臺灣士林地方法院105年度簡上字第127號｜法律人

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第127號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃謙銘上列上訴人因被告業務侵占案件，不服本院中華民國105 年9 月9 日105 年度審簡字第662 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度調偵緝字第42號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：主文原判決撤銷。黃謙銘犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。緩刑叁年，並應向甲基生醫科技股份有限公司支付新臺幣肆拾萬元，其給付方法，應自民國壹佰零伍年捌月拾伍日起，按月給付新臺幣貳萬元，至全部清償為止，如有一期未付，視為全部到期。事實一、黃謙銘係甲基生醫科技股份有限公司（下稱甲基公司，址設新北市○○區○○路000 號11樓）總經理，負責甲基公司業務，並管理該公司設於華南商業銀行土城分行第000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內之營運資金與營業收入，為從事業務之人。詎黃謙銘竟意圖為自己不法所有，利用管理本案帳戶而持有公司資金之便，於民國103 年9 月15日至104 年2 月5 日間，在不詳地點接續自本案帳戶提領合計新臺幣（下同）39萬6,910 元款項而將之侵占入己。嗣因黃謙銘未辦理交接即行離職，甲基公司查覺有異而清查帳戶，始悉上情。二、案經甲基公司告訴及臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、上訴暨本院審理範圍：㈠前開犯罪事實經原審判處罪刑，檢察官不服提起上訴，被告則未提起上訴；依檢察官上訴書所載，係針對原審判決僅就犯罪所得諭知追徵，未一併宣告沒收部分表示不服，而未就原審認定事實及量刑提出上訴，有檢察官上訴書、本院審理筆錄在卷可稽（見本院卷第4 頁至第5 頁、第30頁正反面）。㈡按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又為配合前揭修正後刑法沒收之規定，刑事訴訟法於105年6月22日修正增訂第三人參與沒收特別程序，並自105 年7月1日施行，修正後刑事訴訟法第455-27條第1 項就參與人單獨上訴之規定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」其立法說明略以：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第8條第1項之立法例，增訂本條第1項前段規定；並增訂本條第1項後段規定，以杜爭議」等語。而日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，徵諸該法第1 條規定即明。可認刑事訴訟法第455-27條分離「沒收」與「本案被告之違法行為」使各自獨立之規定，僅侷限於對第三人（即參與人）沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人即被告之情形；且刑事訴訟關於被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上欠缺區隔之標準與實益，與本案犯罪相關之財物，除可為沒收之物外，尚可供作證據，甚或兼具二者性質，範圍甚廣，此與對第三人之程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形顯屬有別，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅就沒收部分提起上訴，效力亦及於本案判決。從而，本件檢察官雖僅就原審諭知追徵而未一併宣告沒收部分提起上訴，然揆諸上開說明，上訴效力及於本案事實，本院自應予審理，合先指明。二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分一、上開犯罪事實，業據被告黃謙銘迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵緝卷第6 頁至第8 頁、第18頁至第20頁、第53頁至第55頁、第85頁至第88頁、審簡卷第22頁至第24頁、第30頁至第32頁、本院卷第18頁背面、第29頁背面），核與證人即告訴人甲基公司指訴、證人即告訴人甲基公司前任董事長李賢雄、證人即中國醫藥大學附設醫院事務員劉欣卉證述情節大致相符（見他卷第66頁至第68頁、第71頁至第73頁、偵緝卷第85頁至第88頁），並有新北市政府103 年7 月21日北府經司字第1035166026號函及所附設立登記表、104 年5 月4 日新北府經司字第1045145934號函及所附變更登記表、本案帳戶存摺封面及內頁影本、華南商業銀行土城分行104 年6 月15日華土字第1040087 號函及所附存款交易明細、該行105 年1 月12日華土字第1050000005號函及所附開戶資料、交易明細、該行105 年3 月16日營清字第1050012956號函及所附客戶資料整合查詢及帳戶往來明細、告訴人出具之查詢貨款帳目、流水帳清算核對寄回物、被告出具之電子郵件、合作金庫103 