臺灣士林地方法院九十一年度簡上字第九號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度簡上字第九號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右列被告因違反商標法案件，不服本院內湖簡易庭民國九十年十二月六日九十年度湖簡字第五五三號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第九一一四號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：

主文

事實

一、乙○○係台北市○○區○○街八十巷三號五樓「侑佳有限公司」（下稱侑佳公司）之負責人，明知如附圖所示「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」圖樣，係日商甲○○股份有限公司（下稱甲○○公司）依法向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於各種運動遊戲器具、兒童玩具等及其他應屬於本類之一切商品，商標專用期間自民國六十九年十一月一日起至七十九年十月三十一日，嗣延展專用期間至八十九年十月三十一日止。詎乙○○竟意圖欺騙消費大眾，並基於概括之犯意，未經甲○○公司之授權許可，自八十八年八月間起至八十九年五月間止，連續多次在大陸地區，於同一商品，製造並使用近似於甲○○公司享有專用權如附圖所示商標之貓型填充玩具計十二萬五千三百六十個（聲請簡易判決處刑書誤載為十二萬五千九百六十個），並連續五次於八十八年八月三十一日、同年九月九日（同日二次）、九月十三日及八十九年五月二十九日，自大陸地區轉口日本，經由海運自基隆港輸入台灣，並委由不知情之「佳群報關有限公司」人員，代為辦理進口報關，嗣販賣予客戶泉鼎企業有限公司（下稱泉鼎公司）及宏麗企業社。

二、案經甲○○公司訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，惟其於偵查時及本院調查中，均不諱言於右揭時、地製造貓型填充玩具，再輸入台灣販賣予客戶泉鼎公司及宏麗企業社之事實，然矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：⒈伊接受客戶宏麗企業社委託製造本案貓型填充玩具，而告訴人曾就該產品對宏麗企業社負責人林依淳提出違反商標法之告訴，經台灣台中地方法院檢察署偵查結果，就該部分為不起訴處分，嗣經台灣台中地方法院及台灣高等法院台中分院審理，亦無認定本案貓型填充玩具構成侵害告訴人之商標，故伊接受宏麗企業社之訂單，主觀上實無侵害他人商標之故意；⒉本案商標造型之玩偶，係告訴人授權麥當勞集團使用，而麥當勞集團在該產品所標示者為麥當勞商標，並未標示告訴人之商標，而伊進口之產品則無標示麥當勞或告訴人之商標，足證伊無欺騙他人之意圖；⒊商標之使用，必須是商標附著於商品使用始能構成，單純之商品本身，若未有任何商標標示其上，即非屬商標使用，伊進口之本案貓型填充玩具並未附有任何商標或是印有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」之字樣，僅屬於卡通貓之造型玩偶，為單純獨立之商品，自不構成商標權之侵害；⒋告訴人之商標造型為一個女性造型，而伊所進口之玩偶，卻係一對，不僅有男、女性別之差異，更已完全擬人化，且其身上並印有明顯之「ＨＡＰＰＹ」字樣，與告訴人之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」更是不同，因此二者顯然不近似，實無產生任何混淆誤認之虞。云云。然查：

㈠右揭犯罪事實，業據告訴代理人曾筱茜迭於偵審中指訴綦詳，並有進口報單、被告製造進口產品相片附卷可稽，而附圖之商標圖樣之商標，係甲○○公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，經核准而取得指定使用於運動遊戲器具、兒童玩具及其他應於本類之一切商品，商標專用期間自民國六十九年十一月一日起至七十九年十月三十一日，嗣延展專用期間至八十九年十月三十一日止，有經濟部中央標準局第一四二九五三號商標註冊證影本一紙在卷為證（見九十年度他字第一三七０號第九頁），被告產製之貓型填充玩具與告訴人如附圖之商標圖樣專用之商品屬同一商品，足可認定。

