臺灣士林地方法院 - 100年度金訴字第4號（違反證券投資信託及顧問法）

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度金訴字第4號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　翁立民上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12992 號），本院判決如下：主文翁立民未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。事實一、翁立民前於民國91年間因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第1498號判決判處有期徒刑四月，經臺灣高等法院於94年7 月26日，以94年度上易字第681 號判決駁回翁立民上訴確定，並於94年10月14日易科罰金執行完畢（構成累犯）。嗣其自94年7 月26日起，至95年11月28日止期間內，再因違反證券投資信託及顧問法案件，經本院以95年度訴字第706 號判決處有期徒刑6 月，嗣不服判決提起上訴，經臺灣高等法院於96年3 月28日判處有期徒刑6 月，經上訴最高法院，於99年9 月16日上訴駁回確定（此部分未構成累犯）。二、詎其仍不知悛悔，明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人取得報酬，竟自上揭臺灣高等法院96年3 月28日宣示判決之日後至100 年7 月6 日止，未經主管機關核准，在臺北縣淡水鎮○○路300 號1 樓住處，以「一六八網站股份有限公司」（下稱一六八網站公司，網址為http://www.168abc.com.tw及htt p://www168abc.net ）經營「168 理財網」對外招攬會員，分為「免費會員」及「付費會員」，「付費會員」費用為每月新臺幣（下同）1,000 元、每季2,500 元，由會員選擇以線上刷卡、ATM 轉帳或匯款至「一六八網站公司」設於華南商業銀行淡水分行（帳號：000-0000-0000- 0號，下稱華南銀行）之方式繳款。會員先依翁立民指示在匯款單上註明筆名或帳號，傳真至翁立民住處，由翁立民提供帳戶及密碼予匯款人，繳款會員於取得帳戶及密碼後，即可於每日證券集中交易市場交易時間（即盤中時間），自行登入瀏覽「168 理財網」之上市、上櫃公司有價證券分析、投資建議等資料，並不定時收取「一六八網站公司」提供投資建議之電子郵件。另為誘使會員上網發布投資訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息，會員每提供一篇稿件，即可獲得點數100 點，累計1000點，即可免費上網瀏覽新聞1 個月獎勵。網站內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳及刊登在前揭168 理財網，提供會員及非會員查詢，並非法經營此種網際網路之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問事業服務以牟利。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照）。本件被告翁立民前因違反證券投資信託及顧問法經本院以95年度訴字第706 號判決判處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰壹拾萬元，復經臺灣高等法院於96年3 月28日以96年度上訴字第250 號撤銷原判決，改判被告翁立民有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，嗣經上訴最高法院於99 年9月16日上訴駁回確定，有上開判決書資料可參（見偵卷第80至91頁、本院卷第182 之1 至182 之4 頁）。依前揭說明，前案之既判力僅及於臺灣高等法院96年度上訴字第250 號96年3 月28日宣示判決日前之犯罪事實已明，本院就上開最後事實審宣示判決期日後所發生之事實，既非前案同一犯罪事實，自應予以審理判決，合先敘明。二、證據能力部分：㈠本件被告翁立民於法務部調查局臺北市調查處接受詢問時及於檢察官偵訊中及本院審判中所為之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。