臺灣士林地方法院93年度金重訴字第2號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 94 年 07 月 08 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 93年度金重訴字第2號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　午○○
壬○○
上　一　人
選任辯護人　陳杏怡律師
蕭維德律師
被　　　告　卯○○
上　一　人
選任辯護人　楊美玲律師
陳曉鳴律師
林詩盈律師
被　　　告　子○○
上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第2222、9626、11337 、11390 、11391 、11584 、11585
號），本院判決如下：
主 文
午○○、壬○○共同法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，午○○處有期徒刑陸月，壬○○處有期徒刑伍月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
卯○○共同法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
子○○無罪。
事 實
卯○○（原名徐國權，嗣更名卯○○）前因違反公平交易法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4 月，嗣雖提起上訴，惟經臺灣高等法院駁回上訴而確定，並於民國89年5 月6 日易科罰金執行完畢。
午○○、壬○○（原名林淑貞）、玄○○（通緝中，待緝獲後另行審結）、天○○（於93年1 月9 日死亡，業由本院另為不受理判決確定）均明知證券商須經主管機關（前為財政部證券暨期貨交易委員會，以下簡稱證期會，嗣於93年7 月1 日改組為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，且午○○、玄○○明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。午○○竟與其表哥玄○○基於經營有價證券自行買賣及買賣居間、未經設立登記即以公司名義經營業務之犯意聯絡，由玄○○負責提供公開發行公司之股票及該等公司之資料、上市計畫書、增資計畫書等，而由午○○邀同亦有經營有價證券自行買賣及買賣居間犯意聯絡之壬○○、天○○，約定由壬○○、天○○負責銷售及媒介不特定人買賣午○○所提供之公開發行公司之股票（上開股票午○○均取自玄○○處），並由壬○○、天○○每賣出或居間買賣1 股午○○所提供公開發行公司之股票，即可取得新台幣（下同）12元之獎金。謀議既定，玄○○即先出資在臺北市○○路39號4 樓，設立大進企管顧問有限公司（下稱大進企管公司），於87年11月10日向公司主管機關辦妥設立登記，並由午○○登記為大進企管公司負責人（即董事長，起訴書誤為玄○○，應予更正），壬○○、天○○擔任大進企管公司協理（於其執行業務範圍內，亦為大進企管公司之負責人）。午○○、壬○○、天○○就執行業務範圍均為大進企管公司之負責人，且均明知大進企管公司未經證期會許可經營證券業務，其等竟以大進企管公司名義經營證券業務，迄至88年7 月19日大進企管公司向公司主管機關登記解散之日止。又午○○、玄○○明知達進開發股份有限公司（址設臺北市○○路63號7 樓）、欣進開發投資股份有限公司（址設臺北市○○○路85號8 樓），未經向公司主管機關辦理設立登記（並無證據證明壬○○、天○○知悉該2 公司未經向公司主管機關辦理設立登記），竟自大進企管公司登記解散後，即以上開公司名義經營證券業務，迄至89年12月間，並由不知該2 公司未經向公司主管機關設立登記之壬○○、天○○使用該2 公司之名義經營證券業務，壬○○同自大進企管公司解散後至89年12月間，天○○則至88年8 月底，及自89年3 月至6 月間，以上開公司名義經營證券業務。其等經營之方式為由壬○○、天○○先後雇用如附表一所示除第5 組以外不知情之業務員（第5 組係大進企管公司之行政人員，非業務員），向其等之親友、其等親友介紹之人，或依電信局印發之電話簿隨機撥打電話予不特定人，介紹午○○自玄○○處所取得公開發行之志皓股份有限公司（附表二稱「志皓」，經證期會核准自88年7 月16 日 公開發行）、洪氏英科技股份有限公司（附表二稱「洪氏英」，經證期會核准自89年7 月18日公開發行）、晉倫科技股份有限公司（附表二稱「晉倫」，經證期會核准自89年6 月1 日公開發行））、商合行股份有限公司（附表二稱「商合行」，起訴書誤為三商行，業經實行公訴檢察官更正為商合行，經證期會核准自86年7 月21日公開發行，後申請不繼續公開發行，經證期會核准自92年1 月9 日核准）、坤慶國際開發股份有限公司（附表二稱「坤慶」，經證期會核准自78年12月8 日公開發行，後因申請不繼續公開發行，經證期會於91年7 月2
日核准）、悠克電子股份有限公司（附表二稱「悠克」，經證期會核准自86年6 月23日公開發行）、華象科技股份有限公司（下稱華象公司，附表二稱「華象」，經證期會核准自89年1
月19日公開發行）之股票，以向前述不特定人媒介買賣上開公開發行公司之股票，玄○○提供之部分公開發行之華象公司股票，於壬○○、天○○或其等旗下之業務員賣出前，玄○○即先借用午○○及午○○不知情之岳母癸○○、妻吳玲鈺名義登記過戶在其等名下。於業務員介紹之客戶表示欲購買前述公開發行公司之股票後，客戶交付股款、證券交易稅金及身分證影本予業務員或匯入午○○等人前述公司帳戶內，由業務員將款項交予午○○雇用之會計以繳交股款及稅金，而午○○則向玄○○取得股票，交予午○○雇用之其他不知情行政人員向證券商辦理股票過戶，於過戶後再交付股票予客戶，如客戶係購買公開發行公司增資股之股票，於股票發行前，則交付確認憑證，俟股票發行後再交付股票予客戶。初始壬○○及其旗下之業務員每賣出附表五所示午○○及其借用之癸○○、吳玲鈺名義或居間其他客戶買賣1 股公開發行公司之股票，可得獎金12元，嗣壬○○職稱升為副總經理，其及其旗下業務員每出售1 股股票獎金升為16元，壬○○取得午○○交付之獎金後，即依其與所雇用業務員約定，將部分獎金撥予賣出或媒介買賣公開發行公司股票之業務員。總計午○○、壬○○、玄○○、天○○於前述期間，賣出及媒介買賣公開發行公司股票之時間、明細、張數、每股出售之金額，詳如附表二所示。
午○○、玄○○承前開同一犯意聯絡，由午○○於88年底，與同有經營有價證券買賣居間犯意聯絡之卯○○（原名徐國權），由玄○○出資，在臺北市○○區○○路39號3 樓，設立寶強開發投資股份有限公司（下稱寶強開發公司，起訴書誤為寶強開發股份有限公司），於89年1 月27日向公司主管機關辦妥設立登記，並由卯○○登記為寶強開發公司負責人（即董事長），並負責雇用不知情之業務員，再由卯○○及其雇用之約10位業務員（均已成年），自公司設立登記起至89年6 月間，向其等之親戚朋友、其等親友介紹之人，介紹午○○自玄○○處所取得公開發行之志皓股份有限公司（附表三稱「志皓」，經證期會核准自88年7 月16日公開發行）、華象公司（附表三稱「華象」，經證期會核准自89年1 月19日公開發行）之股票，以居間買賣上開股票，於客戶表示欲購買股票後，即交付股款、證券交易稅金及身分證影本，由卯○○將之交予午○○辦理股票過戶，所取得之款項除支付玄○○取得上開股票之成本、寶強開發公司營運費用外，餘款由午○○、卯○○對分，卯○○將其所得之款項，再依其與所雇用業務員之約定，給付業務員獎金，午○○則將其所得之款項交予玄○○，總計午○○、卯○○、玄○○經由寶強開發公司於前述期間，賣出及媒介買賣公開發行之志皓股份有限公司、華象公司股票之時間、明細、張數、每股出售之金額，詳如附表三所示。
嗣經華象公司股東乙○○、地○○等人告訴華象公司負責人己○○等人詐欺，於偵查該案中，得知有華象公司股東係經由大進企管公司、寶強開發公司購買華象公司股票，而循線查獲，並由法務部調查局經午○○同意，於91年10月24日至臺北市○○路39號3 樓（寶強開發公司址）、同址4 樓（前大進企管公司址）、臺北市○○路63號7 樓（達進開發股份有限公司址）搜索，扣得如附表四所示之物。
案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
確認本件審理之範圍：
查起訴書於敘述被告午○○、壬○○共同未經主管機關許可，即經營證券業務之犯罪事實時，雖有述及被告午○○、壬○○將華象公司增資之訊息傳遞予其他未上市股票經營業者有關之網站架設者或盤商，以不實之廣告及內容虛偽不實之上市計畫書、準備上市計畫書等文件，包裝、推廣華象公司，計畫性地拉抬股價等語，然經本院於準備程序確認公訴人就被告壬○○及被告午○○除所起訴洗錢防制法第9 條第1 項洗錢罪嫌外之犯罪事實起訴範圍時，實行公訴檢察官覆以：被告午○○除起訴洗錢防制法第9 條第1 項洗錢罪嫌外，其餘與被告壬○○共犯之部分，僅起訴涉嫌違反證券交易法第175 條之罪，並未起訴涉犯刑法第340 條常業詐欺部分，起訴書敘及被告午○○、壬○○犯罪事實時，所載有關常業詐欺之敘述，係針對被告玄○○為之等語（參本院卷二第65頁），再佐以起訴書所犯法條欄記載被告午○○、壬○○共同犯罪部分，係違反證券交易法第44條第1 項之規定，涉有同法第175 條之罪嫌，亦足認起訴書上開各語之記載，非針對被告午○○、壬○○為之。是本院就被告午○○、壬○○審理之範圍，被告午○○部分除洗錢防制法第9 條第1 項洗錢罪嫌外，僅及於其是否犯證券交易法第175 條之罪，而被告壬○○部分之審理範圍，僅其是否犯證券交易法第175 條之罪，合先陳明。
認定本案前述犯罪事實之證據：
㈠上揭犯罪事實，業據被告午○○、壬○○、卯○○分別於本院調查、審理時自白不諱，核與下列證據相符：
⒈被告午○○於本院94年5 月13日庭訊時，以證人身分結證所述有關被告壬○○、卯○○前述犯罪事實（參本院卷六第138 ～156 頁）。
⒉被告壬○○於本院94年5 月18日審理時，以證人身分結證所述有關被告午○○前述犯罪事實（參本院卷六第183 ～188
頁）。
⒊被告卯○○於本院94年5 月13日庭訊時，以證人身分結證所述有關被告午○○前述犯罪事實（參本院卷六第156 ～161
頁）。
⒋
