臺灣士林地方法院八十九年度簡上字第一二四號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度簡上字第一二四號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院八十九年度湖簡字第一三六號，中華民國八十九年四月十八日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：八十九年度毒偵字第一一○六號），提起上訴暨函請併案審理（八十九年度毒偵緝字第一三九號，含八十九年度毒偵字第九三五號、第三一四號、八十九年度毒偵緝字第一一三號），本院管轄之第二審合議庭判決如左：

主文

事實

一、甲○○前分別因施用毒品安非他命案件，經先後二次送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國八十八年二月八日以八十八年度偵字第一一三七號、八十八年五月十日以八十八年度偵字第四二○一號為不起訴處分確定。竟仍不知悔悟，基於概括之犯意，於八十八年十月十三日、十四日，在臺北縣汐止市○○○路友人蘇金龍住處，各施用第二級毒品安非他命一次，為警於八十八年十月十五日凌晨零時三十分許，在臺北市○○路○段四五三巷十二號八樓晶光賓館九○七室與蘇金龍、張志煌同處一室時被查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（淨重○點○八公克，業經本院八十九年度簡字第三一七號諭知沒收銷燬），同日經交保後，於八十八年十月三十一日，賡續同上之概括犯意，在台北市○○區○○路三段一六五巷十四弄六號六樓東湖賓館六三○室，施用毒品安非他命一次，為警於同年十一月二日，在上開東湖賓館六三○室，與蘇金龍同被查獲，並扣得毒品安非他命一小包（淨重○點三公克、包裝重○點六公克）及殘渣袋一只，同日經交保後，又賡續同上之概括犯意，自該日起，迄同年十一月十七日，在台北縣汐止市○○路六００號居所、台北市松山區不詳之賓館、或台北縣汐止市○○路汐鄉賓館，連續施用毒品安非他命，於同年十一月十七日，在台北縣汐止市○○路五十四號張志煌住處，經警查獲，並自其手提包內扣得其所有之毒品安非他命殘渣袋二只。甲○○又基於同上之概括犯意，於八十九年三月三十一日採尿時往前回溯之九十六小時內某時（經查獲後除外），在不詳之地點，施用安非他命一次，於八十九年三月三十一日晚間十時四十分許，在台北縣新莊市○○路七四○之四號龍鳳客棧六一一室為警查獲。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑暨函請併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○，除否認曾於八十九年三月三十一日採尿時往前回溯之九十六小時內某時施用第二級毒品安非他命外，其餘右揭犯行均據其坦承不諱。被告於八十八年十月十五日為警查獲後所採集之尿液，經送台北市立療養院檢驗及法務部調查局複驗結果，均呈安非他命陽性反應，有台北市立療養院八十八年十月十八日煙毒尿液檢驗報告書、法務部調查局八十八年十一月八日（八八）陸㈠字第八八○八一八九七號檢驗通知書各一紙在卷可稽；又被告於八十八年十一月二日為警查獲後所採集之尿液，經送台北市立療養院檢驗，呈安非他命陽性反應，有台北市立療養院八十八年十一月十五日煙毒尿液檢驗報告書在卷可稽；被告於同年十一月十七日為警查獲後所採集之尿液，經送台北市立療養院檢驗，呈安非他命陽性反應，有該院八十八年十二月尿液檢驗報告書一份附卷可稽。且前開八十八年十月十五日扣案疑似毒品一小包，經台北市政府警察局保安大隊第一中隊警員為毒品初步鑑驗，鑑驗結果呈安非他命反應，有毒品初步鑑驗報告單一張在卷可憑；同年十一月二日扣案疑似毒品一小包，經送法務部調查局檢驗，確認係毒品甲基安非他命，淨重○點三公克、包裝重○點六公克，有該部九十年二月八日九十陸（一）字第九○○○三二三九號檢驗通知書一份附卷足稽；同年十一月十七日扣案疑似第二級毒品安非他命殘渣袋二只，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，均含有甲基安非他命成份，有該局九十年五月二十四日刑鑑字第四四四七四號鑑驗通知書一紙附卷可資佐證，被告前開自白部分顯與事實相符，堪予採信。至於被告於八十九年三月三十一日為警查獲時所採之尿液，經送台北縣政府衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該局八十九年七月二十五日北衛檢字第四六一一○號檢驗成績書一份附卷足憑，而個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約百分之七十於口服投與後二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日八一藥檢壹字第一一五六號函可參，據此，堪認被告應有於採尿時（即八十九年三月三十一日）往前回溯之九十六小時內施用安非他命甚明。復被告前因二次違反毒品危害防制條例案件，分別經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，已分別由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一一