㈡卷附一六八網站公司登記資料、168 網站網頁資料、168 理財網頁招攬會員收費資料、168 理財網散布投資訊息、華南商業銀行淡水分行（帳號：000-0000-0000-0 號）168 網站開戶資料及帳戶往來明細、被告前案資料、臺北地院93年度易字1498號刑事判決、本院95年度訴字第706 號刑事判決、臺灣高等法院96年度上訴字第250 號刑事判決、財政部證券暨期貨管理委員會91年6 月19日台財證四字第0910130694號函、會員匯款給一六八網站公司的匯款單據及一六八網站公司設在華南商業銀行的帳戶影本及公司的名片，一六八網站公司的支票本及統一發票的收據、一六八網站公司的登記資料、員工的申報資料、扣繳憑單、一六八網站公司與藍新科技公司的網路租用的合約書、對帳單、稿費的明細、財團法人中央通訊社即時新聞資訊的費用收據及網路的新聞網頁、證券投資顧問的委任契約範本、保新證券入會辦法的資料及定購單、鉅亨網股份有限公司網頁的資料及所刊載的商情資料及統一發票、證人盧寬祺在臺灣高檢署偵查經濟犯罪中心97年度第一次諮詢協調委員會會議提案的資料、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會第3 屆第17次紀律委員會紀錄等資料各一份，均為非供述證據，無刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則適用，經本院依法踐行刑事訴訟法第164 、165 條之證據程調查程序後，自有證據能力。三、訊據被告翁立民就其為「一六八網站公司」負責人，並於前案（即臺灣高等法院96年度上訴字第250 號）96年3 月28日宣示判決日後，仍在事實欄所載之地點設立經營「168 理財網」，且未經主管機關金管會之核准而持續於其經營之網站提供不特定人將內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳，而付費會員於取得帳戶及密碼後，即可於每日證券集中交易市場交易時間（即盤中時間），自行登入瀏覽「168 理財網」之上市、上櫃公司有價證券分析、投資建議等資料，並不定時收取「一六八網站公司」提供投資建議之電子郵件，另為誘使會員上網發布投資訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息，會員每提供一篇稿件，即可獲得點數100 點，累計1000點，即可免費上網瀏覽新聞1 個月獎勵。而網站內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳及刊登在前揭168 理財網，提供會員及非會員查詢等情，固供承不諱，惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務致違反證券投資信託及顧問法之情事，辯稱：㈠證券投資信託及顧問法的核心就是分析師執行業務，但是目前中華民國沒有發出過任何一張投顧分析師執照，換句話說目前政府所核准的投顧公司確沒有合格的分析師，這是因為分析師的屬人法一直沒有立法，考試院想納入國家考試遭到利益團體的抗拒以及金管會的包庇，當今投顧公司由於我在揭發他們種種行騙方式來行銷的手法，所以要除掉我，歷經十年我寧死不退，現在全民終於知道投顧老師大多是騙子，十年前第一個站出來的就是168 網站，就是我，到今天為止我於社會公益奉獻二次的前科徒刑，現在還在非常上訴中，168 網站是基於社會公益而設立，我們庭呈「古董張回憶錄」一書就是要證明投顧老師如何以欺騙之手段坑殺大眾，再度證明受騙受害者的確需要有一個網路媒體讓他去執行社會公益，以輿論去制裁金管會管不到的事。㈡我從來沒有分析過股票，我也從來沒有接受任何人委任，歷次偵查庭與審理庭從來看不到任何人證、物證可以證明有人從我這裡聽過買賣建議，也未曾委任過我，更沒有委任過我的網站，我堅持這一生從事新聞事業，我只販賣新聞，我只販賣廣告，我這一生都沒有去分析股票，也不提供我的買賣建議，我甚至不看盤，我這些年連股票都沒有進出過，但是我的廣播、報紙、網站三項媒體都是股票新聞服務的網站，販賣新聞不代表我分析股票，中央社也在販賣股市新聞，收費的第四台電視節目也是在販賣股市新聞，經濟日報、工商時報也在販賣股市新聞，請求傳訊這些媒體的老闆來，證明我的工作究竟是媒體工作還是股票分析的工作，並且請求檢方舉證，我做了那一項事情是有人證、物證足以證明我在分析股票，或者我在從事投顧公司的業務，釐清這些就知道我沒有違反證券投資信託及顧問法，我是依照憲法精神，維護社會公益，我也依照法律按章繳稅。㈢關於168 理財網是否違反投證券投資信託及顧問法等情，必須依照憲法第11條言論自由的範疇來考量，我們從網路上有無數之案例列舉如100 年6 月14日所庭呈之答辯狀所載。