①丙○○及其友人林淑婉，經由欣進開發投資股份有限公司業務員李殷清之介紹，及參酌李殷清提供之華象公司「準備上市計畫書」後，於89年3 月間透過李殷清之欣進開發投資股份有限公司購買公開發行之華象公司股票等情，業據證人丙○○於調查局詢問時證述在卷【參偵查卷本院編第八卷（下稱偵八卷，偵查卷本院編一、二、證二者，各稱偵一卷、偵二卷、偵證二卷，餘類推）第101 頁，被告午○○、壬○○、公訴人均同意引為證據】，並有證人丙○○所提由欣進開發投資股份有公司，負責人即被告午○○名義出具交予丙○○及林淑婉之確認憑證3 份（參偵八卷第105 ～107 頁）、丙○○、林淑婉匯股款至欣進開發投資股份有限公司設於土地銀行臺北分行之匯款申請書3 份（參偵八卷第108 頁）、華象公司準備上市計畫書（含公開說明書）1 份（參偵八卷第109 ～140 頁）、李殷清之名片1 張在卷可參（參偵八卷第109 頁），應甚明確。
②Ｄ○○於89年7 月間，透過欣進開發投資股份有限公司業務員詹琇琇購買公開發行之華象公司股票等情，業據證人Ｄ○○於調查局及本院審理時證述在卷（參偵八卷第172 頁、本院卷六第217 頁，被告午○○、壬○○、公訴人均同意證人Ｄ○○於調查局所言引為證據），並有證人Ｄ○○所提之證券出賣人為被告午○○之財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書附卷可稽（參偵八卷第176 頁），堪可認定。
③據證人庚○○於檢察官訊問時結證稱：經由在達進公司上班之友人丁英梅介紹投資華象公司，而於89年間向玄○○等人買華象公司股票等語（參偵十九卷第146 頁），及證人庚○○所提丁英梅之名片，暨證券出賣人為林秀娥之財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書在卷可考（見偵十九卷第160頁），亦甚明確。
④據證人地○○於本院審理時結證稱：因寶強開發公司之被告卯○○介紹，而向寶強開發公司購買公開發行之華象公司股票等語（參本院卷六第222 頁）綦詳。
⑤宙○○及其友人陳美珠、陳育琳、莊淑瑛、亥○○、林榮進前於88年7 月間，經由址設臺北市○○路63號7 樓之達進開發股份有限公司董事長即被告午○○、副總經理即被告壬○○購買華象公司股票後（斯時華象公司非屬公開發行公司，被告午○○、壬○○斯時販售華象公司股票，尚不成罪，詳後述），即至大進企管公司任業務員以買賣及居間買賣午○○所提供之公開發行公司之股票等情，業據證人宙○○於調查局及本院審理時證述在卷（參偵八卷第25頁、本院卷六第244 頁，被告午○○、壬○○、公訴人均同意證人宙○○於調查局所言引為證據），堪予認定。
⑥據證人許文政於檢察官92年11月26日訊問中結證稱：伊前在大進企管公司任經理，主要之工作是負責幫業務員上課，依大進企管公司所發其欲販賣或居間買賣股票公司之上市計畫書、增資計畫書等資料，介紹該發行股票公司之前景，並教授業務員上市、上櫃之程序等語甚明。
⑦依前述⒈至⒊及⒋①至⑥之證人所述與上載其等提出之證物，及扣案之扣押物編號09-1（本院編十六號）之寶強開發公司員工薪資核算明細表、扣押物編號09-2（本院編十一號）之寶強開發公司薪資統計表、業績統計表、員工薪資核算明細表、扣押物編號04（本院編三號）之欣進開發投資股份有限公司業績統計表、薪資表、員工薪資統計表、扣押物編號09-3、09-4（本院分編八、十號）之寶強開發公司薪資統計表、扣押物編號13（本院編四號）之寶強開發公司薪資統計表、員工薪資核算明細表、扣押物編號02（本院編六號）之欣進開發投資股份公司薪資統計表、販售股票明細表、薪資表、員工薪資統計表、扣押物編號03（本院編二號）之欣進開發投資股份公司業績統計表、薪資表、員工薪資統計表、扣押物編號01（本院編一號）之達進開發投資股份公司統計表、薪資表、薪資統計表、員工薪資統計表、員工組織表等，堪認被告午○○、壬○○、天○○、卯○○確有雇用前述業務員，從事股票買賣及股票買賣居間之業務。
⑧被告午○○於本院審理時自承：其本身未購買華象公司股票，其名下及其妻戊○○（原名吳玲鈺）、其岳母癸○○名下持有之股票，乃應被告玄○○之請，先登記在其等名下，再交予業務員出售予不特定人，惟戊○○、癸○○並不知借名予玄○○登記為華象公司股票所有人之目的係為出售予不特定人等語，而戊○○並未投資華象公司，被告午○○之岳母癸○○僅承買10張華象公司股票等情，業據證人戊○○、癸○○於偵查中結證證述在卷（參偵十九卷第211 、212 頁）。再佐以依扣案自87年10月間起至91年5 月18日止華象公司股票轉讓通報表，顯示吳玲鈺自89年6 月9 日至89年7 月5
日止，出售436 張（每張1,000 股）華象公司股票，癸○○自89年3 月6 日至89年7 月13日止，出售31張華象公司股票，午○○自89年4 月21日起至90年4 月間止，出售1674張華象公司股票（午○○、吳玲鈺、癸○○為公開發行後華象公司股票出賣人之明細，詳見附表五所示），足認被告午○○供稱：有將被告玄○○交付之華象公司股票登記在其名下及其妻戊○○、岳母癸○○名下再交予前述寶強開發公司以外之其他公司業務員出售等語，堪信為實。
⑨依扣案欣進開發投資股份有限公司之損益表（扣案物編號06，本院編九號，甲○編證據4-6 ）、欣進開發投資股份有限公司之業績統計表、營業費用明細表、收支明細表【扣案物編號03、04、02、08、07，本院編二、三、六、七、十七號，其中七號台灣士林地方法院檢察署檢察官（下稱甲○）編為證據4-8 、十七號甲○編為證據4-7 】、欣進投資股份有限公司之營業費用明細表（扣案物編號07，本院編十七號，甲○編為證據4-7）， 及扣案之收支明細表（扣案物編號08，本院編七號，甲○編為證據4-8）、 寶強開發投資股份有限公司之收支表（扣押物編號09-4，本院編十號，甲○編證據4-12）、大進企管顧問有限公司之營業費用明細表（扣押物編號07，本院編十七號，甲○編證據4-7）、 新進投資股份有限公司之營業費用明細表（扣案物編號07，本院編十七號，甲○編證據4-7）， 及印有「股務代理、達進開發投資股份有限公司、臺北市○○路63號7 樓」等字樣之華象公司上市計畫、增資計畫書（參偵八卷第328 頁），暨佐以前述⒈至⒊及⒋①至④之證人所述及上載其等提出之證物，堪認被告午○○、壬○○、玄○○有於附表二所示之時間，暨被告天○○於附表二所示時間之88年8 月底前，及自89年3 月至6 月間，以附表二所示公司名義出賣及居間買賣如附表二所示股票，其出售或居間買賣之張數、每股金額均如附表二所示。而被告午○○、卯○○、玄○○則於附表三所示之時間，以寶強開發公司名義居間買賣如附表三所示股票，其居間買賣之張數、每股金額均如附表三所示，堪可認定。
⒌被告午○○、壬○○、天○○初始協議，由被告午○○申請設立大進企管公司，並負責公司之人事、總務、會計及辦公設備裝潢、房租及各項費用事宜，並成立股務室，由被告壬○○、天○○負責販售股票之業務，且依出售之張數取得獎金等情，有扣案之協議書可徵（扣押物編號11，本院編五號），堪認被告午○○、壬○○所述，及其等為證人時所證稱被告午○○、壬○○、天○○有前述協議之語與事實相符，足以採信。
⒍被告午○○、壬○○、卯○○、玄○○、天○○所買賣或為買賣居間之如附表二、三所示之各公司股票，該等公司經公司主管機關核准設立登記之日期，及各該公司向證期會申報補辦公開發行之日期，暨證期會核准其等公開發行之日期，均詳如附表六所示等情，有本院連結經濟部商業司網站查詢下載之公司登記資料查詢（相關卷宗頁數請參附表六所載）、行政院金融監督管理委員會證券期貨局94年5 月17日證期一字第09401119615 號函（附於本院卷六第200 頁）、證期會89年1 月19日89台財證㈠字第114189號函（偵九卷第20頁）在卷可參，亦堪認定上開各公司核准設立之日期及經證期會核准公開發行之日期。
⒎大進企管公司於87年11月10日向公司主管機關辦妥設立登記，取得法人人格，登記之董事長為被告午○○，登記之營業處所為臺北市○○路39號4 樓，嗣於88年7 月16日為解散登記，其法人人格消滅，而寶強開發公司於89年1 月27日向公司主管機關辦妥設立登記，取得法人人格，登記之董事長為被告卯○○，登記之營業處所為臺北市○○路39號3 樓，而達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司並未向公司主管機關辦理設立登記等情，有本院及公訴人自法務部網站連結經濟部商業司網站、財團法人金融聯合徵信中心查詢下載之公司登記資料、董監事查詢資料（參本院卷六第126 、127 、89、90頁、偵七卷第131 、132 頁、偵十六卷第294 、295 頁），堪可認定。
⒏被告午○○、玄○○分別為為大進企管公司之登記負責人及實際負責人，對於大進企管公司於88年7 月19日為解散登記自知之甚明。於大進企管公司解散後，被告午○○、玄○○續以經營大進企管公司之模式，以達進開發股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司名義對外經營證券業務，亦即由被告玄○○任實際負責人，負責提供公開發行公司之股票，被告午○○對外以上開2 公司負責人名義自居，將被告玄○○交付之股票，交予被告壬○○、天○○以達進開發股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司買賣或居間買賣，被告午○○、玄○○對「達進開發股份有限公司」、「欣進開發投資股份有限公司」，未向公司主管機關辦理設立登記，自知之甚明。
⒐另被告午○○作前述扣案損益表、薪資表等明細時，雖有以「欣進投資股份有限公司」作帳，惟「欣進投資股份有限公司」即為欣進開發投資股份有限公司，僅係作帳時將欣進開發投資股份有限公司簡稱欣進投資股份有限公司等情，業據被告午○○承明在卷，另查無被告午○○、壬○○、玄○○、天○○有使用欣進投資股份有限公司經營業務或為其他法律行為，是被告午○○、壬○○、玄○○、天○○並未對外使用「欣進投資股份有限公司」名稱經營業務或為其他法律行為，堪可認定。
⒑扣案附表四所示之帳冊中，雖有以新進投資股份有限公司作買賣股票之帳冊，惟被告午○○、壬○○、卯○○均堅詞否認有以新進投資股份有限公司之名義經營證券業務，被告午○○並辯稱：新進投資股份有限公司是被告玄○○之公司，有時被告玄○○製作大進企管公司、達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司經營證券業務之明細時，會以新進投資股份有限公司名目作帳，伊等並未以新進投資股份有限公司名義經營證券業務等語，經查除上開帳冊之記載外，本院並查無證據證明被告午○○、壬○○、卯○○有以新進投資股份有限公司名義經營證券業務，而被告午○○上開答辯，亦查無證據證明不可採，依罪疑惟輕原則，自難認被告午○○、壬○○、卯○○有以新進投資股份有限公司名義經營證券業務，附表二所示買賣悠克電子股份有限公司之經手投顧公司為新進投資股份有限公司，此應僅係帳冊之記載，事實上被告午○○、壬○○、天○○經手該股票買賣時，使用之公司名稱應為達進開發投資股份有限公司或欣進開發投資股份有限公司（因88年9 月、10月時，大進企管公司已解散），併此敘明。
