臺灣士林地方法院110年度易字第240號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 110 年 12 月 08 日
• 法官: 李欣潔
• 被告: 張敦超

臺灣士林地方法院刑事判決
110年度易字第240號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張敦超

選任辯護人 鍾秉憲律師
田琳琳律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6782
號），本院判決如下：
主 文
張敦超無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張敦超明知「KU娛樂城」、「BET8娛樂城」、「BU66.NET」等網站（下合稱系爭網站），係以提供彩票、賽車、百家樂、老虎機、電子遊戲及體育賽事投注等賭博方式之賭博網站，且參與之賭客多係位於大陸地區之人民，竟與上開賭博網站集團成員共同意圖營利，基於聚眾賭博及供給賭博場所之犯意聯絡，先於民國107年4月間出資設立英屬維京群島商躍星國際有限公司（址設：新北市○○區○○
○路0段000號6樓之2，下稱躍星公司），擔任該公司負責人，並對外招募不知情之鄭悟騰、柳尚方、蘇哲玄、曹暘、許瑀容、鍾采彤、李冠毅、王寶笛、陳育安、張瑀修、劉喬頤（下合稱鄭悟騰等人，均另由臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分）等人，負責上開賭博網站之客服業務、提供賽事分析、協助客戶充值，以此方式營利。因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌
。
二、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。又中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2
條第3款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國
領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院90年度台上字第705號判決意旨參照）。本件被告被訴
提供客服業務、提供賽事分析、協助客戶充值等犯罪參與行為之行為地在臺灣地區，此外，起訴書認其所招攬之賭客玩家為大陸地區人民，該不特定玩家在大陸地區操作電腦透過網際網路登入系爭網站後進行賭博，亦屬我國領土，雖系爭網站之主機伺服器係設於外國而非在我國領域內，惟其犯罪之行為既有部分在我國領域內，仍應認係在我國領域內犯罪，自得依我國刑法予以追訴處罰。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：①被告於警詢及偵訊之供述；②證人曹暘、柳尚方、李冠毅、王寶笛、陳育安、鄭悟騰於警詢及偵訊之證述；③證人蘇哲玄、許瑀容、鍾采彤、張瑀修、劉喬頤於警詢之證述；④證人楊元智、張力中、陳麗鈴於偵訊之證述；⑤工作區域現場圖、搜索現場照片及微信客戶關係維繫名稱帳號資料表；⑥新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）109年9月16日新北警海刑字第1093961167號函及所附報告書；⑦臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官109年度偵字第15599號緩起訴處分書、109年度偵字第2384號聲請簡易判決處刑書；⑧扣案之電
腦主機17臺、電腦螢幕40臺、行動電話共80支、隨身碟1個
、健保卡1張及公司規定文件3張；⑨中央銀行外匯局110年5月28日台央外捌字第1100020327號函附躍星公司外匯收入及支出明細表1份；⑩中國信託商業銀行股份有限公司110年6月
16日中信銀字第110224839150297號函附躍星公司交易明細1份等證據資料，為其主要論據。
五、訊之被告堅決否認犯罪，其辯護人辯稱略以：①起訴理由既已認被告所為非屬構成要件內之行為，則其行為之違法性當來自系爭網站確屬經營賭博之網站，並應有證據認定被告知悉上情並仍願與系爭網站經營者共同經營獲利為必要，惟依檢調之調查，系爭網站均無法登入，更無從測試是否得註冊為會員，其畫面如何？運作方式如何？充值金是否實際用於賭博？關於涉及犯罪構成要件之事項，均付之闕如，更無證明被告與系爭網站經營者間合意營利之證據，遽論被告即有共謀、共犯刑法賭博營業罪，已稍嫌速斷。②本件賭博之莊家、賭客縱得證明有大陸地區人民涉入，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第1條、第75條、第75條之1，亦非屬我國實質統治權所及，更非我國刑事單位所能干涉，不能於我國刑事判決裡逕認是犯罪行為，是被告為我國人民，其所為構成要件以外之行為，既無正犯之違法性可資依憑，即不能實現起訴書所載「功能性的犯罪支配」，依法自應為無罪之諭知。③縱認大陸地區人民之正犯犯罪行為仍為鈞院管轄，然被告並非實際出資者，亦無依據賭客賭博金額或其他方式比例獲取利益，僅單純從事推廣業務而領取薪資，尚與「提供賭博場所」及「聚眾賭博」之直接對價有間，自難認被告已有刑法第268條所規定「意圖營利」之意圖。④被告為外國公