㈡按商標法施行細則第十五條第一項規定：「商標圖樣之近似、以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」而判斷是否近似之方法，應就構成各商標之主要部分異時異地隔離觀察，是否足以引起混同誤認，不能僅以互相比對之觀察為標準，且以主要部分經隔離觀察確屬近似為以足，不得僅以附屬部分呈互異，即認不構成近似，最高法院四十九年台上字第二六二七號判例、行政法院五十五年度判字第二二一號、五十年度判字第二號以及二十七年度判字第七號判例闡述甚明。而所謂「主要部分」係指商標之最顯著、最醒目，最容易引起消費者注意之部分。被告雖辯稱其產製之本案貓型填充玩具係一對，不僅有男、女性別之差異，更已完全擬人化，且其身上並印有明顯之「ＨＡＰＰＹ」字樣，與告訴人之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」更是不同，因此二者顯然不近似，實無產生任何混淆誤認之虞。惟告訴人註冊登記之商標圖案既係以「貓」－一動物的造型為商標之中心概念，其有六項特徵：⒈貓臉呈稍扁之橢圓狀、⒉沒有嘴巴、⒊額頭裝飾可愛的裝飾品、⒋左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、⒌眼睛呈長橢圓型、⒍鼻子呈橫橢圓型。是該動物造型之頭部及五官當然為商標之主要部分，使消費者根據商品外觀，即可與商品來源產生聯想，與市面上其他造型之卡通貓儼然不同，已成為告訴人商品之表徵。而該動物造型頭部經由告訴人廣泛之行銷經營，已成為相關業者或消費者所普遍認知之著名商品表徵，當然為商標之主要部分。而被告產製之貓型填充玩具，其基本造型亦具上開六項特徵，此有告訴人所提照片可證（見九十年度他字第一三七０號卷第六二頁），依普通知識經驗之相關事業或消費者依普通注意、通體觀察、比較主要部分、隔離觀察等四原則判斷，應有發生混淆之虞，是被告產製進口之貓型填充玩具，顯與告訴人如附圖之商標圖樣構成近似無訛。

㈢又按商標法第五條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，雖就得申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，然此係因行政審查作業為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫不容許商標專用權人將所有商標以立體呈現之型態註冊，此由司法院二十八年四月二十一日咨行政院之院字第一八七六號解釋謂：「如紙造或絹製花枝為商標，其商標之形狀、位置、排列、顏色，殊難保其永久確定不變」等語，得到證明，是申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，乃為避免商標「形狀、位置、排列、顏色」之改變，但並未禁止商標之立體使用。又商標法並未於行政技術上尚未開放「立體商標註冊」時，禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」、「立體化商品」；按商標法上「使用」一詞，散見於各條文中，其意義實非一致，商標法第六條所謂之商標使用，乃指商標之正當使用而言，商標專用權人應如何將其產品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與商標法第六十二條第一款所規定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人商標專用權之不正當使用，其意義不可強其一致。換言之，縱使商標法申請登記暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標專用權與商標專用權之保護範圍係屬二不同層次之觀念。又商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，而商標法所稱之「商標使用」，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器等物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條規定甚明。又依商標法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之註意，有無混同誤認之虞判斷之」，商標法第六十二條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標專用權及消費者利益。此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識。復按商標本身具有表彰商標權專用權人品牌之功能，當該品牌為名牌，特別是世界名牌時，以該商標為商品或裝飾商品，以凸顯該品牌之流行或高品質之價值意識，達到美觀之目的，並吸引消費者，促進購買慾，是以商標商品化不僅符合消費常態，亦與商標標法保護商標之立法意旨相符。只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之圖樣，亦不因具裝飾功能，或製作成實品而受影響。查告訴人之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」貓型商標圖樣，自西元一九七六年問世以來，即以其獨特可愛之造型可愛動人，廣受世人喜愛，於臺灣除註冊於玩具、文具、飾品、鐘錶等各類別商品外，並為相關大眾所共知之商標圖樣，顯無疑義，原告之商標既為名牌，直接將該商標立體化為商品，以凸顯該品牌之流行或高品質之價值意識，達到美觀之目的，確已吸引消費者，引起消費者廣泛迴響。因此一大眾只要見識該標識，無論其呈現之型態如何，均將之視為同一來源，且商標商品化除美觀外，仍具有商標之表彰商業信譽與商品來源之功能。是以，商品化、裝飾化不僅符合消費常態，與商標功能並不相斥。故被告將系爭商標主要表徵部分立體化、裝飾化，堪認為商標使用型態之一種，被告辯稱：本案之貓型填充玩具並未附有任何商標或是印有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」之字樣，僅屬於卡通貓之造型玩偶，為單純獨立之商品，自不構成商標權之侵害云云，要無可採。