四、經本院查：㈠被告翁立民就上揭時間、地點設立168 網站公司及設立網址為http://www.168abc.com.tw及http://www168abc.net）經營「168 理財網」對外招攬會員之事實，均供承不諱，核與卷附一六八網站公司登記資料、168 網站「天富投顧- 龍門客棧」網頁資料、168 理財網頁招攬會員收費資料、168 理財網散布投資訊息、華南商業銀行淡水分行（帳號：000-0000 -0000-0號）168 網站開戶資料及帳戶往來明細、財政部證券暨期貨管理委員會91年6 月19日台財證四字第0910130694號函、會員匯款給一六八網站公司的匯款單據及一六八網站公司設在華南商業銀行的帳戶影本、一六八網站公司名片，一六八網站公司的支票本及統一發票的收據、一六八網站公司的登記資料、員工的申報資料、對帳單、一六八網站公司與藍新科技公司的網路租用的合約書、藍新科技對帳單、稿費明細等物證相符（分見臺灣臺北地方法院地檢署97年度偵字第1986 3號卷第17至22頁、第31頁、第32至37頁、第43至45頁、第46至64頁、第65至72頁、第92至93頁、第99至117 頁、第118 至133 頁、第134 至135 頁、第136 至144 頁、第145 至148 頁、第149 至150 頁、第151 至157 頁、第158 至172 頁、第173 至190 頁、第191 至194 頁），是以就此部分之客觀事實，堪信為真實。㈡揆以卷附168 網站「天富投顧- 龍門客棧」網頁資料以觀，確有諸多分析、投資建議內容，諸如「標的：3227原相，老師：許浩，發稿：2008/6/3下午12：00：28，動作：3227原相，內容：3227原相234 上下2 元賣出一半多單」、「標的：日馳，老師：葉俊敏，發稿：2008/6/3上午11：46：11，動作：日馳，內容：會員手中無日馳（1526）持股者，可於91.5元以下買進短線持股巨大」、「標的：昱晶，老師：張宏德，發稿：2008/6/3上午11：03：58，動作：賣，內容：會員會3514昱晶者（包括股子）股可於240 先出」、「標的：和鑫，老師：何金城，發稿：2008/6/3上午11：29：05，動作：和鑫，內容：和鑫（3049）無持股者，15.15 以下可買進1 成資金」、「標的：聯陽，老師：王文良，發稿：2008/6/3上午11：19：58，動作：聯陽，內容：聯陽壓力在112 元，空單續抱」、「標的：3062建漢，老師：李蜀芳，發稿：2008/6/3下午01：40：57，動作：3062建漢，內容：將昨日賣出的3062建漢掛53.6買回」、「標的：2345智邦，老師：吳炳坤，發稿：2008/6/3下午01：16：55，動作：2345智邦，內容：2345智邦可於平盤附近建立基本持股」、「標的：華通，老師：何金城，發稿：2008/5/3 0下午01：01：34，動作：華通，內容：華通（2313）走勢持穩，11.7元以下可市價佈局買進1 成資金或小幅加碼」、「標的：2542興復發，老師：阮蕙慈，發稿：20 08/5/30下午12：52：45，動作：2542興復發，內容：2542興復發跌停買多」等情，參以上開資料內容，亦限於付費費會方可閱覽，而被告於法務部調查局接受詢問時亦自承該網站網頁程式設計係由傳說世紀資訊公司所設計，且由被告採按件計酬方式擬付酬勞，而該網頁之資料係區分為：標的、老師、發稿、動作、內容等以供不特定之人輸入特定之股票分析及投資建議之內容，此有上開網頁資料一份可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署偵字第19863 號卷第17至22頁、第37頁）。而被告於檢察官偵查中亦供承：上開網頁中市場新聞欄中要觀看市場新聞之會員分二種，發佈新聞的會員可取得點數，就可免費閱讀新聞與獎勵金發表新聞，第二種要付費，一個月1000元，三個月2500元，可在盤中看上開市場新聞，至於下午2 點盤後則完全免費開放，上開網頁所示市場新聞「老師許浩內容3227原相234 上下2 元賣出一半多單」，所謂3227應該是原相這檔股票的代號，234 是指原相當時的價格，232 至236 之間，叫會員賣出一半的股票，顯然許浩曾經叫會員去賣這個股票，許浩違反證券交易法第155 條，意圖違反行情，一般投資人必須在資訊透明的市場裡面去趨吉避凶，許浩的確提出了投資建議與分析意見，可是他同時對數百上千人提出建議就是在擾亂市場，我的會員向我購買新聞是在保護自己，我的市場新聞欄內有大量投資意見，而那些新聞都不是我本人與我的網站所提供的投資建議與分析意見等語（見上開偵卷第219 、220 頁）。