臺灣士林地方法院107年度智易字第7號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 25 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度智易字第7號公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官
被　　　告　張瀚文
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1523號、107 年度偵字第6193號），本院判決如下：
主 文
張瀚文犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於民國一百零七年十二月二十五日前，給付聯富行銷科技股份有限公司新臺幣陸萬元之和解金額，及應於判決確定後貳年內，給付美商蘋果公司新臺幣玖萬伍仟壹佰玖拾元之損害賠償，另應於判決確定後壹年內接受拾貳小時之法治教育課程。扣案如附表一所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬肆仟捌佰壹拾元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收，追徵其價額。
事 實
一、張翰文應知（一）附件編號（一）至（十一）、（十二）至（十八）、（十九）至（二十四）、（二十五）所示商標（起訴書漏載編號（五）、（九）、（十一）之商標，應予更正），分別為日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、美商蘋果公司（下稱蘋果公司）、韓商三星電子股份有限公司（下稱三星公司）、聯富行銷科技股份有限公司（下稱聯富公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於指定商品之商標專用權，現仍於商標專用期間及延展專用期間；（二）附表二編號1 至4 所示電腦程式著作（起訴書附表二誤載內含遊戲軟體之名稱，應予更正），依著作權法第4 條第2 款、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項及伯恩公約第3
條規定，為受我國著作權法保護之著作物，未經著作權人任天堂公司之同意或授權，不得擅自重製及散布，且附表一編號1 所示任天堂紅白遊戲主機、「132 in 1」遊戲卡匣內所儲存之遊戲軟體「SUPER MARIO BROS」，於執行上開遊戲機或卡匣內之遊戲軟體，螢幕上將顯示「C Nintendo 1985 」授權文字，足以對外表示該等電腦程式軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係該公司所發行。
二、詎張瀚文未經蘋果公司、任天堂公司、三星公司、聯富公司之同意或授權，已預見扣案如附表一編號1 至3 、編號4 、編號5 至12、編號13至18所示之物，各為侵害任天堂公司、聯富公司、三星公司、蘋果公司如附件所示商標權之商品，且附表一編號1 、3 所示之遊戲主機、卡匣並為侵害任天堂公司著作權之重製物，其中附表一編號1 所示之遊戲主機、卡匣內含之前揭遊戲軟體並有足以對外表示該等電腦程式軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，仍於105 年1 月間某日，透過網際網路連線大陸地區淘寶網站，以不詳之數量、價格，向身分不詳之淘寶網賣家購入如附表一所示之商品後，基於散布、販賣前開商品及行使偽造準私文書之犯意，於105 年1 月間某日起至106 年8 月22日止，以在新北市○○區○○路0 號1 樓其所經營之「御軒通訊行」陳列前揭商品，及透過網際網路連線露天拍賣網站，以帳號「vinvin987 」帳戶刊登販賣前揭商品訊息之方式，接續以移轉所有權方式散布、販賣附表一所示商品予不特定之人，並行使附表一編號1 遊戲主機、卡匣中之程式（於執行遊戲軟體時，將顯示上述商標圖樣授權文字），足生損害於任天堂公司。嗣經警方於106 年2 月23日，在露天拍賣網站以新臺幣（下同）1,190 元向張瀚文購得附表一編號1
、3 所示遊戲主機、卡匣後，送請任天堂公司鑑定，發現為仿冒品，即於106 年8 月22日，持本院核發之搜索票，至上址「御軒通訊行」搜索，當場扣得附表一所示之物（其中附表一編號1 部分，含警方為蒐證而向張瀚文購得之遊戲主機1 臺），始悉上情。
三、案經任天堂公司、蘋果公司、聯富公司告訴暨內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張瀚文均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院107 年度智易字第7 號卷（下稱本院卷）第104 頁至第108 頁】，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理程序中坦承不諱（見本院卷第196 頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【見臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第1523號卷（下稱偵查卷）第12頁至第13頁、第15頁至第17頁】、告訴人任天堂公司提出之徐宏昇律師事務所106 年3 月9 日鑑定意見書及所附自被告露天拍賣網站帳號「vinvin987 」處購入之商品照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務網頁列印資料、被告露天拍賣網站刊登商品出售訊息截圖、106 年10月19日鑑定意見書及所附扣案之附表一編號1 至3 