臺灣士林地方法院110年度金訴字第45號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 25 日
• 法官: 陳彥宏、陳秀慧、郭韶旻
• 當事人: 邱兆濱

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 110年度金訴字第45號公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官
被　　　告　邱兆濱

選任辯護人　葉昱廷律師
曾昭牟律師
上列被告因違反管理外匯條例案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴（109 年度偵字第5609號），嗣由臺灣新北地方法院為管轄錯誤之判決（109 年度金訴字第155 號）並移送本院，本院判決如下：
主 文
甲○○以非法買賣外匯為常業，處有期徒刑伍月；扣案之Apple
牌iPhone行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000 號）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬捌仟肆佰肆拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知依管理外匯條例第5 條第6 款規定，非中央銀行指定辦理外匯業務之銀行或經臺灣銀行依中央銀行所定外幣收兌處設置及管理辦法發給執照之外幣兌換處，不得買賣外匯，竟仍基於非法買賣外匯之犯意，自民國107 年10月間某日起至108 年12月9 止，以其使用之行動電話登錄通訊軟體LINE或微信後，接受乙○○（LINE暱稱TANK）、真實年籍姓名不詳LINE暱稱為「Jasper」、微信暱稱為「李忠瓊」、「Gigi」、「貝貝」、「海闊天空」、「健康為本」等人之詢問，就兌換美金、人民幣、泰達幣（USDT）之換匯報價，進而趁乙○○因從事外籍勞工仲介，常需兌取美金之便，接續於附表所示之時間，以其向合作金庫商業銀行所申設，帳戶號碼分別為0000000000000 號、0000000000000 號之帳戶作為工具，按附表「被告報價」欄所示之匯率，折算為附表「轉出金額」欄所示之美金數額後，向乙○○買入如附表「匯入金額」欄所示，由乙○○透過合作金庫商業銀行第0000000000000 號帳戶（戶名為伯樂人才資源仲介管理顧問有限公司）所匯入之新臺幣，而藉上開各筆外匯買賣交易與中央銀行公告之價差中獲利；總計甲○○於上開時段內，共向乙○○買入共80,338,355元之新臺幣，從中獲取約新臺幣688,447 元之不法利益，並以之為常業。嗣因甲○○使用不知情之廖益成提供的人頭帳戶換匯，有異常情事，始為警循線發覺上情（廖益成由檢察官另為不起訴處分確定）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，復經臺灣新北地方法院判決管轄錯誤而移送本院審理。
理 由
壹、程序方面：
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人及辯護人於準備程序同意作為證據（見本院卷第23頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158
條之4 反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○固坦承於事實欄所載之時、地，與乙○○進行美金與新臺幣間之互易交易，進而於附表所示之時間，以附表所示之匯率，接受乙○○買賣美金，並自與中央銀行公告之價差中，獲取相當於手續費之不法利益等情明確，惟矢口否認有何以非法買賣外匯為常業之犯行，辯稱：我和乙○○買賣時，是用臺灣銀行公告之中間價，大家都沒有賺等語，辯護人則為被告辯稱：被告是在做虛擬貨幣交易的買賣，因與乙○○間之情誼，方與乙○○進行單純外幣買賣，被告並非反覆以買賣外幣為目的之社會活動作為謀生職業，卷內資料更無任何被告以買賣外幣作為其職業性犯罪之相關證據，是縱使被告確實有與乙○○進行外幣買賣，惟因被告並非以買賣外匯為常業，自不得以管理外匯條例第22條第1 項之以非法買賣外匯為常業罪相繩云云。經查：
㈠被告於附表所示之時間，以附表所示之匯率，先將美金匯至乙○○所使用之帳戶後，收受乙○○匯入之等值新臺幣，而以前開方式，向乙○○買入共80,338,355元新臺幣，其所得經核計與中央銀行公告之價差，約當新臺幣688,447 元等情，業經被告自承屬實，核與證人乙○○於警詢、偵查中證述之情節相符（見臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第5609號卷【下稱5609卷】卷五第53至58、83至86頁），此外，並有如附表所示之帳戶號碼歷史紀錄、轉帳交易明細表、被告與乙○○之LINE通訊軟體對話紀錄截圖共84張、臺灣銀行年度交易日外匯收盤匯率查詢結果等件（見5609卷五第19至48、59至79、臺灣新北地方法院109 年度金訴字第155 號卷第133 至138 頁）在卷可稽，信為真實。