依上開網頁內容及被告供述已足認定被告設立經營168 理財網站，有從事提供不特定人所發表之涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭168 理財網之「市場新聞」內，並賦予付費會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽權限之情事至明。㈢再按著作權法第49條規定：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作」；又「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」，同法第52條復定有明文。此等規定均係對著作權財產權有所限制之合理使用，其前提則為「時事報導」或為「報導、評論、教學、研究等其他正當目的所必要」。經查，被告固以「市場新聞」為名，在168 網站內提供不特定人將特定之分析師所撰各種內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登；然上揭法文所謂「報導」，應指透過報紙、廣播、網路等傳播媒體等，將時事新聞告知大眾而言，惟觀諸被告經營之168 網站「市場新聞」內，所刊登之上開資料，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議，其中不乏有針對大盤所為分析及各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊等情，至為顯明，是以被告經營之168 網站「市場新聞」內，由不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，已非單純之報導，而認應屬涉及證券投資顧問服務之範疇，核與上揭著作權法第49條、第52條有關合理使用之規定有間，自無該法之適用。㈣被告雖辯稱：我從來沒有分析過股票也沒有接受任何人委任，從歷次偵查庭與審理庭從來看不到任何人證、物證可以證明有人從我這裡聽過買賣建議，也未曾委任過我，更沒有委任過我的網站來分析投資股票，我沒有經營證券投資顧問業務云云。惟按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。同法第4 條第1 項、第2 項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」。另行政院於89年10月9 日發布之證券投資顧問事業管理規則第2 條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」。是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之公司。亦即證券投資顧問事業所提供服務之對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第三人，只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。是被告辯稱其未接受客戶委任，168 網站上之投資股票分析建議都是網友所發表的，執此謂其並無經營證券投資顧問業務云云，顯非可採。㈤被告另辯稱其僅為成立網站之媒體，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之之資訊，提供上傳及刊登服務，並未直接分析股票及為股資之建議，且其未接受客戶委任，又網站內之市場新聞充斥上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見，其並未經營證券投資顧問之業務，其網站所發佈者由會員自行刊登各投顧公司之投顧分析師已發佈之關於股票追進追出之新聞云云。惟查，被告經營之168 網站「市場新聞」內，不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，係證券投資顧問服務之範疇已如前述。被告經營此網站平台，雖充斥各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之意見，甚至各種意見彼此相左，但誠如依法經營之證券投顧公司一般，在合法經營之證券投資顧問公司其內因有不同背景專業之證券分析師，每位分析師依不同研析方式，本於自身主觀專業之判斷，所產生之分析、投資建議等本不全然相同，因此縱屬同一家證券投顧公司亦可能因不同之證券分析師，而有各種內容之證券分析或投資建議意見，甚而彼此相互矛盾，亦屬平常。