臺灣士林地方法院95年度易字第937號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 31 日
• 法官: 李育仁、黃雅君、許辰舟
• 當事人: 辛○○

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第937號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辛○○
樓
選任辯護人　錢裕國律師
王一翰律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續字第87號），本院判決如下：
主 文
辛○○無罪。
理 由
壹、證據能力方面：查起訴書列載及本判決所引用之下列被告以外之人於審判外所為之陳述，雖無刑事訴訟法第159 條之1
至第159 條之4 所定例外得為證據之情形，惟公訴人起訴引為證據部分，業經被告及其選任辯護人於本院準備程序時明示同意具有證據能力（參見本院96年3 月9 日準備程序筆錄第4 頁），且起訴書列載證據暨其餘部分，迄言詞辯論終結前均未異議，本院審酌前開審判外陳述作成時之情況，認為採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告辛○○係誠揚營造有限公司（下稱：誠揚公司）之負責人，緣鴻基工程股份有限公司（下稱：鴻基公司）與榮電股份有限公司共同承攬臺北縣政府「基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程抽水站第一標」工程（下稱：系爭工程），而工程中分別需要141 ㎏/c㎡、210 ㎏/c ㎡ 、280 ㎏/c㎡等不同強度之預拌混凝土部分，由鴻基公司於民國89年10月1 日與大象實業股份有限公司（下稱：大象公司）簽訂買賣契約，約定由誠揚公司指定預拌混凝土之規格，並明定各項混凝土之單價，另鴻基公司再於89年11月15日與誠揚公司簽訂由鴻基公司提供材料之轉包承攬合約，鴻基公司並知會誠揚公司及大象公司，在工程進行中，由被告辛○○按實際工程進度將所需之預拌混凝土規格數量通知大象公司以交付預拌混凝土，計價時亦由被告辛○○審核工地計價表上之估驗數量及金額，並於該工地計價表之「工務部」欄簽名。而鴻基公司再依據經被告辛○○簽核之工地計價表所載估驗之數量、金額付款予大象公司，被告辛○○依據前開約定，受鴻基公司之委任處理前開工程中通知大象公司交付預拌混凝土數量及審核預拌混凝土使用數量，使鴻基公司支付正確之款項予大象公司之事務。詎被告辛○○竟基於意圖損害鴻基公司之利益，自90年8 月2 日起至91年6 月4 日止，違背其任務，明知於附表一所列之日期，前開工程毋需使用預拌混凝土，卻通知大象公司交付預拌混凝土，並於工地計價表上核章。復於附表二所列之日期，明知前開工程無需使用強度176 ㎏/ c ㎡之預拌混凝土，仍通知大象公司交付176 ㎏/c㎡之預拌混凝土。且未詳實審核大象公司交付之實際預拌混凝土數量，造成總計向大象公司採購預拌混凝土之數量為2 萬1923立方公尺，實際上該工程僅使用1 萬6028.63 立方公尺，使鴻基公司因被告辛○○違背任務之行為而超購預拌混凝土之數量為6415.37 立方公尺（因鴻基公司另向臺產實業股份有限公司及久久預拌混凝土股份有限公司購進521 立方公尺，則超購數量即為6415.37
立方公尺（計算式：21923 ＋000 －00000.63＝6415.37 ），致鴻基公司受有支付超購預拌混凝土之費用計新臺幣（下同）933 萬8021.6元之損害，因認被告辛○○涉犯刑法第
342 條第1 項背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例著有明文。又按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。末按刑法第342 條第1 項之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。是刑法第342 條背信罪之構成，自以為本人處理事務之人確有違背任務之行為為前提，倘此要件未獲證明，自不得率論以背信罪名。
