臺灣士林地方法院九十一年度訴字第三二五號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三二五號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○○光碟有限公司

代表人

戊○○

被告

丁○○

共同選任辯護人

蕭明哲律師

共同選任辯護人

張斐雯律師

被告

丙○○○有限公司

代表人

己○○

被告

壬○○

共同選任辯護人

蕭明哲律師

共同選任辯護人

李威廷律師

共同選任辯護人

方潔茹律師

被告

辛○○○唱片有限公司

兼右代表人

癸○○

共同選任辯護人

林合民律師

右列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第七二五０、七二五一號、九十年度偵字第八七四、一０八三五、一一六四七號），及移（九十一年度偵字第五七０六號、三八四六號、九十一年度偵續字第一四號、九十二年度偵字第三二一九號、九十二年度偵字第五六０號），本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○於民國八十九、九十年間為設於台北市○○區○○路二段一二一號「庚○○○光碟有限公司」（下稱金田公司）之負責人：

（一）其明知日本國VICTOR ENTERTAINMENT,INC.公司（下稱JVC公司）在日本取得「美麗人生」電視原聲帶之錄音著作權，於八十九年二月二十三日在日本首次發行後，並授權豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）在前述日期三十日內即八十九年三月二十三日（閏年）在台灣地區發行，符合著作權法第四條第一款所定「於中華民國管轄區域外首次發行後之三十日內在在中華民國管轄區域內發行」之首次發行原則，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，丁○○竟基於意圖銷售及營利之常業犯意，未自JVC公司取得重製發行之權利，即於八十九年三月二十二日、四月十二日、四月二十日、五月四日，以金田公司名義，委託不知情之豐聲科技股份有限公司（下稱豐聲公司，已為不起訴處分）擅自重製上開原聲帶，豐聲公司於接受金田公司委託後，即為金田公司陸續製造二千、一千、二千、一千九百片及一百片光碟，金田公司並於同年三月二十七、二十八日另委託不知情之飛揚公司包裝一千一百零一、九百片，旋於同年月二十七日後販售上市發行，嗣於八十九年三月間，為豐華公司發覺。

（二）丁○○復明知「GET U'RE DREAM」歌曲為日本國GRAM MUSIC, INC.公司（下稱GRAM公司）旗下團體「ZARD」所演唱，並由GRAM公司擁有著作財產權，且金田公司並未自GRAM公司取得重製發行之權利。該歌曲於八十九年九月六日由GRAM公司在日本首次發行，並由該公司授權新光美音多媒體股份有限公司（下稱新光美音公司）在台同步發行，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，丁○○竟承前之同一常業犯意，於八十九年九月底委託不知情之豐聲公司重製一千五百片系爭歌曲光碟，於同年十月十日販售上市發行，嗣於八十九年十一月間，為GRAM公司發覺。

（三）丁○○明知日本歌手倉木麻衣於九十年八月十九日在日本國大阪地區演出，並由日本國B-VISION股份有限公司（下稱B-VISION公司），於九十年九月十九日發行製作成演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」），由該公司享有該視聽著作之著作財產權，B-VISION公司則委由新光美音公司，於三十日內，在台灣地區發行，屬於受我國著作權法保護之視聽著作，詎丁○○、庚○○○公司竟意圖銷售及營利之常業犯意，未經授權，擅自以上開視聽著作內容轉拷成ＶＣＤ光碟後大量重製一千片販售，以此方式侵害B-VISION公司之著作財產權。丁○○以此為業，恃此謀生。

