臺灣士林地方法院98年度易字第377號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 14 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第377號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
被　　　告　辛○○
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15759 號），本院判決如下：
主 文
戊○○、辛○○共同犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機拾貳台（包含ＩＣ板）均沒收。
事 實
一、戊○○係臺北市○○區○○路30巷20號1 樓「黑妞禮品屋」之負責人，辛○○係受僱於戊○○，擔任該店之店長，均明知未經向主管機關申請電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於犯意聯絡，自民國97年8 月間起，未經許可，在上揭公眾得出入之店內，擺設含有彈珠台之「金吉祥景品自動販賣機」電子遊戲機12台，供不特定人把玩。另由辛○○以每日薪資新臺幣（下同）800 元之代價僱用不知情之林琇閔及丙○○（以上2 人涉有賭博罪部分，另由臺灣士林地方法院檢察檢察官為不起訴處分）擔任店員。嗣於同年11月21日（公訴人誤為12月21日）凌晨1 時38分許，適有庚○○、李子涵、謝政廷、壬○○、丁○○等人（以上5 人涉有賭博罪部分，另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）在上址把玩時，為警持搜索票當場查獲，並扣得上開電子遊戲機共12台（包含ＩＣ板）、螢幕1
台、監視鏡頭3 個、帳冊1 批、代幣353 枚等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。上開條文所稱之具有較可信之特別情況，係指比較證人於審判中及審判外之陳述，何者係本於證人之真意陳述，或有無其他外在因素影響證人陳述經驗事實等情形而言。認定證人審判外陳述具有較可信之特別情況時而有證據能力時，應與審判中陳述之憑信性之比較，就是否足以證明犯罪事實，為證明力之判斷。法院於認定證人警詢陳述是否具有較可信之特別情況時，比較證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，如警詢有無踐行告知義務或違反法定障礙事由期間不得詢問、禁止夜間詢問之規定，陳述是否出於任意性？及證人與案件之利害關係、精神狀況等各項為整體考量，以判斷警詢陳述是否確實出於真意及審判中有無因受到時間間隔而無法明確陳述，或因事後與案件利害關係改變等外在因素而未能本於真意陳述等情形，致與先前於警詢陳述不符，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要。查本案證人丁○○、壬○○、庚○○、丙○○於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，與證人丁○○、壬○○、庚○○、丙○○於本院審判中之證述不符；而核各證人警詢陳述之外部附隨之環境、條件，詢問之警察明確告知得行使下列之權利：一、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。二、得選任辯護人。三、得請求調查有利之證據。且各該證人因警力不足，並願意接受警員1 人詢問；又除壬○○外，均陳稱：不用請律師到場，有各該證人97年11月21日之筆錄足憑；該詢問亦無違反法定障礙事由期間，不得詢問之規定，且查無警員當時有何不正取供之情形，再初次經警詢問較無利害衡量，且無被告在庭之壓力之情況下，堪認證人丁○○、壬○○、庚○○、丙○○於警詢並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高。足認各該證人先前警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件被告戊○○、辛○○犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外取得證據能力，自得作為本院認定被告有罪之證據資料。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○、辛○○二人，均矢口否認前揭扣案之機檯係屬電子遊戲機台，均辯稱：該機檯係販賣娃娃，兼附送彈珠檯把玩彈珠之用，並非有射倖性質之遊戲機檯，且機檯係經台北市政府之工商課人員檢查合格，可以擺設供人遊戲云云。經查：