由此相較於被告經營網站提供各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之資訊平台，其不同之處僅在於資訊來源之取得並非經由自身專業研究分析，係藉由不特定人，將其他證券投資公司之股票分析資料，上傳、刊登於其經營之網站，雖然不特定人之「上傳」、「刊登」動作並不等同於「分析」、「投資建議」，但被告架設、經營網站，提供資訊平台予不特定人「上傳」、「刊登」各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之行為，又將市場新聞網頁，設有老師、標的、動作及內容等欄位，供不特定人張貼文章時，註明來源，則無異係將各家經營之證券投顧公司所委任證券分析師或其他不知名之分析師之分析及投資建議，納入被告經營之168 理財網站內，使被告經營之168 網站功能與依法經營之證券投顧公司相同，均係提供所屬會員取得相關證券交易之資訊，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫及有無受特定會員委任而有異。且觀諸「168 理財網」網站上所刊登之資料，係屬各個分析師針對大盤分析、各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊，且篇幅非微，有上開所示之該網站之網頁列印資料在卷足憑，客觀上足以使人認知該網站即係在提供股市投資顧問服務；且被告既為168 網站之負責人，由其個人管理該網站，容許其所經營之網站刊登上開訊息並供人觀覽，被告就該網站有管理權，自亦得加以編輯分類及改稿，而被告亦自承發稿網友在發表的時候，就有格式，就可以看到填寫的格式，他怎麼填新聞就會張貼出什麼樣子來，他所張貼的就是某個投顧分析師在市場叫人買的內容，是網友直接送出就發表，我們對於是真是假都無查證能力，我們如果接到投訴，有發錯或發假的我們就會註銷發表的權利等語（見本院卷第161 頁），亦足認被告就網站有實質之管理權，且其於檢察官偵查中亦自承發佈新聞之會員可取得點數，就可免費閱讀新聞與獎勵發表新聞等語（見上開偵查卷第21 9頁），亦與168 網站網頁上所刊登「盤中每發一則新聞增加儲值點數100 點，累積1000點168 會為您兌換一個月免費會期」等語（見上開偵查卷第43頁）相符。足見被告雖未直接刊登上開投資判斷、大盤分析或個股行情，然網路上不特定人所刊登之特定訊息則完全在被告掌控之中，而被告僅容許付費會員得於股市開放交易期間上網瀏覽查詢上揭訊息，即時獲得股市交易相關資訊，可認付費會員與非付費費員享有之權利大不相同，而付費費員所支付之會員費用，與被告所提供之股市訊息間，顯有對價關係至明。是以被告所為，自屬從事證券投資顧問事業，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫或有無受特定會員委任而有異。況被告既非專就網站提供股票之行情、漲跌幅排行或整編之已公開資訊提出建議分析，尚且節錄整理其他分析師提供予會員所為之建議資料，提供個別股票之買賣放空點，在盤中提供付費會員知悉，讓付費會員得隨時上網瀏覽、掌握買賣點，實與證券投資顧問業者所經營之內容相符，而應受證券主管機關之規範。至其他未付費之會員或非會員，雖得於非股市交易期間觀看網站上之股市相關訊息，惟股市交易講求時效之特性，於交易期間即時得知之訊息，始有高度價值，被告既就其所提供之股市買賣分析、投資資訊之證券投資顧問業務收取報酬，自係屬於經營證券投資顧問業務。況觀之被告前開辯詞若能採信，無疑變相鼓勵有意經營證券投資顧問業者，得以經營如被告所經營網站之模式，邀請投顧分析師上網張貼股票買賣訊息及建議，以之規避主管機關之許可監督，如此股市投資人若因誤信網站不實投資建議而受有損害，其權益勢必無法獲致到保障，此又與被告所辯其經營168 網站係為保障受投顧分析師坑殺之股市投資人之權益等情相違。足見被告前開所辯其僅係單純經營網路媒體，非屬證券投資顧問事業云云，無非避就卸責之詞，不足採信。㈥被告雖辯稱其所經營之168 網站所發佈之投顧老師就股票之投資分析建議，於其他新聞媒體亦有相同之行為，經營投顧業務須提供機動性諮詢，其所經營之168 網站並未提供機動性諮詢，僅單純販賣新聞，而認其所為係單純之販賣新聞云云。