臺灣士林地方法院105年度訴字第39號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第39號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

楊育承

指定辯護人

周威君律師

被告

陳莉菱

選任辯護人

盧國勳律師

　　　　　　劉嘉宏律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6337號、104 年度偵字第6880號、104 年度偵字第8272號、104 年度偵字第10920 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊育承與陳莉菱均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別販賣甲基安非他命予楊志朋、吳尚昇等人牟利。其等2 人復基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同販賣甲基安非他命予王應漢牟利（詳細販賣時間、地點、行為人、對象、數量、過程、所得等情，均詳如附表1 、2 、6 所載）。

二、陳莉菱明知甲基安非他命屬藥事法所規定之禁藥，另基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓禁藥甲基安非他命予楊志朋施用（詳細轉讓禁藥時間、地點、行為人、對象、過程，詳如附表編號3 至5 所載）。嗣於104 年5 月13日，為警在臺北市○○區○○街000 巷0 號1 樓查獲，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定

（一）證人楊志朋、王應漢、吳尚昇於偵查中向檢察官所為之具結證述，未經被告楊育承、陳莉菱或辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其等於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力。本院復於審判期日傳喚證人楊志朋、王應漢、吳尚昇到庭具結作證，並予被告2 人及辯護人行使詰問權，是前開證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。

（二）其他本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，被告2人及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第48頁反面、第125 頁反面至第127 頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。

二、事實欄一部分

（一）附表編號1 部分訊據被告楊育承矢口否認有何於附表編號1 所示時、地販賣0.4 公克、價值新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命予楊志朋之犯行，辯稱：伊在通訊監察譯文中與楊志朋所為「一個、一個」的對話，是要跟楊志朋結清手機費用，並非指毒品交易，伊前後共賣2 支手機給楊志朋，第1支以1,500 元結清，第2 支尚未結清，所以才會在電話中說欠伊1,000 元之情云云。辯護意旨則為其辯以：楊志朋本身為購毒者，又為本案檢舉人，應合理懷疑其證詞可信性；而通訊監察譯文中所提及之1,000 元，並未提及用途，也無其他證據證明必然為毒品交易；且楊志朋證稱當時所在位置為常吸毒處即被告陳莉菱之公司，若真的急於施用，向陳莉菱拿毒品即可，並無向楊育承購買之必要，自難僅以通訊監察譯文即對楊育承為不利認定云云。經查：1.此部分事實，業據證人楊志朋於偵查及本院審理中具結證稱：104 年2 月7 日14時18分許，伊有打電話向楊育承購買安非他命0.4 公克左右，價格為1,000 元，當天伊與楊育承有在○○區○○街000 巷0 號1 樓見面，伊交給楊育承1,000 元，楊育承交給伊安非他命1 包，伊當天有拿回家以電燈泡燒烤安非他命吸食煙霧施用，用的感覺是安非他命沒錯，通訊監察譯文中所稱「一個」、「我欠你1 千」均為暗號，是指要拿0.4 公克價值1,000 元之安非他命，該通電話與要還楊育承手機的錢沒有關係，手機是之後的事，伊只有向楊育承拿過1 支手機，而且已經結清了等語綦詳（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第6337號卷，下稱偵一卷，第150 頁），復有104 年2 月7 日14時18分6 秒通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8272號卷，下稱偵三卷，第23頁）。又安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽；復參之本案於陳莉菱住處扣案之不明結晶體殘渣袋2 袋，經檢出甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書在卷可徵（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第6880號卷第57頁），足見本案被告2 人及相關證人所陳述（另詳如後述）有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤。