㈠、證人丁○○於警詢中之證述：我於97年10月中旬起至今到店內把玩，店有12部彈珠檯，97年10月中旬服務小姐介紹打法，每開分係1 元開10分，1 比10，彈珠檯有16顆燈，以押分方式把玩時連成2 條線即可得到1 倍分數，所贏得之分數200 分即可以兌換店內之洋娃娃。（見偵查卷第81頁）其於偵查中亦證稱：彈珠贏了只能繼續玩彈珠（見偵查卷第160 頁）。證人壬○○於警詢之證述：我約3 、4 個月前自己進來把玩電玩，2 、3 個月前也有帶我兒子來玩過，如果有連二條線有送娃娃，收費是隨客人押分，一次10元，送娃娃是積分的，看娃娃上面貼的分數來兌換。（見偵查卷第105 頁）證人庚○○於警詢中之證述：丙○○是用鑰匙開分的，我將現金200 元給櫃檯小姐開分比例是10比1 ，我一次押3 分，押完分後按開始，開始之後有16顆彈珠打進洞裡面，機檯上面有顯示16宮格，彈珠要3 連線才有倍數，所得之分數可以換娃娃。（見偵查卷第92頁）證人丙○○於警詢中之證述：我是裡面之店員，警方來時我正在顧店，負責收錢和招呼客人。客人以金錢換取分數是為打彈珠，用鑰匙開分，打彈珠是用押分玩連線，如同時有2 條連線得1 倍（就是沒輸沒贏），3 條連線2 倍，以此類推。我是暑假過後左右開始上班。（見偵查卷第69、70頁）
㈡、至於案發時「黑妞禮品屋」之3 名把玩之證人即客人丁○○、壬○○、庚○○於本院結證。丁○○結證：我當時說2 百元買娃娃，警察說是2 百分。壬○○，庚○○均證：不知什麼是3 連線，只是燈亮，係問案之警員稱趕快講，講好就可以回去或是分數是警員跟我講的，我是配合警員這樣說的云云。經本院勘驗該三名證人於警詢中之錄音，就重要之爭點，諸如：丁○○所稱：連成2 條線即可以得到1 倍之分數，200 分及300 分可以換娃娃。（見本院98年11月6 日之審理筆錄第4 頁）庚○○所稱：拿200 元開20分，上面有16宮格，有16粒珠子，押3 分3 連線就沒有浪費分數（即得1 倍分數）用鑰匙開分，贏200 分或300 分可以換娃娃 (見本院98年11月6 日審理筆錄第6 至9 頁）。壬○○稱：連線是保住分數，彈珠店內服務小姐介紹玩法時，1 次10元，你如果3
條、4 條才有，那個娃娃是積分的，贏得分數就是換娃娃，我兒子有送娃娃。（見本院98年11月6 日審理筆錄第12頁）。綜觀丁○○、壬○○、庚○○三名證人全部錄音內容，並無催促三名證人快講之情形，亦無分數是警員所稱，證人配合警員所供之情節，應係三名證人所為迴護被告二人之證詞，難以採憑。
㈢、證人丙○○於警詢供稱：用鑰匙開分，連線2 條1 倍，3 條連線two （見本院98年11月27日審理筆錄第21頁），並無被告所稱丙○○當時有大叫聲，則被告質以證人丙○○有受到警方詢問人員強暴、脅迫或被嚇到云云，顯不足採。至於丙○○全程回答時之音量甚微，開啟錄音帶無法聽到其內容，惟本院不採丙○○其他證述，僅就聽到之內容連線及開分部分，如上所述，做為本案之事證。
㈣、是綜上4 名證人之證詞，「黑妞禮品屋」所經營之遊戲機檯業務，客人把玩時是經服務人員拿鑰匙開分，以押分玩，有連線就有倍數分數，而分數可以累積，累積至一定分數可以兌換店內之娃娃等情，至堪認定。
㈤、另本院將本件送請經濟部鑑定，其意見雖係金吉祥景品自動販賣機，如有修改，具有連線、積分、押分等射倖功能，則已非原申請評鑑之機具，本部對具有射倖性功能之遊戲機具，均評鑑為娛樂性電子遊戲機等語，有該部98年8 月14日經商字第09802107300 號可據。該鑑定意見雖未明示扣案之機具即係娛樂性之電子遊戲機。
１、惟證人即金吉祥景品自動販賣遊戲機之開發製造商乙○○到庭結證：台北市當初有跟經濟部確認只要是彈珠台沒有積、押分，就是合法的非屬電子遊戲機。只要沒有積押分就不具意義，本案我不確定是由我直接賣給被告，我與他們不熟。（見本院98年11月27日審理筆錄第6 頁），一檯約兩萬元左右，我們批發給商人，商人如何賣就不清楚。所有電子的商品都可改裝。扣案的機台是電子商品，可以改裝成有積押分的設備，我們當時賣出來的機台沒有積、押分的設備因為經濟部規定不可以有。我們的彈珠台有投幣的功能，但沒有開分的功能。（問：開分是否需要使用鑰匙？）證人答：開分是一個接點的接觸，如何去操作，我們無法確定是否有開分，所以當初開發出來的機台就沒有這個開分的設備等語。準此，原始開發「金吉祥景品自動販賣遊戲機」之廠商既無設置開分之功能，亦無積、押分之設備；而此款遊戲機既屬電子商品得以改裝亦堪認定。
２、再證人即參與搜扣之警員己○○於本院結證：至台北市○○區○○路30巷20號1 樓「黑妞禮品屋」搜索，我有到現場，我是協助行政科執行查扣的動作，扣ＩＣ板的目的是為了證明他有計分、押分的功能。當初警方的偵辦過程，是先喬裝賭客進入消費，由店員主動向警方介紹解說該機台的得分、押分與特殊大獎給分的遊戲規則，並且向警方說明兌換賭金的方式，經警方蒐證後，才告訴業者警方的身分才開始偵辦，相關資料在卷中都有。我是喬裝的賭客之一，剛剛那位女性店員，姓名不記得。（即同一次庭期證人丙○○）當時我有確實進行操作機台，可以押分，要累計達一定的分數才可以換賭金。操作當時有2 連線或3 連線，但是因為他2 連線或3 連線是看所押的分數，可以得到相對比例的分數，分數必須累計到一定的數量，才可以換回現金。亦即押10分2連