㈡綜據上述，堪認被告午○○、壬○○、卯○○之自白與事實相符，足以採信。
起訴書認定有誤部分：
㈠起訴書認被告午○○、壬○○、卯○○、玄○○、天○○將華象公司增資之訊息傳遞予其他未上市股票經營業者有關之網站架設者或盤商，並由營業員透過網路傳遞之方式，販售股票經營證券業務。依據建弘證券所提供華象公司轉讓股票之資料表可知被告午○○因銷售華象公司股票，於88年2 月1 日至同年5 月12日間，被告玄○○與午○○共得款7,239,000 元（起訴書認定之8,596,000 元扣除起訴書認定被告子○○所得之1,357,000 元），於89年5 月27日到91年1 月4 日間，被告玄○○與午○○共得款130,527,000 元。總計經由被告午○○、玄○○等人所經營之投資顧問公司販售華象公司股票共得款164,532,000 元（詳附表八，即起訴書之附表十），被告壬○○從中取得佣金共計49,600,000元云云。
①綜觀全案卷宗，並無證據證明被告午○○、壬○○、卯○○天○○有將華象公司增資之訊息傳遞予其他未上市股票經營業者有關之網站架設者或盤商，並由營業員透過網路傳遞之方式，販售公開發行公司股票經營證券業務，公訴人此部分之起訴事實，既未舉證證明，自難遽認被告午○○、壬○○、卯○○、天○○有上前行為。
②起訴書認被告午○○與玄○○因販賣華象公司股票，於88年2 月1 日至同年5 月12日間，計得款7,239,000 元，於89年5 月27日到91年1 月4 日間，共得款130,527,000 元，係依據建弘證券所提供華象公司轉讓股票之資料表，惟被告午○○業已供稱：是被告玄○○將華象公司股票登記在其名下，再轉賣，販售所得係被告玄○○所有等語，且依被告午○○所提之匯款單（扣案證物本院編十五，甲○編證據五，另影印於偵證二卷第756 ～821 頁），足證被告午○○確將大筆之款項匯予被告玄○○、己○○（待緝獲後另行審結）、華象公司等人（詳見附表九），是被告午○○上開答辯尚非不可採，從而起訴書認被告午○○與被告玄○○共同取得上開款項，應難採信。
③起訴書認被告午○○、壬○○、玄○○等人所經營之投資顧問公司販售華象公司股票共得款164,532,000 元，是以扣案之帳冊所載以計算，然華象公司自89年1 月19日始經證期會核准為公開發行之公司，依被告午○○、壬○○行為時之證券交易法之規定，於買賣或買賣居間未公開發行公司之股票，並不構成犯罪（詳後述），公訴人將依當時法令被告午○○、壬○○並不構成犯罪之於89年1 月19日前買賣或買賣居間公開發行前之華象公司股票之營業所得，亦算入被告壬○○、午○○之犯罪所得，殊有誤會，況被告壬○○因賣出股票可得獎金者，僅限於其本身及其旗下業務員賣出之張數，公訴人以上開公司所有賣出之張數計算被告壬○○可得之獎金，亦有未當，是附表八（即起訴書之附表十）本院不予採用。另因扣得之被告午○○、壬○○經營證券業務之帳冊資料不全，又部分買賣公開發行公司股票之賣價依卷內資料並不清楚，無法算出具體之營業收益，且經營證券業務之所得金額，又非該罪之構成要件，是本院對此不予認定，併予敘明。
本件事證明確，被告午○○、壬○○、卯○○犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪、科刑：
㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項定有明文；而所謂證券業務，依現行之證券交易法第15條第1 至3 款之規定係指：有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務（此條自89年7 月19日修正公布如上後，即未再修正）；而依89年7 月19日修正前之證券交易法第15條第1 至3
款之規定，所謂證券業務係指：有價證券之承銷。有價證券之自行買賣。有價證券買賣之行紀或居間。再依證券交易法第16條之規定（此條均未經修正），經營同法第15條第1 款之業務者，為證券承銷商，經營第15條第2 款之業務者，為證券自營銷商，經營第15條第3 款之業務者，為證券經紀商。查被告午○○、壬○○，未經主管機關證期會許可，即經營將被告玄○○交付之公開發行公司之股票自行買賣或為上述股票買賣之居間，被告卯○○則未經證期會許可，即經營買賣被告玄○○所交付公開發行公司股票之買賣居間，核其等所為自為未經主管機關許可，而經營證券業務至明。
㈡被告卯○○為上開經營證券業務之行為後至本院裁判前，證券交易法歷經5 次修正，第1 次於89年7 月19日修正公布，除第54條、第95條、第128 條經行政院令定自90年1 月15日施行外，餘自同年月21日生效；第2 次於90年11月14日修正公布，而於同年月16日生效；第3 次於91年2 月6 日修正公布，於同年月8 日生效；第4 次於91年6 月12日修正公布，於同年月14日生效；第5 次於93年4 月28日修正公布，於同年月30日生效。而證券交易法第175 條之規定，自被告卯○○行為後至本院裁判時，業經2 次修正，被告卯○○行為時之證券交易法（即86年5 月7 日修正公布之證券交易法）第175 條原規定「違反第18條第1 項、第22條、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條、第157 條之1 第1
項或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金」，於89年7 月19日修正為「違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金」，再於91年2 月6 日修正為「違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金」，經比較新舊法，以行為時之舊法有利於被告卯○○，依刑法第2 條第1 項但書之規定，被告卯○○部分自應依89年7 月19日修正前即86年5 月7 日修正公布之證券交易法第175 條處斷。又被告卯○○為寶強開發公司之董事長，有前述公司登記資料、董監事查詢資料附卷足參，則依公司法第8 條「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」規定，被告卯○○自為寶強開發公司之負責人。寶強開發公司違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，依同法第179 條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」規定，應處罰其為行為之負責人即被告卯○○。是被告卯○○應依89年7 月19日修正前即86年5 月7 日修正公布之證券交易法第175 條、第179 條規定處罰。其先後多次上開犯行，反覆為之，屬經營證券業務，應論以一業務行為。
㈢被告午○○、壬○○為上開經營證券業務之行為後，證券交易法則歷經4 次修正，分別為前述第2 至5 次。而證券交易法第175 條之規定，自被告午○○、壬○○行為後至本院裁判時，業經1 次修正，被告午○○、壬○○行為時之證券交易法（即89年7 月19日修正公布之證券交易法）第175 條及現行證券交易法第175 條，就違反證券交易法第44條第1 項規定處罰之構成要件及刑責均同，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用裁判時即現行之證券交易法第175 條處斷。依前述，雖被告午○○為大進企管公司之董事長（有前述公司登記資料、董、監事查詢資料附卷足參），被告壬○○、天○○為大進企管公司之協理，依上揭公司法第8 條之規定，被告午○○為大進企管公司之負責人，被告壬○○、天○○在執行業務之範圍內，亦為大進企管公司之負責人。於大進企管公司違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定部分，被告午○○、壬○○自應依現行證券交易法第175 條、第179 條規定處罰。至非大進企管公司違反前開規定，而為被告午○○、壬○○違反證券交易法第44條第1 項規定部分，則應依現行證券交易法第175 條規定處罰。惟按證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（參照最高法院90年度台上字第7884號裁判要旨）。是被告午○○、壬○○如事實欄所述違反證券交易法第44條第1 項規定之行為，不問係其等任大進企管公司負責人時，大進企管公司違反部分，或大進企管公司解散後，其等違反部分，因均係基於單一經營證券業務之犯意為之，僅應論以一罪，本院因法人違反證券交易法規定之情節，較個人違反為重，是就被告午○○、壬○○部分以現行證券交易法第175 條、第179 條規定處罰，併予敘明。
㈣又被告午○○、壬○○、卯○○利用不知情之業務員經營證券業務，均為間接正犯。再按證券交易法第179 條，係處罰「為行為」之負責人，非代罰之性質，已如前述。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例參照）。是被告午○○、壬○○、卯○○、玄○○、天○○，就違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務規定之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。就證券交易法第179 條有關法人違反上開規定，處罰為行為之負責人，雖係以身分關係（即公司之負責人）而成立，惟無此特定關係而與被告午○○、壬○○共同實施之玄○○（就大進企管公司違反部分），與被告卯○○共同實施之午○○、玄○○（就寶強開發公司違反部分），仍應依刑法第31條第1 項「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」規定，以共同正犯論。