2.自該通訊監察譯文中可見楊志朋向楊育承稱：「一個、一個」、「我欠你一千」、「要還你阿」、「在樓下」等語，而楊育承均為允諾之回應（見偵三卷第23頁），足認2人在當時楊育承所在之處樓下有以1,000 元交易某物之事實。楊育承固辯以「一個」所指之物為出售予楊志朋之手機，然衡諸常情，對手機之計量單位應為「一支」、「一臺」，尚難想像以「一個」為單位以描述手機數量之用語；又據楊志朋前揭證述，通訊監察譯文中所稱「一個」、「我欠你1 千」均為暗號，是指要拿1,000 元、約0.4 公克之安非他命，與要還楊育承手機費用沒有關係，其僅向楊育承拿過1 支手機，且已結清等語，顯與楊育承前揭所辯相左；而楊志朋證述以具有鑑別性之特定暗語相通之情節，亦與現今販毒者與購毒者因政府近年來嚴厲查緝、掃蕩毒品犯罪，不再明目張膽於通訊中談論交易內容，係轉為使用雙方約定之特定、晦暗不明之用語，代替毒品交易之種類、數量、金額，以避免遭查獲等情相符，此由楊育承自承：伊向上游購買毒品時，都是說我要「一個」男的、「一個」女的等語（見本院卷第47頁），觀之益徵。辯護意旨雖質以：楊志朋本身為購毒者，又為本案檢舉人，證詞可信度較低云云，然楊志朋之證述內容與通訊監察譯文兩相對照，既合情理，且楊志朋證稱與楊育承為朋友、無仇隙或債務糾紛等情（見本院卷第73頁正反面），業為楊育承所不爭，況以楊志朋購毒施用之情以觀，自不願己之施用毒品犯行曝光，而本次交易並非當場為警查獲，楊志朋大可隨意證稱係與楊育承因他事相約見面、該次毒品買賣交易不成功或係合資購買等語搪塞，實不須具體指述他人販毒之情節，另楊志朋於偵查及本院審理中均已具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪之心理壓力下作證，堪信楊志朋前開證述，確係個人親身經歷，復查無其證述有何設詞誣陷楊育承之情，則楊志朋前揭證述，應屬真實而可信。至辯護意旨質以：楊志朋證稱當時所在位置為常吸毒處即陳莉菱之公司，向陳莉菱拿毒品即可，並無向楊育承購買之必要云云，惟楊志朋是否購買或選擇向何人購買安非他命，均取決於當時該他人是否有存貨及價格、品質、風險等諸多因素，無法一概而論，自難僅以楊志朋曾在陳莉菱公司處向陳莉菱無償取得安非他命（詳後述），即認楊志朋並無向楊育承購買之必要，而為對楊育承有利之認定。綜上，應可認定楊育承與楊志朋所交易之標的為0.4 公克價值1,000 元之甲基安非他命無疑。

3.販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且毒品量微價高，取得不易，政府厲禁查緝，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量、純度，從中賺取差價牟利無疑。準此，楊育承如附表編號1 所示販賣甲基安非他命予楊志朋之行為，自有從中牟利之營利意圖甚明。此部分事證明確，應堪認定。

（二）附表編號2 部分訊據被告楊育承、陳莉菱均矢口否認此部分犯行，楊育承辯稱：伊沒有販賣毒品給王應漢，當天伊在玩星辰網路遊戲，陳莉菱跟伊說楊志朋（綽號阿敏）在她家不走，伊說太太在家無法離開，後來就要陳莉菱假裝打電話給伊，說阿敏要4 個，伊用擴音讓太太知道，才能出門去幫陳莉菱，所以通訊監察譯文才會說到阿敏，伊去的時候有見到楊志朋，當天未跟王應漢有任何交易，陳莉菱之後有在網路星辰遊戲上說王應漢部分是假的云云；陳莉菱則辯稱：王應漢當天有打電話給伊，說要找楊育承，因為之前楊育承離開時有交代說王應漢會打給伊，王應漢第1 通電話中說要2 個，第2 通說要4 個，1 個單位就是1 公克安非他命，約1 千多元，伊聯絡楊育承說王應漢要4 個，以4,800元講定價錢，楊育承說他不夠2 個，跟伊借2 個，所以有將2 個安非他命交給楊育承，之後楊育承如何與王應漢交易伊不曉得云云。楊育承之辯護人為其辯以：王應漢於偵查中一再證稱交易沒有成功，實際到場之姓名年籍不詳成年人2 名亦非楊育承，審理中也提到交易聯絡人為陳莉菱，楊育承與王應漢並不熟識，亦未交易聯絡及交付毒品，難認楊育承有參與，而自通訊監察譯文所示，確有提到阿敏，足認楊育承前揭所辯屬實，又陳莉菱前後供述不一，不足採信，無法證明此部分犯行云云；陳莉菱辯護人則為其辯以：自附表編號2 相關通訊監察譯文觀之，無法得知其內容為何，也無法認定有販賣毒品情節，且依王應漢於審理中之證述，王應漢並未向陳莉菱購買毒品，陳莉菱亦未交付毒品予王應漢，應係王應漢向陳莉菱及「水車大王」詢價，最後因提供的數量不足，最後沒有交易成功云云。經查：

