101年度易字第465號｜刑事：詐欺｜裁判日期：101 年 12 月 13 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第465號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　林建平選任辯護人　楊肅欣律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101年度調偵字第460號），本院判決如下：主文林建平無罪。理由一、公訴意旨略以：被告林建平係日升資訊網路有限公司（下稱日升公司）之經理人，緣日升公司與汪冠瑋簽訂「網路關鍵字廣告」契約，廣告未達要求之效果，汪冠瑋向被告表示要終止契約，並退還百分之50之廣告費用，被告竟意圖為自己不法之利益，於民國100年11月17日，利用日升公司不知情之業務員劉欣慈，以電子郵件方式寄發不實之「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」給汪冠瑋，佯稱已依上開契約履行，扣除相關人事成本後，僅能核給之退件金額共計新臺幣（下同）3萬4,080元，以取得不需退還汪冠瑋百分之50廣告費用之利益，嗣經汪冠瑋發覺上開流量報表有異，拒絕接受被告核給之退件金額，並報警處理，致未得逞，，因認被告涉犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財罪及詐欺得利罪之成立，均以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付或因此而得財產上不法之利益或使第三人得之為要件，所謂以詐術使人交付或因此而得財產上不法之利益，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院著有46年度台上字第260號判例）。次按債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以証明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極証據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。三、公訴人認為被告涉有上開詐欺得利未遂犯行，係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人汪冠瑋於警詢及偵查中之指訴、證人劉欣慈於偵查中之證述、證人陳冠良於偵查中之證述、告訴人持用之行動電話與證人劉欣慈、被告持用之行動電話往來簡訊內容列印資料、日升公司提供之「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」、「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」、告訴人提供之點擊次數統計表、日升資訊網路VIP整合行銷合約書及渣打銀行環北分行101年5月23日渣打商銀SCB環北字第0000000000號函暨所檢附之帳號00000000000000號帳戶活期性存款歷史明細查詢單各1份為其依據。訊據被告林建平雖坦承日升公司有與告訴人簽訂網路關鍵字廣告契約，告訴人因認廣告未達效果，乃要求終止契約及退還百分之50費用，日升公司員工劉欣慈因而以電子郵件寄送「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」予告訴人之事實，惟堅詞否認有詐欺得利未遂之犯行，辯稱：此為退款糾紛，契約已載明刊登之內容不得涉及仿冒、侵權，告訴人的廣告涉及仿冒、侵權遭Google下架，告訴人將責任推給其，其覺得不公平等語。辯護人則以：依告訴人與日升公司間之合約書第6條約定，告訴人提供之資料若涉及侵權、仿冒產品等違法情事，應由告訴人負完全法律責任，與日升公司無涉，日升公司已依約完成合約內容，告訴人無法定理由提前終止契約，日升公司亦不負退款之義務，告訴人無向日升公司請求退款之權利，況本件契約是按期間計費，非以點擊次數計費，告訴人要依點擊次數計算退費顯與契約約定不符，本件純係民事糾紛，告訴人欲提前終止合約請求退款，若有理由，被告本應負返還責任，若無理由，被告即無返還義務，「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」有無不實，均不損害告訴人之權利，被告亦無因而獲得不法利益等語置辯。