臺灣士林地方法院 - 95年度訴字第706 號（違反證券投資信託及顧問法）

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第706 號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第233號)，本院判決如下：主文甲○○未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；併科罰金新臺幣壹佰壹拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。事實一、甲○○前於民國91年間因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1498號刑事判決處有期徒刑4 月，嗣不服判決提起上訴，復經臺灣高等法院於94年7 月26日駁回上訴確定，並於同年10月14日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知自己並未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人取得報酬；亦明知大揚證券投資顧問股份有限公司（下稱大揚公司）、啟發證券投資顧問股份有限公司（下稱啟發公司）、鑫報證券投資顧問股份有限公司（下稱鑫報公司）、寶興證券投資顧問股份有限公司（下稱寶興公司）所為之股票分析資料，乃屬證券投資顧問業務範圍，竟未獲金管會核准，自前開判決最後審理事實法院宣示判決日後（即94年7 月26日以後）迄至95年11月28日止，在臺北市○○區○○路39號5 樓住處，成立「168 網站股份有限公司」（下稱168 網站公司），設立網址為http://www.168abc.net 之「168 理財網站」，對外招攬會員，供不特定人在未經上述公司之授權或同意下，將前揭公司所撰作，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭168 理財網之「市場新聞」，並開放每月月繳新臺幣（下同）1,000 元、每季季繳2,500 元（由會員選擇以線上刷卡、ATM 轉帳或匯款至168 網站公司設於華南銀行淡水分行（帳號000000000 000 號）之方式繳款）之龍門客棧會員、具有1000點點數以上之會員（點數之取得，以每發表1 則消息文章，取得100 點）、兆豐期貨開戶之會員於每日證券集中市場交易時間即上午9 點至下午1 點30分（下稱盤中時間）及其他一般會員於每日證券集中市場交易時間以外之時間（下稱盤後時間）查詢，並非法經營此種網際網路上之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問事業之服務以牟利。二、案經大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○，就其為168 網站公司負責人，並於事實欄所載之時間、地點於設立經營網址為http://w ww.168abc.net之「168 理財網站」，在未經金管會之核准經營下，提供不特定人將大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司所撰作內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭168理財網之「市場新聞」內，而對於每月月繳1,000元、每季季繳2,500元（由會員選擇以線上刷卡、ATM轉帳或匯款至168網站公司設於華南銀行淡水分行（帳號000000000000號）之方式繳款）之龍門客棧會員、具有1000點點數以上之會員（點數之取得，以每發表1則消息文章，取得100點）、兆豐期貨開戶之會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽權限等情，固供承不諱，惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法之情事，辯稱： (一)「168 網站」前因案臺灣高等法院判決（臺灣高等法院94年上易字681號判決）確定後，已改變經營方式，對於市場新聞這部分，採取免費贈閱方式，而收費部分係針對龍門客棧提供客戶全天候之卜卦、解字、八字論命、姓名學等算命服務和不定時編輯整理及提供各個命理專家之見解、學說予網友之合理對價，龍門客棧不但與證券投資顧問無關，且市場新聞屬於附贈性質，故本案與前案情況不同，不能重複處罰。 (二)「168 網站」係根據著作權法第49條、第52條經營網路媒體資訊供應服務業，提供網友有關股市資訊交流之媒體介面平台，並未從事提供證券投資或交易有關事項之分析意見或建議等投資顧問行為，而網站上之股市訊息、資料均係一般大眾發稿刊登，且發稿人採用筆名並註明出處，而屬中立之善意出版品，應排除在證券投資顧問之定義外。 (三)其並未接受客戶委任，且網站內之市場新聞充斥上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見，被告並無經營證券投資顧問業務云云。