臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

黃思穎

選任辯護人

舒建中律師

被告

陳玓志

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9740、13887號）及移送併案審理（115年度偵字第2083號），本院判決如下：

主文

事實

一、Ａ０３明知甲基安非他命、依托咪酯、異丙帕酯係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項、第3項所規定之第二、三級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列行為：

(一)Ａ０３意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年11月28日凌晨1時許，使用LINE通訊軟體暱稱「黃小影」與購毒者張翎馨、Ａ０５及葉育麟等人聯繫，並達成以新臺幣(下同)1萬2,000元價格販賣重量約17.5公克甲基安非他命之合意，Ａ０３遂於同日凌晨5時18分許，在新北市○里區○○路0段00號自助洗車廠內，將重量約17.5公克之甲基安非他命交予Ａ０５，Ａ０５當場給付8,000元現金予Ａ０３，葉育麟則於翌日以其所有中華郵政帳號轉帳4,000元之款項予Ａ０３所有台中商業銀行帳戶，而完成販賣第二級毒品交易。

(二)Ａ０３意圖營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意，於113年11月15日晚間11時許，在新北市○○區○○○○0號處所，以1,000元之代價，販售含有依托咪酯及異丙帕酯等第三級毒品成分之電子煙彈1顆予張翎馨。

二、Ａ０３明知施用甲基安非他命、依托咪酯等毒品後尿液所含毒品代謝物達行政院公告之濃度值以上者，不得駕駛動力交通工具，竟先於114年4月14日中午12時許至下午2時許間，在新北市八里區某汽車旅館內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又於翌日下午5時10分為警採尿回溯96小時內某時，施用第二級毒品依托咪酯1次（前開所犯施用毒品罪部分，另由檢察官偵處），嗣於114年4月15日上午10時38分許前某時，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路，於114年4月15日上午10時38分許，在臺北市○○區○○路000號前為警搜索，並採集尿液送驗，確認檢驗成果呈安非他命、甲基安非他命、依托咪酯陽性反應，且安非他命濃度達2580ng/mL、甲基安非他命濃度達11319ng/mL、依托咪酯濃度達50ng/mL，均已超過行政院公告之濃度值。

三、Ａ０４明知海洛因、甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第1項、第2項所規定之第一、二級毒品，亦為禁藥，依法不得轉讓、持有，竟分別為下列行為：

(一)Ａ０４基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於114年4月初某日，在新北市淡水區中正東路1段72巷口前，無償轉讓約1公克之甲基安非他命予黃堉菁施用。

(二)Ａ０４基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯意，於114年4月14日晚間某時許，至陳文宗（其販賣毒品罪嫌部分，另由檢察官偵查）位於臺北市○○區○○路00號1樓住處，以總價20萬元同時向其購買重量約30公克海洛因（純質淨重10公克以上）及重量約380公克甲基安非他命（純質淨重20公克以上）而持有之。

四、嗣Ａ０３、Ａ０４於114年4月15日上午10時38分許，在臺北市○○區○○路000號前為警搜索，當場在Ａ０３、Ａ０４所共乘之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得如附表二所示之物，始悉上情。

理由

一、本判決所引用被告Ａ０３、Ａ０４以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告2人及Ａ０３之辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（本院卷第297、298頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

二、訊據Ａ０３就犯罪事實一(一)、(二)、二部分，於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵9740卷二第92頁、本院卷二第51頁），並有如附表一編號1、2、3卷證出處欄所示證據在卷可稽，復有如附表二編號7之物扣案可佐，足認Ａ０３上開任意性自白確與事實相符，應可採信。辯護意旨雖於本院審理時就事實一(二)販賣含有依托咪酯及異丙帕酯成分之電子煙彈予張翎馨部分，主張Ａ０３並無販賣之故意而應評價為轉讓禁藥罪云云，惟毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要（最高法院106年度台上字第1229號刑事判決意旨參照）。Ａ０３於警詢中自承與張翎馨、Ａ０５及葉育麟不熟，且很久沒有聯繫（偵9740卷一第23頁），若非有利可圖，衡情自無甘冒遭查獲毒品犯罪及重刑之風險，轉讓大量甲基安非他命予張翎馨等人；且Ａ０３於偵查中已供稱：1,000元的依托咪酯是張翎馨要我買的，對話紀錄張翎馨有強調要跟上次一樣荔枝口味，依托咪酯菸彈我本來想說送給張翎馨，但是她硬塞1000元給我，所以算是買賣沒錯等語（偵9740卷一第471頁、卷二第92頁），其於準備程序期日亦稱與張翎馨一直都有在做買賣交易，對此部分構成販賣乙節迄至審理終結前均承認犯罪（本院卷一第297頁、卷二第51頁），佐以證人張翎馨於偵訊時證稱：依托咪酯是我跟黃小影【即Ａ０３】要的，她說這麼一點而已不用給錢，我說不行啦，妳拿也是要錢，而且不是漲價了嗎，我就硬塞一千元給她等語（偵9740卷一第449頁），可見雙方均有以毒品之市場價值交易之意，足認Ａ０３於交付菸彈予張翎馨時主觀上確有營利意圖甚明，辯護意旨之主張，尚非可取。

