因被告丑○○為爭取客戶及不願得罪通嘉公司心態及通嘉公司當時市場行情，被告辛○○仍甚為強勢主導屬於通嘉公司名單）。按刑法犯罪行為之接續犯係指數個密切不可分之同種行為，基於同一機會而為接續之實施，適合於同一犯罪構成事實，應包括的視為一罪者而言。易言之，接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯（最高法院101 年度台上字第4332號刑事裁判）。本件通嘉公司IPO 案件中，就關於被告丁○○、辛○○、卯○○與通嘉公司董事、監察人、經理人、台新銀行董事許德南、台新金控經理周余珊、永豐金證券承銷部經理李仁傑共犯違反證券交易法部分之犯罪行為已由公訴人認為有接續犯之實質一罪關係另行函請本院100 年度金重訴6 號違反證券交易法案件予以併案審理，故本院認為就本件通嘉公司IPO 案件詢價圈購配售行為之過程觀之，被告丑○○若有違反法令與他人共謀利用他人名義圈購配售而成立之犯罪行為，其所為犯罪行為之持續性過程，於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，從而公訴人以被告丑○○此部分行為以可分之數罪案件追加起訴，本院認為被告丑○○此部分行為若屬成立犯罪，可認與其本訴被訴有罪之行為部分屬於不可分之單一性案件而為合一之判決；於此情形，本院如仍於判決主文內為數罪之諭知，即與單一性案件其審判上刑罰權單一之理論有違，此觀之公訴人就被告丁○○、辛○○、卯○○與通嘉公司董事、監察人、經理人、台新銀行董事許德南、台新金控經理周余珊、永豐金證券承銷部經理李仁傑共犯違反證券交易法部分之犯罪行為，已由公訴人認為有接續犯之實質一罪關係另行函請本院100 年度金重訴6 號違反證券交易法案件予以併案審理，亦認為有接續犯之適用，被告丑○○與渠等間犯罪情節、模式相同，自不得為相異之處理，準此，公訴人就被告丑○○此部分與被告沈傳芳、蕭天信、蔡志瑋、午○○、邱垂華、亥○○、周炯峰、郭敏映、張仕岦、李仁傑、許德南、周余珊，均犯證券交易法第171 條第1 項第3 款公開發行公司經理人違背職務罪嫌、刑法第342 條第1 項背信罪嫌與洗錢防制法第11條第1 項掩飾因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢罪嫌，彼此間有犯意之聯絡行為之分擔，應論以共同正犯云云。即有違反一事不再理原則而重行起訴，自應依刑事訴訟法第303 條第2 款規就被告丑○○追加起訴部分諭知不受理判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、303 條第2 款、第299 條第1 項前段、第300 條、修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款、第3 項、第5 項、第7 項、172 條第1 項、第3 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第31條第1 項、修正前刑法第339 條第2 項、第342 條第1 項、第2 項、刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項、第55條、第25條第2 項、第41條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張尹敏、簡仲田、林嘉宏到庭執行職務中華民國 105 年 4 月 28 日刑事第七庭審判長法官蔡明宏法官蘇怡文法官林季緯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 ) 「切勿逕送上級法院」。書記官曾千庭中華民國 105 年 5 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第172條（罰則）證券交易所之董事、監察人或受僱人，對於職務上之行為，要求期約或收受不正利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 240 萬元以下罰金。前項人員對於違背職務之行為，要求期約或收受不正利益者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前二項之罪者，所收受之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。附表一（過額配售） ┌──┬────┬───────┬─────────┐ │編號│ 姓名 │ 職銜 │執行過額配售而提供│ │ │ │ │之股數 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 1 │辛○○ │總經理 │ 40 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 2 │郭敏映 │副總經理 │ 40 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 3 │周炯峰 │協理 │ 40 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 4 │邱垂華 │副總經理 │ 40 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 5 │午○○ │副總經理 │ 40 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 6 │亥○○ │副總經理 │ 40 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 7 │卯○○ │財務經理 │ 30 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 8 │張仕岦 │ 協理 │ 30 │ ├──┴────┴───────┼─────────┤ │ 合計 │ 300 │ └───────────────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬──────┬─────┬────────┐ │編號│參加圈購名義│張數（單位│ 備註 │ │ │人 │：張） │ │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │1 │地○○ │ 50 │由寅○○提供帳戶│ │ │ │ │認購股款由Ａ○○│ │ │ │ │代墊出資。 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │2 │玄○○ │ 50 │同上 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │3 │黃○○ │ 50 │同上 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │4 │Ｇ○○ │ 50 │由寅○○請Ｇ○○│ │ │ │ │提供帳戶，認購股│ │ │ │ │款由Ｇ○○出資。│ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │5 │翁致中 │ 50 │Ａ○○自行提供帳│ │ │ │ │戶與認購股款 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │6 │林張奇美 │ 50 │同上 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │7 │陳瀅清 │ 50 │同上 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │8 │丙○○ │ 50 │由Ａ○○請王贊 │ │ │ │ │富提供帳戶，認購│ │ │ │ │股款由丙○○出資│ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │9 │黃瑞華 │ 50 │ 同上 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │10 │王許秀蘭 │ 50 │ 同上 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │11 │陳美惠 │ 30 │由Ａ○○請宇○○│ │ │ │ │提供，認購股款由│ │ │ │ │宇○○出資。 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │12 │陳佳賢 │ 30 │ 同上 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │13 │天○○ │ 30 │由Ａ○○透過吳百│ │ │ │ │浩請天○○提供，│ │ │ │ │認購股款由天○○│ │ │ │ │出資 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │14 │游惠伊 │ 30 │由Ａ○○透過吳百│ │ │ │ │浩請Ｂ○○提供，│ │ │ │ │認購股款由Ｂ○○│ │ │ │ │出資。 │ ├──┼──────┼─────┼────────┤ │15 │賴游龍 │ 30 │由Ａ○○透過吳百│ │ │ │ │浩請辰○提供，認│ │ │ │ │購股款由辰○出資│ │ │ │ │。 │ └──┴──────┴─────┴────────┘ 附表三： ┌──┬────────┬────────────┐ │編號│參加詢價圈購名義│ 張數（單位：張） │ │ │人 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │1、 │鄭敏忠 │ 30 │ ├──┼────────┼────────────┤ │2 │林裕芳 │ 30 │ ├──┼────────┼────────────┤ │3 │高偉欽 │ 30 │ ├──┼────────┼────────────┤ │4 │姜秀麗 │ 40 │ ├──┼────────┼────────────┤ │5 │范瑞津 │ 36 │ ├──┼────────┼────────────┤ │6 │陳秀竹 │ 40 │ ├──┼────────┼────────────┤ │7 │何靜芬 │ 40 │ └──┴────────┴────────────┘

臺灣士林地方法院100年度金重訴字第6號

關鍵資訊