商品照片、執行遊戲軟體照片、經濟部智慧財產局商標檢索服務網頁列印資料（見偵查卷第18頁至第52頁、第53頁至第84頁）、被害人三星公司提出之恒鼎知識產權代理有限公司鑑定報告書及所附商標註冊資料、鑑定能力證明書（見偵查卷第85頁至第102 頁）、告訴人聯富公司所提出之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務網頁列印資料、鑑定報告書、鑑定能力證明書（見偵查卷第105 頁、第106 頁至第111 頁、第115 頁）、告訴人蘋果公司所提出之APPLE 真品與仿冒品鑑定報告、扣案如附表一編號13至18所示商品照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務網頁列印資料（見偵查卷第116 頁至第118 頁、第119 頁至第136 頁、第155 頁至第186 頁）、被告露天拍賣網站帳號「vinvin987 」刊登販賣商品網頁列印資料、帳號基本資料（見偵查卷第228 頁至第232 頁、第237 頁至第243 頁）、被告所販賣寄送如附表一編號1 所示紅白遊戲主機之翻拍照片（見偵查卷第234 頁至第235 頁）、本院勘驗扣案如附表一編號5 至12所示商品翻拍照片（見本院卷第209 頁至第213 頁）在卷可參，是認被告之自白與事實相符，應可採信，從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。又依上開任天堂公司106 年10月19日鑑定意見書所示，扣案如附表一編號1 、3 所示遊戲主機、卡匣內所含侵害著作權之遊戲軟體，應如附表二編號1 至4 所示，起訴書此部分顯屬誤載，應予更正，併此敘明。
二、論罪科刑：
㈠按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5 條第1 款、第2 項定有明文。職是，透過電磁作用，而以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。又遊戲主機、遊戲卡匣有記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。盜版遊戲主機、卡匣內已燒錄儲存告訴人公司名稱及授權生產文字之遊戲軟體，藉機器之處理，螢幕會顯示告訴人名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒物品，是否成立刑法第216 條之行使偽造私文書罪，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為以資審斷。販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且明知買受者藉由機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書將顯現之，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，倘足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，不論買受者是否知其為仿冒品。反之，販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。本案被告販售載有未經告訴人任天堂公司授權遊戲軟體之遊戲機與卡匣，於執行使用時，均與非盜版之電視遊戲機無異，在電視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，乃為私文書，足以生損害於告訴人任天堂公司，則被告將之販售予他人，已有主張行使該重製光碟內偽造準私文書之行為。
㈡是核被告所為，係犯商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1 第1 項之以移轉所有權方式散佈重製物罪、刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書罪。又被告意圖販賣而陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告自105
年1 月間某日起至為警查獲時止，陳列並販賣扣案如附表一所示之商品，係基於營利之單一犯意，於密接時間內以類似方式所為，各行為之獨立性極為薄弱，依社會建全觀念，難以強行分開，應認屬接續犯之一行為。再被告以一販賣行為侵害告訴人任天堂公司商標權及著作財產權、告訴人蘋果公司、聯富公司、被害人三星公司之商標權，係同時觸犯販賣侵害商標權之商品罪、以移轉所有權方式散佈重製物罪、行使偽造準私文書罪3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條
，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。公訴意旨雖未敘及被告所犯行使偽造準私文書罪，及漏載被告所販售商品同時侵害告訴人任天堂公司附件編號（五）、（九）、（十一）之商標權，惟此部分與已起訴之販賣侵害商標權之商品罪、以移轉所有權方式散佈重製物罪有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈢爰審酌被告未經授權使用他人商標、著作財產權，竟擅自販賣上揭仿冒商品、重製物，侵蝕任天堂公司、蘋果公司、聯富公司、三星公司對於上開註冊商標之商標價值與市場利益，及任天堂公司之著作財產權，造成權利人財產莫大損害，亦影響我國保護智慧財產權之聲譽，所為應予非難，惟考量被告業已坦承犯行，且與聯富公司達成和解（見本院107 年度智附民字第12號卷第19頁），及雖嘗試與任天堂公司、蘋果公司商談和解事宜，但因金額未能達成協議致和解未能成立等節（見本院卷第98頁至第99頁），又被告除本案外並無其他前科，素行堪稱良好，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可稽（見本院卷第71頁），復自陳學歷為大學肄業、目前未婚、無子女之家庭生活狀況與智識程度（見本院卷第206 頁），併審酌被告所陳自販賣開始每月獲利約3 萬元至5
