109年度審易字第1634號｜刑事：背信｜裁判日期：109 年 11 月 24 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　 109年度審易字第1634號公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　練家宏上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（109 年度調偵緝字第62號），被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序審理，並判決如下：主文練家宏犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。緩刑伍年，並應依附表所示方式向陳朝麟支付損害賠償。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、練家宏前為山河戀房屋仲介經紀社（下稱山河戀經紀社）八里營業處店長，負責仲介不動產買賣及磋商不動產價金等業務，為從事業務之人，其客戶陳朝麟因有意購買新北市○○區○○段○00地號、第129 地號土地（下稱本案土地），於民國108 年6 月20日與山河戀經紀社簽訂不動產買賣斡旋契約書，委由練家宏以該契約書所載價款出面向賣方斡旋交易，並交付面額新臺幣（下同）200 萬元之支票1 紙（發票人：創新金屬工業股份有限公司，付款人：淡水第一信用銀行龍沙分行，帳號：000000000 ，票號：IE0000000 ，下稱本案支票）作為斡旋金，約定該斡旋金應於賣方不同意出售後之2 個銀行營業日內無息返還，且陳朝麟前開出價之有效期間至108 年7 月20日晚上12點止。練家宏取得本案支票後，為便於隨時提領現金與地主會面議價，乃徵得陳朝麟同意，暫時將之存入胞弟練家偉開立、實際由練家宏使用之中國信託商業銀行第000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）兌領。詎其因對外積欠債務，明知本案帳戶內之斡旋金係其業務上持有之款項，不得擅自挪用，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，自108 年6 月25日至同年7 月16日止，接續在新北市蘆洲區、八里區等不詳地點將200 萬元之斡旋金提領一空，用以償還私人債務。嗣因前開不動產買賣未能成交，陳朝麟於108 年7 月19日、20日向練家宏催討上述斡旋金未果，始循線查悉上情。二、案經陳朝麟訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本案被告練家宏所犯者為刑事訴訟法第273 條之1 第1 項所定死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，而被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨並聽取被告、檢察官及告訴代理人之意見後，本院裁定改行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條等規定之限制，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告練家宏於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵緝卷第49頁至第51頁、調偵緝卷第35頁、本院卷第48頁、第56頁），並有證人即告訴人陳朝麟之證詞（見他卷第41頁至第45頁、偵緝卷第91頁、調偵緝卷第35頁），以及108 年6 月20日不動產買賣斡旋契約書、本案支票、被告名片等翻拍照片、中國信託商業銀行108 年8 月16日中信銀字第108224839177032 號函及所附開戶資料及存款交易明細等在卷可稽（見他卷第15頁至第21頁、第23頁、第25頁、第61頁至第79頁），且互核一致，則被告前開任意性自白，應與事實相符，堪予採信。綜上，被告上述侵占犯行罪證明確，應依法論科。三、論罪科刑㈠被告練家宏行為後，刑法第336 條於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，修正後之規定將罰金刑之數額提高為30倍，此與修正前之規定適用刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」之結果並無不同，因實際上構成要件及法定刑並未變更，尚無新舊法比較之問題，逕行適用修正後之規定，先予敘明。㈡按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之（最高法院92年度台上字第491 號判決意旨參照）。又刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，自應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩，亦即若為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院51年台上字第58號判例要旨、最高法院82年度台上字第2728號判決意旨參照）。查被告係山河戀經紀社八里營業處店長，受告訴人陳朝麟委託而處理本案土地買賣及磋商價金事宜，為從事業務之人，竟擅自挪用業務上持有之200 萬元斡旋金，而將之侵占入己，是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，公訴意旨認被告所為係犯刑法背信罪，固有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，復經本院當庭諭知被告此部分罪嫌，俾其行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，附此敘明。㈢又按行為人基於一個犯意，實行充足於同一構成要件之數個行為，而侵害同一法益時，因該數個行為統攝於一個犯意之下，具有實質上之一體性，自應包括性地為評價為一罪，此即學理上所謂之包括一罪。而包括一罪之下位類型，可分為集合犯與接續犯二種，倘充足於同一構成要件之數行為係於同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性，並不以行為必須於同時同地或密切接近之時地為限，最高法院105 年度台上字第505 號判決意旨可資參照。被告自108 年6 月25日至同年7 月16日止，由本案帳戶提領斡旋金之各次業務侵占犯行，均係利用同一持有斡旋金之機會接續實行，且侵害同一法益，犯罪手法相同，各行為具有密接之持續性，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。㈣爰審酌被告未忠實履行身為不動產仲介之職責，反昧於貪念，圖一己之私，違背其與告訴人陳朝麟間之信賴關係，利用職務之便侵占所持有之斡旋金，致生損害於告訴人，所為實應非難。惟念被告犯後坦承犯行，並承諾以附表所示方式賠償告訴人損失，有本院準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第49頁），非無悔意，兼衡其前科素行、犯罪動機、手段、所生危害，暨其自陳大學畢業之教育智識程度、未婚、目前從事麥寮工業區配管工作，月薪約2 萬6,000 元，尚有父母待其撫養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、被告練家宏前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，且事後坦認犯行，並勉力以前述方式賠償告訴人陳朝麟，告訴代理人亦當庭表示同意附條件給予被告緩刑自新之機會等語，足見其非無悔過負責之誠，信經此偵審程序及科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，再酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，用啟自新。又本院為督促被告履行債務，以確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，斟酌被告與告訴代理人於本院準備程序及審理時之陳述，命其應以附表所示之方式賠償告訴人。倘未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予說明。五、沒收㈠按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條第1 項規定聲請發還，方為衡平。㈡被告因上開業務侵占犯行而取得之犯罪所得共計200 萬元，均未扣案，亦未返還告訴人，被告雖已承諾以附表所示方式賠償告訴人，然尚未支付任何賠償款項，揆諸前開說明，就其上開犯罪所得仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於檢察官執行沒收時，被告如已依附表所示方式履行而有實際發還部分之款項，自僅係由檢察官另行扣除，亦併此說明。據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第336 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。中華民國 109 年 11 月 24 日刑事第二庭法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林孟君中華民國 109 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌──────────────────────────┐│被告練家宏應給付告訴人陳朝麟新臺幣（下同）200 萬元，││其中40萬元應於民國109 年12月23日前給付，餘款160 萬元││自110 年1 月10日起至清償日止，以每月為1 期，於每月10││日前分期給付1 萬元，如一期不履行，視為全部到期。上開││款項應匯入告訴人指定之金融機構帳戶（淡水第一信用合作││社龍形分社，帳號：0000000000000 ，戶名：創新金屬工業││股份有限公司）。 │└──────────────────────────┘

臺灣士林地方法院109年度審易字第1634號

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