司於我國境內之代表人，於107年4月25日由經濟部以經授中字第10733230020號函准予設立，觀其公司登記事項表上營
業項目為「國際運動賽事資訊蒐集及分析、線上娛樂遊戲客戶服務、國際博奕事業行銷推廣、各類互動遊戲軟體開發、各類廣告服務代理及業務推廣」，則就上開範圍內之業務，若不涉及我國境內博奕事業之行銷推廣，而僅限於國際，似為我國政府允許。被告自承所推廣之網站，臺灣IP無法連結，基於無罪推定及應尊重政府產業政策之考量，而認被告之行為合法。退步言之，縱鈞院認為國際博奕事業行銷推廣仍屬非法，惟被告自承對此事業經營之初期非無疑慮，因經依法申請後，經濟部商業司准予設立，依一般從事社會生活之理性社會人之角度觀察，應認政府係准許其從事此等營業項目，自係有正當理由而無法避免信其為合法，尚不得認為係有違法意識而加以處罰。⑤檢察官就證人楊元智、張力中、陳麗鈴之待證事實載「架設賭博網站，與上開娛樂城網站後端之IP位址，有大量網路流量連結，證明上開『KU娛樂城』、
『BET8娛樂城』、『BU66.NET』等為賭博網站之事實」，前述所
稱之「網站後端」意義為何？IP位址為何？「大量網路流量連結」定義為何？與本件待證事實關聯為何？如何證明系爭網站為賭博網站？均無說明，令人感到疑惑。又警方於該案中所調查之賭博網站名稱為「九州娛樂城」，與系爭網站之名稱、網址不同，上開三位證人均證稱不認識被告，與躍星公司沒有業務往來，「九州娛樂城」是獨立運作，沒有參與躍星公司機房架設，不知道後端IP流量的事等語，顯見兩案間似不存在任何關聯，如何以「九州娛樂城」為賭博網站即推論系爭網站為賭博網站。又「架設賭博網站，與上開娛樂城網站後端之IP位址，有大量網路流量連結」之證明方法僅有海山分局之職務報告所載「復勘查扣案電腦及分析簽賭網站管理後端對應之IP位址，查知有3組HN帳號流量異常，經
分析比對及長期蒐證後，於109年4月8日在新北市○○區○○○○0
段000號6樓之2執行搜索，查獲...」，此本不得做為證據，況其語焉不詳，所稱內容之事實如何證明其存在？⑥縱鈞院認被告有參與系爭網站經營之事實，惟卷內並無其他正犯之供詞，又被告矢口否認有共同經營之事實，又無其他積極證據可資憑對，起訴書既認被告所為乃構成要件以外之行為，尚無成立共犯之可能，依實務見解最多僅能構成幫助犯等語。
六、經查：
(一)被告於107年4月間出資設立躍星公司，擔任該公司負責人，並對外招募鄭悟騰等人，負責提供賽事分析、推廣「BU66.NET」等情，為被告所坦認（臺灣士林地方檢察署109年度偵
字第6782號卷《下稱偵卷》一第23頁至第30頁、本院卷一第11
7頁至第118頁），核與鄭悟騰等人之證述相符（偵卷一第59頁、第79頁、第95頁至第96頁、第110頁、第123頁、第137
頁至第138頁、第151頁、第166頁、第179頁至第180頁、第193頁、第205頁），並有躍星公司登記表存卷可查（本院卷
一第95頁至第97頁），此部分事實堪以認定。
(二)本件扣案行動電話、電腦主機經現場員警初步檢視後有將相關內容翻拍擷取，然因上開扣案之電腦安裝關機還原裝置，關閉後即無資料可供還原，另檢視扣案手機亦未發現與本案相關之證據。又本件係因另案查獲賭博機房，該賭博機房網站連網IP位址及清查簽賭金額及流向溯源偵辦，在犯嫌電腦內資料夾鑑識發現登入「九州娛樂城」、「LEO娛樂城」、
「六合彩球」等多個賭博帳密及登入之超連結，因此研判該賭博簽注網站登入管理後台經營賭博球版外，亦有多個網路簽注平台共同經營賭博球版營利，清查賭博網站連結IP位址，依據內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘查報告分析簽賭網站管理後端網站發現其對應之IP為107.154.81.21，
調閱連網前述IP位址之國內IP資料，經分析整理登入次數達15次以上IP共計88組，另經向中華電信股份有限公司調閱現階段使用中數據通信服務使用流量之固定IP使用頻寬與一般人上網使用流量落差甚鉅，查有3組HN帳號有流量圖，其中1組帳號申請人為被告，申裝地址為新北市○○區○○○路0段000