萬元之獲利情形、販賣仿冒商品之種類、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，且與告訴人聯富公司達成和解。至告訴人蘋果公司、任天堂公司、被害人三星公司雖未與被告達成和解，但告訴人蘋果公司已表明：對於緩刑無意見，希望可以透過法治教育讓被告加強法律知識等語（見本院107 年度智附民字第10號卷第45頁），告訴人任天堂公司、被害人三星公司則未於審理程序到庭表示對緩刑之意見。本院審酌上開各情，認被告經此偵審程序，應知所警惕，對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑3 年，用啟自新。再被告已與告訴人聯富公司達成和解，同意於107 年12月25日前賠償告訴人聯富公司6
萬元，有和解筆錄附卷可參；又蘋果公司亦已陳明希望被告能參加法治教育，增加法律知識等語。是為使被告日後戒慎恐懼、上開告訴人獲得更充分之保障，並督促被告履行債務，以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰參酌被告與告訴人聯富公司所達成之和解條件，爰依刑法第74條第2 項第3 款、第5 款之規定，命被告履行如主文後段所示之內容，分別於主文所示期間內，給付告訴人聯富公司、蘋果公司如主文所示金額，及接受法治教育，並依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知緩刑期內付保護管束。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示之緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分
㈠按刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自被告行為後之105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，另104
年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，故就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本次修正後刑法沒收章規定，至於本次修正刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應前揭刑法施行法第10條之3 第2 項規定，商標法於105 年11月30日修正公布，同年12月15日施行，修正後商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，則本件關於侵害商標權物品之沒收自應適用商標法之相關規定。扣案如附表一所示商品，均係本案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查，被告於本院審理程序中供承：其販賣本案仿冒商標圖樣之商品至遭查獲為止，每月至少獲利3 萬元等語（見本院卷第206 頁），而被告販賣上開商品之時間為105 年1 月間某日至106 年8 月22日共約19個月，則被告犯罪所得應為57萬元（3 萬元19月＝57萬元），復審酌被告已與告訴人聯富公司以6 萬元達成和解，並應賠償告訴人蘋果公司9 萬5,190 元，如仍諭知沒收被告上揭犯罪所得之全數，將使被告承受過度之不利益，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定酌減之，宣告沒收被告犯罪所得41萬4,810 元（即犯罪所得57萬元－被告應給付聯富公司之金額6 萬元－被告應賠償蘋果公司之金額9 萬5,190 元），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第1 項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第216
條、第220 條、第210 條、第55條、第41條第1 項、第38條之1
第1 項、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧偵查起訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日刑事第六庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 李昭然
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程翠璇
中 華 民 國 107 年 10 月 29 日商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

附表一：扣案之仿冒品
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│編號│品名 │數量 │
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│1 │任天堂紅白遊戲主機（其中│11臺 │
│ │8 臺內附132 IN 1卡匣各1 │ │
│ │個） │ │
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│2 │PokeMon寶可夢行動電源 │17件 │