1.此部分事實，業據證人王應漢於偵查及本院審理中證稱：伊父親為陳莉菱之員工，伊透過父親取得陳莉菱0000000000號行動電話號碼，並於104 年2 月7 日23時許以電話聯絡陳莉菱洽談安非他命交易，譯文中「每個千2 、3 」所指為1 公克安非他命約1,200 至1,300 元，本來一開始要買2 個，後來下一通電話追加為要買4 個約4,800 元，電話中所稱「電池」即為安非他命，但伊約在家中樓下交貨時，身上僅帶2,000 元，不知道是陳莉菱或楊育承找了2個姓名年籍不詳之成年人交貨，但伊認為毒品太少，不足2 個等語甚詳（見偵一卷第161 頁、第274 頁），並有陳莉菱與王應漢、陳莉菱與楊育承於104 年2 月7 日、2 月8 日之通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第34至35頁）。觀諸前揭王應漢於104 年2 月7 日23時02分0 秒、06分44秒撥打電話予陳莉菱之通訊監察譯文，可見係陳莉菱主動向王應漢詢問1 公克甲基安非他命之市價，並要王應漢告知總共要幾個之決定，而王應漢回稱每單位約「千2 、3」，並要向「他」（指楊育承）拿2 個，再打另1 通電話告知陳莉菱要4 個，嗣陳莉菱隨即於104 年2 月7 日23時06分44秒撥打電話予楊育承，稱王應漢要4 個，且以「12」（指1,200 元）計價，因為王應漢在拿毒品都是這樣，並要楊育承先提供身邊持有的部分，惟楊育承認為其所持有數量不足4 個單位，遂與陳莉菱約定1 人出2 個單位，2 人並約定由陳莉菱至楊育承住處樓上拿取毒品，於同日23時57分47秒，楊育承撥打陳莉菱手機，問陳莉菱要先上來稱重，還是要其拿磅秤下樓，陳莉菱則回稱其要上樓等情，與前揭王應漢證稱原本與陳莉菱接洽，要以1 公克1,200 元買2 公克甲基安非他命，之後又轉為購買4 公克等情相符，而被告2 人各自提供2 公克甲基安非他命，且係由陳莉菱至楊育承住處樓上拿取楊育承所提供之2 公克甲基安非他命等情，亦堪認定。