㈤被告午○○為上開未經設立登記，即以達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司名義經營業務之行為後，公司法於89年11月15日、90年11月12日歷經2 次修正，關於同法第19條僅於90年11月12日有所修正，比較新舊法結果，同法第19條第2 項所定之法定刑均相同，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用90年11月12日修正公布之公司法第19條第2 項規定處罰。被告午○○未經辦理達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司設立登記，即以上開公司名義經營業務，係違反90年11月12日修正公布之公司法第19條第1 項未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，應依同法條第2
項論處。被告午○○、玄○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等先後多次上開犯行，反覆為之，屬經營業務，應論以一業務行為。
㈥被告午○○所犯上開2 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條規定從一重之上開違反證券交易法之罪處斷。
㈦被告午○○前述違反公司法第19條第1 項之規定，應依同法條第2 項論處部分，雖未據公訴人於起訴書中敘及，然與起訴書所敘及部分有牽連犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。另被告壬○○、午○○未經許可經營證券業務，所買賣、居間買賣者，尚有公開發行之晉倫科技股份有限公司股票，此部分亦未據公訴人於起訴書中敘及，然與起訴書所敘及部分有違規經營之實質上一罪關係，本院自亦得併予審究。
㈧又查被告卯○○有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
㈨公訴人認被告子○○與被告午○○、壬○○、卯○○、玄○○、天○○就前開違反證券交易法之罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，而認被告子○○亦與上揭被告成立共同正犯，然查被告子○○被訴違反證券交易法第44條第1 項規定之罪嫌，並不構成犯罪（詳後述），是被告子○○與被告午○○等人間，自不構成共同正犯，公訴人此部分之認定，當有違誤。又所謂「業務」，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，其本質上即包含多數行為，行為人先後雖有多次該種類之行為，但祇是繼續的執行一個業務，應屬繼續犯，構成一罪，無連續犯之適用（最高法院92年度台上字第4820號、90年台非字第228 號判決參照）。公訴人認被告午○○、壬○○、卯○○上述違反證券交易法罪之行為，成立連續犯，請求本院以連續犯論處，亦有不當。再午○○、壬○○、卯○○行為後，證券交易法有多次修正，公訴人未比較新舊法，亦有未洽，均附此敘明。
㈩爰分別審酌被告午○○、壬○○前未曾觸犯過刑事法律，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告卯○○之素行，及其等犯罪之方法、經營證券業務之規模、時間、賣出之張數，暨其等犯罪後，均坦認犯行，深表悔悟，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之有期徒刑。又被告等行為後刑法第41條業經立法院於90年1 月10日修正公布，於同年1 月12日生效施行，將易科罰金之適用範圍擴大為「最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告」規定，雖本案被告所犯罪名依修正前刑法41條規定，本得易科罰金，惟該法條既修正如上，仍屬法律變更，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正後之規定，為易科罰金折算標準之諭知。扣案如附表四所示之物，及被告午○○自行提出之匯款單，或為大進企管公司所有之物，或雖為被告午○○、卯○○、共同正犯玄○○所有之物，然與被告午○○、壬○○、卯○○上開犯行無涉，自無從諭知沒收，併此敘明。
不另為無罪部分：
㈠公訴意旨另認：
⒈起訴書認被告午○○、壬○○、卯○○、玄○○、天○○陸續設立如附表七（起訴書之附表六）之多家投資顧問公司，負責股票之銷售，此部分亦涉違反證券交易法第44條第1 項規定，涉有同法第175 條之罪嫌云云。
⒉被告午○○、壬○○、卯○○與被告玄○○、天○○，於90年1 月至5 月間，亦未經主管機關許可，經營證券業務。又自87年11月間起至90年5 月間，經營證券業務期間，另販售強固保全（按應為強固保全股份有限公司）、尋易衛星通訊股份有限公司之股票，另於華象公司、洪氏英科技股份有限公司未公開發行前亦販售華象公司、洪氏英科技股份有限公司之股票，此部分亦涉違反證券交易法第44條第1 項規定，涉有同法第175
條之罪嫌，實行公訴檢察官另補充如被告午○○、壬○○、卯○○販售者屬未公開發行公司之股票，則涉有違反證券交易法第22條第3 項之規定，亦涉有同法第175 條之罪嫌云云。
⒊被告午○○與被告己○○（待緝獲後，另行審結）、玄○○、Ａ○○（另行審結），基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，將其等向投資大眾詐欺得來之華象公司（起訴書僅載公司，惟綜觀起訴書犯罪事實之內容，此公司應指華象公司）增資股款及以所購置之機器、房屋及基地等財物向銀行貸得之款項，以如附表九（即起訴書之附表十五）所示之方式，由被告午○○負責匯款將所詐得之款項，洗錢到被告玄○○、Ａ○○、己○○等人實力支配之下之帳戶內，並以附表十一（即起訴書附表十六）之方式將其他金錢，洗錢到美國、香港、大陸等國外之個人帳戶內，將詐得之部分金錢計104,595,841 元，洗錢到國外供自己及親人使用，因認被告午○○涉犯刑法第30條第1 項、洗錢防制法第9 條第1 項之幫助洗錢罪嫌（起訴書認被告午○○涉犯洗錢罪嫌，實行公訴檢察官於本院準備程序時，更正被告午○○此部分為幫助洗錢罪嫌）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例可資參照。
㈢訊據被告午○○、壬○○、卯○○，固不否認有未經證期會許可，即經營證據業務，被告午○○有將販賣華象公司股票之所得，依被告玄○○之指示匯款予被告己○○、Ａ○○之帳戶，匯款之情形如附表九所示等情不諱，惟被告午○○、壬○○、卯○○辯稱：被告午○○、壬○○並未以大進國際事業股份有限公司等經營證券業務，且被告壬○○未參與寶強開發公司經營證券之業務，被告卯○○則僅以寶強開發公司經營證券業務。又被告午○○、壬○○經營證券業務至89年底，被告卯○○則自89年初至89年6 月間，與被告午○○合作寶強開發公司經營證券業務，除上開期間外，被告午○○、壬○○、卯○○即未再經營證券業務等語，被告午○○另辯稱：如附表九之匯款，係因販售被告玄○○交付之華象公司股票，而將出售華象公司股票所得款項，依玄○○之指示匯款至附表九所示之帳戶。伊與華象公司無涉，亦未參與華象公司之經營，不知華象公司是否確如起訴書所言詐騙投資大眾之增資款。又伊未幫被告玄○○、己○○、Ａ○○等人匯款到國外，起訴書附表十六之二所示之款項，有部分應為日圓，起訴書誤為美元，再上開款項均為其帶員工至國外旅遊時結匯之旅費，並非洗錢至國外，伊無犯洗錢罪，亦未犯幫助洗錢罪等語。
㈣經查：
１前述㈠公訴意旨另認⒈部分：
⒈查起訴書對於被告等人設立之投資顧問公司，於起訴書共有2 份附表六（即本判決之附表七㈠、㈡），且內容不盡相同，經本院審理時請實行公訴檢察官確認，實行公訴檢察官覆以：以起訴書最後附之附表六，亦即無列尋易衛星通訊股份有限公司之該份附表六（即本判決附表七㈡）為主等語（參本院卷六第188 頁），是本院僅就附表七㈡所列之投資顧問公司是否正確審理，先予陳明。
⒉被告午○○、壬○○、天○○、玄○○確有以向公司主管機關辦理設立登記之大進企管公司、未經向公司主管機關辦理設立登記之達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司名義經營前述證券業務，而被告午○○、卯○○、玄○○確有以向公司主管機關辦理設立登記之寶強開發公司司名義經營上述證券業務等情，已如前述，惟：
①查大進國際事業股份有限公司於88年12月3 日向公司主管機關辦妥設立登記，取得法人人格，登記之董事長為癸○○（起訴書誤為玄○○），登記之董事為吳玲鈺、午○○、黃○○（為被告玄○○之父）等情，有自法務部網站連結經濟部商業司網站查詢下載之公司登記資料、董、監事資料在卷可參（參偵七卷第133 ～136 頁），是被告午○○、玄○○或其家人雖分任大進國際事業股份有限公司董事長、董事、監察人，然訊之被告午○○、壬○○、卯○○均堅詞否認有以大進國際事業股份有限公司名義對外經營證券業務，而依附表四所扣之證物中有關被告午○○、壬○○、卯○○、天○○經營證券業務相關帳冊之記載，亦無「大進國際事業股份有限公司」經營證券業務之紀錄，另本案卷內亦無證人證述其等經由被告午○○、壬○○、卯○○、天○○或其等之業務員買賣之公開發行公司股票，上開被告係以大進國際事業股份有限公司人員自居，是公訴人認被告午○○、壬○○、卯○○設立大進國際事業股份有限公司經營證券業務，尚乏所據。
②被告壬○○、天○○並未參與寶強開發公司之事務，亦未以寶強開發公司名義經營證券業務，而被告卯○○未參與大進企管公司、達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份有限公之事務，亦未以寶強開發公司以外之公司名義經營證券業務，又大進企管公司與寶強開發公司為2 個不同之公司，彼此無業務往來，另被告壬○○、卯○○均非達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份之股東等情，業據被告午○○、壬○○、卯○○或以被告身分，或以證人身分應訊時，分別陳述在卷，互核相符。且依公訴人所舉之證據，並無法證明被告壬○○、天○○有以寶強開發公司名義，被告卯○○有以大進企管公司、達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司經營證券業務，及被告壬○○、卯○○為達進開發投資股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司之股東，公訴人此部分之認定亦屬速斷。
③雖被告壬○○、午○○均坦認大進企管公司曾一度想改名為銓麗投資有限公司，並曾以銓麗投資有限公司營業云云，但此部分除被告午○○、壬○○之陳述外，別無證據可證明被告午○○、壬○○、卯○○、天○○有以銓麗投資有限公司名義經營證券業務，是檢察官此部分認定，亦不可採。