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│3 │任天堂遊戲卡匣（含霸王小│106個 │
│ │子500 IN 1卡匣50個、208 │ │
│ │IN 1卡匣56個） │ │
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│4 │途訊麥克風 │21件 │
├──┼────────────┼───┤
│5 │三星玻璃保護膜 │61件 │
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│6 │三星電池座充 │124件 │
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│7 │三星手機保護套 │8件 │
├──┼────────────┼───┤
│8 │三星手機充電頭 │57件 │
├──┼────────────┼───┤
│9 │三星手機耳機 │31件 │
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│10 │三星手機電池 │273件 │
├──┼────────────┼───┤
│11 │三星手機充電線 │65件 │
├──┼────────────┼───┤
│12 │三星手機無線充電器 │19件 │
├──┼────────────┼───┤
│13 │蘋果手機電池 │150件 │
├──┼────────────┼───┤
│14 │蘋果手機充電頭 │95件 │
├──┼────────────┼───┤
│15 │蘋果手機充電線 │85件 │
├──┼────────────┼───┤
│16 │蘋果手機耳機 │65件 │
├──┼────────────┼───┤
│17 │蘋果手機保護膜 │10件 │
├──┼────────────┼───┤
│18 │蘋果手機保護套（內含IPAD│19件 │
│ │保護套11件、IPHONE手機背│ │
│ │蓋8件） │ │
└──┴────────────┴───┘

附表二：附表一編號1 、3 所示主機、卡匣內含侵害著作權之遊戲軟體
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│編號│ 著作權人 │ 遊戲軟體名稱 │遊戲軟體附著物品名稱│
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│ 1 │任天堂公司│Tetris、Tetris2 、Ice Hockey、Soccer、Dr . Mario、Super Mario Bros、│任天堂紅白遊戲主機 │
│ │ │Mario Bros、Golf、volleyball、Wrecking Crew 、Clu Clu land、Donkey K│ │
│ │ │ong、Urban Champion、Donkey Kong JR、Donkey Kong JR Math 、Excite bi│ │
│ │ │ke、Tennis、五目ならべ連珠、Balloon Fight 、Ice climber 、麻雀、POPE│ │
│ │ │YE、Pin Ball │ │
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│ 2 │ 同上 │Tetris、Tetris2 、Ice Hockey、Soccer、Dr . Mario、Super Mario Bros、│任天行紅白遊戲主機及│
│ │ │Mario Bros、Golf、volleyball、Wrecking Crew 、Clu Clu land、Donkey K│所附「132 IN 1」遊戲│
│ │ │ong、Urban Champion、Donkey Kong3、Donkey Kong JR 、Donkey Kong JR │卡匣 │
│ │ │Math、Excite bike 、Tennis、五目ならべ連珠、Balloon Fight 、Ice │ │
│ │ │climber 、麻雀、POPEYE、Pin Ball │ │
├──┼─────┼──────────────────────────────────┼──────────┤
│ 3 │ 同上 │Mario 、Super Mario 、Super Mario Bros、五目ならべ連珠、Baseball、10│「500 IN 1」遊戲卡匣│
│ │ │-YARD FIGHT 、Ice Hockey、Soccer、Golf、Volleyball、Clu Clu land、Do│ │
│ │ │nkey Kong 、Donkey Kong3、F-1 Race、Excite bike 、Pin Ball、Soccer、│ │
│ │ │4 人麻將、Balloon Fight 、Devil World、Ice climber │ │
├──┼─────┼──────────────────────────────────┼──────────┤
│ 4 │ 同上 │Mario 、Super Mario 、Dr . Mario、Soccer、Ice Hockey、Golf、Volleyba│「208 IN 1」遊戲卡匣│
│ │ │ll、POPEYE、Tetris2 、Ice Climber 、五目ならべ連珠、Excite bike 、Do│ │
│ │ │nkey Kong JR Math 、Donkey Kong、Donkey Kong3、Pin Ball │ │
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