三七、四二○一號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書各一份存卷足參，被告三犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品安非他命而持有之，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。又聲請人原聲請簡易判決處刑事實雖未敘及被告於八十八年十一月十五至十七日、及八十九年三月三十一日採尿時往前回溯之九十六小時內某時施用毒品安非他命之犯行，然該部分事實與聲請人聲請簡易判決處刑之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。

三、聲請人另以被告自勒戒所出所後即開始施用毒品安非他命云云，經查被告於八十八年二月十二日出所，有法務部在監在押資料表一份在卷足憑，被告否認其在出所後至八十八年十月十二日之間有施用毒品之行為，堅稱其自八十八年十月十三日起，因與同時遭查獲之蘇金龍在一起，才開始施用毒品安非他命等語，而被告於八十八年十月十五日所採集之尿液雖呈安非他命陽性反應，然被告既自承於八十八年十月十三日、十四日有施用毒品安非他命，參照前述施用毒品安非他命後約百分之九十於九十六小時內自尿中排出之情形，被告所述核與其尿液之檢測報告相合，則該尿液之檢測報告當無法證明被告於八十八年十月十二日前有施用毒品，聲請人復未提出任何之證據證明被告自其出所後，至八十八年十月十二日間有何施用毒品之犯行，此部分無從證明被告犯罪。原審對於被告之施用第二級毒品犯行予以論罪科刑，固非無見，惟認定被告於八十八年十月十二日前之施用毒品犯行部分，尚屬有誤。又被告於八十九年三月三十一日採尿時往前回溯之九十六小時內某時之施用第二級毒品安非他命之犯行，及其於八十八年十月十五日、同年十一月二日遭查獲時警方所查扣之前開毒品，均未及審酌，尚有未合。且被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後刑法第四十一條第一項規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，對被告不生影響，依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法。原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。檢察官之上訴意旨謂被告於八十八年十月十五日、同年十一月二日，分別施用毒品安非他命，原審未及審酌，以此指摘原判決不當，核有理由，且原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之生活狀況、品行、其犯罪之動機、目的、手段、所生危害非鉅、犯罪後態度、及其目前撫養親生幼兒等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於聲請人所指被告於八十八年十月十二日前之施用毒品犯嫌部分，聲請人認與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、扣案第二級毒品安非他命二小包，其中一小包淨重零點零捌公克，於八十八年十月十五日經查扣，業經本院八十九年度簡字第三一七號判決諭知沒收銷燬，爰不再為沒收銷燬之諭知；其餘一小包淨重零點叁公克、包裝重零點陸公克（於八十八年十一月二日經查扣），及殘渣袋三只（其中一只於八十八年十一月二日經查扣、其餘二只於八十八年十一月十七日經查扣）內之安非他命殘渣（量微無法析離秤重），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。至八十八年十一月十七日扣案之含安非他命殘渣之袋子二個，為被告所有供其施用安非他命所用之物，此經被告敘明，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。另只含安非他命殘渣之袋子（即八十八年十一月二日所查扣），尚無證據證明為被告所有，無從沒收之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務

臺灣士林地方法院刑事第四庭