二、經查： (一)訊據被告甲○○，就其為168 網站公司負責人，並於事實欄所載時間、地點於設立經營網址為 http://www.168abc.net之「168理財網站」，在未經金管會之核准經營下，提供不特定人將大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司所撰作內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭168理財網之「市場新聞」內而對於每月月繳1,000元、每季季繳2,500元（由會員選擇以線上刷卡、ATM轉帳或匯款至168網站公司設於華南銀行淡水分行（帳號000000000000號）之方式繳款）之龍門客棧會員、具有1000點點數以上之會員（點數之取得，以每發表1 則消息文章，取得100點）、兆豐期貨開戶之3種會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽權限等情，業據被告迭於偵查及本院審理時供承不諱，核與告訴代理人羅至玄律師於偵查中指訴受侵害公司所撰作，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料被上傳、刊登在168理財網之「市場新聞」內之情節相符（雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告對前開告訴代理人之陳述，均不爭執證據能力，是前開告訴代理人之陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 「同意性」及「相當性」之規定，亦具證據能力。），並有告訴人大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司等盤中扣訊內容（94 年他字第1031號卷第45頁至第46頁、第82頁至第83頁、第92 頁至95頁、第109 頁、第113 頁、第118 頁）、168 理財網網頁資料（94年他字第1031號卷第47頁至第75頁、第84頁至第85頁、第96頁至第103 頁、第110 頁至第112 頁、第114 頁至第117 頁、第119 頁至第121 頁）、168 理財網之加入會員繳納會費網頁（94年度偵續字第233 號卷第22頁、第23 頁）、告訴人以sugar8888 帳號名義加入會員之 ATM 轉帳明細表（94年度偵續字第233 號卷第78頁）、168 理財網站之公司基本資料（94年他字第1031號卷第30頁、第31頁）、告訴人大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司等之委任契約、傳銷合約（94年他字第1031號卷第39頁至44頁、第76頁至第81頁、第86頁至第91頁、第104 頁至108 頁）等附卷可資佐證。觀諸被告經營之168 理財網站頁面資料及168 理財網站加入會員繳納會費之資料說明頁面資料，其中168 理財網站張貼許多分析、投資建議內容與告訴人等所委任之證券分析師（即俗稱之「老師」）所撰作內容相符，且在市場新聞網頁上設計老師、標的、動作等，註明消息來源來自告訴人等所委任之證券分析師（即俗稱之「老師」），而在加入會員繳納會費之資料說明頁面中，記載僅有繳費會員及發稿會員得不受閱讀市場新聞時間上之限制。綜上堪已認定被告設立經營168 理財網站，提供不特定人將大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司所撰作內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭168 理財網之「市場新聞」內，而對於每月月繳 1,000 元、每季季繳2,500 元（由會員選擇以線上刷卡、 ATM 轉帳或匯款至168 網站公司設於華南銀行淡水分行（帳號000000000000號）之方式繳款）之龍門客棧會員、具有 1000點點數以上之會員（點數之取得，以每發表1 則消息文章，取得100 點）、兆豐期貨開戶之3 種會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽權限。 (二)是否為前案既判力所及方面：按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例參照）。本件被告雖前業經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1498號刑事判決處有期徒刑4月，嗣不服判決提起上訴，復經臺灣高等法院於94年7 月26日以94年度上易字第681 號判決駁回上訴確定，此有判決書查詢資料附卷可參（見94年偵字第8228號卷第5 至12頁），則依前揭說明，前案之既判力僅及於台灣高等法院94年度上易字第681 號於94年7 月26日宣示判決前之犯罪事實，本院對於最後審理事實之臺灣高等法院宣示判決後（即94年7 月26日後）所發生之事實，既非前案同一犯罪事實，自得加以審究。 (三)被告行為是否為著作權法第49條、第52條適用範圍：復按著作權法第49條、第52條規定：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。」、「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」此乃係針對著作權所為限制之合理使用，其前提必須為「時事報導」或為「報導、評論、教學、研究等其他正當目的所必要」。