2.王應漢雖於偵查及本院審理中證稱：因為交易時，不知是楊育承或陳莉菱派來的2 位姓名年籍不詳之成年人所提供之甲基安非他命不足2 個單位，所以沒有交易成功等語（見偵一卷第274 頁、本院卷第84頁正反面），惟觀諸其於交易後隔天即104 年2 月8 日撥打行動電話予陳莉菱之通訊監察譯文，即質問陳莉菱「昨蠟筆（即楊育承）是混對呀不對」、「是怎樣不到2 個耶」等語（見偵一卷第35頁），若是日未交易成功，何需於翌日打電話向賣家陳莉菱抱怨？而王應漢於偵查及本院審理中遭質以：若未交易成功，為何事後需打電話向陳莉菱質問毒品數量不足之問題時，係答以：因為我無聊、好玩等語（見偵一卷第275 頁、本院卷第87頁），顯不合情理；又王應漢原於警詢時否認該通訊監察譯文為其向陳莉菱購買毒品之事實，稱係交易「輪胎」或「電池」等物（見偵一卷第71至73頁），以其購毒施用者之角度觀之，為避免其因持有毒品、施用毒品等行為遭追訴，自有動機在有無交易成功乙節為虛偽陳述；再者，王應漢固證稱當時同時以行動電話向陳莉菱及以星辰網路遊戲向綽號「水車大王」之人詢價云云（見本院卷第86頁），惟當本院質以其與「水車大王」之交易過程時，王應漢亦無法明確指出「水車大王」之身分、識別特徵（見本院卷第86頁反面），本院復無從比對相關資料以證明王應漢確實有在星辰網路遊戲上向「水車大王」詢價之過程，自無法排除「水車大王」為王應漢為掩飾其交易成功而杜撰，難認有「水車大王」其人存在；綜上，因認王應漢前揭提及未交易成功之證述乙節，顯非實在，則104 年2 月7 日11時許，王應漢確實透過被告2 人委託之姓名年籍不詳2 成年人交易毒品乙情，應堪認定。至於實際交易之甲基安非他命數量，王應漢雖與被告2 人達成以4,800 元購買4 公克甲基安非他命之合意，然自前揭王應漢質問陳莉菱不足2 公克之通訊監察譯文，及其於前揭本院審理中自承當日身上僅帶2,000 元等情，其當日應係以2,000 元購買約2 公克之甲基安非他命。另自前揭通訊監察譯文，可知陳莉菱確實曾至楊育承住處拿取楊育承部分之2 公克甲基安非他命以湊足4 公克之交易數量，但依卷附證據尚無法證明為何該2 不詳成年人交付予王應漢之數量不足2 公克之過程，依有疑唯利被告原則，認定被告2人實際販賣予王應漢之毒品數量為約2 公克之甲基安非他命，且因被告2 人均有提供毒品，無法分辨王應漢所取得者究為何人提供，因認被告2 人各提供約1 公克之毒品，所得價金2,000 元衡情亦由被告2 人平分，每人實際所得1,000 元，較為合理。

3.楊育承固辯以上詞，然其於警詢及本院準備程序中原供稱：此部分係陳莉菱打電話要伊賣給王應漢，問伊要不要一起賣，伊說自己僅有施用，沒有賣等情（見偵三卷第20至21頁、本院104 年度審訴字第604 號卷第101 至102 頁），嗣於本院審理時改稱前揭係因陳莉菱跟其說楊志朋在她家不走，其因太太在家無法離開，後來就要陳莉菱假裝打電話給其說楊志朋要4 個，伊用擴音讓太太知道，才能出門去幫陳莉菱，所以通訊監察譯文才會說到楊志朋即阿敏，伊去的時候有見到楊志朋，前後已有不一，若楊育承均僅自行施用而未曾販賣予他人，何以王應漢欲購買甲基安非他命時，會向陳莉菱表示要向楊育承購買甲基安非他命？又前揭通訊監察譯文雖有提及楊志朋即阿敏之名字，然查其對話內容，係楊育承對陳莉菱稱阿敏在其住處樓下等陳莉菱，與楊育承所辯楊志朋在陳莉菱家中不走顯然相悖，且楊育承所辯前情，不僅與陳莉菱所辯情節相異，迄今又無法提出陳莉菱於星辰網路遊戲上對其說王應漢部分為不實之相關證明以實其說，難認其前揭所辯可採。陳莉菱雖辯以前詞，然其於警詢、偵查中均供稱係與王應漢合資購買（見偵一卷第26至27頁、第97至98頁），與其前揭所辯顯有未合，又其所辯係楊育承交代王應漢將打電話給其，有將2 公克安非他命交予楊育承，楊育承與王應漢之後如何交易其不曉得云云，顯然與前揭通訊監察譯文中所示係由陳莉菱至楊育承家中拿取毒品，及王應漢於翌日致電陳莉菱抱怨毒品數量不足等情不符，況若陳莉菱無與楊育承共同販賣甲基安非他命之意，何需與楊育承協調每人出2 公克之甲基安非他命，並至楊育承住處收取2 公克甲基安非他命？若非王應漢知悉陳莉菱處可購得毒品，以我國現今對毒品嚴加查緝之狀況，王應漢豈願輕易於電話中與陳莉菱詢價、議價及下單？是陳莉菱前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，要難採信。