三、公訴人認被告涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，無非係以證人即前為告訴人公司負責人丁○○之指述、基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程—抽水站第一標（Ｐ2 、Ｐ3 、Ｐ4 、Ｐ6） 工程合約、鴻基公司工地計價表11份（起訴書誤載為「計價單」，應予更正）、經被告簽收之大象公司送貨單4 份、臺產實業股份有限公司及久久預拌混凝土股份有限公司發票共4 張（起訴書誤載為「大象公司發票」，應予更正）、臺北縣政府工務局竣工結算表4 紙、監工日報表及大象公司送貨單等為其主要論據，據此認定被告受委任為鴻基公司按實際工程進度所需預拌混凝土規格及數量通知大象公司，並審核估驗數量及金額，使鴻基公司據以付款，係為他人處理事務之人，卻於起訴書附表一所示毋須使用預拌混凝土之工作日，通知大象公司交付預拌混凝土；於附表二所示時間，通知大象公司交付該工程不須使用之強度為176 ㎏/ c ㎡之預拌混凝土，涉有超購、未詳實審核預拌混凝土實際數量之違背任務之行為等情。訊據被告固坦承其與鴻基公司就鴻基公司承攬之臺北縣政府「基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程抽水站第一標」工程訂有轉包承攬合約，並引介大象公司為鴻基公司提供該工程所需預拌混凝土，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：㈠伊並不負責審核該工地所需預拌混凝土之數量及計價，鴻基公司亦非依照其簽核之工地計價表所載估驗數量及金額付款予大象公司；至於工地現場所需之預拌混凝土，是由工地現場人員叫貨，以工地現場人員簽核即算數，大象公司即可據以向鴻基公司請款，伊於工地計價表上簽核，純係為瞭解系爭工地所使用之預拌混凝土數量，叫貨則係工程慣例。
㈡系爭工程確於五T 異型塊之工項使用強度17 6㎏/ c ㎡之預拌混凝土，起訴書認伊明知系爭工程未使用此一規格預拌混凝土，仍向大象公司叫貨，實有誤會。㈢又系爭工程雖有超耗，然在自然耗損範圍之內，起訴書以超耗數量甚鉅推認被告犯行，亦有誤會。㈣卷附監工日報表未經被告簽認，內容之可信性亦堪置疑，不得據為不利被告之認定依據。
四、經查：
㈠鴻基公司與榮電股份有限公司共同承攬臺北縣政府「基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程抽水站第一標」工程，鴻基公司再於89年11月15日與被告辛○○任負責人之誠揚公司簽訂由鴻基公司提供材料之轉包承攬合約。鴻基公司且已經被告辛○○之引介，由辛○○代理鴻基公司於89年10月1 日與大象公司訂定預拌混凝土買賣契約，由大象公司依該契約所定規格供應系爭工程所需預拌混凝土，再由大象公司以送貨單、計價單為據，依約向鴻基公司請款；嗣於90年11月23日，因大象公司調漲預拌混凝土價格，再由丁○○代表鴻基公司與大象公司簽訂第二份買賣合約書。系爭工程竣工後，臺北縣政府結算系爭工程之主體工程部分，計耗用141 ㎏/c㎡、210 ㎏/c㎡、280 ㎏/c㎡等不同強度之預拌混凝土共計16028.63立方公尺之預拌混凝土等情，業據被告供明在卷，核與證人即任職新環工程顧問公司之系爭工程總監工甲○○所證相符（本院97年2 月21日審判筆錄第2頁