二、壬○○於八十九、九十年間為設於台北縣三重市○○路○段一三五號之三「丙○○○有限公司」（下稱禾臣公司）負責人：

（一）明知JVC公司在日本取得「美麗人生」電視原聲帶之錄音著作權，於八十九年二月二十三日在日本首次發行，並授權豐華公司在前述日期三十日內即八十九年三月二十三日在台同步發行，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，壬○○竟基於意圖銷售及營利之常業犯意，分別於八十九年三月二十四、二十七日以禾臣公司名義委託不知情之華鎂光碟科技股份有限公司（下稱華鎂公司）重製上開原聲帶，華鎂公司於接受禾臣公司委託後，即為禾臣公司陸續製造二千片光碟，於同年三月二十八日上市發行，嗣於八十九年三月間，為豐華公司發覺。

（二）壬○○復明知如附表一所示之歌曲係由日本國甲○○○ ○○○○○公司（下稱GIZA公司）旗下藝人愛內里菜主唱，擁有著作財產權，且禾臣公司並未自GIZA公司取得重製發行之權利。且如附表一所示之歌曲編號一至四號於八十九年七月二十六日在日本首次發行，並委託海山文化事業股份有限公司（下稱海山公司）在台灣同日同步發行「Ohh! Paradise Taste!!」專輯，如附表一所示歌曲編號五至九號於同年十月二十五日在日本首次發行，並委託陶兒音樂事業股份有限公司（下稱陶兒公司）在台灣同步發行「戀はスルリシヨツクサスペンス」專輯，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，壬○○竟基於承前之同一常業犯意，於同年十二月中旬，以禾臣公司名義委託華鎂公司重製系爭歌曲於「愛內里菜─單曲全集」，計一千片光碟，壬○○並於未經GIZA公司同意之情況下，另委由不詳名稱、地址之包裝廠製作GIZA公司擁有美術著作財產權之「戀はスルリシヨツクサスペンス」專輯封面圖片，嗣於九十年四、五月間，為GIZA公司發覺。

（三）壬○○又明知「Love Gone」單曲係GIZA公司旗下歌手小松未步主唱，由GIZA公司擁有著作財產權，禾臣公司則未自GIZA公司取得重製發行之權利。系爭歌曲於九十年一月三十一日於日本首次發行，並授權新光美音公司在台灣同日同步發行，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，壬○○竟承同前之常業犯意，於九十年三月委由不知情之華鎂公司分別重製內含系爭歌曲之「小松未步SUPER BEST」及「2001日本新歌排行4」專輯各一千片，嗣於九十年六月間，為GIZA 公司發覺。

（四）壬○○明知日本歌手倉木麻衣於九十年八月十九日在日本國大阪地區演出，並由日本國B-VISION股份有限公司（下稱B-VISION公司），於九十年九月十九日製作成演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」），由該公司享有該視聽著作之著作財產權，B-VISION公司則委由新光美音公司，於三十日內，在台灣地區發行，屬於受我國著作權法保護之視聽著作，詎壬○○、丙○○○公司竟承同前之常業犯意，於九十年十二月間未經授權，擅自以上開視聽著作內容轉拷成ＶＣＤ光碟後大量重製一千片販售，以此方式侵害B-VISION公司之著作財產權。壬○○以此為業，恃此謀生。

三、癸○○自八十六年十二月間起即為設於台北市○○區○○街一五二巷六弄三號一樓「辛○○○唱片有限公司」（下稱長榮公司）之負責人，

（一）癸○○明知「Breakin' out to the morning」歌曲，係日本國ＡＶＥＸ公司旗下合唱團體SPEED所演唱，由該公司於八十八年五月十九日在日本首次發行享有著作財產權，ＡＶＥＸ公司則授權告訴人台灣艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）於八十八年六月十五日在台灣地區發行，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，詎癸○○竟承前之同一常業犯意，未經授權，於八十八年六月二十二日，委託不知情之德恩富公司，擅自重製上開歌曲，收錄於「夜」專輯內，德恩富公司接受長榮公司委託後，隨即委託另一不知情之友傳科技有限公司（下稱友傳公司）製作母片，友傳公司母片製作完成後，德恩富公司即以該母片進行重製一千五百片，並於同年六月二十九日交貨與長榮公司，長榮公司則於同年七月十五日上市銷售，以此方式侵害ＡＶＥＸ公司之著作財產權。