㈣再查，告訴人授權麥當勞公司製造使用「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」造型填充玩具，在台灣於八十八年間衣著之區別，陸續推出「相識篇」、中國篇」、「新婚篇」、「麥當勞篇」、「夏日篇」之「戀愛麥語」男、女造型凱蒂貓填充玩具後，造成搶購之熱潮，甚且供不應求，此訊息每經電視、報紙等新聞傳播媒體披露。而被告於本院調查中亦供認其公司營業項目係生產絨毛玩具，其對上情知之甚詳等語（見本院九十一年七月三十日訊問筆錄）。被告既為專門從事該行業之商人，且又知麥當勞之凱蒂貓填充玩具造成熱潮，供不應求，其自應知告訴人僅授權麥當勞公司販賣該系列玩偶，否則何以除麥當勞外，其他地方無法購得該系列填充玩具，而被告產製進口之貓型填充玩具上雖未標示有麥當勞商標，並印有「ＨＡＰＰＹ」字樣，但其貓頭及五官分布，均與告訴人如附圖商標圖案近似，且衣著亦與與前開「戀愛麥語」男、女造型凱蒂貓填充玩具相仿，有「戀愛麥語」海報及被告產製進口之貓型填充玩具照片附卷可資比較（見九十年度他字第一三七０號卷第六一頁、六二頁），普通之消費者確有致生混同認之虞，並足使一般社會大眾對於產品來源有誤認之虞，是被告有欺騙他人之意圖甚明。

㈤告訴人固曾對訴外人宏麗企業社負責人林依淳就販賣仿冒凱蒂貓填充玩具之行為，提出違反商標法之告訴，經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查結果，於八十八年十一月九日就該部分為不起訴處分，有同署八十八年度偵字第二０七六一號聲請簡易判決處刑書影本一件足參，然被告於自八十八年八月間起，即已在大陸地區產製本案貓型填充玩具，並連續五次於八十八年八月三十一日、同年九月九日、九月十三日及八十九年五月二十九日輸入台灣，於第四次之八十八年九月十三日進口時遭告訴人聲請民事假扣押獲准，嗣經被告提供反擔保予以啟封領出，並經告訴人於八十八年十月十二日提起民事訴訟請求損害賠償等情，為告訴人指陳甚明，並有進口報單五紙及本院民事庭八十八年度訴字第一二二六號民事判決一件在卷足憑，可知被告在知悉台灣台中地方法院檢察署檢察官就訴外人林依淳販賣仿冒凱蒂貓填充玩具之行為，予以不起訴處分前，已多次在大陸地區製造本案貓型填充玩具，並先後四次進口輸入台灣，自難以事後司法案件之結果，而推諉先前無主觀犯意，況林依淳案件乃屬檢察官就個案之判斷，且告訴人已就被告之行為提起民事訴訟請求損害賠償，被告明知告訴人已對其行為主張不法，猶又繼續製造本案貓型填充玩具，並於八十九年五月二十九日再度輸入台灣販賣，所辯無違反商標法之主觀犯意云云，亦無可取。綜上所述，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。

二、被告乙○○意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，復輸入該商品，進而販賣，核其所為，係犯商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪、第六十三條之輸入仿冒商標商品罪及同條之販賣仿冒商標商品罪。被告先後多次仿冒商標、輸入及販賣仿冒商標商品，各時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分論以連續犯一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開三罪間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之仿冒商標罪處斷。

三、原審法院認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告製造之貓型填充玩具係使用近似於告訴人之註冊商標圖樣，原判決論以使用相同於他人註冊商標圖樣，容有未洽。㈡被告先後製造輸入販賣之貓型填充玩具計為十二萬五千三百六十個（見本院九十一年八月二十二日訊問筆錄及被告之辯護人提出之進口報單影本五件），原判決未察，認定為十二萬五千九百六十個，尚有疏誤。又犯商標法第六十二條之罪，所製造之商品，依同法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，沒收之，被告製造之商品數量為十二萬五千三百六十個，原審宣告沒收十二萬五千九百六十個，亦有不合。㈢又商標法第六十二條之仿冒商標、六十三條之販賣及輸入行為均為獨立之犯罪類型，並不生階段性之吸收關係，原審引用檢察官聲請簡易判決處刑書認三者有吸收關係，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無犯罪前科紀錄，品行尚佳，其犯罪之動機、目的係為製造仿冒商品牟利，所製造、輸入及販賣之仿冒商品數量甚多，侵害告訴人商標權所表彰之品質及商譽，妨礙社會交易秩序非輕，犯罪後仍否認犯行，態度不佳及尚未賠償告訴人之損害等一切情狀，量處有期徒刑五月。又被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月十二日生效，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，修正後新法對被告並無不利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正後之刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。

四、仿冒「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」貓型填充玩具十二萬五千三百六十個，係被告犯商標法第六十二條第一款之罪所製造之物，不問屬於被告與否，均依商標法第六十四條之規定諭知沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、五十六條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

臺灣士林地方法院刑事第三庭

附錄本判決論罪科刑依據之法條：商標法第六十二條第一款：意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。

一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。

二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。

商標法第六十三條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

商標法第六十四條：犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。