惟查，證人即啟發證券投資顧問股份有限公司負責人陳明智到庭證稱：我們公司的會員須有簽訂委任契約書，而分析師發布的簡訊時，一個買賣動作要看會員的人數，如有一百人則發一百通訊，簡訊是用手機簡訊發放或傳真的方式來發放，會員會分等級，而委任契約書須經主管單位金管會證期局通過的，並且契約經常會有更新，視主客觀因素在變動，視各投顧公司依公司特性再加以變動，此份契約書乙方提供不定期意見等，共有三種除了機動性諮詢外，也可以提供定期、不定期分析意見及報告，及辦理演講會，這三種是擇一或均提供均可，視會員所參加的等級而讓會員選擇，這三種服務我們公司都有，我們公司的分析師有在盤中接受電視訪問分析股市及討論股票，依目前的管理辦法是可以的，在盤中解盤會對交易影響較大，但是依照投顧公司的自律公約經由金管會證期局核備後，約束的條件較多，關於盤中在電視臺做這種節目的媒體，非凡電視臺有，其他電視臺有時候有，有時候沒有，但不能講單一股票，不能講價位，怕對股市行情造成較大波動，其他台有時候會報股市行情，但沒有主持人，有主持人則不可講單一個股，可以講大盤趨勢、產業及消息面做解說，關於我們投顧公司的業務方式與168 網站的業務之差別上，投顧公司是經特許的，要有會員簽訂契約書，要有KYC 表，所謂的KYC 表是要瞭解會員的經濟狀況、投資情形，你才可以經由剛才所述的那些途徑來做服務會員，才能建議顧客股票投資買賣，所以對不是這種會員的不能建議股票的進出，而被告所經營168 網站內容是經6 個投顧公司提出告訴，他的資訊不知來自那裡，把投顧公司發出的訊息放在網站上發表，被告獲有利益，會員每月1000元，所以直接或間接獲取所得來做屬於證券投資顧問公司才能做的營業範圍，所以違反證券投資信託暨顧問法107 條第1 款，是主管單位認為被告要有證券投顧公司才能進行相關的業務，而且會員沒有制式的契約書也沒有KYC 表，電視台不是投顧公司，電視台只是提供播放，不是提供投資建議，只要你從事證券投顧業都要受到證券投資信託暨顧問法，電視台只是邀請台賓來做這個，本身並不做分析解盤，就連報章媒體也要受到這個限制，媒體是受到NCC 來管，有懲罰節目廣告化、置入性行銷，在有線電視台第57、58台的盤中之受訪人如認為強勢股是水泥類股，至少要講三檔個股，有些人會講更多檔，這樣才不會對單一股票產生影響，現在的管理規則是這樣，趨勢可以講，但不能講這會漲到多少點會跌到多少點，講的是比較中性一點及客觀一點，我們公司所提供會員的分析意見是由分析人員依據分析工具去研判，股票是屬於社會科學的一種，我們公司有十位分析人員，會員會指定分析師，公司不會有統一的意見，分析師可以當投顧老師，也可以當單純的分析師，但做投顧老師一定要是分析師，我們公司有大約十位投顧老師，分析的股票包括上櫃、上市公司，會員等級不同則繳的費用不同，只拿書面資料就較便宜，但如果是用電話連絡則較貴，因為可以跟分析師對話，所以會員數量會較少，要看不同等級的會員，這個等級的會員如果有20個就一次發20通，如果有70個就發70通簡訊，是在電腦上面有設定，有設定客戶的族群，一發就全部出去，就全部同時到達，如果就個股，分析師有的給「買進」，有的給「賣出」，有的給「中立」，事後到電視臺的時候，秀出他對的那個簡訊，若有這樣的情形，這個分析師是活不下去，此情形會被人家罵死，並且被人檢舉到金管會、證期局，會被金管會停業一年等語（見本院100 年7 月6 日審判筆錄）。茲依上開證人之證言，足認經營投顧業務之範圍係包括機動性諮詢、提供定期不定期分析意見及報告及辦理演講會等三種，而被告所經營之168 網站雖未提供機動性諮詢，惟其確係提供股票投資分析建議，亦屬證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之證券投資顧問之業務範疇，要足認定，且被告所謂其他新聞媒體亦有相同之經營業務云云，亦與其所經營之168 網站，係設計網頁而區分為標的、老師、發稿、動作、內容等項目以供不特定之人輸入特定分析師針對單一個股之股票分析及投資建議之內容等情，並不相符，是以被告上開所辯，顯難採信。㈦再按所謂證券投資顧問公司，係由內部之專業分析人員經由個別公司訪查、產業市場調查及報載資料之分析等方法，將個別股票或期貨、選擇權之漲跌做成專業分析報告，以提供會員投資之建議，作為會員買賣股票之參考，而會員因專業能力不足，或囿於時間因素，無法確實掌握個股股價、期貨、選擇權等之買賣點，遂加入證券投資顧問公司成為會員，藉由證券公司在盤前、盤中、盤後提供之訊息，以作為買賣之參考，然非無償取得此項資訊，必須加入證券投資顧問公司成為會員，並繳交會費，始有取得股票資訊之機會，而上開證人陳明智亦證稱：關於我們投顧公司的業務方式與168 網站的業務差別，投顧公司是經特許的，要與會員簽訂契約書，要有KYC 表，所謂的KYC 表是要瞭解會員的經濟狀況、投資情形，你才可以經由剛才所述的那些途徑來做服務會員，才能建議會員股票投資買賣，所以對不是會員的不能建議股票進出等語（見本院100 年7 月6 日審判筆錄），足認投顧公司分析師所提供予會員之投資股票建議，係須先與會員簽訂委任契約書，且須經由KYC 表瞭解會員的經濟狀況、投資情形，才能建議顧客股票投資買賣，且由於證券公司主要由相當專業之證券分析人員所組成，為維持公司營運，成為會員所須付之代價，自然不低。