（二）其明知JVC公司在日本取得「美麗人生」電視原聲帶之錄音著作權，於八十九年二月二十三日在日本首次發行，並授權豐華公司在前述日期三十日內即八十九年三月二十三日在台同步發行，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，癸○○竟基於意圖銷售及營利之常業犯意，於八十九年三月二十五日以長榮公司名義委由不知情之不詳名稱、地址之公司重製上開原聲帶，嗣於八十九年三月間，為豐華公司發覺。

（三）癸○○復明知日本歌手倉木麻衣於九十年八月十九日在日本國大阪地區演出，並由日本國B-VISION股份有限公司（下稱B-VISION公司），於九十年九月十九日製作成演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」），由該公司享有該視聽著作之著作財產權，B-VISION公司則委由新光美音公司於三十日內，在台灣地區發行，屬於受我國著作權法保護之視聽著作，詎癸○○竟基於意圖銷售及營利之常業犯意，未經授權，委託不知情之德恩富科技股份有限公司（下稱德恩富公司）於九十年十一月八日擅自以上開視聽著作內容轉拷成ＶＣＤ光碟後大量重製光碟近一千片販售發行，以此方式侵害B-VISION公司之著作財產權。嗣經警於九十一年一月二十八日在台北縣汐止市○○路○段二一０號七樓扣得前開仿冒ＶＣＤ光碟成品一百十八盒、裸片八百十九片、歌本三百零三本、產品封面四百五十二張、塑膠盒三十五盒。

（四）癸○○復明知日商‧新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）所開發設計並享有著作財產權之「PlayStation」、「PlayStation２」系列遊戲光碟（光碟內之背景音樂亦屬告訴人享有著作財產權之音樂著作），其中「The legendof Dragoon」、「Um Jammer Lammy」、「Arc The lad III」、「Wild Arms2」以及「Gran Turismos2」，並已於台灣地區發行（發行日期詳如附表二所示），屬於受我國著作權法保護之音樂著作，且明知新力公司如附表三之商標圖樣為新力公司向經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局，以下稱智產局）為商標註冊登記，且均在專用期間內，所享有之商標專用權之商標圖樣。詎癸○○竟意圖販賣牟利，未經前述商標專用權人及著作權人之同意或授權，即基於意圖銷售及營利之常業犯意，於八十八年、八十九年間，委由不知情之得恩富公司擅自重製前揭遊戲光碟內之音樂，並在該光碟之封面上印上近似於新力公司如附表三之商標圖樣，而以散布長榮公司「訂貨單」之方式，供不特定顧客傳真訂購該等音樂光碟，以此方式侵害之著作財產權，迨九十一年十月二十三日上午十時十分許，為警持搜索票至台北縣汐止市○○路○段二一○號七樓執行搜索，並扣得如附表二所示之重製並印有如附表三之仿冒商標圖樣之新力公司之前開音樂光碟共七百六十八片、訂購單十一張及目錄二十四張。癸○○以此為業，恃此謀生。

四、案經被害人豐華公司、GIZA公司、GRAM公司告訴及內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據被告丁○○、壬○○、癸○○固均坦承渠等任負責人之金田公司、禾臣公司、長榮公司，曾重製前開音樂、視聽光碟，且未經前開日本著作權人同意授權等情屬實，惟均矢口否認有違反著作權犯行。被告丁○○辯稱：「美麗人生」電視原聲帶、日本歌曲「ＧＥＴ Ｕ”ＲＥ ＤＲＥＡＭ」均係日本發行滿三十天才壓製的，且壓製前均有查證唱片行沒有人代理發行，伊才開始發行，伊並非常業犯云云。被告壬○○則辯稱：伊事先均有經過查證在台灣並沒有人代理發行，才發行前開光碟，伊並沒有犯罪的故意云云。被告癸○○則辯稱：伊均有經過查證過一個月後才發行的，且告訴人亦未能證明前開日本音樂著作於日本及臺灣實際發行之日期，其應未違反著作權法，亦非常業犯云云。經查：