號6樓之2，復彙整資料向本院申請搜索票，循線查獲本案。綜上分析顯見本案查獲之機房與前案之賭博機房有關聯性，更顯示是類案件涉案犯嫌為躲避查緝，故將賭博機房分涉多處據點、經營多個博奕網站，藉此從中牟利，而相關機房內是否均係經營同一賭博網站並無法透過事前蒐證、調閱資料得知，僅能透過查緝行動抽絲剝繭，本案查獲之KU娛樂城，經調查僅能透過中國地區網路IP登入，無法透過本國網路IP進入查看，故無法判斷該KU娛樂城之實際內容等語，有海山分局110年8月31日新北警海刑字第1103946364號函附卷可參（本院卷一第609頁至第691頁），復觀卷附之搜索現場照片6張（偵卷二第405頁至第407頁），僅可看見BET8網站頁面
之畫面，而無「KU娛樂城」、「BU66.NET」之網站頁面，又從該畫面尚無法查悉有無賭博行為，據此，系爭網站是否為賭博網站，已非無疑。
(三)證人楊元智、張力中、陳麗鈴固因經營九州娛樂城而犯賭博罪，而經新北地檢署檢察官分別以109年度偵字第15599號為緩起訴處分確定，及以109年度偵字第2384號聲請簡易判決
處刑，有前開緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書附卷可參（偵卷三第1007頁至第1014頁），惟上開證人均證稱不認識被告，與躍星公司並無往來（偵卷三第987頁至第989頁、第1001頁至第1003頁），且該案所查獲之賭博網站為九州娛樂城、網址為https://iju888.net/Moble/Aspx/M_index/aspx、https://tc-88.net/，與系爭網站有別，顯難以躍星公司之HN帳號登入前開IP位址達15次以上即認躍星公司必與上開證人所經營之九州娛樂城賭博網站有所關聯。
(四)證人蘇哲玄、曹暘、柳尚方、李冠毅、王寶笛、陳育安、鄭悟騰均證稱躍星公司工作內容中有提供KU娛樂城的網址給大陸地區人民，請對方註冊會員，KU娛樂城內有體育類、百家樂、彩票類、老虎機等遊戲可供下注等語（偵卷一第61頁、第63頁、第81頁、第83頁、第96頁、第138頁、第152頁、第166頁、第206頁），且前開證人除證人李冠毅外，均提及該網站可充值，最低金額為人民幣200元等情（偵卷一第63頁
、第83頁、第98頁、第154頁、第167頁至第168頁、第207頁），核與卷附微信客戶關係維繫名稱帳號資料表（偵卷二第411頁至第460頁）之表格標題設有「『微信号』、『名稱』、『
帳號』、『上線』、『存款次數』」、「『QQ號/WECHAT』、『暱稱』
、『帳號』、『充值日期/金額』、『備註』」等欄位，及內容提
及「娛樂城」、「ku」、「賽車」、「足球」、「六合彩」、「彩票」、「百家樂」等語相符，足徵被告確有招募鄭悟騰等人，推廣以提供遊戲投注之「KU娛樂城」網站予大陸地區之人民。惟按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。又賭博罪性質上屬「必要共犯」之「對向犯」，亦即須二以上之行為人，彼此以相互對立之意思合致，始能成立之犯罪。而就「KU娛樂城」之玩家於下注遊戲結束後，得否及如何將充值之金錢再兌換為現金一節，僅有證人曹暘、柳尚方、王寶笛於警詢時提及（偵卷一第85頁、第98頁、第154頁），證人蘇哲玄、陳育安、鄭悟騰則無法具
體說明（偵卷一第65頁、第168頁、第208頁），惟證人柳尚方、王寶笛另證稱其等無法開啟「KU娛樂城」網站，就兌換賭金一事是聽客戶所述等情（偵卷一第97頁、第153頁至第154頁、本院卷二第55頁至第56頁、第119頁至第120頁），而證人曹暘則對檢察事務官詢問之「賭客如何下注？兌換比例為何？賭博赛事如何決定勝負？賠率？賭客是與你們對賭？還是對賭之對象是『KU娛樂城』、『BET8娛樂城』之賭博網站經
營者？賭客赢錢後如何兌換現金？」等問題均稱不知道（偵卷三第743頁），則「KU娛樂城」網站之遊戲究竟有無以偶
然事實之成就決定財物得喪變更之輸贏之情形，仍屬不明，即與賭博罪之構成要件有別。再觀卷附之其餘證據資料，均無從證明「KU娛樂城」之遊戲是否有與不特定之玩家對賭，或提供該遊戲平台供玩家間賭博，自無從遽認被告有何觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博
罪。
七、綜上所述，就公訴意旨所稱被告所涉之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即應為無罪之諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳家美提起公訴，檢察官謝幸容、張嘉婷到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 110　　年　　12　　月　　 8　　日刑事第六庭 法　官　李欣潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡秉芳
中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　13　　日