以下），復有「基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程抽水站第一標（Ｐ2 、Ｐ3 、Ｐ4 、Ｐ6） 」臺北縣機關工程契約書（本院卷二第199 頁至263 頁）、誠揚公司及鴻基公司於89年11月15日訂定之「基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程抽水站工程（Ｐ2 、Ｐ3 、Ｐ4 、Ｐ6） 」合約（臺灣士林地方法院檢察署93年度偵續字第87號卷一【下稱：偵續卷一】，第33頁至第38頁）、鴻基公司工地計價表（臺灣士林地方法院檢察署93年度偵續字第87號卷二【下稱：偵續卷二】，第82頁至第94頁）、「基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程抽水站第一標（Ｐ2 、Ｐ3 、Ｐ4 、Ｐ6） 決算書（本院卷二第320 頁以下）、大象公司與鴻基公司89年10月1 日買賣合約書及90年11月23日買賣合約書各1 份（臺灣板橋地方法院檢察署92年度發查字第44號卷【下稱：發查卷】第9 頁至第12頁；第78頁至第98頁）在卷可稽，此部分事實至堪認定。㈡公訴人以系爭工程混凝土超耗計6415.37 立方公尺（計算式：【鴻基公司向大象公司採購之預拌混凝土數量即21923 立方公尺】＋【鴻基公司為系爭工程，另向台產實業股份有限公司及久久預拌混凝土公司訂購之預拌混凝土數量即521 立方公尺】－【臺北縣政府工務局竣工結算系爭工程耗用之預拌混凝土數量即16028.63立方公尺】＝6415.37 立方公尺），認系爭工程確有超耗預拌混凝土之情事；被告則辯稱本件預拌混凝土超耗數量並非如此之鉅，尚在自然耗損範圍以內云云，經查：
1.公訴人固依告訴人公司負責人丁○○之指述及卷附台產實業股份有限公司、久久預拌混凝土股份有限公司發票4 紙（發查第44號卷第41頁、第42頁）為據，認鴻基公司為系爭工程之施作，除大象公司送貨、請款之預拌混凝土數量計21923
立方公尺外，另向台產實業股份有限公司、久久預拌混凝土股份有限公司訂購預拌混凝土計521 立方公尺。惟此節既據被告否認（參見本院97年3 月10日審判筆錄第21頁），僅依上開證據，尚不足以認定該4 紙發票所示之521 立方公尺預拌混凝土確與系爭工程相關，不能予以列計。
2.再系爭工程實際耗用之預拌混凝土數量，雖據臺北縣政府工務局竣工結算表內所統計之16028.63立方公尺，然因上開數值僅統計抽水站主體工程部分，並未另計附屬工程即全套管基樁、五Ｔ異型塊部分工項部分耗用之預拌混凝土數量。而全套管基樁、五Ｔ異型塊確屬系爭工程項目，且分別須使用強度為280 ㎏/c㎡、175 （或176） ㎏/c㎡之預拌混凝土，除據被告陳明在卷外（本院卷二第291 頁），並經證人即任職新環工程顧問公司之系爭工程監造主任甲○○證述明確（參見本院卷二第131 頁、第137 頁、第141 頁），並有臺北縣政府工務局工程估價單（本院卷二第232 頁、第236 頁、第239 頁、第242 頁）、土建單價分析表（本院卷二第260
頁）、五T 異型塊及全套管基樁竣工圖（本院卷二，第316
頁至第318 頁）在卷可按。是系爭工程耗用之預拌混凝土總量，除起訴書業已計算之主體工程部分即16028.63立方公尺外，亦應列計五T 異型塊、全套管基樁耗用之預拌混凝土數量，始為完足。再查，系爭工程五T 異型塊工項確有使用強度176 （即175 ，二種規格相同，詳證人甲○○所證）㎏/c㎡之預拌混凝土，數量共計1170個，其中P2部分計284 個、P 3 部分計502 個、P4部分計116 個、P6部分計268 個，此觀卷附「基隆河初期治理計畫應急堤後抽水設施及引水幹管工程抽水站第一標（Ｐ2 、Ｐ3 、Ｐ4 、Ｐ6） 決算書內竣工結算表自明（分別參見本院卷二第334 頁、第350 頁、第366 頁反面、第382 頁反面）。以竣工圖（本院卷二第316
頁）所示標準即每個五T 異型塊體積為2.161 立方公尺計算，系爭工程耗用強度175 （或176） ㎏/c㎡之預拌混凝土共2528.37 立方公尺（計算式：2.161 ×1170＝2528.37） ；
至全套管基樁部分僅設置於P3抽水站，係直徑1 公尺之圓柱型基樁，以強度280 ㎏/ ｃ㎡之預拌混凝土灌漿而成，實作數量計840 公尺（參見本院卷二第354 頁），核此部分工項耗用之預拌混凝土數量計659. 4立方公尺（計算式：3.140.5 ㎡840 m ＝659.4 立方公尺）。又大象公司實際送貨之數量未必即等於向鴻基公司請款之數量，大象公司已向鴻基公司請款部分計20473.5 立方公尺，未請款部分計1449.