（一）被告丁○○以金田公司名義，委託不知情之豐聲公司重製JVC公司之「美麗人生」電視原聲帶、GRAM公司旗下團體「ZARD」所演唱之「GET U'RE DREAM」歌曲、B-VISION公司所錄製日本歌手倉木麻衣演唱會錄影帶（即「First Live2001 in Zepp Osaka」）；被告壬○○以禾臣公司名義委託不知情之華鎂公司重製JVC公司之「美麗人生」電視原聲帶、GIZA公司所錄製愛內里菜主唱之附表一之歌曲、GIZA公司所錄製小松未步主唱之「Love Gone」歌曲、B-VISION公司所錄製日本歌手倉木麻衣演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in ZeppOsaka」；被告癸○○以長榮公司名義委託不知情之公司重製日本國ＡＶＥＸ公司所錄製旗下合唱團體SPEED所演唱之「Breakin' out to the morning」歌曲、JVC公司之「美麗人「美麗人生」電視原聲帶、B-VISION公司所錄製日本歌手倉木麻衣演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」）之事實，業據前開告訴人之代理人陳麗珍、乙○○指訴綦詳，並為被告丁○○、壬○○、癸○○直承不諱，且有被告金田公司、禾臣公司、長榮公司及告訴人豐華公司、JVC公司、GRAM公司、GIZA公司、B-VISION公司、Avex公司所發行之前開歌曲光碟片、錄影帶在卷可資佐證。

（二）又按我國著作權法關於外國人著作之保護，兼採首次發行原則及互惠原則。依著作權法第四條第一款規定：「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。」得依著作法享有著作權，此即首次發行原則之保護。而日本係採相同保護之國家，且經查證屬實，有經濟部智慧財產局八十三年七月十九日台（）內著字第八三一五０五四號函可資參照。從而，日本人之著作於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，亦同受我國著作權法之保護，洵屬無疑。（最高法院九十一年度台非字號第一０一號判決參照）。經查：

１、本件JVC公司發行之「美麗人生」光碟片為該公司於八十九年二月二十三日在日本首次發行，於同年三月二十日授權豐華公司在台灣製造、散佈、銷售一節，業據告訴代理人乙○○於偵查中指述綦詳，並有該音樂光碟之日本原版封面載敘首次發行日期及唱片授權合約書在卷可參（見八十九年度他字第四九八號卷第五、六頁，原版唱片附於證物內）。而豐華公司於八十九年三月十九日向日本進口「美麗人生」原版音樂光碟，擎天娛樂事業股份有限公司（下稱擎天公司）則於同年月二十二日向豐華公司購進五百片「美麗人生」音樂光碟，並於翌日即二十三日將該音樂光碟出貨至重聚典企業股份有限公司之板橋玫瑰、新竹一店玫瑰、台北三民玫瑰、高雄中山玫瑰、中壢玫瑰、高雄五福玫瑰等門市，高雄世昌唱片有限公司、華總股份有限公司、大資音樂唱片有限公司、佳群唱片有限公司、淘兒音樂事業股份有限公司等情，復有進口報單、擎天公司銷貨單（見前開他字卷第十九頁至第三十二頁）可稽。可見該「美麗人生」錄音著作於八十九年二月二十三日在日本國首次發行後，於三十日內即同年三月二十三日前在我國管轄區域內發行，且日本國著作權法第六條在相同情形下（首次發行三十日內在日本國發行之著作）亦予保護，此有日本國著作權法條文節本一份在卷可參（見前開他字卷第七頁），則該「美麗人生」錄音著作依我國著作權法第四條第一款規定係受我國著作權法保護之著作權，堪予認定。