㈡按所謂「非法買賣外匯」，參酌中央銀行外匯局85年11月11日（85）台央外柒字第2519號函釋見解，係指「在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為」（見本院卷第103 頁），又刑事法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院106
年度台上字第783 號判決意旨可供參照，參酌最高法院33年上字第339 號判決意旨，常業犯之成立亦不以買賣之對象有多數人為必要，茲查，被告持續、反覆接受乙○○換匯，在半年內獲取與中央銀行公告之價差約68萬餘元，已係有反覆賣出外匯（美金）之事實，佐以被告使用LINE或微信等通訊軟體與其他用戶之對話紀錄顯示，被告不僅接受LINE暱稱「Jasper」、微信暱稱「李忠瓊」、「Gigi」、「貝貝」、「海闊天空」、「健康為本」等人之邀約，向其等分別報價以新臺幣兌換人民幣或泰達幣之匯率，甚且向微信暱稱「WANG,XIAO YU」之人稱：「三五萬阿。我現在不搞波段了，專搞幫人換錢，比特幣變現金，現金變比特幣，都是穩賺的，三五萬就一天常見的收入了，不搞風險投資了」、「不管比特幣的漲跌」、「除了個人還持有的一些投資外，比特幣的漲跌跟我無關了，我只要有動作就是淨賺，穩賺」、「專做場外交易，我在這個圈子已經做到台灣前三大了」、「非常有趣的生活」、「比打工仔好玩太多」等語，此有被告與上開人等之對話紀錄及對話中張貼之相關報價文字、交易明細截圖等件可稽（見5609卷五第91至150 頁、第121 頁），足認被告確有以外匯買賣所得維生之意，依上說明，被告所為，自係以買賣外匯為常業甚明。
㈢被告與辯護人雖分別以前詞置辯，惟查，乙○○在偵查中經檢察官質以：「為何你不直接跟銀行換匯」時，即明確陳稱：「想省一點手續費」，並補稱：「我們都是採取台銀買價賣價相加除以二」等語（見5609號卷五第84頁），即被告亦坦稱：我和乙○○買賣時，是用臺灣銀行公告之中間價等語，前述與台灣銀行公告牌價之價差，即使冠以手續費之名，仍屬利益，甚為灼然，是被告所辯並未獲利云云，顯無可採，再者，被告所為，應係常業買賣外匯之情，已見前項理由所述，依上引最高法院見解，此並不因被告之買賣對象僅有一人，或被告尚有其他正當職業而有異，是辯護人辯稱被告尚有其他正當職業，且僅與乙○○1 人兌換等語，縱然屬實，亦無從採為有利於被告之認定，至於乙○○雖亦係長期向被告買入美金，然此係因乙○○從事外籍勞工仲介，本有購入美金之需要所致，此與被告本身原無兌換外幣之需要，純粹為滿足乙○○需求，而代替銀行辦理國家特許之外幣買賣業務，對乙○○提供前述換匯服務不同（管理外匯條例第7
條規定參照），不能相提並論，附此敘明，綜上，被告與辯護人前揭所辯，均無可取。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯管理外匯條例第22條第1 項前段之以非法買賣外匯為常業罪。
㈡公訴意旨認被告所為，係違反銀行法第29條第1 項規定，應依同法第125 條第1 項前段之規定論處，雖非無見，惟按，銀行法第125 條第1 項所規定違反同法第29條第1 項關於除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂之「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，此與管理外匯條例第22條第1 項所規定以非法買賣外匯為常業罪，其所稱非法買賣外匯，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外幣之行為，並不相同，而查，被告與乙○○之間，僅止於互易美金及新臺幣，並未涉及「異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為」，是被告所為應係常業非法買賣外匯，而非非法辦理匯兌業務應甚明，是以檢察官所訴罪名，尚有未合，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實同一，亦經本院告知相關罪名（見本院卷第57頁），對被告之防禦權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更其起訴法條。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照），是被告雖係在如附表所示之時間，多次非法買賣外匯，然其係基於單一犯意，在密集期間內，以相同方式，在同一場所，反覆持續進行，未曾間斷，其犯行本身具有反覆、延續實行之特徵，從而在其行為概念上縱有多次舉措，仍應評價為係屬包括一罪之集合犯，僅論以一罪，即為已足。