線可得到10分，就沒有輸贏，若是押10分3 連線，就可以拿回1 倍即20分，當時我有付錢玩。彈珠台設計的構造，鑰匙孔必須轉開才能啟動計分或連線的功能，不然如果沒有轉開就只是一般的販賣機樣態。客人在玩的時候，一定有服務小姐拿鑰匙開孔才能開分。開分小姐的鑰匙是他拿在自己身上，所以後來他有無藏匿，警方無從得知。因為他開分完就會回到櫃檯，鑰匙不會插在機台上，鑰匙可能是搜索時因為體積不大，沒有搜索到等語。
３、是證人己○○既有喬裝客人至「黑妞禮品屋」把玩扣案之電玩，其亦證明有開分、押分、有連線可以得倍數分數而得以積分等情，亦得確立。則證人丙○○於本院結證，伊僅負責看店、打掃、賣娃娃，伊無負責拿鑰匙開分，沒有押分、也無累積分數云云，即係迴護被告二人之證詞難以採信。
㈥、至於被告供人娛樂之金吉祥景品自動販賣遊戲機，由陸豪科技有限公司申請經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，固有經濟部92 年1月13日經商字第09202009100 號函可據。然依經濟部97 年1月17日經商字第09702401550 號函所檢送之相關函釋，遊戲操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或押轉注情事者，應屬電子遊戲機。（見偵查卷第114
頁）由上開事證得以證明被告經營之電動遊戲機檯具有開分、押分、有連線可以得倍數分數而得以積分之功能。更得認定被告二人所經營「黑妞禮品屋」所擺設之遊戲機具係屬電子遊戲機無訛。
㈦、被告二人雖舉其於96年間經台北市政府人員稽查合格之紀錄表為證，證明其店經營之機檯係合法云云。經本院訊問證人即案發前之96年8 月23日台北市稽查本案之人員甲○證稱：金吉祥景品自動販賣機有投錢時，就可以打彈珠，彈珠上去有軌道，軌道下面有數字，數字對應的燈就會亮，沒有連線是指我們去測試時，有進軌道，但是燈不會亮。有時我們去金吉祥景品自動販賣機，這家是換代幣投代幣就可以玩，玩時打珠子，珠子會依照慣性掉入軌道，這家是燈不會亮，就沒有連線情形，如果是10元就只能玩一次。沒有連線就是沒有加倍可以繼續玩。（問：當時測試，他們機台有無用到圓鈕可以押的部分？）證人答：是用到拉的部分。我有拍到當時的照片。（庭呈黑白照片一紙）（問：這個機台沒有押的按鈕？）證人答：這個機台在尾端有幾個按鈕，沒有照到。（問：依照你所述，查到當時有按鈕，按鈕有何功能？）證人答：有按鈕，但按下去沒有反應。（問：你們多久查驗一次？）證人答：不一定，隨機選派去稽查，有時是有人檢舉，有時是警察有臨檢紀錄表通報我們說，可能與登記不太符合，我們才會去查，所以時間長短不一定。（問：如果把ＩＣ板、外面的機殼板組裝，可否測到當時的功能？）證人答：不一定。有時有找人特殊裝置，拆起來再復原時，有些特殊功能就沒有了。（問：按鈕的功用為何？）證人答：有兩種情形，一個是投完10元，可以選物品，要選甲，就按那個按鈕就會掉落。另一種是，可能可以押積分，連線，但功能無法後來再確定。（問：當天去稽查時，是上面16宮格的燈都沒有亮？）證人答：是。（檢察官問：如果會亮，就是有連線？）證人答：有可能。是依證人所述，其至「黑妞禮品屋」稽查時，機檯有按扭但按下去沒有反應，只能用拉的把玩，且機檯上面16宮格的燈亦無法隨把玩時之狀態閃亮。則與上開丁○○、壬○○、庚○○、丙○○等證人所證，被告供客人把玩之機檯可以押分、積分功能顯有不同，且距被告二人被查獲時，亦間隔有1 年之時間，自不能以台北市政府人員稽查時之狀態，即認被告二人在本案為警查獲時及自97年8 月間起未有經營電子遊戲場業務，此部分尚難據為有利被告二人之事證。
㈧、被告二人聲請勘驗機檯云云。惟機台與ＩＣ板已經拆開，且台北市政府人員96年間去稽查時，稽查人員證稱：彈珠台上連線的燈是全滅不會亮，而把玩機檯客人丁○○、壬○○、庚○○三名證人確證：彈珠台的燈有亮，得以開分、押分、積分而換取娃娃等情，再因未能扣得開分之鑰匙，若要實際將機檯與ＩＣ板復原，亦有不能。況證人甲○亦證：有時找人特殊裝置，拆起來再復原時，有些特殊功能就沒有了，功能無法後來再確定等語（見本院98年10月2 日審理筆錄第16頁）。然上開證據業足認定被告二人之犯行，本院認無勘驗機台之必要，附此敘明。