④被告午○○、壬○○、卯○○、天○○與被告子○○並無合作為證券商之業務等情，業據被告午○○、壬○○、卯○○、子○○供承在卷，公訴人亦未舉證證明被告午○○、壬○○、卯○○、天○○有以子○○個人工作室經營證券業務，公訴人此部分之認定，亦無所據。
２前述㈠公訴意旨另認⒉部分：
⒈訊之被告午○○、壬○○均堅稱：其等買賣或居間買賣股票之時間至89年12月底，嗣後即未再為買賣或居間買賣股票之業務等語，被告卯○○則辯稱：伊與被告午○○合作居間買賣股票僅至89年6 月份，之後即未從事上開業務等語，核與其等為證人身分時結證之語相符，另依前述扣案之欣進開發投資股份有限公司損益表、業績統計表、營業費用明細表、收支明細表、欣進投資股份有限公司營業費用明細表、收支明細表、寶強開發公司收支表、大進企管公司營業費用明細表、新進投資股份有限公司之營業費用明細表之記載，上開「公司」有關買賣股票或居間買賣股票之時間僅至89年12月底，並無上開「公司」於90年1 月至5 月間，仍有經營證券業務之記載。又依扣案由建弘證券股份有限公司提供之華象公司股票轉讓通報表，其記載華象公司股票迄至90年5 月間仍有轉讓之紀錄，惟查上開股票轉讓通報表之記載，乃透過建弘證券股份有限公司辦理華象公司股票過戶之紀錄，而買賣華象公司股票者，並非僅被告午○○、壬○○、卯○○，是尚難認前述股票轉讓通報表記載之華象公司股票買賣紀錄，均為透過被告午○○、壬○○、卯○○等人買賣，而以之推論被告午○○、壬○○、卯○○經營證券業務迄至90年5
月間。另查依前開股票轉讓通報表，被告午○○之妻吳玲鈺於90年1 月間有出售500 張華象公司股票之紀錄（詳如附表十二所示），惟查被告玄○○向被告午○○商借被告午○○之妻吳玲鈺名義，以將部分華象公司股票登記在吳玲鈺名下，待被告壬○○、天○○或其等旗下之業務員出售後，再由被告午○○向被告玄○○拿取華象公司股票，辦理過戶，已如前述。是被告玄○○所有登記在「吳玲鈺」名下之華象公司股票，於賣出過戶予承買人前仍由被告玄○○持有，從而被告玄○○當得透過其他管道出售登記在「吳玲鈺」名下之華象公司股票，職是尚難以吳玲鈺於90年1 月間有如附表十二所示之華象公司股票轉讓之記載，即遽認被告午○○於90年1 月間仍經營證券業務。依上所述，並無證據證明被告午○○、壬○○、卯○○於90年1 月至5 月間，亦有未經主管機關許可，經營證券業務之犯行。
⒉被告午○○、壬○○、卯○○另販售強固保全股份有限公司、尋易衛星通訊股份有限公司之股票，另於華象公司、洪氏英科技股份有限公司之未公開發行前亦販售華象公司、洪氏英科技股份有限公司股票部分：
⑴就公訴人認涉違反證券交易法第44條第1 項規定，涉有同法第175 條之罪嫌部分：
①公訴人起訴被告午○○、壬○○、卯○○販售上開股票，未於起訴書確定販售之時間，僅泛稱販售之時間自87年11月至90年5 月間，本院依扣案之前述欣進開發投資股份有限公司損益表、業績統計表、營業費用明細表、收支明細表、欣進投資股份有限公司營業費用明細表、收支明細表、寶強開發公司收支表、大進企管公司營業費用明細表、新進投資股份有限公司之營業費用明細表之記載，整理出被告午○○、壬○○、卯○○販售強固保全股份有限公司、尋易衛星通訊股份有限公司、未公開發行前華象公司、未公開發行前洪氏英科技股份有限公司股票之時間及明細如附表十。又依前述資料，僅能認定被告午○○、壬○○等人以欣進開發投資股份有限公司名義居間買賣洪氏英科技股份有限公司股票之時間為89年7 月，及以前述公司名義居間買賣華象公司股票之時間為89年1 月，無法確定正確之時間，依下述，89年7 月19日修正公布，同年月21日生效前之證券交易法，禁止未經證期會許可經營「有價證券」之承銷、自行買賣、買賣之行紀或居間之證券業務，所謂「有價證券」，係指「政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，而89年7 月19日修正後之證券交易法，則將「有價證券」之定義擴大為「政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，比較修正前後證券交易法對「有價證券」之定義，以修正前之證券交易法對行為人較有利。被告午○○、壬○○等人買賣或居間買賣華象公司、洪氏英科技股份有限公司股票之時間既不明確，本院參酌後述該2 公司公開發行之時點，以對被告有利之認定，認被告午○○等人買賣或居間買賣洪氏英科技股份有限公司、華象公司股票之時間，均在該2 公司未公開發行前，認定如附表十所述之時間。本院下開論述，均以附表十之時間為據，先予敘明。
②證券交易法所稱之「證券業務」，於89年7 月19日修正公布，同年月21日生效前之證券交易法（下稱89年7 月19日修正前之證券交易法）第15條規定，係指①有價證券之承銷，②有價證券之自行買賣，③有價證券買賣之行紀或居間等3 種，可知前開3 種「證券業務」，不論其所經營之型態為何，均以其所經營之標的為「有價證券」為前提，而依89年7 月19日修正前之證券交易法第6 條第1 項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，此與89年7 月19日修正公布之證券交易法第6 條第1 項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，二者間有所不同，即證券交易法第6 條修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與修正後之「有價證券」所稱之公司股票未加限制不同，依其修正規範目的，乃在於杜絕未公開募集、發行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡，乃是行政上為適應當時社會環境需要就「有價證券」內涵所為事實上之變更，無論「有價證券」內涵如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，故若行為人行為時間在89年7 月19日修正，於同年月21日生效之證券交易法前，即應依行為時證券交易法第6 條第1 項（即89年7 月19日修正前之證券交易法）就有價證券定義所填補之構成要件事實，據以認定其有無符合行為時證券交易法第175 條之規定；又「公開募集、發行之公司股票」係指依公司法第133 條、第268 條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。
③查強固保全股份有限公司，經公司主管機關核准設立日期為70年9 月9 日，該公司於88年12月31日申報補辦公開發行，經證期會於89年1 月19日核准公開發行，復於89年11月27日申請不繼續公開，經證期會於89年12月5 日核准；尋易衛星通訊股份有限公司，經公司主管機關核准設立日期為85年4
月20日，現該公司已廢止，於該公司存續期間未曾申請公開發行，非屬公開發行公司；洪氏英科技股份有限公司、華象公司經公司主管機關核准設立之日期及公開發行之情形，均如前述等情，有本院連結經濟部商業司網站查詢下載之公司登記資料查詢（本院卷六第5 ～6 頁、第84～85頁）、行政院金融監督管理委員會證券期貨局94年5 月17日證期一字第09401119615 號函（附於本院卷六第200 、201 頁）、證期會89年1 月19日89台財證㈠字第114189號函（偵九卷第20頁）在卷可參，堪予認定。是被告午○○、壬○○、卯○○等人於附表十所示時間，縱有居間買賣前開強固保全股份有限公司、尋易衛星通訊股份有限公司、洪氏英科技股份有限公司、華象公司股票之行為，但上開公司於被告行為時既非屬股票公開發行、公開募集之公司，則其所有之股票即非屬行為時證券交易法第6 條所稱之「有價證券」，被告等人所為即非屬經營行為時同法第15條所稱之「證券業務」，自無違反同法第44條第1 項後段規定之可言，此部分之犯罪應屬不能證明。
⑵就實行公訴檢察官認涉有違反證券交易法第22條第3 項之規定，涉有同法第175 條之罪嫌部分：
按89年7 月19日修正前之證券交易法第6 條第1 項規定「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，有關「有價證券」之定義，固未將未公開募集、發行之公司股票包括在內，然觀之同法第22條除於第1 項規定「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。」之外，另於同條第3 項規定「第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之。」，比較該二項規定，前者以「有價證券」為規範對象，後者捨棄較為簡明之「有價證券」一詞，採取逐一列舉「公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書」之立法方式，當係有意將非公開募集、發行之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書等非屬「有價證券」定義範圍內之憑證，準用第22條第1 項對於「有價證券」募集與發行之規定，一併納入非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得以公開招募方式出售之規範所致；此由證期會依據證券交易法第22條第1 項之規定所公告「發行人募集與發行有價證券處理準則」，於87年3 月31日修正前原條文第39條，即規定「有價證券持有人依證券交易法第22條第3 項規定對非特定人公開招募者，應檢具『有價證券公開招募申報書』，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會申報生效後，始得為之。」、「未依證券交易法規定辦理公開發行之有價證券，其持有人擬申報對非特定人公開招募時，應先洽由發行人向本會申請補辦公開發行審核程序，在未經申請核准前，不得為之。」，要求證券交易法第22條第3 項所規範「未公開發行有價證券」之持有人欲辦理公開招募，應補辦「公開發行」審核程序之情形，更可確認證券交易法第22條第3 項所稱之「公司股票」，並非以證券交易法第6 條所規範之「公開募集、發行之公司股票」為限。是本件所應審究者，乃被告午○○、壬○○、卯○○等人如有出售附表十所示之股票之行為，其等是否有行為時證券交易法第22條第3 項所規範，對於非特定人公開招募出售其所持有之公司股票之行為。查：
