臺灣士林地方法院八十九年度訴字第五六一號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第五六一號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五二六０號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國七十九年間因違反懲治盜匪條例等案，經本院判處有期徒刑四年六月確定，並於八十七年一月十三日執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命係第二級毒品，竟自八十八年底起，多次在台北縣汐止市○○路○段五顆星釣蝦場以每公克安非他命約一千元之價格向綽號「黑點」之「陳金喜」（未被查獲）購買安非他命供已施用，並以非營利性之目的，基於概括犯意（１）、自八十八年底起至同年四月間，在台北縣汐止市○○路五十四號三樓其住處、友人闕志豪台北縣汐止市○○街六二弄十八號二樓住處及友人甲○○台北縣汐止市○○街六巷三弄十一號一樓住處，連續多次無償轉讓第二級毒品安非他命予友人丙○○、甲○○施用。（２）、於八十九年四月七日下午三時許在台北縣汐止市○○街六巷三弄口之土地公廟旁之車上，以二千元之代價轉讓一包安非他命（約重二公克）予友人丙○○施用。（３）、於八十九年四月十四日凌晨二時許在上址，以三千元之代價轉讓一包安非他命（約重二．五公克）予友人丙○○施用。（４）、於八十九年四月十七（或十八）日晚間十一時許，在台北縣汐止市○○路上，以二千元之代價轉讓一包安非他命（約重二公克）予友人丙○○施用。

（５）、於八十九年三至五月間在台北縣汐止市○○街六巷三弄口之土地公廟，連續三次以一千元之代價轉讓一包安非他命予友人甲○○施用。嗣因丙○○另涉轉讓第二級毒品安非他命予林炳南施用為警於八十九年四月二十一日下午一時許在台北縣汐止市○○街六巷三弄八號查獲，經丙○○指證安非他命係向乙○○購買，警方始循線於同年五月二十五日下午五時許在台北縣仁愛路二００號前查獲乙○○。

二、案經台北縣警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○坦承於右揭（１）之時、地無償轉讓安非他命予丙○○、甲○○施用之事實不諱，惟矢口否認於右揭（２）、（３）、（４）、（５）之時地以每公克安非他命約一千元之代價轉讓安非他命予丙○○、甲○○施用，辯稱：伊係幫丙○○、甲○○向黑點購買安非他命云云。經查：

（一）、被告自承於右揭（１）之時、地無償轉讓安非他命予丙○○、甲○○施用之事實，核與證人丙○○證述之情節相符。被告之自白，堪信為真正。

（二）、被告於右揭（２）、（３）、（４）、（５）之時地販賣右揭安非他命予丙○○、甲○○施用之事實，分據證人丙○○於警訊時、偵查中，以及證人甲○○於偵查中指證綦詳，且二人證言互核相符。又證人丙○○、周賢緯於偵查中就購買安非他命之時間、次數及購買之金額、數量之先後供述雖稍有不符，惟依常理，證人於初訊時之記憶最新，自應以初訊時之供詞較為可採。

（三）、證人丙○○於本院審理時雖附和被告改口稱被告係幫其購買安非他命云云。惟查，證人丙○○於警訊時已明白供稱係被告打其行動電話問要不要安非他命，其不知如何聯絡被告，都是被告聯絡其等語。且證人丙○○、周賢緯於警訊時及偵查中從未稱係被告幫彼等購買安非他命。足見證人闕士豪嗣後翻異前供，係故為迴護被告之詞，不足採信。

（四）、按毒品危害防制條例上所稱「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之行為為其構成要件，倘若行為人主觀上無營取利益之意思，因與「販賣」之構成要件不相符合，仍難逕繩以販賣之罪。訊之被告堅詞否認有販賣安非他命營利之情事，詢之證人丙○○亦證稱被告並未從中圖利，而證人丙○○另涉以相當購入之價格轉讓安非他命予林炳南施用經提起公訴在案，證人丙○○對安非他命之價格應有相當之認識，且被告曾將磅秤留置於證人丙○○住處為警查扣，是證人丙○○證稱被告並未從中圖利，應非僅係個人臆測之詞。至證人周賢緯經本院多次傳拘無著，固無從查證被告有無從中圖利。惟觀諸被告曾多次無償提供安非他命予證人丙○○、甲○○施用，被告是否有營利之目的，自值存疑。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有以低價購入安非他命後以高價售出之情事。依罪疑唯輕之原則，本院尚難認被告販賣安非他命予證人丙○○、甲○○其主觀上有營取利益之意思，被告應僅構成轉讓安非他命罪。綜上所述，被告所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信。被告罪證明確，犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本件無法證明被告有營利之意思，有如前述，公訴人逕以販賣第二級毒品罪起訴，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告因轉讓安非他命，而持有之行為，已為其轉讓行為吸收，不另論罪。又被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又起訴事實雖未敘及被告無償轉讓安非他命予丙○○、甲○○施用之犯行，惟此部分犯行與已起訴之轉讓安非他命犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審理。又被告有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。

臺灣士林地方法院刑事第二庭