２、告訴人GRAM公司發行旗下團體「ZARD」所演唱之「GET U'RE DREAM」歌曲為該公司於八十九年九月六日在日本與台灣同步首次發行此一著作，並委由新光美音公司散佈、銷售一節，業據告訴代理人陳嘉龍於警訊、偵查中指述綦詳，並有日本音樂雜誌廣告影本、該音樂光碟之日本原版封面載敘首次發行日期及日本、台灣同步發行等語可稽（見八十九年度聲字第一二二六號偵查卷第三十七至四十二頁），而該音樂光碟亦已在台灣同步銷售，亦有零售發票、發行照片及原版照片多張在卷為憑（見同上偵查卷第十九至第三十六頁），足見告訴人GRAM 公司至遲於八十九年九月十四日已於各唱片行將系爭光碟片鋪貨上架，依前揭著作保護法則，該「「GET U'RE DREAM」錄音著作依我國著作權法第四條第一款規定係受我國著作權法保護之著作權，堪予認定。

３、告訴人GIZA公司旗下藝人愛內里菜主唱如附表一所示之歌曲編號一至四號於八十九年七月二十六日在日本首次發行，並委託海山公司在台灣同日同步發行「Ohh! Paradise Taste!!」專輯，如附表一所示歌曲編號五至九號於同年十月二十五日在日本首次發行，並委託陶兒公司在台灣同步發行「戀はスルリシヨツクサスペンス」專輯，另告訴人GIZA公司旗下歌手小松未步主唱之「LoveGone」單曲於九十年一月三十一日於日本首次發行，並授權新光美音公司在台灣同日同步發行銷售乙節，業據告訴代理人陳嘉龍於偵查中指述綦詳，並有日本音樂雜誌影本、該音樂光碟之日本原版封面載敘首次發行日期及日本、台灣同步發行等語可稽（見九十年度他字第六七六號偵查卷第七至八十八頁），而該音樂光碟亦已在台灣同步銷售，亦有零售發票、進口報單、發行照片及原版照片多張在卷為憑（見同上偵查卷第七至第八十八頁），足見告訴人GIZA公司係分別於三十日內之八十九年七月二十六日及十月二十五日在台灣發行附表一歌曲之事實；至遲於九十年二月五日已在台灣發行「Love Gone」歌曲之事實，依前揭著作保護法則，該附表一所示之歌曲及「Love Gone」單曲等錄音著作依我國著作權法第四條第一款規定係受我國著作權法保護之著作權，堪予認定。

４、告訴人B-VISION公司旗下歌手倉木麻衣於九十年八月十九日在日本國大阪地區演出，並由日本國B-VISION公司於九十年九月十九日發行製作成演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」），由該公司享有該視聽著作之著作財產權，B-VISION公司則委由新光美音公司，於三十日內，在台灣地區發行銷售乙節，有零售發票、發行照片、真品錄影帶、日本音樂雜誌廣告及日本網際網路販售資料影本在卷為憑（見九十一年度他字第四五一號偵查卷第五至第十九頁），足見告訴人B-VISION公司已於日本發行後三十日內在台灣發行之事實，依前開規定即於台灣取得著作權。

５、告訴人ＡＶＥＸ公司旗下合唱團體SPEED所演唱之「Breakin' out to themorning」歌曲，係該公司於八十八年五月十九日在日本首次發行且授權告訴人台灣艾迴公司於八十八年六月十五日在台灣地區發行銷售等情，有授權契約書、於台灣及日本所發行之正版ＣＤ各乙片、宣傳海報、出貨證明及發票影本在卷為憑（見八十八年度他字第一五八六號偵查卷第七至第二十四頁），足見告訴人ＡＶＥＸ公司已於日本發行後三十日內在台灣發行之事實，依前開著作權保護法則，告訴人ＡＶＥＸ公司之前開錄音著作已於台灣取得著作權之事實甚明。