①被告午○○、壬○○、卯○○分別以於附表十所示時間，以該表所揭公司名義出售上開公司股票予不特定人等情，有上載扣案之業績統計表等物可稽，堪信為真正；是被告午○○、壬○○、卯○○確有附表十所示出售所持有未公開發行之強固保全股份有限公司、尋易衛星通訊股份有限公司、華象公司、洪氏英科技股份有限公司股票之行為，固堪認定。
②關於證券交易法第22條第3 項所稱之「公開招募」行為，於證券交易法及「發行人募集與發行有價證券處理準則」中，雖均無定義性之規定，然自上開「發行人募集與發行有價證券處理準則」87年3 月31日修正前原條文第39條即規定「有價證券持有人依證券交易法第22條第3 項規定對『非特定人』公開招募者，應檢具『有價證券公開招募申報書』，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會申報生效後，始得為之。」、「未依證券交易法規定辦理公開發行之有價證券，其持有人擬申報對『非特定人』公開招募時，應先洽由發行人向本會申請補辦公開發行審核程序，在未經申請核准前，不得為之。」，同準則第40條、第42條第1 項另規定「有價證券持有人申報公開招募時，應檢具公開招募說明書，載明左列事項：公開招募之動機與目的。公開招募『價格』之訂定方式與說明。證券承銷商依本會規定所提出之評估報告。」、「有價證券持有人依第39條規定申報公開招募者，經向本會申報生效後，除其有價證券已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應委託證券承銷商為之外，應委託證券承銷商包銷」，及主管機關證期會所公布之「有價證券公開招募申報書」之內容，確包括有「申報人姓名（或名稱）」、「公開招募之有價證券名稱、種類及數量」、「預定公開招募『價格』」、「預定承銷期間」等情形，暨證券交易法並無禁止非公開募集、發行公司股票之持有人，自行以非公開招募之方式出售所持有股票之規定觀之，證券交易法第22條第3 項所謂以「公開招募」方式出售所持有公司股票者，自係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言；否則若行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，出售其所持有之非公開募集、發行公司股票，即難認其違反證券交易法第22條第3 項之規定。
③被告午○○於本院以證人身分就被告壬○○、卯○○被訴之犯罪事實作證時，結證稱：我們公司賣股票，並無公開對投資大眾作說明，業務員有朋友或親戚要買，就帶來公司，如果我或玄○○在，就各別對要買的人說明，公司並沒有對外公開召開說明會，只要不特定的人來，我們就向他們說明。我們賣的股票都有發行該股票公司之上市計劃書等資料，上開資料是玄○○給的，內容是說公司之產業前景，如公司營業的項目、預計何時上市、上櫃等，以便給要買股票之投資人閱覽，及公司業務員對投資人作說明用。至於吸引投資人來買股票，是由業務員去找投資人的，並沒有登報或架設網站來廣告招攬投資人，是由業務員以電話簿隨機開發客源等語（參本院94年5 月13日審理筆錄，見本院卷六）；被告壬○○於本院以證人身分就被告午○○被訴之犯罪事實作證時，結證稱：公司交予之股票大部分賣給親朋好友。公司買賣股票之方式，大部分是由公司員工，先把未上市公司的資料給自己的親朋好友看，再加以說明，如果客戶決定要買，就交給公司會計部門、股務部門辦理，會計負責收錢，股務辦理過戶後，再把股票交給承買人。公司所賣之未上市股票，雖均有做說明會，但我們的說明會是針對業務員，沒有對客戶等語（參本院94年5 月18日審理筆錄，本院卷六第183 頁）；被告卯○○於本院94年5 月13日以證人身分就被告午○○被訴之犯罪事實作證時，證稱：（問：你們如何吸引投資人來買股票？）就是朋友介紹。（問：寶強開發公司賣股票的方式為何？業務員如何找客戶？）業務員透過朋友介紹，客戶來公司，我就介紹未上市公司給客戶。（問：你們如何吸引客戶來購買股票？）我們用發行股票公司之簡介給他們看，並沒有登報或架設網站廣告之情形。（問：客戶如何知道要去你們公司看？）就是透過朋友介紹，業務員去招攬，至於業務員如何招攬，我不知道等語（參本院卷六第156 頁以下）；證人地○○於本院結證稱：伊之華象公司股票係向寶強開發公司之徐國權（按即被告卯○○）買的，寶強開發公司並沒有做股票之推廣或招攬等語（參本院卷六第222 頁）；依其等之證詞，堪認被告午○○、壬○○、卯○○買賣或居間買賣上開未公開發行公司之股票，均係以由被告午○○、壬○○、卯○○或其等雇用之業務員，向親戚朋友，或其等親友介紹之人，或經由電信局印製之電話簿隨機撥打電話向不特定人介紹推薦，並無以公開宣傳、廣告之方式為之。
④證人宙○○於調查局雖證稱：88年7 月間，由各大報得知華象公司從事STN ─LCD （液晶顯示器）面板生產，極有前景，且正在公開募股，便依報載至達進開發投資有限公司參加華象公司投資說明會，說明會由董事長午○○、副總經理壬○○主持，己○○、玄○○列席，其等向在場數百名民眾表示華象公司將於90年6 月上市、已購臺北市○○區○○路之土地、機具研發，在桃園生產液晶顯示器，午○○並表示立即投資可獲得2 倍之利潤，請在場民眾出資認購華象公司股票。我與友人陳美珠、陳育琳、莊淑瑛、亥○○、林榮進等人即投資云云（參偵八卷第25～29頁），惟其於本院審理時則證稱：是看到報紙刊登大進企管公司或達進公司徵求業務員之廣告，而至大進企管公司或達進公司應徵業務員，我於調查局並未說在報上看到華象公司公開募股之廣告。華象公司有至大進公司辦理說明會，說明會約有30至40人參加，大都是公司員工，只有少部分之客戶，我未在調查局稱說明會內約有數百名民眾等語，因為該處場所沒有這麼大等語（本院卷六第244 頁），其前後所述不一，惟查證人宙○○於本院作證時，經過具結，若為不實之陳述，負有偽證罪之刑責，且其於本院作證時堅稱：大進企管公司所作之說明會參加者多為公司員工，只有少部分之客戶，我於調查局並未說在報上看到華象公司公開募股之廣告，也沒說大進企管公司之說明會內約有數百名民眾等語，是本院認證人宙○○前後不一之陳述，應以其在本院所述為可採。再查共同被告申○○（另行審結）於調查局時供稱：據我所知己○○、玄○○是透過大進企管公司午○○召開公開說明會，對外招攬不特定人投資華象公司募集資金云云（參偵八卷第265 頁），惟其於本院以證人身分應訊時，結證稱：對於華象公司有無在大進企管公司辦公開說明會，我不是很清楚，（經本院提示其前述調查局筆錄，即偵八卷第頁265 第第4 、5 行）當時我有說據我所知己○○、玄○○是透過大進企管公司午○○召開公開說明會，對外招攬不特定人投資華象公司募集資金等語，現在因時間太久，忘記了。我並沒有去參加公開說明會，但因己○○要出去時都會跟我說他要去那裡，所以我知道他要去公開說明會。當時己○○只說他要去大進企管公司參加說明會，由他說明。（問：那為何你會在調查局說己○○和玄○○要透過大進公司午○○招開公開說明會招攬不特定的人投資華象公司募集資金？）我有看到玄○○一些文宣資料，是我自己揣測的，並不是己○○或玄○○跟我說等語（參本院卷六第229 頁），堪認申○○於調查局所為之上開陳述，僅係其個人之臆測，非其親身見、聞之事項，是難以其陳述遽認被告午○○等人有在大進企管公司對不特定人召開公開說明會。是依證人宙○○及申○○之證詞，亦難以證明被告午○○、壬○○、卯○○有以對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售之股票，使不特定社會大眾依據該公開資訊之內容，向被告午○○、壬○○、卯○○或其等之公司購買股票。
⑤綜上所述，被告午○○、壬○○、卯○○及其等之公司業務員，均係利用其等之人際關係，或經由他人介紹，或透過電話簿隨機撥打電話而取得與投資者接觸之機會後，出售被告午○○等人持有之非公開募集、發行之公司股票，並無以公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，足使不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向其等購買股票之行為，自難認為被告午○○、壬○○、卯○○係對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為，而認其等違反證券交易法第22條第3 項之規定。此外，本件復查無其他證據，足認被告另有使用起訴書所載「將華象公司增資之訊息傳遞予其他未上市股票經營業者有關之網站架設者或盤商，另透過網路傳遞之方式」，出售所持有前開未公開發行公司股票之行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎而認定被告午○○、壬○○、卯○○犯罪。
３前述㈠公訴意旨另認⒊部分：
⒈按不問依92年2 月6 日修正公布，並自公布後6 個月即92年8 月6 日開始施行之洗錢防制法，或修正前洗錢防制法第9
條第1 項之規定，所處罰者均為「掩飾或隱匿『重大犯罪』所得財物或財產上利益者」，所謂「重大犯罪」則指該法第3 條所規範之罪，是構成洗錢防制法第9 條第1 項之罪者，主觀上對其掩飾或隱匿者為「重大犯罪」所得，當應有認識。再按刑法上幫助之行為，行為人除須客觀上有幫助之行為外，主觀上並須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論，最高法院20年上字第1022號判例參照。
