臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

余炫逸

選任辯護人

陳世錚律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20059號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告余炫逸明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國109年6月10日至6月11日間之某時，在其所經營位於臺北市士林區基河路101巷臨時市場4號「深夜音樂咖啡吧」內，以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣含有第二級毒品成分四氫大麻酚成分電子菸油之電子菸1組予前往上址旁參拜四面佛之王佳蓉與吳承翰。嗣王佳蓉、吳承翰於109年6月20日凌晨0時10分許，搭乘營業小客車行經臺北市大安區市民大道與光復南路口之員警臨檢點時為警攔檢，經警於王佳蓉隨身包包內查獲由吳承翰出資購買之上開電子菸1組，經送驗檢出四氫大麻酚成分。因認被告涉犯109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；另依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人王佳蓉於偵查中之證述、證人吳承翰於偵查中之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所109年6月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案電子菸組之照片1張及交通部民用航空局航空醫務中心109年6月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺灣臺北地方法院109年度簡字第2446號刑事簡易判決、本院110年度湖簡字第117號刑事簡易判決為其主要論據。

四、訊據被告固坦承於109年6月間販售電子菸予王佳蓉，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未於109年6月10日至6月11日間之某時，與王佳蓉或吳承翰進行任何毒品交易，僅於109年6月13日販售含CBD菸油的電子菸1組給王佳蓉，王佳蓉曾於109年6月10日前之某日來參拜四面佛時和伊聊天，過程中突然問伊有沒有認識的人在賣大麻，伊告訴她不可能，但有一種CBD（按：大麻二酚）電子菸油，抽起來像大麻的感覺，王佳蓉請伊幫忙問問看，伊問到友人張君毅（微信暱稱：「北山個」）有在販售，遂聯繫張君毅於109年6月10日、11日許將含有CBD成分之電子菸拿來給伊，伊再於109年6月13日，以3,000元之對價，販賣電子菸主機及含CBD成分之電子菸油1組予王佳蓉，王佳蓉當場即以現金結清貨款，伊的交易對象只有王佳蓉1人，吳承翰不在現場；又本案扣案含四氫大麻酚成分之電子菸主機樣式，雖與伊當初賣予王佳蓉者相似，然無法確認是同一組，且伊所賣予王佳蓉之電子菸，下方的白色主機跟上方的濾嘴以及霧化器是分開的，濾嘴跟霧化器可以換另一組，也可以打開濾嘴自行加油，不是拋棄式的，故無法證明扣案含四氫大麻酚之電子菸油與伊販售予王佳蓉者具同一性等語。

