臺灣士林地方法院110年度審訴字第166號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　110年度審訴字第166號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

張素珍

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第42號、第4029號），本院判決如下：

主文

事實

一、張素珍前⑴因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審易字第581 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑵因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審訴字第690 號判決判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；上開⑴、⑵案接續執行結果，於民國106 年3 月6 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106 年8 月4 日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，分別於附表編號1 至4 所列之時間、地點，以附表編號1 至4 所示價格、數量，販賣第一級毒品海洛因予王凱弘、蔡昆霖以營利。嗣經警於108 年12月4 日持本院核發之108 年聲搜字第848 號搜索票至張素珍位於新北市○○區○○路000 巷00號6 樓頂樓加蓋之住處搜索，並扣得海洛因7 包、電子磅秤1 臺、已使用注射針筒10支、黑色小米手機（內有0000000000號手機門號SIM 卡1 張）、藍色三星手機（內有0000000000號手機門號SIM 卡1 張）、藍色紅米手機（內有0000000000號手機門號SIM 卡1 張）各1 支、甲基安非他命6 包、玻璃球5 支、分裝杓2 支、安非他命吸食器5 組、分裝袋2 包等物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 項、第2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官並未爭執其證據能力，被告張素珍、辯護人則表示同意作為證據，且檢察官迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得作為證據。

貳、實體部分

一、本院查：

㈠上開犯罪事實，業據被告張素珍於警詢、偵查及本院準備程序及審理時坦承不諱（見109 年度偵字第42號卷第13頁至第35頁、第321 頁至第327 頁、第371 頁至第373 頁、第421頁至第423 頁、109 年度偵字第4029號卷二第45頁至第47頁、本院卷第64頁、第171 頁），核與證人王凱弘、蔡昆霖證述情節大致相符（見109 年度偵字第42號卷第95頁至第111頁、第377 頁至第379 頁、109 年度偵字第4029號卷二第9頁至第11頁），並有本院108 年聲監字第321 號、108 年度聲監續字第433 號、第493 號通訊監察書、被告持用之0000000000號手機門號通訊監察譯文、本院108 年聲搜字第848號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案之分裝杓2 支、電子磅秤1 臺、分裝袋2 包、黑色小米手機1 支在卷可稽（見109 年度偵字第42號卷第7 頁至第8 頁、第207 頁、第211 頁至第215 頁、109 年度偵字第4029號卷一第349 頁、第373頁、第381 頁），足見被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。又毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。本案被告與王凱弘、蔡昆霖並非至親好友，且被告購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況依被告所述，其對外販賣第一級毒品海洛因，每0.2 公克有約新臺幣（下同）1,000 元之利潤（見本院卷第65頁），足認被告確有藉販售海洛因獲得一定利益之情，故其主觀上就附表一編號1 至4 所示交易，各應有販賣毒品之營利意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告張素珍行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項及第17條第2 項業於109 年1 月15日經總統公布修正，並自公布後6 個月施行，而自109 年7 月15日生效。經查：

1.修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，修正後同條項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」。就上開修正前後法文相較，其法定刑之罰金刑上限則由2 千萬元提高為3千萬元，足見修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項規定並未較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定為：「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。修正後則規定為：「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。就上開法文相較，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定並非較有利於被告。

3.綜上，經上開新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2項之規定。

㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，依法不得販賣。是核被告於附表編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為前揭販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告有如上述所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯。經審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例而施用第一級、第二級毒品之前科紀錄，嗣更進而於本案販賣第一級毒品海洛因，堪認被告對於毒品犯行具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，是本件除被告所犯各次販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘部分爰均依司法院釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，加重其法定最高及最低度刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號刑事判決意旨參照）。經查，被告已供出本案販賣毒品之來源係白隆盛，白隆盛並因而為警查獲而移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵辦，嗣經該署檢察官以109 年度偵字第2472號、第3317號案件追加起訴，有臺北市政府警察局刑事警察大隊109 年6 月6 日北市刑大四字第1103003971號函及所附刑事案件移送書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案追加起訴書影本存卷可參（見本院卷第85頁至第90頁、第133 頁至第147 頁），是就被告於附表編號1 至4 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。

