臺灣士林地方法院96年度簡上字第41號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　96年度簡上字第41號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院士林簡易庭於中華民國95年12月25日所為95年度士簡字第1623號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1973號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第37號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於95年6 月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2501號為不起訴處分確定。乙○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，竟仍於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9 月13日凌晨2 、3 時許，在其位於臺北縣汐止市○○街135 號5 樓住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣同日下午4 時40分許，在臺北縣土城市○○路103號前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命8 包（驗餘淨重合計為10.389公克），經警採集其尿液送驗後，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院第二審審理時坦承不諱（分見板檢毒偵卷第10頁、第37頁，本院卷第110 頁），且被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗、「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，此有該公司95年9 月21日濫用藥物尿液檢驗報告1 份附卷可參（見甲○毒偵卷第5 頁），而被告查獲時所查扣之甲基安非他命8 包（驗餘淨重合計為10.389公克），經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦確認為第二級毒品甲基安非他命等情，亦有該公司95年10月3 日濫用藥物檢驗報告1 份在卷足查（見本院卷第31頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採信。而被告於95年間，曾因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於95年6 月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告確於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯本件施用第二級毒品犯行。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。本件原審詳察，以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，本件符合該條例第2 條第1 項第3 款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及審酌減刑，尚有不當。另原審援引檢察官聲請簡易判決處刑書之記載為犯罪事實中僅論及被告施用第二級毒品甲基安非他命1 次，並據為論罪科刑基礎，此部分尚無違誤，是原審判決主文欄關於「連續」之記載，應係誤載，附此敘明。至檢察官提起上訴以：被告乙○○另於95年10月2 日下午某時，在其住處內，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月3 日下午7 時許，為警查獲，並扣得甲基安非他命7 包（毛重共15公克）及吸食器1 組；復於95年10月17日凌晨某時許，在臺北縣新莊市某旅館內，再施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月18日下午3 時40分許，為警在臺北市中山區○○○路○ 段72號前查獲，並當場扣得甲基安非他命1 包（毛重0.16公克）及吸食器1 組，因認被告上開2 次施用毒品犯行與本案起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，而原審未及審酌，顯有違誤為由，爰依法提起上訴云云。然按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合（最高法院96年度台非字第133號判決參照）。經查，本件檢察官雖以被告於95年10月2 日及同年月17日，另有2 次施用第二級毒品甲基安非他命之行為而提起上訴，然被告本案起訴施用毒品之時間為95年9 月13日，與前開上訴所稱之95年10月2 日及同年月17日之施用毒品時間，已相隔約20餘日及月餘之久，難認緊密相接；而復查無任何積極證據足以證明被告多次施用毒品犯行，係基於反覆實施之單一施用毒品犯意而為之，是本案被告於95年9 月13日施用毒品犯行，與其95年10月2 日及同年月17日之2 次施用毒品犯行，難認係基於反覆實施之單一施用毒品犯意而為之，亦非同一犯意下之接續行為。該2 次犯行自非接續犯或集合犯之包括一罪關係。檢察官上訴意旨以原判決未及審酌上開95年10月2 日及同年月17日之施用毒品犯行，指摘原判決，自非有據。然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害一己之身體健康，及其智識程度，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，就其前開所宣告之刑減為如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之甲基安非他命8 包（驗餘淨重合計為10.389公克）屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

三、退回移送併辦部分：

㈠臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書（95年度毒偵字第2756號、第2911號）併辦意旨略以：被告乙○○於95年10月2 日下午某時，在其住處內，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月3 日下午7 時許，為警查獲，並扣得甲基安非他命7 包（毛重共15公克）及吸食器1 組。復於95年10月17日凌晨某時許，在臺北縣新莊市某旅館內，再施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月18日下午3 時40分許，為警在臺北市中山區○○○路○ 段72號前查獲，並當場扣得甲基安非他命1 包（毛重0.16公克）及吸食器1 組，因認被告上開2 次施用毒品犯行與本案起訴之犯行間有集合犯之實質上一罪關係，而移送本院請求併辦云云。惟查：前開檢察官移送併辦之犯罪事實，與本件起訴事實並無集合犯之實質上一罪關係，非本案起訴效力所及，已如前述，本院自不得併予審理，應退回檢察官另行處理。

㈡至臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書（96年度毒偵字第742 號）併辦意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自95年10中旬起，至96年3 月23日凌晨3 時許，在其住處內，施用第二級毒品甲基安非他命，施用頻率為每月2 至3 次，嗣於96年3 月23日17時10分許，為警在其住處查獲，並扣得甲基安非他命1 包（淨重0.1 公克）因認被告上開多次施用毒品犯行與本案聲請簡易判決處刑之犯行有集合犯之實質上一罪關係，而移送本院請求併辦云云。另臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書（96 年 度毒偵字第1006號）併辦意旨亦以：被告乙○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年4 月26日下午7 時許，在基隆市安樂區○○○街146 之4 號5 樓友人住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日下午9 時10分許，為警查獲，並扣得甲基安非他命2 包（分別為0.29公克及1.02 公 克）及吸食器1 組及酒精燈1 支等物，而認被告此施用毒品犯行與本案聲請簡易判決處刑之犯行具有集合犯之實質上一罪關係，而移送本院請求併辦云云。經查：本件被告施用毒品之時間為95年9 月13日凌晨2 、3 時許，與95年10月中之某日已相隔近1 月餘，距96年4 月26日更達7 月餘，且被告於偵查中亦供稱：約每月施用2 、3 次等語（見甲○96毒偵742 卷第36頁），足徵，被告每月施用第二級毒品甲基安非他命約2 、3 次，尚難認被告係基於反覆實施之單一施用毒品犯意而為施用毒品犯行。此外，亦查無其他積極證據足以證明被告上述施用安非他命之行為，係基於其反覆實施之單一施用毒品犯意而為之，自不得併予審理，亦應退回檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官高俊申到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 楊得君

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。