臺灣士林地方法院102年度審訴字第658號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴字第658號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

洪銘瑞

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6720號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪銘瑞明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後為如下犯行：㈠於民國101 年11月25日晚上9 時18分許至9 時41分許間，經黃榮暉以其所使用之門號0000000000號行動電話與洪銘榮所持有之門號0000000000號行動電話聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，雙方相約在臺北市士林區承德路4 段277 巷口之「景祐宮」進行交易，嗣於101 年11月25日晚上9 時41分許，洪銘瑞依約抵達上開交易地點後，隨即交付第三級毒品愷他命1 包（約3公克）予黃榮暉，並於15天後，向黃榮暉收取價金新臺幣（下同）1,000 元；㈡於101 年11月26日晚上11時27分許，經黃文憲以其所使用之門號00-00000000 號室內電話與洪銘榮所持有之門號0000000000號行動電話聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，雙方相約在臺北市中山區林森北路與錦州街附近之「寶格麗酒店」505 包廂內進行交易，嗣於101 年11月27日凌晨某時許，黃文憲依約抵達上開交易地點後，洪銘瑞即以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命（約3 公克）予黃文憲，並收取黃文憲所給付之價金1,000 元。期間經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊進行偵查，並經本院核發通訊監察書對洪銘瑞所持有之上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。

二、茲就本判決引為證明被告洪銘瑞犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

㈠證人黃榮暉、黃文憲於警詢中所為之陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及本院公設辯護人並告以要旨，經被告、本院公設辯護人及檢察官均表示沒有意見，於言詞辯論終結前復未聲明異議，又本院審酌上開證人等警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時亦無具結之可能，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定意旨，例外均具有證據能力。

㈡證人黃榮暉、黃文憲於偵查中向檢察官所為之陳述，固均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況，而證人黃榮暉、黃文憲亦均經依法具結在案，是就該等審判外之言詞陳述，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認為具有證據能力。

㈢本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依本院法官所核發之通訊監察書監聽所得，有本院101 年聲監續字第000749號通訊監察書1 份在卷可稽（參見101 年度偵字第6720號偵查卷卷二，第254 頁至第255 頁），而該監聽譯文之內容係有關被告洪銘瑞以上開門號0000000000號行動電話與交易相對人黃榮暉、黃文憲談論毒品販賣相關事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告及本院公設辯護人於本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據時，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告洪銘瑞於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序期日、審理中均坦承不諱，核與證人黃榮暉、黃文憲分別於警詢、檢察官偵查中所證述之情節大致相符（參見102 年度偵字第6720號偵查卷卷一第223 頁至第224 頁、第270 頁、102 年度偵字第6720號偵查卷卷二第189 頁、第239 頁），並有本院101 年聲監續字第000749號通訊監察書及被告洪銘瑞所持有之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份附卷可稽（參見上開偵查卷卷一第25頁至第28頁、第286 頁、上開偵查卷卷二第254 頁至第255 頁），足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。是核被告洪銘瑞就如上述事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。另因卷內無其他積極證據足認被告有於本案2 次販賣第三級毒品愷他命前，持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，自不另構成持有第三級毒品犯行而與前開販賣行為論以法條競合之吸收關係，併此說明。被告所為上開2 次販賣第三級毒品愷他命犯行，犯意各別，應分論併罰。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度台上字第4802號判決意旨參照）。經查，被告就其所為上開2 次販賣第三級毒品愷他命犯行，於檢察官偵查中及本院審判中均自白犯行（參見上開偵查卷卷一第38頁、上開偵查卷卷二第245 頁至第246 頁、本院卷第15頁背面、第22頁背面），依據前揭最高法院判決意旨，應認均符合減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。再本院公設辯護人固以：被告洪銘瑞販賣第三級毒品愷他命之行為雖有不當，然犯後已坦承犯行，又行為時甫滿19歲，年少識淺，本案2 次販賣毒品，均非主動向他人兜售，且其交易金額均為1,000 元，從中獲得之利益有限，法重情輕，另被告目前有正當工作且之前並無不良前科紀錄，請求依刑法第59條規定再酌減刑度（參見本院卷第24頁）。惟按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，況販賣毒品乃為法律所嚴格禁止，流毒所及，非僅侵害個人生命及身體之健康，更能使人捨身敗家而毀人一生，被告自難諉為不知，又被告甘冒重典販賣愷他命牟利，雖然非主動向他人兜售毒品，2 次販賣毒品之數量不多，交易金額不大，獲利有限，然尚難據此即認被告有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，況本案被告既已依毒品危害防制條例第1 條第2 項規定減輕其刑，依照前揭說明，尚無客觀上足以引起一般同情，亦無情輕法重之情況可言，則被告無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，本院公設辯護人此部分所請，尚乏有據，附此敘明。爰審酌被告明知愷他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣，所為助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，惟考量其犯後始終坦承犯行，態度良好，本案2 次販賣第三級毒品愷他命犯行均非自己主動提供毒品向他人兜售以獲利，且販賣毒品之數量不多、交易金額不大，從中所獲得之利益尚屬有限，兼衡被告本案2 次販賣毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、品行、高中肄業之智識程度，甫成年，目前從事靈骨塔塔位仲介工作，底薪2 萬元，月收日約2 萬餘元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

三、次按違反毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項訂有明文。經查：

㈠被告洪銘瑞就如上述事實欄一之㈠、㈡所為販賣第三級毒品愷他命犯行，分別向交易相對人黃榮暉、黃文憲收取之價金各為1,000 元，雖均未扣案，惟仍屬被告販毒所得，依據前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯罪刑之宣告下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），其中之行動電話門號SIM 卡，係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年度臺上字第2736號判決意旨參照），又該行動電話門號雖係被告洪銘瑞之父親洪齊隆所申辦，有該門號之通聯調閱查詢單及被告洪銘瑞之個人戶籍資料查詢結果各1 紙在卷可憑（參見上開偵查卷卷一第48頁至第49頁），然被告於本院審理中供承：該行動電話門號及手機是伊用伊父親之名義去辦的，因為辦手機時伊還未成年，這支手機是伊在用的，目前也還在用，本案2 次犯行都是用這支手機在聯繫，平常生活都是用這支手機對外聯絡等語明確（參見本院卷第23頁背面），是上開行動電話門號之名義申登人雖為洪齊隆，然所有人既為被告洪銘瑞，且係供被告為本案2 次販賣第三級毒品犯行所用之物，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，又因係屬特定之物，依照前揭說明，應同時諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳

附錄本判決論罪科刑法條依據：毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。