６、告訴人新力公司所開發設計並享有著作財產權之「PlayStation」、「PlayStation２」系列遊戲光碟（光碟內之背景音樂亦屬告訴人享有著作財產權之音樂著作），其中「The legend of Dragoon」、「Um Jammer Lammy」、「Arc The lad III」、「Wild Arms2」以及「Gran Turismos2」等錄音著作，係源自新力公司所發行之前揭遊戲光碟，背景音樂，而遊戲軟體應係電腦程式著作、語文著作、音樂著作、美術著作等之集合體，故遊戲軟體之發行，即等同於其內電腦程式著作、語文著作、音樂著作、美術著作等之發行，是以告訴人新力公司之遊戲軟體已於台灣地區與日本國同步發行（發行日期詳如附表二所示），有新力公司之網頁資料、台灣代理商英特全公司網頁資料、進口報單、二口單及經銷商之統一發票等影本在卷可稽，足見告訴人新力公司應係已於三十日內台灣發行附表二音樂著作之事實，依前揭著作保護法則，該附表二所示之錄音著作依我國著作權法第四條第一款規定係受我國著作權法保護之著作權，堪予認定。又上開扣案如附表二之光碟封面上所標示之如附表三商標圖樣係告訴人新力公司所享有商標專用權之商標圖樣，有該公司中華民國商標註冊證影本等件及照片在卷可稽。被告癸○○雖辯稱其亦有標示長榮公司之商標云云，然觀諸卷附照片所示，被告之扣案光碟商品封面上所使用之圖樣，與告訴人所註冊之商標圖樣大部分均完全相似，若被告癸○○僅係為表明該商品之說明，則其僅需在封面上加註一般字體大小之名稱即可，何必以特別顯著之方式放置與告訴人商標圖樣之近似文字，顯見被告癸○○係惡意方式使用告訴人之商標甚明。此外復有如附表二所示之重製新力公司之前開音樂光碟共七百六十八片、訂購單十一張及目錄二十四張扣案可稽。

（三）被告丁○○、壬○○、癸○○雖均辯稱：伊等於生產銷售前，均已派員至大眾、玫瑰等唱片行查證，發現市面上未有人發行該等著作物，才會生產銷售云云。然查，本件告訴人JVC公司、GRAM公司、GIZA公司、B-VISION公司、ＡＶＥＸ公司、豐華公司、艾迴公司均已提出各該著作物於日本國首次發行後三十日內即在台灣地區發行之證據，已如前述，前開證據已足令相關消費大眾對系爭單曲係台灣、日本同步發行之事實產生相當程度之認知，被告等暨所經營之公司均以銷售日本音樂為主要業務，且未曾獲日本國著作權人之授權等情，均經被告丁○○、壬○○、癸○○供認屬實，是被告等若欲銷售渠等所稱「公共版權」之產品，更應仔細查證台灣地區有無獲得授權之人方屬正辦，且被告丁○○、壬○○、癸○○均為公司負責人，為國內製造販賣音樂光碟片之主要廠商，對日本流行音樂資訊之敏感度，自遠超過一般消費大眾，若其果至各大唱片行實地勘查，焉有不知系爭單曲已於各大銷售點鋪貨上架、並貼有宣傳海報之理？是被告丁○○、壬○○、癸○○辯稱伊等於重製之時不知系爭單曲於台灣已同步發行，已盡查詢義務云云，委無足採。