經查，被告雖以「市場新聞」為名，在168網站內提供不特定人將大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司所撰作內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登，惟所「報導」應指透過報紙、雜誌、廣播等傳播媒體將新聞告知大眾，被告經營之168網站「市場新聞」內，不特定人所刊登之大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司所撰作之投資分析資料，涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議，其中不乏有針對大盤所為分析及各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊，參酌卷附證期會（88）台財證四字第98671 號函釋：「關於公司以電子信件（E-mail）刊登買賣股票之股市投資快報、股市總體分析、市場消息、焦點公司報導及個別股票買賣價位之建議，依該業務行為性質，即係從事為投資人提供股市投資資訊及投資建議之證券投資顧問服務，屬證券投資顧問業之業務範疇」，因此被告經營之168 網站「市場新聞」內，不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，已非單純之報導，而係涉及證券投資顧問服務範疇，並無著作權法之適用，即非得主張著作權法第49條、第52條合理使用之限制，被告對此顯有誤會。 (四)被告行為是否構成經營證券證券投資顧問業務：按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定，未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。又同法第4 條第1 項、第2 項復規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」；又行政院於89年10月9 日發布之證券投資顧問事業管理規則第2 條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」。是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之公司。亦即證券投資顧問事業所提供服務之對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第3人，只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。是被告辯稱其未接受客戶委任，因而並無經營證券投資顧問業務云云，顯非可採。１、被告雖另辯稱其僅為成立網站之媒體，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之之資訊，提供上傳及刊登服務，並不等於分析與推介，網站內之市場新聞充斥上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見云云。惟查，被告經營之 168 網站「市場新聞」內，不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，係證券投資顧問服務之範疇已如前述。被告經營此網站平台，雖充斥各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之意見，甚至各種意見彼此相左，但正如依法經營之證券投顧公司一般，在證券投資顧問公司有著不同的證券分析師（即俗稱之「老師」），每個分析師依不同研析方式，本於自身主觀專業判斷，產生之分析、投資建議並不會全然相同，因此同一家證券投顧公司可能因為不同的證券分析師，而有各種證券分析、投資建議意見，甚至彼此相互矛盾。相較於被告經營網站提供各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之資訊平台，其不同之處僅在於資訊來源的取得並非經由自身專業研究分析，係藉由不特定人，將其他證券投資公司之股票分析資料，上傳、刊登於其經營之網站，雖然不特定人之「上傳」、「刊登」動作並不等同於「分析」、「推介」，但被告架設、經營網站，提供資訊平台予不特定人「上傳」、「刊登」各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之行為，又將市場新聞網頁，設有老師、標的、動作內容等欄位，供不特定人張貼文章時，註明來源，則無異係將各家經營之證券投顧公司所委任證券分析師（即俗稱之「老師」）之分析及投資建議，納入被告經營之168 理財網站內，使被告經營之168 網站功能與依法經營之證券投顧公司相同，均係提供所屬會員取得相關證券交易之資訊，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫及有無受特定會員委任而異。且觀諸「168 理財網」網站上所刊登之資料，係屬各個證券投資顧問公司之分析師針對大盤分析、各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊，且篇幅非微，有該網站之網頁列印資料在可憑（見94年度偵字第8228號偵查卷第18頁、94年度偵續字第233 號偵查卷第29頁），足以使人認知該網站即係在提供股市投資顧問服務。且被告既為網站之負責人，容許其所經營之網站刊登上開訊息並供人觀覽，被告並得加以編輯分類，並加以「改稿」、「刪稿」，被告更於本審理時自承伊可以封鎖特定ＩＰ，參以凡在市場新聞發佈一則訊息者，被告尚予鼓勵給予100 點，足見被告雖未直接刊登上開投資判斷、大盤分析或個股行情，然網路上不特定人所刊登之特定訊息則完全在被告掌控之中，而被告僅容許付費會員得於股市開放交易期間上網瀏覽查詢上揭訊息，即時獲得股市交易相關資訊，可認付費會員所支付之會員費用，與被告所提供之股市訊息間，顯有對價關係。