4.就楊育承辯護人為其辯護部分，查當日實際到場之2 名不詳成年人雖非楊育承，然自王應漢於交易翌日即向陳莉菱抱怨「蠟筆」（即楊育承）提供之毒品數量不足乙情，可知王應漢應知其交易對象並非僅有陳莉菱，尚有楊育承；又該通訊監察譯文中雖有提到阿敏（即楊志朋），然並未明示或暗示有楊志朋在被告陳莉菱家不走乙情，實難認楊育承前揭反覆之供詞可信；且觀諸該通訊監察譯文之對話內容，交易雙方應為楊育承、陳莉菱及王應漢，縱楊志朋在場，亦難認與該次交易相關；而陳莉菱前揭本院審理中供稱係受楊育承委託接聽王應漢電話，及其警詢、偵查中供稱係與王應漢合資購買等節，雖亦屬前後不一，然楊育承此部分犯行業有王應漢之證詞及通訊監察譯文勾稽相符可證，自難僅因陳莉菱供述前後不一即對楊育承為有利之認定。陳莉菱辯護人前揭所質部分，通訊監察譯文中所指「電池」係指甲基安非他命之暗語，前已得證，且符合現今毒品交易之常情；至王應漢是否同時向「水車大王」及被告陳莉菱詢價乙節，尚屬不明，而當日確有交易成功乙節，業已認定如前，自難以陳莉菱單方辯稱並未販賣毒品予王應漢可採為由，即對其為有利認定，辯護意旨前揭所質，亦非可採。

5.又自前揭王應漢證稱其先前向他人購買毒品之價格與被告2 人出售之價格並無二致，依前述二、（一）3.之說明，茍無利益可圖，應無甘冒遭緝獲、重判之危險，絲毫未賺取分毫利潤之理，因之可認被告2 人均有從中牟利之營利意圖甚明，是此部分事證已明，應堪認定。

（三）附表編號6 部分訊據陳莉菱固不否認於附表編號6 所示時、地將甲基安非他命1 包交予楊志朋、吳尚昇之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予2 人之犯行，辯稱：該次將甲基安非他命交付楊志朋、吳尚昇，僅係請2 人施用，並未扣抵2 人薪資各500 元云云；辯護意旨為其辯以：楊志朋於警詢中表示陳莉菱所提供之毒品均與薪資一起交付，並未扣抵薪資，且陳莉菱表示當天有拿1,000 元予楊志朋，因為楊志朋、吳尚昇104 年3 月4 日當天只有工作半天，該日工資中午已經給付給2 人，至於2 人104 年3 月4 日下午工作部分，因為是5 號發薪水，所以沒有碰面就沒有給錢，是隔天才算，楊志朋於3 月4 日11時打電話時，陳莉菱告知在算薪水，足認3 月4 日被告陳莉菱有各給付500 元之半天薪資予2 人，共1,000 元，另再提供甲基安非他命予2人，並無扣抵薪資之情事，又楊志朋於104 年1 月間曾檢舉陳莉菱施用毒品，其心態實有可議，證詞可信度尚有斟酌餘地，自不得以其扣抵薪資之證述作為認定陳莉菱此部分犯罪之唯一證據云云。經查：