5 立方公尺部分（詳目參見本院卷一，第358 頁、第359 頁），經臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院民事庭審理後，僅允准其中913 立方公尺（141 ｋｇ/ ｃ㎡部分計25立方公尺，210 ｋｇ/ ｃ㎡部分計425.5 立方公尺，280 ｋｇ/ ｃ㎡部分計12立方公尺），有臺灣臺北地方法院91年度訴字第
5510號民事判決、臺灣高等法院92年度上易字第1280號民事判決在卷可稽，則大象公司送貨數量亦僅21386.5 立方公尺。而預拌混凝土之材料損耗極大值約在3% ， 此有告訴人公司依臺北縣政府工務局土建單價分析表資料計算之汐止抽水站工程混凝土材料使用損耗率計算及說明在卷可按（第87號卷二第71頁至第74頁）。以本件系爭工程使用混凝土之全部數量（16028.63+2528.37+6 59.4 ＝19216.4） 計算耗損量，計576.492 立方公尺（計算式：19216.4 ×0.03＝576.49
2） 。據此計算，系爭工程預拌混凝土之超耗數量計1593.608立方公尺（計算式：21386. 5【大象公司送貨總量】－
16028.63【主體工程部分】－2528.37 【五T 異型塊部分】－659.4 【全套管基樁部分】－576.492 【耗損部分】＝
1593.608），被告辯稱本件超耗係因自然耗損所致，核無可取。
㈢被告又矢口否認其係為鴻基公司處理事務之人，辯稱其不負責按實際工程進度所需預拌混凝土規格及數量通知大象公司，並審核估驗數量及金額；其係為瞭解系爭工程預拌混凝土用量始在計價表上簽核云云。惟查，有關鴻基公司委任被告按實際工程進度所需預拌混凝土規格及數量通知大象公司等情，業據證人丁○○證稱：「當初誠揚公司一直推薦介紹大象公司，所以就由誠揚公司跟大象公司去簽約，因為乙○○當時只有一個人在那邊，他也是散散的人，所以他在那邊因為要管工期及工地的雜務，所以沒有其餘的時間去控管，材料部分就由鴻基公司全部授權給誠揚公司去管，因為誠揚公司他們在開挖，所以比較清楚」、「（問：你剛剛稱鴻基公司有授權誠揚公司依工地現場施作情形，向大象公司叫混凝土，這是你在什麼時間、地點授權給誠揚公司？）當初被告代表鴻基公司跟大象公司簽89年10月1 日的買賣契約書，拿回來鴻基公司，我們也承認這份合約，所以當時就授權誠揚公司與大象公司全權處理」、「（問：鴻基公司與大象公司如何結算？）大象公司子○○每1 、2 個月，會把全部的計價單送到我們公司，但是誠揚公司、大象公司都沒有把送貨單送到我們公司，計價單都是經過被告簽名，才送到我們公司，因為我們會問子○○，他說都已經經過被告的確認才送過來的」等語明確（參見本院卷二第6 頁、第8 頁、第15頁），核與證人即鴻基公司副總經理壬○○所證：「每次需要多少（本院按：指預拌混凝土），挖多少土方，需要多少混凝土由被告來決定，我印象中只有這一點」、「（問：計價表上，被告為什麼要簽名？）因為當時是發包給被告，由他簽名後，公司內部才有辦法作請款的後續動作」（參見本院卷二第70頁、第71頁）等語相符。參以證人即大象公司業務經理子○○（原名蔡平順）亦證稱：「辛○○代表鴻基公司來叫貨」等語明確（參本院卷二第72頁、第73頁；同旨，參見93年12月6 日偵訊筆錄，偵續卷一第85頁、第86頁）。證人癸○○亦證稱：「（問：【提示鴻基公司工地計價表】這是何用途？）有看過，應該是向鴻基公司請款用的」、「（問：你曾否在上面簽名？）在的時候有簽，是簽名在工地主任欄」、「（問：辛○○是不是有在工務部門欄簽名？）應該有」、「（問：你在工地計價表上面簽名，有無去核對混凝土項目、數量？）第一次是因為工地沒有人在那邊，所以沒有核對，因為辛○○說他會負責，我才簽名。」等語明確（參見本院卷二第152 頁；證人己○○亦證稱：「（問：【請審判長提示偵續卷二第88頁計價表】裡面有好幾張是否你簽名？）是」、「（問：製表人簽你的名字的部分，是否都是你製作的？）對」、「（問：你的依據為何？）是大象公司請款單，我就負責製作送回鴻基公司。」