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得從事外匯買賣，卻違法買賣外匯，從中賺取手續費，且交易之金額甚鉅，破壞政府對金融管制之機制，並危及社會金融秩序，所為實有不該，兼衡其自陳碩士畢業之智識程度，已婚與配偶同住，育有一個未成年子女，現以投資虛擬貨幣為業，月收入約10萬元之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第71頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠按刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而管理外匯條例第22條第1 項後段之沒收實體規定係自75年5 月16日施行（75年5 月14日修正公布），揆諸上開刑法施行法規定，自105 年7 月1 日起，在犯非法買賣外匯為常業罪中有關外匯及價金之沒收，即應回歸刑法沒收實體之規定。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。扣案如主文所示之行動電話1 支（即本院110 年度保管字第2 號贓證物品保管單編號26號），為被告所有，為其與乙○○換匯時所用之工具，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第76頁），應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。至於其餘扣案物，尚難認係被告為本件或預備為本件犯行所用之物，卷內亦無積極證據足資證明與被告本件犯行有直接關係，爰均不予宣告沒收。
㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1
第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告之犯罪所得，係自己立於銀行地位，不經由銀行換匯，因而節省之手續費或價差，於本件中經核算結果，共計新臺幣688,447 元（見附表所示「賺」欄最後一列所載），尚未扣案，此犯罪所得，應依上揭規定予以沒收或追徵。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告明知非銀行業不得從事匯兌業務，仍與黃婉宜、王淳慧、康孝展、廖益成、鄭兆右、王立宇、林延璋、汪富華、李佩陵、劉家鳴、周嘉璵、黃文庭、陳雲翰、邱貴琳、黃基忠、鄒凱鴻、龍湘君、陳雲宗、邱明怡、李家蓉、黃文浩、黃文輝、黃敬君、張善玲、林庭蓉、王千壽、李怡輝等人共同組成具持續性或牟利性之犯罪集團，實施前揭地下匯兌犯行，並由被告擔任指揮之人，基於違反銀行法及發起、指揮犯罪組織之犯意，於事實欄一、所示之時間，與乙○○換匯之行為，尚構成組織犯罪防制條例第3 條第1
項前段發起指揮犯罪組織罪嫌。
㈡按本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；以非法買賣外匯為常業者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科與營業總額等值以下之罰金；其外匯及價金沒收之，組織犯罪防制條例第2 條第1 項、管理外匯條例第22條第1 項分別定有明文。經查，依卷內現存證據，尚無法認定被告與黃婉宜等人有組成持續性或牟利性之犯罪結構性組織，且被告與乙○○或其他用戶換匯之行為，未使用強暴、脅迫、詐術、恐嚇之手段，被告所涉犯之以非法買賣外匯為常業罪，亦非最重本刑逾5
年有期徒刑之刑之罪，尚難以組織犯罪防制條例第3 條第1
項前段發起指揮犯罪組織罪相繩，此部分復經臺灣新北地方檢察署檢察官於109 年9 月15日以109 年度蒞字第20567 號補充理由書更正刪除此部分之起訴內容（見臺灣新北地方法院109 年度金訴字第155 號卷第131 至132 頁），依上說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯嫌與上述經本院認定為有罪之犯行部分，屬想像競合裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，管理外匯條例第22條第1 項前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏

法 官 陳秀慧

法 官 郭韶旻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佩儀
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日附錄本判決論罪法條：
管理外匯條例第22條
以非法買賣外匯為常業者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科與營業總額等值以下之罰金；其外匯及價金沒收之。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，有前項規定之情事者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以該項之罰金。