年12月1 日、24日存款憑條、第一商業銀行103 年12月1 日、10日存款存根聯、華南商業銀行103 年12月1 日、10日、104 年2 月5 日活期性存款存款憑條等在卷可稽（見他卷第5 頁至第14頁、第16頁至第20頁、第41頁至第42頁、偵卷第20頁至第23頁、第26頁至第28頁、偵緝卷第45頁至第48頁、第62頁至第81頁），足認被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告利用管理告訴人公司資金、財務之機會，將本案帳戶款項侵占入己，主觀上係基於同一侵占犯意，利用同一業務上機會，於密切接近之時間、地點侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評價，較為合理，而應評價為實質上一罪之接續關係，屬接續犯（最高法院85年台上字第3295號判例參照）。三、撤銷改判之理由㈠檢察官上訴意旨略以：原判決主文就被告「犯罪所得新臺幣叁拾玖萬陸仟玖佰壹拾元追徵」部分，漏予宣告沒收，容有未洽，爰就原判決關於沒收部分提起上訴，請求撤銷改判等語。㈡原審審理後，認被告犯業務侵占罪，事證明確，而判處有期徒刑10月，緩刑3 年，並應向甲基生醫科技股份有限公司支付40萬元，其給付方法，應自105 年8 月15日起，按月給付2 萬元，至全部清償為止，如有一期未付，視為全部到期，又因犯罪所得39萬6,910 元未經檢察官扣押，認無法執行原物之沒收，而依新修刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵同價額之現金，固非無見。然查： 1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。 2.本案被告固因犯業務侵占罪而得款39萬6,910 元，然其業與告訴人達成民事上和解，同意賠償40萬元，現正依約分期履行中，業據被告供述、告訴代表人陳明在卷（見本院卷第19頁、第30頁），該筆賠償款雖非犯罪所得之「原物」，而不屬於修正後刑法第38條之1 第5 項所稱已實際合法「發還」被害人者，且目前履行之金額尚不足告訴人損失之財物數額，然揆諸修正後刑法第38條之1 規定旨在「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（其第5 項之立法理由參照），被告與告訴人既已成立民事上和解，足認告訴人對被告之求償權已獲得滿足，而足收「犯罪所得已實際合法發還被害人」之效，如再宣告沒收上開犯罪所得，實有過苛之虞，由上以觀，本案應毋庸就前開犯罪所得諭知沒收、追徵，則原判決諭知犯罪所得39萬6,910 元應予追徵，容有未洽。從而，檢察官上訴認本案犯罪所得應予沒收、追徵，且原審關於沒收部分有前揭不當之處，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷。四、爰審酌被告任職告訴人公司期間，應本於告訴人之託付，忠實執行職務，為告訴人謀求最大福祉，不應從事有損害告訴人之行為，竟利用職務之便，任意將本案帳戶內之營運資金及所收款項挪為己用，所為實值非難，惟念其終能坦承犯行，態度良好，已與告訴人達成和解，並依約分期履行和解條件，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。五、被告未曾因故意犯罪受刑之宣告，有本院臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，其因一時過失，致罹刑典，事後已知坦認犯行，並與告訴人達成民事和解而分期賠付損害，足見被告非無悔過負責之誠，其經此偵審教訓及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，如貿然令被告入監服刑，恐被告無法工作，致無資力支付損害賠償金，對告訴人亦非有利，因認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年。又本院為使告訴人獲得更充足之保障，並督促被告履行債務，以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，斟酌被告與告訴人之民事和解筆錄內容，命被告應於緩刑期間內，給付40萬元，給付方法為：自105 年8 月15日起，按月給付告訴人2 萬元，至清償完畢為止，如有1 期未按時給付，視為全部到期。倘被告未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第455 條之27、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李進榮到庭執行職務。中華民國 106 年 1 月 18 日刑事第八庭審判長法官蔡明宏法官陳孟皇法官蘇怡文以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。書記官程翠璇中華民國 106 年 1 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條

臺灣士林地方法院105年度簡上字第127號

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