（四）又按刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意，司法院二十年院字第五六八號著有解釋及最高法院四十五年台上字第一一八八號亦著有判例；又最高法院八十三年台上字第二○四七號刑事判決要旨認：「刑法上所謂常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言」；同院八十三年台上字第六七四三號刑事判決意旨復認：「所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常業犯，應係指『以侵害著作權營生』或『恃侵害著作權為生』，始克相當。「刑法所謂常業犯，只須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，並不藉為唯一生活收入來源為必要」（最高法院九十一年度台上字第二四八一號判決參照）。「至上訴人確實另有他業，其收入與本罪所得多寡、占其月收入比例、犯罪所得支出何項應付款，均與常業犯之成立無必然關聯」（最高法院九十年度台上字第七九三九號判決參照）。「按刑法上之常業犯，以基於常業之故意事實犯罪，資為謀生即足」，而不以專賴維生為必要，故縱使兼營他業或有其他收入併為生活之資鎮憑，仍不失為常業犯。查上訴人以出租錄影帶為業，其將合法之錄影帶及本件擅自重製之錄影帶一百十五捲出租於不特定之顧客觀賞，專恃其營收之租金一併為生活之依據，即有侵害著作權為業之故意，原判決理由雖稍欠周延，但同旨之論斷尚無違誤。再若以某種犯罪為業，即其犯罪所得與其他收入之比例若干﹖自無審究之必要，況無法律規定或其他經驗法則認其犯罪所得達到其他收入之某種比例，始得謂為常業。（最高法院八十四年度台上字第五０一四號判決參照）。「復按若以某種犯罪為業，其犯罪所得與其他合法收入之比例究竟若干，自無審究之必要，況亦無法律規定或其他經驗法則認其犯罪所得達到與其他合法收入之某種比例，始得謂為常業」（最高法院八十五年度台上字第一三八九號判決參照）。足見常業犯之認定，不需以侵權行為之唱片佔行為人合法經營唱片之比例以為定奪，至為明顯。經查，被告等之公司均以銷售音樂、錄音或視聽光碟為業，此情為被告等所是認，雖被告等辯稱遭起訴之侵害他人光碟，僅佔所販售光碟之小部分，並非常業犯云云。惟被告等之公司平日既以銷售光碟為業，且本件之侵害他人著作財產權之光碟至少均達千片，數量至為龐大，足見被告等係以擅自重製盜版光碟片後予以販賣為業，且為其主要生活依據之一，揆諸前揭說明，被告丁○○、壬○○、癸○○以擅自重製盜版光碟片後予以販賣為常業乙節，要可認定。

（五）綜上，被告丁○○、壬○○、癸○○分係專業生產光碟片之金田公司、禾臣公司、長榮公司之負責人，總攬公司一切生產事項，該三人均無對著作財產權人所未授權重製之行為得以不知而為卸責之理，至為明顯。此外，並於長榮公司扣得得前開仿冒B-VISION公司所製作演唱會錄影帶（即「First Live 2001 inZepp Osaka」）之ＶＣＤ光碟成品一百十八盒、裸片八百十九片、歌本三百零三本、產品封面四百五十二張、塑膠盒三十五盒可稽，參以被告丁○○、壬○○、癸○○重製前開光碟片之數量皆甚龐大，且已有銷售上市情形，亦為被告等所是認之情以觀，足見本件事證明確，被告丁○○、壬○○、癸○○所辯顯係飾卸之詞，不足採信，其等分別與金田公司、禾臣公司、長榮公司之犯行，均堪認定。