而被告成立網站，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之資訊，與合法成立之證券投顧業之相異處，在於被告所經營之網站上提供之買賣資訊並非由自身專業研究分析後，提供會員於股票交易期間作為買賣之參考，乃係任由第三人將其他證券投資公司之股票分析資料整理、分析後，登載於其經營之網站，供網站會員於盤中即時取得資訊，然欲取得會員者，必須經由前述之方法取得，自係取得投資建議資訊之代價無訛。被告之所為，顯屬於「經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷」之範疇。至於合法成立之證券投顧事業與市面上出售之商業性質之週刊或報載之區別，在於證券投資事業經由專業之分析，得對於個股之買賣時點明確告知會員，而週刊或報載僅就公開市場提供之資訊、個股之消息面（即有利及不利）詳加分析或介紹，以提供讀者參考，而未告知讀者合理之買進或賣出時點。被告提供之資訊，既係針對個股之買賣點，所經營之範圍，顯與證券投資顧問事業相當，而應受證券投資信託及顧問法之規範甚明。㈧被告雖辯稱其所經營之168 網站係在揭發投顧分析師之種種行騙手法，168 網站是基於社會公益而設立，庭呈之「古董張回憶錄」一書就是要證明投顧老師如何以欺騙之手段坑殺大眾，再度證明受騙受害者的確需要有一個網路媒體讓他去執行社會公益，以輿論去制裁金管會管不到的事，是以其所為係新聞自由之範疇云云。惟查，證人即「古董張回憶錄」一書之作者張世傑雖到庭證稱：我曾經在總統證券投資顧問公司等三家證券投資公司擔任過分析師以及幕後負責人，投資股票、炒做股票的經驗，期間長達15年，證券投資顧問公司是做顧問諮詢，對收費的會員給予買進、賣出的建議，如果沒有這種公司在市場上會假資訊橫行，有這種公司會受到金管會等主管機關監督，也有相關的法令，投顧老師有七成是在欺騙投資大眾，要有另外有一種機構或是另外一種制度來嚴格監管，現在金管會對投顧公司在監督，但據我瞭解金管會的業務人員只有十幾位，但投顧公司有上百家，投顧老師有上千人，所以需要更多的人力、物力投入才有辦法，我自已有看過168 網站上引用其他投顧老師發佈消息的內容，如果在我是投顧經營者的立場看是不適當的，因為用很便宜的價格把資訊賣給人家，並且拆穿了我的騙術，因為168 網站把投顧老師發出來的很多訊息包括同時發出建議買進、賣出、中立三種不同的訊息公佈出來，所以站在投顧公司及老師的立場，被告很可惡，然後投顧老師為了宣傳他的神準，他會把三種訊息中對的訊息秀出來給大家看，說他神準，所以168 網站等於拆穿投顧老師的詐騙伎倆，因為同一個投顧老師的會員只能收到一個訊息，另外的方式是投顧老師只有發一個訊息，例如智邦30元買進二成資金，168 網站也是把這個訊息秀出來給我們大家看，結果這個智邦在投顧老師發這個訊息後連續大跌，這個時候就很明白的投顧老師的訊息害死了會員，所以168 網站沒有發佈訊息的話，事情會被投顧老師掩蓋掉，因為16 8網站發佈這個訊息，我在網站在可以同時看到十幾個老師發佈訊息，因為投顧公司老師很多，168 網站的會員不可能全照投顧老師的訊息來買股票，但可以從這些訊息中，得到那投顧老師發佈的消息比較正確，但其他參加投顧老師的會員一個月就要五萬元、十萬元，所以一般人也只能參加一個，所以只能收到一個投顧老師的消息，所以就有可能根據投顧老師的資訊去買，這是168 網站與其他投顧公司或老師的不同之處，一個投顧老師可能有三種以上的會員資格，投顧老師會對三種不同的會員發出不同的訊息，不然收不同的錢就沒有意思，這三種等級的會員可能一種是30元買進智邦、一種是30元賣出智邦、一種是30元繼續持有，所以當天晚上只有一種是正確的，所以投顧老師會拿出來講他的預測會有多神準等語（見本院98年7 月5 日審判筆錄）。依證人張世傑之證詞，雖有可能有不肖之投顧老師欺騙投資大眾之情事。惟查依卷附之168 網頁內容並無所謂之投顧老師就個股同時為「買進」、「賣出」、「中立」之投資建議，而上開之證人陳明智亦證稱：如果就個股，分析師有的給「買進」，有的給「賣出」，有的給「中立」，事後到電視臺的時候，秀出他對的那個簡訊，若有這樣的情形，這個分析師是活不下去，此情形會被人家罵死，並且被人檢舉到金管會證期局，會被金管會停業一年等語（見本院100 年7 月6 日審判筆錄），是以亦足認合法之投資顧問公司因有主管機關之監督，的確較不易發生所謂投顧老師欺騙投資大眾之情事。