三、訊據Ａ０４就犯罪事實三(一)、(二)部分，於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵9740卷一第379至381頁、本院卷二第94頁），並有如附表一編號4、5證據欄所示證據在卷可參，復有如附表二編號12、13之毒品扣案可佐，足認Ａ０４上開任意性自白亦與事實相符，堪可採信。

四、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。

五、論罪：

（一）Ａ０３部分：

1.按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查異丙帕酯、依托咪酯於Ａ０３為事實一(二)犯行時為第三級毒品，嗣均於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號函公告改列第二級毒品，揆諸前揭說明，Ａ０３為事實一（二）行為時，含有異丙帕酯、依托咪酯成分之毒品菸彈僅屬第三級毒品，而非第二級毒品，此乃事實認定層次，不涉新舊法比較，先予敘明。

2.核Ａ０３事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；事實一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；事實二所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款施用毒品不能安全駕駛動力交通工具罪。臺灣士林地方檢察署檢察官以115年度偵字第2083號移送併辦部分，經核與事實一(一)、（二）相同，為事實上同一之案件，本院自得併予審究。

3.公訴意旨認Ａ０３事實一(二)係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經本院於審理時告知變更後之罪名（本院卷二第37頁），無礙於當事人之攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

4.Ａ０３所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

5.刑之加重減輕事由：

⑴Ａ０３就事實一(一)販賣第二級毒品罪部分，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。Ａ０３雖於偵查中供稱其所販賣之第二級毒品甲基安非他命係向「陳維駿」、「陳唯駿」所購買（偵9470卷一第469頁、偵9740卷二第67頁），惟毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之（最高法院111年度台上字第4823號判決意旨參照），而迄至本院辯論終結前，查無事證足認因Ａ０３供出毒品來源因此使偵查機關查獲毒品來源，要無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免規定之適用。

⑵事實一(二)販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，應以毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為基礎，依同條例第9條第3項規定，加重其刑。而Ａ０３就此部分犯行於偵查中及本院審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。Ａ０３雖於偵查中供稱其所販賣之菸彈係向「小芳」、「金毛」所購買，惟毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言始屬之（最高法院111年度台上字第4823號判決意旨參照）。查此部分事實，Ａ０３係於113年11月15日將含有當時第三級毒品依托咪酯及異丙帕酯成分之電子煙彈販售予張翎馨，然其另案借提筆錄係供陳於114年3月中旬與陳文宗向鄭惟中（即金毛)購買依托咪酯粉末，並非煙彈，此有新北市政府警察局中和分局114年4月30日Ａ０３調查筆錄在卷可參（偵9740卷一第493頁），是Ａ０３此部分所販賣之煙彈要與其114年3月中旬始購買之依托咪酯粉末無涉，應係向「小芳」購買，而迄至本院辯論終結前，查無事證足認因Ａ０３供出毒品來源因此使偵查機關查獲毒品來源「小芳」，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免規定之適用。

（二）Ａ０４部分：

1.按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。是核Ａ０４事實三(一)所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；其轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，而其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性的法理，其低度之持有第二級毒品行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。而藥事法對於持有禁藥行為既未設有處罰規定，則就被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，不另予論罪。核Ａ０４事實三(二)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3、4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

2.Ａ０４所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

3.刑之加重減輕事由：

⑴Ａ０４因施用毒品案件，經本院112年度審簡字第488號判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品等案件，經本院112年度審簡字第764號判處有期徒刑4月、2月確定，再因施用毒品案件，經本院113年度審簡字第186號判處有期徒刑5月確定，上開案件經本院113年度聲字第604號裁定應執行有期徒刑1年，於113年7月11日易科罰金執行完畢，有其法院前案紀錄表附卷可稽（本院卷二第77-79頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且其上開構成累犯之前科紀錄為施用毒品案件，與其前開轉讓、持有毒品之行為同為違反毒品危害防制條例之罪，足認Ａ０４對於刑罰之反應力薄弱，且變本加厲，從自身施用進而轉讓他人、大量持有毒品，適用上開累犯之規定加重，應不致生其所受之刑罰超過所應負擔罪責，導致人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑵按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予非孕婦之成年人，為法規競合，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項、第1項等規定之要件，仍應適用該條項規定減輕或免除其刑（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第552號判決意旨參照）。查Ａ０４就事實三(一)轉讓禁藥之行為，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至Ａ０４係於114年4月初轉讓此部分之甲基安非他命予黃堉菁，其轉讓時間在114年4月14日向陳文宗所購買本案持有之第