五、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。經查：

㈠公訴意旨固提出證人王佳蓉於偵訊時之證述，欲證明證人王佳蓉於109年6月10日至11日間某時至被告經營之「深夜音樂咖啡吧」旁的四面佛參拜時，看到被告在店內與他人交易電子菸油，就告知同行之人即證人吳承翰，並上前詢問被告是否有在賣，被告說有，並主動告知是含有大麻成分的電子菸油，證人王佳蓉即告知證人吳承翰，並由證人吳承翰自行出資向被告購買電子菸1組等節。惟觀諸證人王佳蓉歷來於警詢、偵訊及本院審理時之證述內容，其於109年6月20日警詢、109年7月17日偵訊時先係表示：伊是在臺北市○○區○○路000號士林新夜市古蹟長棟4號店家「深夜音樂咖啡吧」向余炫逸購買的，購買時間在109年6月10、11日間，以3,000元代價購買…當時伊是和吳承翰去士林四面佛參拜，然後在外面看到余炫逸在深夜音樂咖啡吧裡跟顧客聊天，手裡拿著大麻菸，因為伊在國外旅遊時有看過這樣的大麻電子菸，就跟吳承翰講，吳承翰就請伊進去問說有沒有賣，伊就進去問，余炫逸說有，伊就跟吳承翰講，吳承翰就進來買了，吳承翰出錢買大麻菸油1組，就是電子菸加上大麻菸油，共3,000元，吳承翰就自己收起來…伊是問被告「這個你們有在賣嗎？」，被告說有，是被告主動跟伊說這是含有大麻的等語（臺灣士林地方檢察署109年度偵字第20059號卷【下稱偵卷】第20至22、39至41頁）；惟於109年7月17日同日偵訊時，就突然改稱：伊是「之前」去拜四面佛時有看過余炫逸與客人在拉門外的走廊講話，手上就拿著電子菸油，伊當時覺得很類似在泰國看到的大麻電子菸油，之後於109年6月10、11日那天晚上，伊跟吳承翰去四面佛，就跟吳承翰說這件事，伊和吳承翰討論後，伊就去問余炫逸有沒有在賣大麻電子菸油等語（偵卷第41頁）；嗣於110年2月2日偵訊時又改稱：伊和吳承翰去向被告買的前幾天，就有看到被告在他的店門口在「賣」電子菸油，但伊當時沒有去問被告，是伊與吳承翰一起去士林四面佛參拜時又看到才去問被告，當下吳承翰就說要買…伊上前問被告「有無賣『含有大麻』的電子菸油？」等語（偵卷第209頁）；於本院審理程序時則先陳稱：伊是在前幾天有先看到，然後再過去的時候有問被告有沒有販賣，又過幾天才問被告若有再過去拿（本院110年度訴字第519號卷【下稱本院卷】第76至77頁），後又改稱：伊之前去四面佛時看到被告與客人在拉門外的走廊講話，手上拿著電子菸油，看起來很類似伊在泰國看到的大麻電子菸油，伊當天就進去詢問余炫逸，然後隔幾天又過去，就是問有沒有，但伊沒有買…後來伊跟吳承翰說在余炫逸那邊有看到類似大麻電子菸油的東西，所以伊又再去詢問一次，伊前幾天有問過，所以才會跟吳承翰講，吳承翰就說他想要購買，伊就跟吳承翰又去問余炫逸，吳承翰請伊進去問，余炫逸就從包包裡面拿出來，然後吳承翰就購買等語（本院卷第79至80頁），是觀諸證人王佳蓉歷次所述，可見其對於購買本案含四氫大麻酚電子菸之時間、過程，即是否是於109年6月10、11日間與吳承翰共同前往四面佛參拜時首次看到被告手持疑似大麻電子菸之物、當時被告僅是手持電子菸在與人聊天或係販賣電子菸、何時詢問被告是否有在販售電子菸、被告是否主動告知證人王佳蓉該電子菸含有大麻成分，甚至是該次交易是由吳承翰當場與被告交易毒品、或是其先向被告訂貨待貨到再向被告取貨等節，前後陳述均不一致，則證人王佳蓉上開證述是否係根據事實所言，實有疑問。且證人王佳蓉另證述其分別於6月10日、11日晚上及被查獲前幾日均有向被告購買大麻電子菸部分，不僅就購買時間始終記憶不清，對於第一次購買電子菸是用現金交易或轉帳付款、第二次購買電子菸是否以匯款方式付款、是否已付、付款多少錢等重要事項，前後所述均互有扞格，此觀諸證人王佳蓉110年2月2日偵訊、111年4月21日審理時之證述內容即明（偵卷第211至213頁，本院卷第85至91頁），因認證人王佳蓉上開證述非無瑕疵、憑信性大有疑義，實難據以認定對被告不利之事項。

㈡公訴意旨另提出證人吳承翰於偵訊時之證述，欲證明被告確實於起訴時間、地點販賣大麻電子菸予證人王佳蓉、吳承翰等情，惟查：證人吳承翰於警詢、偵訊及本院審理時固均證稱：伊是於109年6月10、11日夜間，在深夜音樂咖啡吧向余炫逸以3,000元代價購買，當時伊跟朋友李國益陪王佳蓉拜四面佛時，伊跟李國益在外面抽煙，後來李國益有事先離開，王佳蓉拜完後，就看到余炫逸拿大麻電子菸油的東西，伊請王佳蓉進去裡面問那是什麼，問完後知道裡面是含有大麻的電子菸油，伊就請王佳蓉問余炫逸電子菸多少錢，之後伊就買了…伊原本不知道電子菸油含有大麻，是請王佳蓉進去問余炫逸，才知道那是含有大麻的電子菸油…余炫逸一開始拿電子菸油時，伊沒有跟王佳蓉討論那是什麼，王佳蓉也沒有告訴伊那是什麼，是伊請王佳蓉進去問，問出來後王佳蓉才說她在國外有見過等語（偵卷第27至28、42至43頁，本院卷第95、99頁），然此與證人王佳蓉所述其於109年6月10、11日「前」幾天就有先看到被告持用電子菸，經詢問後知悉該電子菸含有大麻成分，嗣與證人吳承翰再度前往該處，又見被告持有大麻電子菸，遂將被告有販售大麻電子菸伊事告知證人吳承翰，證人吳承翰始要求證人王佳蓉進入詢問後購買等毒品交易過程有所不同。再者，證人吳承翰就其向被告購買電子菸後是否有施用乙節，先是於偵訊時否認稱：「伊購買後當場沒有試抽，回家也沒有試抽，因為還要充電，伊從購買到被查獲都沒有抽過，因為伊晚上都會出去，回家都很累了，就不會想要抽」等語（偵卷第43至44頁），然其於本院審理時卻又翻異前詞改稱：「伊購買的電子菸油在查獲前有施用過1次，伊當時有試抽，就那次而已…」等語（本院卷第96至97頁），是證人吳承翰所述前後矛盾，其證詞憑信性已非無疑義，又其所述因與證人王佳蓉所述有異，二者間亦難互為補強佐證。據此，本院認證人王佳蓉、吳承翰之證述尚難證明起訴書所載被告之犯罪情事，是以，被告究竟有無於起訴書所載之109年6月10日、11日（即王佳蓉、吳承翰至四面佛參拜當日）販售含第二級毒品四氫大麻酚之電子菸予王佳蓉、吳承翰二人，已非無疑。