二、被告丁○○、壬○○、癸○○行為後，著作權法已於九十二年七月九日修正公布，同月十一日生效。關於犯意圖銷售而擅自以重製光碟方法侵害他人之著作財產權之行為，修正後著作權法第九十四條第二項規定之法定本刑為一年以上七年以下期有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以上八百萬元以下罰金，修正前著作權法第九十四條之法定本刑為一年以上七年以下期有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金；關於法人犯前開之罪部分，修正前後亦同前開自然人該條之罰金。比較新舊法結果，適用有利於被告等之行為時法。被告丁○○、壬○○、癸○○明知未經系爭錄音著作之著作權人同意或授權，而擅自重製系爭錄音著作，且因此重製而得之音樂光碟片均為侵害著作權之物，仍意圖營利而交付予不特定之唱片零售商，核其等所為，係違反修正前著作權法第九十四條之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。被告金田公司、禾臣公司、長榮公司則因其之代表人丁○○、壬○○、癸○○，因執行業務，犯意圖銷售而以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪，該公司亦應依修正前著作權法第一百零一條第一項之規定，科以罰金刑。按常業犯本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪，為實質上一罪。被告丁○○、壬○○、癸○○雖有意圖營利而銷售重製之光碟，然其意圖營利而交付銷售行為本應成立常業犯，為實質上一罪，但因已成立意圖銷售擅自重製之常業犯，則其意圖營利之銷售交付之低度行為應為意圖銷售而擅自重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院八十九年度台上字第三三００號判決參照）。被告癸○○意圖欺騙他人，於有關同一商品，使用近似於告訴人新力公司註冊商標之圖樣，核被癸○○此部分所為，係犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪。被告癸○○先後多次違反商標法犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依刑法連續犯之規定以一罪論並加重其刑。按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條定有明文。被告癸○○於同一商品之封面上印上揭近似商標圖樣，進而販賣、散布同一商品之行為，依商標法第六條之規定，應均已包含於其前開犯罪罪質內，不另論商標法第六十三條之罪。被告丁○○、壬○○、癸○○係利用飛揚公司、豐聲公司、華鎂公司、德恩富公司從事生產盜版光碟，為間接正犯。被告丁○○、壬○○、癸○○以一重製行為同時侵害多數著作財產權人之法益，係一行為而觸犯數罪名，為修正前著作權法第九十四條、第九十一條第二項之罪之同種想像競合犯。被告癸○○以一行為犯違反著作權法第九十四條之罪及商標法第六十二條第一款之罪，為想像競合犯，應從一重論以違反著作權法第九十四條項之罪。起訴書就併案部分被告等侵害告訴人B-VISION公司、ＡＶＥＸ公司、新力公司之著作財產權部分之犯行，雖未敘及，惟此部分事實與起訴判罪之部分，有包括一罪或想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應予審判。爰審酌被告丁○○、壬○○、癸○○為從事唱片光碟業之合法業者，為圖厚利，明知未取得前開日本公司授權，擅自以重製方式在台灣發行系爭音樂光碟牟利，侵害合法被授權人之著作財產權，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，且發行數量均多達一、二千片，造成告訴人之損害不小，惟被告丁○○、壬○○事後主動回收該重製音樂光碟，降低市場所生之危害並與告訴人達成民事和解，被告癸○○迄未與告訴人達成民事和解，及被告等人之犯後態度等情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告癸○○部分諭知罰金易服勞役之折算標準。被告金田公司、禾臣公司、長榮公司則科以罰金刑。末查，被告丁○○、壬○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄二份在卷可憑，本院認其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕尊重他人著作財產權，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以策自新。

三、扣案之被告長榮公司之重製倉木麻衣之演唱會錄影帶（即「First Live 2001 inZepp Osaka」）ＶＣＤ光碟成品一百十八盒、裸片八百十九片、歌本三百零三本、產品封面四百五十二張、塑膠盒三十五盒、訂購單十一張及目錄二十四張，均係被告長榮公司所有供犯罪所用之物，業據被告癸○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。扣案之重製新力公司如附表二所示之音樂著作光碟，前開光碟並係侵害告訴人新力公司之商標專用權之商品共七百六十八片，爰依商標法第六十四條，宣告沒收。至於，其他金田公司、禾臣公司、長榮公司重製之系爭音樂光碟片並未扣案，且乏證據證明尚仍存在，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十四條、第一百零一條第一項，商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、第四十二條第三項、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官鄭世揚到庭執行職務。

臺灣士林地方法院刑事第四庭

附錄本判決論罪科刑依據之法條：修正前著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。

修正前著作權法第一百零一條第一項：法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。

商標法第六十二條第一款：意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。

一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。商標法第六十四條：犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。