一、二級毒品（詳後述）以前，難以認定甲基安非他命之來源為陳文宗，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

⑶Ａ０４就事實三(二)持有第一級、第二級毒品純質淨重超過法定數量之行為，於偵查中已供出該等毒品為114年4月14日向陳文宗購得（偵9740卷一第488頁），並經臺灣士林地方檢察署檢察官指揮憲兵隊偵辦因而查獲陳文宗，此有臺灣士林地方檢察署114年11月12日函在卷可佐（本院卷一第211頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至其持有第二級毒品純質淨重超過法定數量之行為，雖亦有供出上游而查獲之情，本應有上開減免其刑規定之適用，惟此部分為輕罪，經想像競合從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，僅納入量刑審酌，併此敘明。

六、科刑：

（一）Ａ０３部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌Ａ０３無視政府為維護國民之生命及健康而制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，仍恣意販賣甲基安非他命、含有依托咪酯及異丙帕酯成分之電子煙彈，助長毒品蔓延，戕害購毒國民之身心健康，並危害社會治安；又明知施用毒品後將產生控制力、注意力低落情形，社會上因酒駕嚴重危害其他用路人之生命、身體安全之事故屢見不鮮，已經法律嚴格禁止，竟在施用毒品達不能安全駕駛之狀態，猶駕車上路，足見其漠視自身安危，罔顧用路人公眾之安全，實有不該；惟念其犯後終知坦承犯行之態度，及其犯罪之動機、目的、所販賣甲基安非他命與煙彈之數量、尿液中毒品濃度超出標準值之數值，另衡以其素行（本院卷二第29至34頁之法院前案紀錄表），暨其自陳之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（本院卷二第52頁），分別量處如附表一主文欄編號1、2、3所示之刑，並就附表一編號3所示之罪諭知易科罰金之折算標準。另審酌Ａ０３所犯附表一編號1、2之罪質相近、犯罪態樣相似、犯罪時間接近，二罪間責任非難重複程度較高，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，兼衡其復歸社會之可能性，對上開二罪為整體非難評價後，定應執行刑如主文第1項所示。

（二）Ａ０４部分：

1.按行為人轉讓同屬禁藥、未達法定應加重其刑之一定數量之第二級毒品甲基安非他命予非孕婦之成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。

2.爰以行為人之責任為基礎，審酌Ａ０４無視政府為維護國民之生命及健康而制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，仍恣意轉讓禁藥甲基安非他命，助長其蔓延，戕害受讓者之身心健康，並危害社會治安；又其明知海洛因、甲基安非他命均屬列管毒品，仍大量持有，其中甲基安非他命純質淨重更高達250.03公克，易造成毒品氾濫，嚴重危害社會治安，自不可取；惟念其始終坦承犯行，態度尚佳，衡以其犯罪之動機、目的、違反義務之程度，犯罪手段、所生損害，及其持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分亦該當毒品危害防制條例第17條第1項減免事由等情，復參考其前開構成累犯以外之前科素行（本院卷二第61-85頁之法院前案紀錄表），暨其自陳之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（本院卷二第94頁），分別量處如附表一編號4、5主文欄所示之刑。

七、沒收部分：

（一）扣案附表二編號7所示之手機，為Ａ０３所有供本案販賣毒品犯行使用，業據其供述在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案附表二編號12、13所示之物為Ａ０４本案持有之第一級及第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

（二）Ａ０３販賣毒品所得合計1萬3,000元，為其本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）另扣案如附表二編號1至4、15至17所示之物，經送驗後雖均為第二級毒品或殘留有無法析離之第一級、第二級毒品於其上，編號14亦為第三級毒品，然據被告2人供稱為其等自身施用毒品所用或遺留（本院卷一第296至297頁），卷內復無其他證據可證該等物品與被告2人本案犯行有關，無從於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理；其餘扣案物，查無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０２提起公訴及移送併辦，檢察官黃若雯到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 李世華