況查，本案被告為檢察官所起訴之事實並非針對168 網站揭發所謂投顧老師欺騙投資大資之事，且被告所經營之168 網站雖亦可適度發揮網路媒體監督不肖投顧分析師之社會公益之功能，惟因被告經營之168 網站之部分內容確已涉及證券投資信託及顧問法所規範之證券投資顧問業務，而就此部分之業務依法須經主管機關許可始得經營。是以檢察官所起訴之事實與被告所經營之168 網站是否具有揭發投顧老師詐欺行為之保障社會大眾投資人之功能，並無相關，亦即被告所經營之168 網站縱有上開社會公益之功能，亦無從據以認定被告並未違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之犯行。㈨再觀諸證券投資信託及顧問法立法目的在於「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」，該法第1 條定有明文。被告經營網站提供不特定人刊登其他投顧公司之分析師關於各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，構成經營證券投資顧問業務，並從中獲取報酬，應受證券投資信託及顧問法之規範，已如前述。況被告經營之網站供不特定人刊登各家合法證券投資顧問公司或其他來源之分析師之分析資料與建議，其影響的深度與廣度，更勝於單一證券投資顧問公司，本諸證券投資信託及顧問法之立法目的，其上揭所為更需依該法受主管機關之規範，以維持證券交易市場秩序與保障投資大眾權益。綜上，被告既未經許可經營證券投資顧問事業，竟架設網站提供不特定人刊登其他投顧公司或其他來源之分析師所發佈各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，自屬違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務之規定。㈩被告雖聲請傳訊下列證人：1 、金管會主委陳裕璋，2 、金管會證期局局長李啟賢，3 、金管會證期局前任主委丁克華，4 、前證券投資信託暨顧問商業同業公會理事長許立慶，5 、前大揚證券投資顧問股份有限公司負責人張梅桂，6 、前鑫報證券投資顧問有限公司負責人陳民郎，7 、前寶興證券投資顧問股份有限公司負責人陳基成等人（詳本院卷第91頁）。惟被告本件犯行業經本院查證屬實，上開證人即無再予傳訊之必要，併此敘明。四、核被告翁立民所為，係違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定。所謂經營業務，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪。查被告就架設168 理財網站而經營證券投資顧問業務之期間，於前案（臺灣高等法院96年度上訴字第250 號）認定為自94年7 月26日之後迄96年3 月28日止，而被告亦自承其於96年3 月28日後仍繼續為經營（見本院卷第19頁、第160 頁背面），是以就本案事實之時間點自應認定為自96年3 月28日前案宣判日後至100 年7 月6 日本案之言詞辯論終結日止。而被告經營之行為雖長達數年之多，然衡諸經營行為乃一經常性提供服務之社會活動，當然含有反覆實施之性質，應僅論以實質一罪。又被告有如事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，為累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告於前案判決確定後，不知悔改，復行再犯，執意經營同一網站，其未經主管機關核准，擅自於其所經營之網站由不特定人張貼而提供、推介及建議投資訊息，經營證券投資顧問業務牟利，惡性罪淺，惟所得利益非鉅、對投資大眾所造成之損害程度，及其犯罪手段、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑及併科罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段、第42條第5項，判決如主文。本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。中華民國 100 年 7 月 27 日刑事第五庭審判長法官雷雯華法官李郁屏法官徐文瑞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。書記官桂大永中華民國 100 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣士林地方法院100年度金訴字第4號

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