1.此部分事實，業據證人楊志朋於偵查及本院審理中具結證稱：伊與陳莉菱104 年3 月4 日之通話，是伊與朋友吳尚昇一起向陳莉菱買1,000 元之安非他命，因為常常讓陳莉菱請，也會不好意思，所以出錢拜託陳莉菱幫忙買，當天是工作1 天，伊與陳莉菱約在臺北市南昌路派出所附近，伊開車載吳尚昇一起過去，到達時伊下車與陳莉菱碰面，陳莉菱交付安非他命1 包約0.8 公克，但1,000 元之費用是由伊與吳尚昇幫陳莉菱工作之薪水中扣，各扣500 元，，薪資1 天為1,000 元，半天為500 元，伊有將一半安非他命交給吳尚昇，當天伊有在家中施用，感覺是安非他命，扣抵工資僅有104 年3 月4 日這1 次，其他都是直接向陳莉菱要，不用錢等語詳實（見偵一卷第151 至152 頁、本院卷第78頁反面至第80頁），復與證人吳尚昇於偵查中具結證稱：104 年3 月4 日當天中午，2 人由楊志朋開陳莉菱公司貨車載伊一起去臺北市南昌路派出所附近，開車時，楊志朋打電話給陳莉菱表示要買安非他命，講完後，楊志朋有問伊要不要分一半500 元，伊有答應，到達南昌路時，楊志朋有下車去找陳莉菱，後來楊志朋上車，跟伊說東西拿到了，1 人500 元，從工資裡扣，因為工資是1天1,000 元，所以楊志朋拿500 元給伊，當天下午又去工作，傍晚伊與楊志朋就回臺北市○○區○○街000 巷0 號1 樓公司倉庫一起施用安非他命，用完還有一些剩的，楊志朋就帶回去了等語（見偵一卷第198 至199 頁）互核相符，並有陳莉菱與楊志朋於104 年3 月4 日11時41分37秒之通訊監察譯文（見偵一卷第37至38頁）、GOOGLE地圖列印資料（見偵一卷第156 頁）在卷可稽。

2.楊志朋於警詢中固曾稱：陳莉菱所提供之毒品均未扣抵薪資，係包含於薪資內一併提供等語（見偵一卷第55至56頁），惟觀諸楊志朋前開證述所回答之問題，係問及：第1次警詢筆錄時提及陳莉菱提供安非他命毒品予其使用，大多是去替她作清潔工作，然後她才提供毒品供其使用，是否代表擔任臨時工時，陳莉菱以安非他命來扣抵薪資供其使用，或包含在薪資內一併提供等情，楊志朋始為上開回答，是上開問題既未特定究指何次犯行，問題中又引述楊志朋先前警詢時所陳述「大多數」情況加以詢問，實難認定楊志朋上開回答係針對附表編號6 所示犯行為之，自難為其有利之認定；又楊志朋雖曾於案發前檢舉陳莉菱施用毒品，此亦為楊志朋所自承（見本院卷第75頁反面），然楊志朋既坦承自己有施用毒品之行為，應無另行設詞誣陷陳莉菱入罪之動機與必要；且附表編號6 所示有償交易，顯與附表編號3 至5 所示之無償轉讓犯行不同（詳後述），楊志朋亦表示是因讓陳莉菱請太多次，因不好意思才有附表編號6 之交易，足認楊志朋亦無記憶不清或混淆之情，其證述內容復與吳尚昇前揭所證若合符節；再者，毒品取得不易、價格高昂，縱陳莉菱有穩定毒品來源，又較楊志朋、吳尚昇2 人之經濟能力為佳，是否願意長期無償提供毒品予楊志朋、吳尚昇等人，實屬可疑，自無法排除陳莉菱因多次無償提供毒品，財力不堪負荷，轉而心生販賣牟利意圖之可能，足認楊志朋前揭所證，均符情理，應值憑信，辯護意旨所質楊志朋前揭警詢證述可採而偵查中證述不可採云云，均非可取。

3.吳尚昇於本院審理時雖翻異前詞，改稱當天並未取得毒品，亦未扣抵薪資云云（見本院卷第118 頁背面），然經檢察官質以為何偵查與審判中所述不符時，均無法合理說明，多次沈默不答，或稱記憶不清，卻仍稱審理中所述較距案發2 月之警詢證述正確（見本院卷第120 頁反面至第121 頁），嗣於本院依職權訊問時又證稱：購買毒品曾以在陳莉菱公司工作之薪資去扣抵等語（見本院卷第123 頁反面），前後反覆不一，自不足採信，是應以其於偵查中與楊志朋相符之供述為可採。