被告所為，自屬從事證券投資顧問事業，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫而異。況被告既非專就網站提供股票之行情、漲跌幅排行或整編之已公開資訊提出建議分析，尚且節錄整理其他分析師提供予會員所為之建議資料，提供個別股票之買賣放空點，在盤中提供付費會員知悉，讓付費會員得隨時上網瀏覽、掌握買賣點，實與證券投資顧問業者所經營之內容相符，而應受證券主管機關之規範。至其他未付費之會員或非會員，雖得於非股市交易期間觀看網站上之股市相關訊息，惟股市交易講求時效之特性，於交易期間即時得知之訊息，始有高度價值，被告既就其所提供之股市買賣分析、投資資訊之證券投資顧問業務收取報酬，自係屬於經營證券投資顧問業務。況觀之被告前開辯詞如能成立，豈非變相鼓勵有意經營證券投資顧問業者，以經營網站方式，邀請投顧老師上網張貼股票買賣訊息及建議，從而規避主管機關之許可監督，則股市投資人若因誤信網站不實投資建議而受有損害，其權益又該如何受到保障？足見被告前開所辯僅係單純經營電子資訊服務業，非屬證券投資顧問事業云云，無非卸責之詞，不足採信。２、被告另辯稱所經營之168網站「市場新聞」部分，已改為免費贈閱方式，並無獲取報酬，而有收費部分僅係對於龍門客棧部分，蓋其中有許多算命及其專訪文章，但與證券投資顧問無關云云。然查，所謂「報酬」，包括直接或間接自委任人或第三人取得，並不以顧問費或諮詢費為限，雖係以其他名義方式收取（如資訊傳輸費用等），如與提供證券顧問服務具有對價關係，仍屬收取報酬之範疇，即實質上仍涉及從事證券投資顧問業務。因此是否獲取報酬，主要在於是否與提供證券顧問服務具有對價關係。查龍門客棧會員每月月繳1,000 元或每季季繳2,500 元後，除獲取算命及閱覽宗教性文章之服務外，尚包括取得於盤中閱覽168 網站「市場新聞」之權限，因此龍門客棧會員所繳交之會費，乃係取得算命、閱覽宗教性文章以及在盤中閱覽「市場新聞」之對價，並不因被告名為贈閱「市場新聞」免費盤中閱覽而改變其性質。又對於1000點點數以上之會員，由於點數之取得，係以每發表1 則消息文章，取得100 點，則點數對於發表文章之會員而言，為發表文章之對價，而累積此一對價至1000點以上，再換取「市場新聞」免費盤中閱覽，此舉無異以會員之文章做為金錢之替代物，換取被告之證券顧問服務。最後關於被告對於在兆豐期貨開戶之會員，給予「市場新聞」免費盤中閱覽，乃因為兆豐期貨到被告經營之168 網站購買廣告，被告有對兆豐期貨收取廣告費用，因此被告始開放予兆豐期貨開戶之會員，使其等免費取得「市場新聞」之盤中閱覽等情，此亦經被告於本院審理時自承在案（見本院95年11月28日審理筆錄第4 頁），從而被告所收取的廣告費用中，則包含使兆豐期貨開戶之會員使用市場新聞之對價，因而被告之證券顧問服務報酬，係間接來自於兆豐期貨廣告收益，亦可認定。從而被告開放以上3 種資格會員，於盤中閱讀「市場新聞」，均屬於必需支付相當之報酬始得為之，是故被告前開所辯係卸責之詞，不足採信。３、復按所謂證券投資顧問公司，係由公司內部之專業分析人員經由個別公司訪查、產業市場調查及報載資料之分析等方法，將個別股票或期貨、選擇權之漲跌做成專業分析報告，以提供會員投資之建議，作為會員買賣股票之參考，而會員因專業能力不足，或囿於時間因素，無法確實掌握個股股價、期貨、選擇權等之買賣點，遂加入證券投資顧問公司成為會員，藉由證券公司在盤前、盤中、盤後提供之訊息，以作為買賣之參考，然非無償取得此項資訊，必須加入證券投資顧問公司成為會員，並繳交會費，始有取得股票資訊之機會。由於證券公司主要由相當專業之證券分析人員所組成，為維持公司營運，成為會員所須付之代價，自然不低。而被告成立網站，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之之資訊，與坊間證券投顧業之相異處，在於被告提供之買賣資訊並非由自身專業研究分析後，提供會員於股票交易期間作為買賣之參考，乃係由其他證券投資公司之股票分析資料整理、分析後，登載於其經營之網站，供會員於盤中即時取得資訊，然欲取得會員者，必須經由前述３種方法取得，自係取得投資資訊之代價。被告之所為，顯屬於「經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷」之範疇。至坊間證券投顧事業與市面上出售之商業週刊或報載之區別，在於證券投資事業經由專業之分析，得對於個股之買賣時點明確告知會員，而週刊或報載僅就公開市場提供之資訊、個股之消息面（即有利及不利）詳加分析或介紹，以提供讀者參考，而未告知讀者合理之買進或賣出時點。被告提供之資訊，既係針對個股之買賣點，所經營之範圍，顯與證券投資顧問事業相當，應受證券投資信託及顧問法之規範。 (五)再觀諸證券投資信託及顧問法立法目的乃在於「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」，證券投資信託及顧問法第1 條定有明文。被告經營網站提供不特定人刊登大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興等公司所撰作之涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，構成經營證券投資顧問業務，並從中獲取報酬，應受證券投資信託及顧問法之規範，已如前述。