、「（問：你計價表的流程？）先送鴻基公司工地主任，再送被告確認，再送回鴻基公司」、「（問：計價表為何要給被告確認，用意何在？）我只知道我去時，負責內業資料管理，是公司要我去跟誠揚公司的被告確認，廠商的計價是否正確。我送去給他時，送貨單、請款單也一併送給被告去核對」（參見本院卷二，第24頁、第29頁）等語。參以卷附業經大象公司提出請款之計價單（參見偵續卷二，第82頁至第94頁）中，估驗日期為90年3 月1 日、90年5 月24日、90年6 月1 日、90年9 月1 日、90年9 月10日、90年12月2 日、91年1 月4 日、91 年2月6 日、91年4 月24日之計價表確經被告於「工務部」欄簽核，則被告確受鴻基公司委任，負責按實際工程進度所需預拌混凝土規格及數量通知大象公司供貨，並審核估驗數量及金額後，於計價表上簽核，資為鴻基公司付款予大象公司之依據等情，至堪認定。至雖卷附計價表中，估驗日期為90年7 月1 日、90年11月9 日計價單總金額達1, 000餘萬元，未經被告於「工務部」之欄位簽核，仍據鴻基公司放款，然審酌大象公司向鴻基公司13期請款中，僅上開2 期有此情形，此或因被告就當期計價結果未能肯認，拒絕簽核所致，不能單執此即認被告未受鴻基公司之委任按實際需用預拌混凝土數量通知大象公司供貨、計價之事務。
㈣茲應審究者，係被告是否超逾鴻基公司授權範圍，而為違背任務之行為？公訴人認被告違背任務之行為，無非係：1.
明知系爭工程毋須使用強度176 ㎏/c㎡之預拌混凝土，仍於起訴書附表二所載時間，通知大象公司交付強度176 ㎏/c㎡之預拌混凝土；2.於毋須使用預拌混凝土之工作日，卻通知大象公司交付本工程需用之規格為141 ㎏/c㎡、210 ㎏/c㎡、280 ㎏/c㎡不等之預拌混凝土。茲就本院調查結果，分敘如下：
1.查於工程實務上，強度176 ㎏/c㎡與強度175 ㎏/c㎡之預拌混凝土實屬同一規格，業據證人甲○○證述在卷（參見本院卷二第139 頁、第140 頁）；而系爭工程就五T 異型塊之工項部分，確有使用強度176 （即175） ㎏/c㎡之預拌混凝土，數量共計1170個，換算為預拌混凝土數量為2528.37 立方公尺，業如前述。起訴書記載系爭工程無須使用強度17 6㎏/c ㎡ 預拌混凝土云云，實有誤會。至系爭工程五T 異型塊之工項係由誠揚公司負責工、料等情，固據證人丁○○就卷附鴻基公司與誠揚公司間89年11月15日工程合約書（偵續字第87號卷一第33頁以下）所附臺北縣政府工程局工程估價單備註欄內註記之「不含材料」等文字（偵續卷一第40頁）證稱：「（問：發查卷第25頁編號第56、57有五T 異型塊，這個材料應該由誰負責？）這是誠揚公司承包，包工帶料」等語明確（本院卷二第9 頁），然該強度為176 ㎏/c㎡之預拌混凝土規格仍在鴻基公司授權被告向大象公司訂貨供應範圍之內，此觀卷附大象公司89年10月1 日、90年11月23日買賣合約書（發查卷第9 頁至第12頁、第78至98頁）均包括強度為176 ㎏/c㎡之預拌混凝土規格自明。況90年11月23日大象公司買賣合約書又係由丁○○親自訂定，堪認被告所辯強度176 ㎏/c㎡之預拌混凝土規格，依其與鴻基公司之合約內容，本即由其先以鴻基公司名義向大象公司叫貨，再由誠揚公司與鴻基公司進行內部結算等語，並非無據。再者，系爭工程五T 異型塊部分所耗用之強度176 ㎏/c㎡規格之預拌混凝土費用，又經誠揚公司於結算時依鴻基公司之意見予以扣除，亦據證人丁○○證述在卷（參見本院卷二第13頁），復有誠揚公司提出、經鴻基公司用印之「應扣款項明細表」1 紙（偵續卷二第47頁）在卷可憑，益徵被告此部分所為尚與刑法背信罪之構成要件有間，而屬債務不履行之民事範疇。