4.辯護意旨另辯以：陳莉菱表示當天有拿1,000 元予楊志朋，因為楊志朋、吳尚昇104 年3 月4 日當天只有工作半天，該日工資中午已經給付給2 人，至於2 人104 年3 月4日下午工作部分，因為是5 號發薪水，所以沒有碰面就沒有給錢，是隔天才算，楊志朋於3 月4 日11時打電話時，陳莉菱告知在算薪水，足認3 月4 日陳莉菱有各給付500元之半天薪資予2 人，共1,000 元，另再提供甲基安非他命予2 人，並無扣抵薪資之情事云云。查楊志朋、吳尚昇當日係工作全日乙情，業據2 人詳證在前，則當日工資理應為2 人各1,000 元，陳莉菱既自承當日僅透過楊志朋給予楊志朋、吳尚昇2 人各500 元之薪資，則其間差額顯為扣抵500 元購買毒品之費用甚明，而陳莉菱就其平日結算工資之習慣為何、當天下午之工資於事後是否已給付楊志朋與吳尚昇等節，均未能舉證以實其說，吳尚昇於本院審理時固證稱：若工作1 天，500 元薪資會先放在陳莉菱那裡等語（見本院卷第117 頁反面），然其於本院審理時之證述已有前揭不可信之情狀，且其所述若工作1 天，當天只發放半天薪資之方式，衡情與點工作業領取日薪之實況不符，要難採信。陳莉菱及楊志朋雖於104 年3 月4 日通訊監察譯文中提及算薪水之事，然通話時間已為當日23時03分34秒，其所稱薪水是否為楊志朋、吳尚昇104 年3 月4 日下午工作之薪水，語意未明，且按照通話之脈絡，係楊志朋主動要求陳莉菱先算薪水乙事，並非陳莉菱主動告知，自難為陳莉菱有利之認定。陳莉菱以扣抵薪資方式販賣如附表編號6 所示甲基安非他命予楊志朋與吳尚昇，與前揭販賣犯行之價格類同，承前述二、（一）3.之說明，茍無利益可圖，應無甘冒遭緝獲、重判之危險，絲毫未賺取利潤之原則，認定陳莉菱應有賺取價差以營利之意圖，此部分事證已明，應可認定。

三、事實欄二部分訊據被告陳莉菱固不否認於附表編號至3 至5 所示時、地無償提供如附表3 至5 所示數量之甲基安非他命予楊志朋施用之事實，且此部分事實核與楊志朋於偵查及本院審理中結證所述相符（見偵一卷第151 至152 頁、本院卷第80頁正反面）並有陳莉菱與楊志朋於104 年2 月23日至24日、同年3 月1 日之通訊監察譯文（見偵一卷第36至37頁）、GOOGLE地圖列印資料（見偵一卷第155 頁）存卷足憑，已堪認定。惟其矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：伊不知道甲基安非他命是禁藥云云；辯護意旨則為其辯以：陳莉菱主觀上僅認知甲基安非他命為毒品，不知道甲基安非他命為禁藥，不該當藥事法第83條第1 項明知為禁藥之構成要件云云。然查：甲基安非他命對人體足生一定作用，陳莉菱亦自承有施用甲基安非他命以提神之習慣（見本院卷第129 頁正反面），對此一作用結果當知之甚詳，而不論將甲基安非他命定性為毒品或藥品，其此一本質仍均相同，故合於科學及醫學上需用者為管制藥品，依管制藥品條例進行控管，非合於科學、醫學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，即端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主觀上如何界定甲基安非他命之性質，而異其法律適用結果。又安非他命類（包括甲基安非他命）藥品，因對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，行政院衛生署於69年12月8 日公告禁用屬安非他命類之減肥藥品，於75年7 月11日再次公告重申禁止使用安非他命類藥品，79年10月9 日公告安非他命類藥品禁止於醫療上使用，行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥品管理署）94年3 月22日管證字第0000000000號、96年5 月18日管證字第0000000000號函可資參照，足認我國自79年起已不再於醫療上使用安非他命，而坊間對毒品多以「藥仔」（臺語）之名加以稱呼，是依經驗法則判斷，陳莉菱必然瞭解甲基安非他命所具藥物之性質，且亦知悉甲基安非他命為不得使用於醫療上之合法藥品，是陳莉菱與辯護意旨前揭所辯，顯悖常情，均不足採信，因認陳莉菱主觀上明知甲基安非他命為禁藥之事實，其於附表編號3至5 各次轉讓甲基安非他命之行為，自應構成轉讓禁藥罪，此部分事證已明，亦堪認定。