⒉查被告午○○於買賣或居間買賣被告玄○○交付之華象公司股票後，所得之款項，被告午○○依被告玄○○之指示，或親自或委託熊錦雯匯至如附表九（起訴書編為附表十五）所示之三興建設股份有限公司（被告Ａ○○為負責人）、華象公司（被告己○○為負責人）、新進投資股份有限公司（被告玄○○為實際負責人）、被告玄○○、被告Ａ○○、被告Ａ○○之妻謝美琴、鉅業國際股份有限公司（被告玄○○為該公司董事）帳戶內（詳細之匯款時間、匯款銀行、受款人、受款銀行及帳戶均詳如附表九所示）等情，業據被告午○○自白在卷，並有中國信託商業銀城中分行92年10月23日城中發文櫃字第920101720024號函及附件（偵十七卷第417 ～418 頁）、午○○所提之匯款明細及匯款單（扣案證物本院編十五，甲○編證據五，另影印於偵證二卷第756 ～821 頁）、扣案午○○提供之其相關投資顧問公司之帳冊及自法務部網站連結經濟部商業司網站查詢下載之公司登記查詢資料可徵，堪可認定。另依扣案之大進企管顧問有限公司、新進投資股份有限公司總分類帳（扣押物編號05，本院編十二，檢方編證據4-5）、 寶強開發投資股份有限公司收支表（扣押物編號09-2、09-3、09-4，本院編十一、八、十，檢方編證據4-10、4-11、4-12）、被告午○○於檢察官訊問時之供述（偵十六卷第149 頁），亦堪認定被告午○○等人買賣或居間買賣股票之所得有轉至如附表十三（即起訴書附表十一）所示之被告玄○○、Ａ○○及被告Ａ○○之妻謝美琴等人名下（新進投資股份有限公司部分，僅以新進投資股份有限公司名義作帳，非以新進投資股份有限公司名義經營證券業務，已如前述）。是被告午○○經營證券業務所得確有轉至被告玄○○、己○○、Ａ○○或其關係人、關係公司名下無訛。再被告午○○確於附表十一之一（即起訴書附表十六之二）所示時間，有該表所示匯款至國外或承購外幣之舉等情，有中央銀行外匯局92年2 月14日台央外捌字第0920002380號函及附件（偵十五第126 ～142 頁）、中國信託商業銀行城中分行城中發文櫃字第92010710014 號函及附件（偵證十四卷第296 ～300 頁）、合作金庫銀行國外部92年3 月27日合金外匯字第0920000318號函及附件（偵證十四卷第190 ～191 頁）、合作金庫銀行國外部92年8 月4 日合金外匯字第0920000815號函及附件（偵十六卷第4 ～7 頁）、臺灣土地銀行台北分行92年3 月21日北匯字第0920000290號函及附件（偵證十四卷第148 、198 ～196 頁）、中國信託商業銀行城中分行城中發文櫃字第9201010014號函及附件（偵十七卷第296 ～300 頁）在卷可稽，亦堪認定。
⒊再查公訴人起訴認被告玄○○、己○○、Ａ○○明知華象公司並無資金，亦無能力成立公司量產STN 液晶面板之電子產品，竟共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，計畫短期內分數次多階段辦理華象公司增資，連續多次向主管機關申請公司變更登記，由從事證券業務之被告玄○○負責華象公司之上市計畫書、公司負責人簡介等資料之檔案提供，並印製投資發表會之廣告文件，包含上市申請計畫等文宣，對外招辦投資說明會，由曾在碧悠電子公司任職且學歷較高之被告己○○負責在臺北市等處辦理之發表會上出面說明，以不實之書面廣告包裝公司形象，謊稱公司將於短期內申請上市，前景看好等詐術，矇騙不特定之投資大眾，再經被告玄○○、午○○先後設立多家投資顧問公司，聘僱大量之業務員負責銷售華象公司之股票，向社會大眾公開招募資金，發行有價證券，並委託安侯建業會計師事務所人員為公司辦理不實之會計簽證，建弘證券股份有限公司擔任輔導券商等多種手段，隱匿、掩飾華象公司並未購置全套機器設備且未有實際營運之真相，並提供不實訊息予多家報紙記者，以配合公司多次增資計畫之時程，得連續多次在工商時報等報紙媒體，渲染誇大華象公司之實力，並架設華象公司自己之網站，公開發表不實之華象公司具競爭實力之訊息，誤導不知情之相關產業分析師在網站上發布相關產業評析，使投資大眾陷於錯誤相信華象公司是可投資之公司，而向被告午○○等人所經營之投資顧問公司或相關股東高價購買華象公司之股票，被告Ａ○○、己○○、玄○○等人並均賴販售華象等公司股票之交易所得維生云云。查『縱』起訴書起訴被告玄○○、己○○、Ａ○○等人執前述詐欺方式詐騙投資人，以販賣華象公司股票所得維生之犯行成立（此部分起訴之事實，是否屬實，即被告玄○○等人是否成立犯罪，因本院尚未審結，現尚無從判斷），惟綜觀起訴書犯罪事實及起訴法條全文之記載，及實行公訴檢察官於本院準備程序之陳述，堪認公訴人並未起訴被告午○○涉犯常業詐欺罪，亦不認為被告午○○有參與華象公司之營運，則被告午○○得否知悉華象公司有起訴書前載之情形，知悉被告玄○○、己○○、Ａ○○有起訴書上載之詐欺行為，而對其等犯洗錢防制法第3 條所規範重大犯罪之常業詐欺罪，有所認識，均堪啟疑。
⒋另「縱」公訴人起訴書認定之被告玄○○、己○○、Ａ○○上開詐欺行為屬實，惟公訴人並未舉證證明被告午○○知悉被告玄○○、己○○、Ａ○○為前述常業詐欺之犯行，亦未舉證明被告午○○與被告玄○○、己○○、Ａ○○上揭常業詐欺之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔。而據證人即華象公司職員酉○○、巳○○、辰○○、宇○○、丁○○、戌○○、未○○、Ｂ○○分別於調查局、檢察事務官、檢察官及本院所述有關華象公司經營、內部人事、各主要部門主管之證詞（於上開證人調查局、檢察事務官所言部分，檢察官、被告午○○均同意引為證據）以觀，堪認被告午○○並未在華象公司任職，亦未參與華象公司事務，且不常出入華象公司，益堪認被告午○○對華象公司之事務，並無所悉。
⒌依上所述，堪認被告玄○○對華象公司之事務，並未參與，亦無所悉，且無證據證明被告午○○主觀上知悉被告玄○○、己○○、Ａ○○上開常業詐欺之犯行（以假設被告玄○○、己○○、Ａ○○確成立常業詐欺犯行為前提），是縱被告午○○有將買賣華象公司股票之款項匯至被告玄○○、己○○、Ａ○○之關係公司或關係人帳戶，亦難認被告午○○有犯洗錢罪之犯意，及主觀上有幫助被告玄○○、己○○、Ａ○○掩飾或隱匿因犯常業詐欺罪重大犯罪所得財物或財產上利益者之幫助犯意。況依本院連結法務部網站查詢入出境資料下載之被告午○○自88年1 月1 日至90年12月31日入出境查詢資料（本院卷六第78～80頁），顯示被告午○○於附表十一之一所載匯款日期當日，或後幾日均有出境之紀錄，自堪認被告午○○辯稱：附表十一之一之結匯金額，係其至國外旅遊結匯之旅費等語，與事實相符，足以採信。更堪信被告午○○無洗錢之犯行，亦無幫助洗錢之犯行。
３綜據上述，公訴意旨另認⒈、⒉、⒊部分，原均應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與已起訴且經本院論罪科刑部分，或為實質上一罪關係（公訴意旨另認⒈⒉部分），或為牽連犯裁判上一罪關係（公訴意旨另認⒊部分），爰均不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
公訴意旨略以：被告子○○於88年1 、2 月間，與被告玄○○基於犯意之聯絡，由被告子○○擔任營業據點之實際負責人，被告玄○○提供股票之經營方式，將華象公司股票轉讓予被告子○○，並均以59元申報證券交易稅，維持華象公司股票在未上市盤市場上交易價格穩定、活絡之假象，矇騙投資大眾，並未經主管機關許可及發給許可執照，即由被告子○○、玄○○、午○○、卯○○（被告午○○、卯○○部分判決如前）等人集資，由被告子○○、玄○○、午○○負責找尋業務員之分工方式，被告子○○邀集姜侖生等業務員，自87年11月間起，至90年5 月間陸續設立如附表七㈡之多家投資顧問公司，負責華象公司形象包裝、廣告推廣，決定華象公司不同時期每股之銷售價額，並聘僱如附表一所列之業務員，於不同時期以不同之編組分式，分別擔任投顧公司之經理、副理、主任、組長、專員等不同位階之營業員，負責股票之銷售，並將華象公司增資之訊息傳遞予其他未上市股票經營業者有關之網站架設者或盤商，以不實之廣告及內容虛偽不實之上市計畫書、準備上市計畫書等文件，包裝、推廣華象公司，計畫性地拉抬股價，更向投資人以買受老股，可以若干比例以面額配合認購增資新股之促銷方式，由多達百餘人之業務員分別擔任投顧公司之副理、組長、專員等不同位階之營業員，透過網路傳遞及業務員電話傳銷之方式，販售華象公司、志皓公司、悠克、三商行（業經實行公訴檢察官更正為商合行）、強固保全、尋易衛星通訊股份有限公司、坤慶、洪氏英科技股份有限公司等多家未上市、未上櫃公司之股票，經營證券業務，被告子○○旗下業務員總計售出約2,000 張之華象公司股票，每股均以59元成交報稅，總計交易售出取得現金118,000,000 元。因認被告子○○涉有違反證券交易法第44條第1 項之規定，而應依同法第175 條論處，實行公訴檢察官則另補充被告子○○涉有違反證券交易法第22條第3 項之規定，而應依同法第175 條論處。
查起訴書於敘述被告子○○犯罪事實時，雖有述及被告子○○與玄○○共同販賣華象公司股票，均以59元申報證券交易稅，以維持華象公司股票在未上市盤市場上交易價格穩定、活絡之假象，矇騙投資大眾，且將華象公司增資之訊息傳遞予其他未上市股票經營業者有關之網站架設者或盤商，以不實之廣告及內容虛偽不實之上市計畫書、準備上市計畫書等文件，包裝、推廣華象公司，計畫性地拉抬股價等語，然經本院於準備程序確認公訴人就被告子○○之起訴範圍時，實行公訴檢察官覆以：被告子○○部分僅起訴涉嫌違反證券交易法第175 條之罪，並未起訴涉犯刑法第340 條常業詐欺部分，起訴書敘及被告子○○犯罪事實時，所載有關常業詐欺之敘述，係針對被告玄○○為之等語（參本院卷二第65頁），再佐以起訴書所犯法條欄記載被告子○○係違反證券交易法第44條第1 項之規定，涉有同法第175 條之罪嫌，亦足認起訴書上開各語之記載，非針對被告子○○為之。是本院就被告子○○審理之範圍，僅及於其是否犯證券交易法第175 條之罪，合先陳明。
查公訴人認被告子○○涉犯證券交易法第44條第1 項、第22條、第175 條罪嫌，無非係以：證人未○○、酉○○、丑○○、寅○○、Ｃ○○、許文政、庚○○、戊○○、林文夙、辛○○○、Ｄ○○、古瑞照之證述、被告午○○、壬○○、卯○○、子○○之供述、扣案之達進開發投資股份有限公司之薪資計算表、未註明公司名稱之薪資表、獎金計算明細、販售股票明細表、寶強開發投資股份有限公司收支表、欣進開發投資股份有限公司薪資表、業務員業績統計表、收支表、大進企管有限公司總分類帳、被告子○○所提存摺、證券交易稅繳款單、華象公司增資計畫書、上市計畫書等為據。訊據被告子○○，固不否認於88年間有向被告玄○○拿取華象公司之股票販售他人等情不諱，惟否認有起訴書所載之其他犯行，辯稱：伊未與被告午○○等人共同成立公司販售股票，且亦未曾賣過華象公司股票以外之股票等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，已如前述。