2.另系爭工程有關「全套管基樁」之工項需用強度為280 ㎏/c㎡之預拌混凝土，此部分亦據被告陳明由其先以鴻基公司名義向大象公司訂貨，再由誠揚公司與鴻基公司結算時予以扣除等語，核此「全套管基樁」需用之預拌混凝土確在卷附由誠揚公司提出、經鴻基公司用印之「應扣款項明細表」1 紙（偵續卷二第47頁）列載範圍內，亦屬卷附大象公司89年10月1 日、90年11月23日買賣合約書（發查卷第9 頁至第12頁、第78至98頁）鴻基公司授權被告向大象公司訂購之預拌混凝土規格範圍內，同上理由，被告就此部分所需預拌混凝土先以鴻基公司名義向大象公司叫貨，亦難認所為有何違背任務可言。
3.又對照卷附監工日報表與大象公司送貨單後，確可見系爭工程有於毋須使用預拌混凝土之工作日，大象公司卻交付本工程需用之強度為141 ㎏/c㎡、210 ㎏/c㎡、280 ㎏/c㎡等不同規格預拌混凝土之情事（分別參見本院卷一第275 頁以下；偵續卷二外放資料證物乙袋【大象混凝土場局部請款簽單彙整資料】）。然細繹卷附監工日報表於工程進行之末日即91年7 月1 日所載預拌混凝土數量為14862 立方公尺，與本工程實際結算數量16028.63立方公尺尚短少1166.63 立方公尺，差異頗鉅，則卷附監工日報表是否按實填載，即非無疑。再監工日報表係依施工日報表而為填載，已據證人甲○○證述在卷（本院卷二第130 頁），惟證人即製作施工日報表之己○○卻證稱：有部分日報表與實際施工的情形不符，主要係因伊到任前現場日報表、計價表、送貨單遺失之故等語明確（分別參見本院卷二第23頁、第28頁、第33頁），足見監工日報表之填載是否與實作情形相符，其內容之可信性確有可疑，則公訴人依憑監工日報表為主要論罪依據，即有可議。
4.況縱大象公司確有如起訴書附表一所示送貨情事，然是否即係被告違背任務叫貨，亦有可疑，經查：
⑴證人即大象公司業務經理子○○證稱：「（問：是不是只有辛○○才可以向你們叫貨？）沒有。工務所叫貨，我們就會出貨」、「（問：鴻基公司有沒有指定只有辛○○可以向你們叫貨？）沒有」、「（問：也就是不限辛○○，只要是工務所的人有在送貨單上簽名，你們就送貨？）是」（參見本院卷二第75頁）。
⑵證人即鴻基公司派駐系爭工地監工乙○○證稱：「（問：工地叫混凝土，一般都是何人在叫？）現場的工程師」、「（問：合約是鴻基工程股份有限公司與大象公司簽的，為何是現場工程師在叫？）因為是誠揚公司在施作，當然是他們的工程師叫貨，怎麼可能還要勞我們公司裡面的人叫貨，至於合約內容我不知道」、「（問：但是你也有叫過貨？）因為工地都沒有人，但是現場不能停，至於為何工地沒有人，要問誠揚公司，我不知道」、「（問：簽收的人，是否一般是誰叫誰簽？）是」等語（參見本院卷二第20頁）。
⑶證人即系爭工程施作期間，鴻基公司派駐系爭工地3 至4 個月左右之工地主任癸○○證稱：「（問：誰有權利叫混凝土？）在現場的人都可以」、「（問：誰決定何時工程需要混凝土？）我在的期間是我決定，如果我不在的其間就是辛○○」、「（問：叫混凝土的規格和數量是誰叫的？）如果己○○沒有叫，我就叫或者是辛○○會叫，我會和辛○○說明天要做什麼」、「（問：系爭工地誰有權利叫混凝土？）辛○○、我，以前現場的人也可以，但到後面大家會講一下」等語（本院卷二第150 頁至第153頁）。
⑷再細繹卷附送貨單之簽收紀錄，除被告辛○○曾簽收以外，確有「癸○○」、「戊○○」、「張」、「楊小仔」、「庚○○」、「周」等人（詳見鴻基工程股份有限公司汐止抽水站【P2、P3、P4、P6】工程現有局部大象混凝土廠請款憑證【出料簽單】之逐日統計表，本院卷一第65頁以下；另參見偵續卷二外放資料證物乙袋【大象混凝土廠局部請款簽單彙整資料】），則系爭工地現場除被告外，包含鴻基公司派駐工地之監工乙○○、癸○○，甚至現場之人在內，均得自行向大象公司叫貨，自不能逕以起訴書附表一所示大象公司送貨日期，即率爾認定均係被告叫貨，並遽認被告違背任務之行為。
⑸況且，被告於計價表上簽核之預拌混凝土數量，計13499.5
立方公尺（加總偵續卷二第82頁以下經被告簽認之計價單數額（計算式略以：9+7+148+64+205.5+192+711+11+80+267+241 2 +63.5+322+2501+70.5+451+262.5+2168 +32+392.5+31+407+222+28+1201+244 +12+20+662.5+258+44.5＝13499.5