㈤另按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。本案被告於偵審中均坦認附表編號1 至4 之販賣第一級毒品海洛因犯行，已如上述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並均依刑法第70條、第71條規定先加後遞減之。

㈥辯護人固為被告利益主張本案應依刑法第59條規定遞減其刑，惟查：

1.按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

2.被告正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，反而對外販賣第一級毒品海洛因，戕害他人身心健康甚鉅，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，犯罪所生之危害尚非輕微，且觀諸被告供述販賣毒品緣由及經過，未見其犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，況被告上開販賣第一級毒品犯行均經減刑，再就其全部犯罪情節酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人此部分為被告利益所辯情詞，尚無可採，併此敘明。

㈦爰審酌被告前有多次施用毒品前科，理應知悉第一級毒品海洛因戕害他人身心健康甚鉅，竟無視於毒品對於身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品牟利，致使毒害蔓延並增加施用毒品人口，其犯罪所生危害非輕，實應予嚴懲。惟念被告於偵審過程中均能坦承犯行，並提供毒品來源相關資訊予檢警人員查獲其他正犯，尚知所悔改，兼衡其犯罪動機、目的、販賣之第一級毒品海洛因數量非鉅、所得利益，暨其國中畢業之教育智識程度、離婚、從事看護工作之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「宣告罪刑」欄所示之刑。復考量本案被告所犯各罪時間相近、罪質相同等情，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收

㈠扣案之海洛因7 包（總淨重：13.5公克），經臺北市政府警察局刑事警察大隊以聯華生技國際有限公司（聯華毒品原物）測試組初步鑑驗結果，檢出嗎啡、海洛因反應，此有該大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告單附卷可查（見109 年度偵字第42號卷第231 頁），而包覆上開毒品之包裝袋7 只因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。

㈡扣案之白色透明結晶4 袋（驗前總淨重：3.3260公克，驗餘總淨重：3.3026公克，含包裝袋4 只），白色結晶塊1 袋（驗前總淨重：9.7570公克，驗餘總淨重：9.7456公克，含包裝袋1 只）、白色結晶1 袋（驗前總淨重：31.0750 公克，驗餘總淨重：31.0429 公克，含包裝袋1 只）經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心108年12月25日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（見109 年度偵字第4029號卷一第281 頁至第282 頁），而包覆上開毒品之包裝袋6 只，均因沾有微量毒品成分，無法完全析離，應整體視為查獲之毒品，而俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈢扣案之黑色小米手機1 支、分裝杓2 支、電子磅秤1 臺、分裝袋2 包，均係被告用以供本案附表編號1 至4 各次販賣毒品聯繫或分裝之工具，業據被告供明在卷，亦有通訊監察譯文存卷可證（見109 年度偵字第42號卷第39頁至62頁、第327 頁、本院卷第64頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。未扣案、原搭配上開黑色小米手機使用之0000000000號手機門號SIM卡1 張，係供被告本案附表編號1 至4 所示犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣被告於附表編號1 所示交易金額，為其犯罪所得，既未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告否認已向證人蔡昆霖取得附表編號2 至4 所示交易款項，且依卷附證人蔡昆霖證詞及通訊監察譯文所示情狀，雖可知悉被告確實與證人蔡昆霖進行各該交易並交付第一級毒品海洛因，惟尚無充足證據可堪認定被告已然收受各該交易款項，而無從逕認被告於附表編號2 至4 有何犯罪所得，附此敘明。

㈤扣案之玻璃球5 支、吸食器5 組、已使用注射針筒10支、藍色三星手機（內有0000000000號手機門號SIM 卡1 張）、藍色紅米手機（內有0000000000號手機門號SIM 卡1 張）、0000000000號手機門號SIM 卡1 張，業經被告否認係供本案販賣第一級毒品犯行所用之物（見本院卷第64頁），且依卷內現存事證，難認與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官林嘉宏、蔡元仕到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。