㈨、證人丙○○另於97年11月21日偵查中亦證稱：今年7 、8 月開始工作。被告戊○○稱：大約自95年8 、9 月開始經營「黑妞禮品屋」，我只有雇用辛○○，店也是交給辛○○全權處理。而被告經營之黑妞禮品屋，依據其營利事業登記證僅載「日常用品零售業、文教、樂器、育樂用品零售業、機械器具零售業、資訊軟體零售業」，亦有該紙營利事業登記證附偵查卷第40頁可考。則該紙登記證並無供人娛樂電子遊戲機之經營業務，此亦為被告二人所不爭執。此外復有97年11月21日之搜索扣押筆錄（見偵查卷第50至55頁）及扣案之機檯12檯附卷可考。
㈩、綜上，被告二人所辯尚難採憑，渠等事證明確，犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、核被告戊○○、辛○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處。按刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查被告二人行為後，電子遊戲場業管理條例於98年1
月21日經總統修正公布，並經行政院發佈自98年4 月13日施行，其中該條例第15條之規定由「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」，修正為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，亦即將取得經營電子遊戲場業之營業許可資格，由原先辦理「營利事業登記」之方式，改為申請「電子遊戲場業營業級別證」，又同條例第22條關於違反第15 條 之刑罰規定則並未修正，是上開取得電子遊戲場業經營許可程序之變動，雖未影響處罰之輕重，惟就刑罰構成要件而言，仍應屬法律變更。是以，被告二人本件犯行，自應依刑法第2
條第1 項從舊從輕原則，適用行為時即修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規定。被告戊○○與辛○○2 人就前揭違反電子遊戲場業管理條例之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95 年 度台上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。本件被告二人違反規定經營電子遊戲場業，其行為具有營業性，客觀上符合一個反覆、延續性行為之觀念，故被告二人自97年8 月間起至同年11月21日止，擺設電子遊戲機從事經營行為，於刑法評價上，應僅成立一罪。爰審酌被告二人經營「黑妞禮品屋」之時間有數月，所扣得之機檯有12台，犯後又極力否認，態度不佳，及其二人之犯案動機、目的，知識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
三、又電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同，是扣案之電子遊戲機具，如係被告所有且供本件營業犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，最高法院90年度臺非字第173 號著有判決可資參照。而本件扣案之機檯12台（包含ＩＣ板），業據被告供稱：機檯是伊決定去買，一檯2 萬2 或2 萬3 元，係屬被告戊○○所有，且供本案犯罪之用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於扣案之現款26900 元，依證人丙○○證稱：2 萬多元是上一班的人交接下來的，錢是戊○○借辛○○，辛○○本來今天要回高雄送葬。（見偵查卷第154 頁），被告戊○○供稱：11月間伊借辛○○26000 元，他南部之姑姑過世，他要回去辦喪事。（見偵查卷第177 頁）且被告戊○○亦供：其尚有單純販賣掛於牆壁上之娃娃，是並無證據足以證明，該扣得現款係被告二人經營「黑妞禮品屋」之娛樂性電子遊戲機台之所得，尚不得依刑法第38條第1 項第3 款宣告沒收；另扣案之監視鏡頭3 個、螢幕1 台、帳冊1 批、代幣353 枚，因被告二人尚有單純販賣掛於牆壁上之娃娃，上開扣得之物，並無證據證明係直接供被告經營娛樂性電子遊戲機檯之用，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，修正前電子遊戲場業管理條例第15條、電子遊戲場業管理條例第22條，判決如主文。
本案經檢察官呂寧莉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　14　　日刑事第五庭法 官 林秀鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃瓊芳
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　14　　日附錄論罪法條：
修正前電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。