況被告經營之網站供不特定人刊登各家合法證券投資顧問公司之分析資料與建議，其影響的深度與廣度，更勝於單一證券投資顧問公司，本於證券投資信託及顧問法立法目的，更需依證券投資信託及顧問法受主管機關之規範，以維持證券交易市場秩序與保障投資大眾權益。綜上所述，被告既未經許可經營證券投資顧問事業，竟架設網站提供不特定人刊登大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興等公司所撰作之涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，自屬違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務之規定。 (六)附帶說明，至於證券投資信託事業雖同受證券投資信託及顧問法規範，而根據同法第29條規定：「證券投資信託事業應於每一營業日公告前一營業日證券投資信託基金每受益權單位之淨資產價值」，因此證券投資信託事業每一營業日公佈其前一營業日持股狀況，進而計算證券投資信託基金每受益權單位之淨資產價值，係依據法律之規定，且未涉及提供特定個股投資價位之建議，不同於被告提供不特定人刊登各家證券投資顧問公司所撰作之投資分析資料，涉及了各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議，甚至針對大盤所為分析及各類股行情及個股價位建議之行為，因此不能因證券投資信託事業公佈持股狀況，而比附援引。二、論罪科刑之依據：按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第4條第1項：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」同條第2項：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」，又同法第121條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18 條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」，為此，證券交易法第18條第1項業於95年1月11日修正公布，原條文：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定。」，足見修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，不再適用。是核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定。查被告架設168理財網站之時間，自94年7月26日以後迄本案95年11月28日言詞辯論終結前，仍在繼續經營，業據其自承在卷，雖長達一年多，惟因其性質為經常性之提供服務，屬反覆實施，僅論以一罪。又刑法雖業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95 年7月1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，惟被告繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號裁判要旨可資參酌）。公訴意旨雖僅敘及被告自94年7 月26日以後之犯行，未敘及事實欄所載至95年11月28日止之犯行，惟被告如事實欄所載該當繼續犯之其餘犯行與起訴書敘及之部分有實質一罪之關係，檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併為審理。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其繼續犯之終了時點係於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，構成累犯，應加重其刑。爰審酌被告於前案判決確定後，不知悔改，復行再犯，執意經營同一網站，惡性匪淺，其未經主管機關核准，擅自向投資大眾提供、推介及建議投資訊息，經營證券投資顧問業務牟利，復被告於本案審理時供述所得利益尚非至鉅（見本院95年11月28日審理筆錄第10、第11頁），對投資大眾所造成之損害，及其犯罪手段、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第5項，判決如主文。本案經檢察官邱智宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　12　　日刑事第七庭審判長法官趙文卿法官吳祚丞法官王俊雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。書記官許秋莉中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條之依據：證券投資信託及顧問法第107條：有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣士林地方法院95年度訴字第706 號

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