四、經查：㈠告訴人於 100年10月11日、同月20日、同月28日，各與日升公司簽訂關鍵字廣告合約書共 3份，合約內容係要求輸入關鍵字可分別在Google國際版或 YAHOO國際版之聯播廣告前2頁看到告訴人所提供之網址，費用則係按月計算，1季 3個月，在合約期間應每日刊登廣告，告訴人雖曾在 Google及 YAHOO網站看到其所刊登之關鍵字廣告之網址，然因Google會驗證網址，若認為有問題之網址，如釣魚、產品不實，就不讓刊登，嗣因Google認為網址有問題，故無法刊登，告訴人乃要求終止合約，一開始並要求退費百分之50，然因被告拒絕，告訴人改要求退費百分之80，惟日升公司只願意退總額百分之 3，告訴人無法接受，故要求日升公司提供成本支出資料，惟日升公司竟由劉欣慈提供假的「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」，其乃認被告詐欺等情，業據告訴人於偵查證述明確（見101年度偵字第2777號卷第58至60頁）；並於本院審理時證稱：上線後不斷有問題，一直無法刊登廣告上去，劉欣慈並用簡訊告知Google系統不穩定，他們會把Google的廣告轉到YAHOO，迨穩定後再轉回來等語；而被告於偵查中亦供稱：YAHOO部分有全部刊登，Google部分已全部上線，但中途因告訴人有涉及侵權及仿冒問題，所以被 Google停權而無法刊登等語（見上開偵卷第85頁），並有告訴人與日升公司所簽立之日升資訊網路VIP整合行銷合約書3張（附於被告所提之B2B/B2C全球最佳網路行銷通路-尊爵保證版最後3頁）、劉欣慈與告訴人間之簡訊列印資料（見上開偵卷第30至34頁）及被告所提Google AdWords廣告系列管理1本附卷可參。另被告確曾將告訴人所要求之關鍵字廣告依約刊登於Google及YAHOO網站，亦有被告所提之B2B/B2C全球最佳網路行銷通路-尊爵保證版1本在卷足參。據上，日升公司確實有與告訴人簽訂3份關鍵字廣告合約書，日升公司原將告訴人所提出之網站依約刊登於Google及YAHOO之關鍵字廣告網站上，然因告訴人所提供之網址遭Google停權，致就Google網站部分無法繼續刊登，告訴人乃要求終止契約及退費等情，已甚明確。然既然係因告訴人所提供之網址有問題，遭Google停權致日升公司無法依約刊登廣告於Google國際版上，則告訴人得否片面主張終止合約？甚至連同可正常在YAHOO國際版上刊登關鍵字廣告之合約部分一併要求終止？均非無疑。倘告訴人無權終止合約，或不可就所簽訂之3份合約均主張終止，則日升公司自可就此部分拒絕退還費用。㈡又被告雖辯稱：其沒有提供報表，是劉欣慈提供的，其沒有必要去提高公司成本，其不知道劉欣慈所提供給告訴人之「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」上所載內容是否正確，也不知道其公司因就與告訴人所簽之3份合約而支出之成本與劉欣慈所製作之報表是否相符云云。然被告於偵查中所提出之B2B/B2C全球最佳網路行銷通路-尊爵保證版內所含之資料即有「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」各1份，且所載內容並與告訴人所提出之「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」（見101年度偵字第2777頁第47至50、 52 至55頁）內容完全相符，被告復於偵查中自承：這2份報表係其事後提供給告訴人等語（見同卷第86頁）。足證劉欣慈確係經被告同意後，始提供此2份報表予告訴人無疑。又告訴人於偵查及本院審理時均證稱：伊當初要求日升公司退還費用時，因要知道關於伊部份實際花費的報表，日升公司說是商業機密不予提供，後來劉欣慈以E-Mall方式寄給伊這2份報表，但劉欣慈曾告訴伊被告清楚知道這是虛構的點擊報表，且報表上所載點擊次數與香港公司給伊的點擊率不合，劉欣慈給的報表所載點擊次數過高，況若據此計算成本，則刊登廣告不到1個半月時間，成本就將近伊給日升公司的費用，所以這個報表是有問題的等語（見101年度偵字第2777號卷第60、61頁、本院卷第79 頁背面），並有告訴人所提之CNZZ數據專家附卷可參（見同偵卷第73至76頁）點擊次數統計表1份在卷可憑。而證人劉欣慈於偵查亦證稱：這兩份報告是被告叫其做的，其一看就知道是假的，因為按這數字計算1個半月廣告成本就要40幾萬元，3個月廣告成本會超過100萬元，這樣日升公司會賠錢，所以不可能是真的，當時是被告口頭告訴其這樣、那樣，有時數字過低，被告還會叫其調高一點，其打好之後被告就叫其傳給客戶等語；其於本院審理時復證稱：之前日升公司並無這種報表，是因告訴人這個案件有問題，要求提供資料，被告始要求設計師設計報表，報表上的數字是被告叫其填的，被告叫其填高一點，盡量超出告訴人給其等的金額，讓告訴人知道其等的成本是高的，不可能退百分之50等語（見本院卷第84至86頁）。是被告因告訴人要求退費，而透過劉欣慈提供予告訴人之「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」所載之內容確實不實。