按證券交易法所稱之「證券業務」，依89年7 月19日修正前之證券交易法係以其所經營之標的為「有價證券」為前提，而依89年7 月19日修正前之證券交易法第6 條第1 項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，此與89年7 月19日修正公布之證券交易法第6 條第1 項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，二者間有所不同，即證券交易法第6 條修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與修正後之「有價證券」所稱之公司股票未加限制不同，惟無論「有價證券」內涵如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，故若行為人行為時間在89年7 月19日修正，於同年月21日生效之證券交易法前，即應依行為時證券交易法第6 條第1 項（即89年7 月19日修正前之證券交易法）就有價證券定義所填補之構成要件事實，據以認定其有無符合行為時證券交易法第175 條之規定。再比較89年7 月19日修正前之證券交易法第22條第1 項、第3 項條文之用語，及證期會依據證券交易法第22條第1 項之規定所公告「發行人募集與發行有價證券處理準則」，於87年3 月31日修正前原條文第39條之規定，可確認證券交易法第22條第3 項所稱之「公司股票」，並非以證券交易法第6 條所規範之「公開募集、發行之公司股票」為限。至證券交易法第22條第3 項所稱之「公開招募」行為，於證券交易法及「發行人募集與發行有價證券處理準則」中，雖均無定義性之規定，然自上開「發行人募集與發行有價證券處理準則」87年3 月31日修正前原條文第39條、第40條、第42條第1
項之規定觀之，堪認證券交易法第22條第3 項所謂以「公開招募」方式出售所持有公司股票者，自係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言；若行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，出售其所持有之非公開募集、發行公司股票，即難認其違反證券交易法第22條第3 項之規定，均如前述。
查：
㈠依被告午○○、壬○○、卯○○於本院以證人身分結證之證詞內容，堪認被告子○○並未與被告午○○、壬○○、卯○○等人共同經營大進企管公司、寶強開發公司及如附表七㈡所示之公司，亦未與被告午○○、壬○○、卯○○等人共同經營證券業務，且依扣案大進企管公司、寶強開發公司、達進開發股份有限公司、欣進開發投資股份有限公司等之帳冊資料，被告子○○亦非上開公司之人員，此外公訴人所舉之證據，亦無法證明被告子○○有與被告午○○、壬○○、卯○○等人共同經營證券業務，是公訴人此部分之起訴，自難以證明。
㈡按被告有保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述之權利，證人則有據實陳述，不得匿、飾、增、減之義務，是被告以證人身分陳述時，即無保持緘默之權利，且證人係就其親身見聞，而於司法機關審理他人犯罪事實時作證，是被告以證人身分之陳述，當不得資為認定其本身犯罪事實之證據，尤於被告表明其於證人身分所言之部分不採用時，更不得以其作證時所述之內容，作為其以被告身分所為之供述。查被告子○○於偵查中以證人身份應訊時雖證稱：伊另有賣強固保全及志皓公司之股票云云（參偵十九卷第152 頁），惟其於本院審理時供稱：伊不承認有說過賣強固保全及志皓公司股票之語（參本院卷六第269 頁），是本院自難以其上開以證人身分所述之內容，資為被告子○○有買賣強固保全及志皓公司股票之證據。
㈢再依公訴人所舉之證據，僅足證明被告子○○有經營買賣華象公司股票之業務（此部分之證據詳㈣所述），並無證據證明被告子○○有經營買賣志皓公司、悠克、三商行（業經實行公訴檢察官更正為商合行）、強固保全、尋易衛星通訊股份有限公司、坤慶、洪氏英科技股份有限公司等公司股票之業務，公訴人此部分之指訴，亦不足採。
㈣另查丑○○係於88年間，經被告子○○之介紹，而向被告子○○購買華象公司股票；寅○○則於88年1 月間透過被告子○○之介紹，向被告子○○買華象公司股票等情，業據證人丑○○、寅○○分別於調查局、檢察官及本院審理時證述在卷（參偵八卷第151 頁、偵二十卷第216 頁、本院卷六之94年5 月18日審理筆錄），再依扣案華象公司股票轉讓通報表中所示被告子○○出售華象公司股票之紀錄，其出售之時間係自88年5 月5日 至88年8 月30日（詳見附表十四），而依被告子○○所提之財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書，被告子○○出售華象公司股票之時間係自88年5 月間至88年8 月31日（詳見附表十五）。而公訴人所舉之上開證人，亦無法證明被告子○○於88年9 月以後有買賣華象公司股票之行為，是被告子○○辯稱：其向被告玄○○拿華象公司股票賣係88年初至88年7 、8 月間等語，自堪採信。
依上所述，僅足證明被告子○○於88年間，有從事經營買賣華象公司股票之業務。從而本件應審酌者，乃被告子○○於上開期間經營買賣華象公司股票業務之行為，是否違反89年7 月19日修正前之證券交易法第44條第1 項、第22條第3 項，而構成同法第175 條之罪。經查：
㈠華象公司於88年21月31日向證期會申請補辦公開發行，經證期會同意自89年1 月19日申報生效等情，有證期會89年1 月19日89台財證㈠字第114189號函在卷可參（偵九卷第20頁）。堪認華象公司自89年1 月19日起始為公開發行之公司。是被告子○○經營買賣華象公司股票業務時，華象公司既非屬股票公開發行、公開募集之公司，則華象公司所有之股票即非屬行為時證券交易法第6 條所稱之「有價證券」，被告子○○所為即非屬經營行為時同法第15條所稱之「證券業務」，自無違反同法第44條第1 項後段規定之可言，此部分之犯罪應屬不能證明。
㈡查據證人丑○○於94年5 月18日於本院審理時結證稱：87、88年間被告子○○介紹我買華象公司股票，於89年間在臺北市○○○路華象公司，己○○有作簡報，現場有2、30 人，沒注意被告子○○有無在場。被告玄○○有透過被告子○○跟我說，找我在新竹科學園區作有關華象公司之專題講座。該次新竹科學園區之說明會，主辦單位是華象公司的己○○，被告子○○好像有出席該說明會，被告子○○只是去聽該說明會，該說明會中並無說要買華象公司股票去找何人等語（見本院卷六）；再據證人寅○○於本院審理時證稱：被告子○○於88年1 月間，說有一個很好的投資機會液晶之父己○○，所以我就到臺北市○○路○ 段88號8 樓被告子○○友
人之處所，聽一個ＳＴＮ面板的說明會，他說玄○○要來做說明，我聽了之後覺得前景不錯，所以買了二張華象公司股票。說明會的人不多，我這邊有3 、4 個人，除了我朋友還有我家人，其它的都是被告子○○那邊的人，總共加起來約有10個人。我們不是業務員，也沒有僱業務員，只是親戚朋友介紹的話，就給他們分紅。沒有常開說明會，因為有華象公司的資料給我們，我們就分給親戚朋友看，也沒有登報，我們賣的都是親朋好友等語，堪認被告子○○並非未以公開宣傳、廣告之方式，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向被告子○○購買股票。從而被告子○○辯稱：伊僅將華象公司股票賣給伊親戚朋友，或親戚朋友介紹之人，並無登報招攬出售等語，堪可採信。是被告子○○均係利用其人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者接觸之機會後，出售其持有之非公開募集、發行之華象公司股票，並無以公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，足使不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向其等購買華象公司股票之行為，自難認為被告子○○係對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為，而認其等違反證券交易法第22條第3 項之規定。此外，本件復查無其他證據，足認被告子○○另有使用起訴書所載「將華象公司增資之訊息傳遞予其他未上市股票經營業者有關之網站架設者或盤商，另透過網路傳遞之方式」，出售所持有前開未公開發行公司股票之行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎而認定被告子○○犯罪。
綜上所述，被告子○○之行為，既不違反其行為時證券交易法（即89年7 月19日修正前之證券交易法）第44條第1 項、第22條第3 項之規定，自不構成行為時證券交易法第175 條之罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告子○○涉犯公訴人所指之犯行，自屬犯罪不能證明，此部分自應諭知被告無罪之判決。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，89年7 月19日修正前證券交易法第175 條、第179
條、現行證券交易法第175 條、第179 條，現行公司法第19條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第31條第1 項、第55條、第47條、修正後第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官林聰良到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　8 　　日刑事第一庭審判長法 官 雷 雯 華
法 官 張 國 棟
法 官 江 翠 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 范 淑 芬
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　8 　　日附錄 本判決論罪科刑法條：
89年7 月19日修正前證券交易法第44條、第175條、第179條
現行證券交易法第175 條、第179 條
現行公司法第19條第2 項
89年7 月19日修正前證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
89年7 月19日修正前證券交易法第175 條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
89年7 月19日修正前證券交易法第179 條
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
現行證券交易法第175 條
違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
現行證券交易法第179 條
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
現行公司法第19條第2 項
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。