），亦少於系爭工程主體部分實際使用預拌混凝土之數量，自不能逕以被告獲得鴻基公司之授權向大象公司叫貨，復為工地現場之工務所主管，即逕推認被告背信犯行。
⑹至證人即鴻基公司派駐系爭工地監工丙○○固證稱其任監工期間，係由其統計所管理之P3、P4抽水站需用之預拌混凝土數量後，統一報給被告向大象公司訂貨，並於貨到後確實核算數量等語明確（參見本院卷二第32頁），惟其任職期間僅89年底至90年底間，所證現場實況又以P3、P4抽水站工地為限，無從依其證詞認定系爭工地施作期間均專由被告向大象公司叫貨。
五、綜據上述，被告固受鴻基公司之委任，按實際工程進度所需預拌混凝土規格及數量通知大象公司供貨並計價，以資為鴻基公司憑以付款之依據，以及系爭工程使用之預拌混凝土數量確有超耗等情固堪認定，惟超耗部分不能排除係工地管理失當所致，此或可認被告處理事務怠於注意，致該事務生不良之影響，然依卷內證據既不能證明被告有何故意違背任務之行為，此則為處理事務之過失問題，公訴人所指被告背信犯行即屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
六、至被告前就發查卷第111 頁之信大環境科技股份有限公司訂購單，曾坦承認其曾於90年6 月間以鴻基公司名義向大象公司訂購強度176 ㎏/c㎡之預拌混凝土，製成與系爭工程規格相同之5T異型塊44個後，非用於承作之鴻基公司系爭工地範圍，反而販售予信大環境科技股份有限公司供該公司施作基隆河第四標工程等語（參見本院卷二第61頁）。惟細繹被告此部分行為時點，約在90年6 月間，有財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所96年3 月28日北區國稅中和三字第0961007439號函檢附之誠揚公司進銷項交易對象彙加明細表4 紙可稽（本院卷一第58頁以下，特別是第61頁、第62頁），該筆交易之發票訖號即00000000號資料所屬年月既係90年6 月，該行為時點即在檢察官起訴其背信犯罪事實之前（詳起訴書附表二）。況依告訴人公司統計規格為強度176 ㎏/c㎡預拌混凝土大象公司進貨數量為2364.5立方公尺（發查卷第28頁），尚小於系爭工程耗用之強度176 ㎏/c㎡規格預拌混凝土之數量即2528.37 立方公尺，則該部分被告販售予信大環境科技股份有限公司之五T 異型塊材料是否如告訴人所指被告盜賣系爭工地之預拌混凝土，亦有疑義。惟本案起訴犯罪事實既已無從證明，本院即無從審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富城到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第五庭審判長法 官 李育仁
法 官 黃雅君
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李典育
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日附表一：於毋需使用預拌混凝土之工作日，卻通知大象公司交付預拌混凝土之日期
㈠90年：8月15日、12月6日、12月26日。
㈡91年1月：1日、6日至11日、14日、16日、17日、20日、21日、30日、31日。
㈢91年2月：5日、23日、26日、27日。
㈣91年3月：6日、8日、9日、12日、13日、15日、18日、
21日、24日至29日。
㈤91年4月：1日至4日、7日至10日、12日、13日、16日至
21日、23日至26日。
㈥91年5月：5日、7日、8日、10日、14日、16日、19日、
20日、21日、23日、31日
㈦ 91年6月：3日、4日
附表二：辛○○通知大象公司交付176㎏/c㎡之預拌混凝土之時間：
㈠90年8月：2日至4日、9日至11日、13日、14日、23日至
26日、28日
㈡90年9月：14日、15日