㈢然依告訴人與日升公司所簽訂本件3份合約書所載內容，雙方約定之費用均為總價，合約有效期限則各為3月、3月、1個半月，皆並非依點擊次數計算告訴人應給付給日升公司之費用，此與告訴人於本院審理時證述：合約係約定按月計費，非依點擊次數計費等語相符。而觀之「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YAHOO. com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」所載內容，則係記載關鍵字曝光次數、點擊次數、競標單價及成本，顯見此2份報表確係被告應告訴人要求而製作，用以告知告訴人日升公司因履行本件合約所支出成本為何之報表。惟日升公司與告訴人所簽訂合約書之計價基礎既然係按月計算，並載有合約應履行之期間、總價，而非以點擊次數計算費用，則日升公司因履行合約所支出之成本為何實與告訴人應支付之費用或得要求退還之費用無涉，故縱然認為告訴人可因日升公司未依約履行，而得片面終止合約，則告訴人所能要求退費之金額亦應係按日升公司已履行之期間來計算，而非以日升公司已支出多少成本計算應退予告訴人之費用，此亦為告訴人於本院審理時證稱：因其認為日升公司已履約1半期間，故要求被告退還百分之50 費用等語之緣故。是被告雖提供不實之上開2份報表予告訴人，佯稱日升公司因履約已支付大筆費用，而拒絕退百分之50之費用予告訴人，然此實為被告拒絕退費之藉口，與日升公司與告訴人所簽訂之合約內容不符，日升公司依約本不無法因此獲得免予退還費用之利益。㈣另酌以告訴人與日升公司所簽訂之本案3份合約書約定事項第5條確實記載：「乙方（指日升公司）已完成服務項目，如甲方（指告訴人）提前終止或解除本合約者，乙方不負任何退款之義務」等字。而被告於警詢時即供稱：其公司已完全履約，是告訴人涉嫌侵權、仿冒等違法情事，而要求解約，但依合約書第5條，乙方已完成服務項目，如甲方提前終止或解除本合約者，乙方不負任何退款之義務，其公司係基於商業道德才同意退3件共34080元費用等語；其於偵查及本院中亦均主張係告訴人所要求刊登之網站涉及仿冒、侵權，遭Google停權，致無法刊登，故日升公司依約毋庸退費等語。是被告主觀上確實認為依照日升公司與告訴人所簽訂之合約內容，因係告訴人違約，日升公司本無庸退款，故被告雖有提供不實支出成本之報告予告訴人，然仍難認其主觀上有不法得利之意圖。況且，告訴人所提供之網址確實有問題，而遭Google停權，致日升公司無法依約繼續刊登廣告於Google國際版上，已如前述，又日升公司員工劉欣慈在告訴人主張終止契約前，已表示因無法刊登於Google網站，可將要刊登於Google網站上之廣告暫時改刊登於YAHOO網站上，然為告訴人所拒絕，並主張終止契約等情，已據告訴人證述如前，亦有此部分簡訊列印資料附卷可參，則在此可歸責告訴人致日升公司無法履約之情形下，告訴人得否主張終止契約、日升公司是否有退款之義務，均非無疑。㈤至證人陳冠良於偵查中之證述僅能證明告訴人與日升公司有履約糾紛；而卷附之渣打銀行環北分行101年5月23日渣打商銀SCB環北字第0000000000號函暨所檢附之帳號00000000000000號帳戶活期性存款歷史明細查詢單各1份，則只能證明日升公司收支情形，然日升公司實際支出為何與告訴人依約能否要求退費及所能要求之退費金額無涉，已如前述，是此部分證據均無法證明被告有詐欺得利未遂之犯行。㈥綜上所述，本件應係日升公司與告訴人間有關債務履行之民事糾葛，實難認被告主觀上有不法得利之意圖，而其所提供記載不實之「Google全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」及「YA HOO.com全球網路行銷廣告曝光統計分析流量報表」，亦與雙方所簽訂合約記載之費用計算方式無涉，日升公司實無法因有無支出高額成本而取得免予退費之利益。本件依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，實無法使本院認定被告涉有公訴人所指詐欺得利未遂之犯行，揆諸首揭法條，爰為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項之規定，判決如主文。本件經檢察官陳宣每到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 13 日刑事第五庭審判長法官蔡明宏法官李宛玲法官李世華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。書記官鄭雅仁中華民國 101 年 12 月 18 日

臺灣士林地方法院101年度易字第465號

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