六、公訴意旨雖尚主張扣案之電子菸經檢驗結果含四氫大麻酚成分，足徵被告確有販售含第二級毒品之電子菸予證人王佳蓉、吳承翰之行為，並提出上揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第101至111頁）、扣案電子菸組之照片（偵卷第129頁）及毒品鑑定書（偵卷第74頁）等件為證。惟查：扣案之電子菸為可拆卸式的電子菸油組，亦即上方的濾嘴和菸油（黑色與銀色部分）與下方的煙桿（主機，白色部分）是可分開的，上方菸油抽完即需更換，下方煙桿可以重複使用等情，業據證人吳承翰證述在卷（本院卷第100頁），此與被告所辯：扣案這組電子菸和伊賣給王佳蓉的電子菸樣式很像，但這並非拋棄式電子菸，伊當初賣給王佳蓉的時候，下方的白色主機跟上方的濾嘴及霧化器是分開的，濾嘴跟霧化器可以拋棄換另一組，也可以打開濾嘴自行加油等語互核相符，是扣案電子菸既可更換菸油，則扣案證物與被告販售予證人王佳蓉、吳承翰之電子菸是否具同一性，實非無疑義。再者，四氫大麻酚固屬毒品危害防制條例第2條附表二編號155所列之第二級毒品，惟該編號說明事項特別註明：「如以大麻成熟莖及種子所製成的製品中含四氫大麻酚不得超過10ug/g（10ppm）」，亦即如係以大麻成熟莖及種子所製成的製品，其所含四氫大麻酚含量需超過10ug/g，方屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，又市售大麻電子菸油確有可能是以大麻植株經過後續加工完成，然有關其中四氫大麻酚含量，因尚未有文獻提供明確佐證資料，尚無法通案認定判別濃度範圍，此業經交通部民用航空局航空醫務中心以111年8月1日航醫字第1110060595號函函覆確認（本院卷第135頁）；本案扣案裝有大麻菸油之電子菸1組，其中所含之四氫大麻酚淨重成分「微量無法磅秤」，有臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表在卷可按（偵查卷第111頁），且業經臺灣臺北地方法院109年度簡字第2446號簡易判決諭知沒收銷燬，並已執行完畢，有臺灣臺北地方法院109年度簡字第2446號簡易判決、臺灣臺北地方檢察署111年9月23日北檢邦弗109執沒4113字第1119086022號函文附卷可佐（偵查第241至245頁、本院卷第141頁），是本院已無扣案證物可供鑑定其中所含菸油之四氫大麻酚濃度是否超過10ug/g。此外，證人吳承翰經查獲持有扣案電子菸組時，尚經警採集尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法檢驗其中是否含毒品成分，然其尿液呈現大麻代謝物陰性反應等節，亦經臺灣士林地方檢察署檢察官認定屬實，有臺灣士林地方檢察署檢察官109年度毒偵字第1886號不起訴處分書在卷可憑（偵卷第251至252頁）。是縱認扣案電子菸與被告販售予證人王佳蓉、吳承翰之電子菸具同一性，亦未能證明被告販售予證人王佳蓉、吳承翰之電子菸菸油含第二級毒品成分，而無從遽為對被告不利之認定。

七、綜上所述，依證人王佳蓉、吳承翰之證述，尚難認定被告有於起訴書所載之時、地，販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分電子菸油之電子菸1組予其等二人之事實；且縱令被告有前開行為，檢察官所提之證據，亦無法證明該電子菸油所含之四氫大麻酚濃度已達10ug/g(10ppm)而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，是公訴意旨所舉積極證據，尚不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定及罪疑惟輕之原則，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項規定，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。