四、綜上所述，被告2 人所辯無非狡展圖脫之詞，辯護意旨為其等所辯，亦非可採，本案事證明確，上開事實均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑

（一）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。被告陳莉菱如事實欄二所示之轉讓禁藥甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，自原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。比較新舊法，自仍以行為時法即93年4 月23日施行之修正前藥事法第83條第1 項規定有利於陳莉菱，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法。

（二）次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級毒品。另甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年4 月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。

（三）事實欄一部分，核被告楊育承附表編號1 、2 所為，被告陳莉菱附表編號2 、6 所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。事實欄二部分，轉讓之數量均未達1 公克，業據認定如前，該轉讓數量顯未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，故核陳莉菱附表編號3 至5 所為，各係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。又被告2人持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告2 人於附表編號2 所為販賣第二級毒品犯行，與姓名、年籍不詳之成年人2 名間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。楊育承所犯附表編號1 、2 之罪，陳莉菱所犯附表編號2 至6 之罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

（五）陳莉菱前因妨害電腦使用罪案件，經智慧財產法院於102年12月22日以102 年度刑智上訴字第36號判決處有期徒刑6 月確定，於103 年8 月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯如附表編號2 至6 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

（六）爰審酌被告2 人均有毒品前案紀錄，素行非佳，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶多次販賣他人施用，並無償轉讓他人，所為實屬不該，於本院審理時均矢口否認犯行，未見悔意，惟考量被告2 人之販賣次數及各次販賣甲基安非他命之數量並非甚鉅，販賣、轉讓之對象僅3 人，獲利尚小，暨衡量楊育承高中肄業之智識程度、已婚、需扶養2 子、擔任清潔及板模工為業、每日收入約1,000 至2,000 元，陳莉菱高中畢業之智識程度、離婚、需扶養2 子、擔任杰森清潔公司負責人，月收入約2 至3 萬元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

（七）沒收部分

1.按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。復按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2924號、第2596號判決意旨參照）。就被告2 人附表編號2 所示犯行，被告2 人之實際所得各為1,000 元，前已認定，揆諸前揭說明，就該犯罪所得部分自無共犯間連帶沒收原則之適用，是就如附表編號1 、2 分別所示之交易金額，雖未扣案，然屬被告2 人實際販賣毒品分別所得部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告2 人各次販賣毒品罪刑宣告下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2.按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨參照）。查陳莉菱如附表編號6 所示犯行，係直接自楊志朋、吳尚昇之薪資扣抵，並未直接取得1,000 元價金，而係取得「抵銷1,000元薪資債務」之財產上利益，並未因此得有財物，是就陳莉菱附表編號6 用以抵銷薪資之1,000 元，自不應宣告沒收。

3.扣案SONY牌行動電話（含SIM 卡1 張）1 支、分裝杓1 支等物，非屬陳莉菱所有，業據其供承在卷（見本院卷第127 頁反面），亦無其他證據足證為其所有；其餘扣案甲基安非他命殘渣袋2 袋，雖為陳莉菱所有，然係其供施用毒品之另案所用之物，尚無證據證明係供本案犯罪所用，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 蔡守訓

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。