臺灣士林地方法院 - 98年度金重訴字第8號（違反證券交易法等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 98年度金重訴字第8號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳素蓉黃立忠上二人共同選任辯護人　李師榮律師陳思慎律師被　　　告　陳昱達選任辯護人　高進發律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2699、8556號），本院判決如下：主文吳素蓉共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。減為有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，有期徒刑如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。黃立忠、陳昱達均無罪。事實 吳素蓉原係中信證券股份有限公司信義分公司（下稱中信證券公司）之營業員，因認識許多頗有資力之金主，乃兼任境外瑞士銀行（即EFG Bank，下稱EFG 銀行）之獨立資產管理人（金融投顧業界稱為IPM ），負責替EFG 銀行介紹存款客戶，並替各該金主理財增加收益。郭世鼎（所涉違反證券投資信託及顧問法｛下簡稱投信投顧法｝、詐欺等犯行，另由本院依協商程序審理判決）則為EFG 銀行於我國投資設立之瑞士商瑞資證券投資顧問有限公司（下稱瑞資投顧公司）之副總裁，兩人因業務上關係互有往來而熟識。吳素蓉亦常將金主介紹予郭世鼎認識，或委由郭世鼎代金主客戶接洽EFG 銀行或境外金融機構之業務。於民國95年間，吳素蓉經友人之介紹，而結職陳麗琴後，見陳麗琴經商有成，有大筆閒置資金欲作投資，即將陳麗琴介紹予郭世鼎，並引介陳麗琴將閒置之資金美金（下同）1000萬元（下稱系爭1000萬元），透過郭世鼎於EFG 銀行香港分行開戶後存入（下稱系爭陳麗琴EFG 帳戶）。其後，吳素蓉為求增加系爭1000萬元之資金效益，並賺取佣金，乃積極為系爭1000萬元規劃尋求投資機會，並與郭世鼎討論，欲使陳麗琴將系爭1000萬元閒置資金之一部投資於境外基金。吳素蓉與郭世鼎乃明知瑞士商Dominion-PCC-Limited（現已更名為Dominion-DX-PCC-Limited ，下稱Dominion公司）所發行於英屬根西島（Guernsey）註冊之「Dominion PCC Limited NX2(USD) FUND」（下稱Dominion基金），其性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事投資於所謂外國保險公司之共享基金，屬於具有證券投資信託基金性質之境外基金。且明知Dominion基金並未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准或申報生效，另渠二人均為金融從業人員，本應明瞭依法不得在中華民國境內從事銷售未經核准或申報生效之Dominion基金，竟仍共同與姓名年籍均不詳，自稱Dominion公司亞洲辦事處負責人之香港籍女子「Peggy Lee 」，基於違反投信投顧法非法銷售境外基金之犯意聯絡，在96年1 月間，於臺北市○○區○○路之某日本料理餐廳內引介「Peggy Lee 」予陳麗琴認識後，即由郭世鼎及吳素蓉、「Peggy Lee 」三人共同向陳麗琴介紹Dominion基金之年報酬率及投資標的等事項，遊說陳麗琴同意將系爭1000萬元中之400 萬元投資購買Dominion基金之受益憑證。「Peggy Lee 」並提供之Dominion基金之申購文件資料予陳麗琴簽署，而向陳麗琴銷售400 萬元之境外Dominion基金，並由吳素蓉、郭世鼎並協助由系爭陳麗琴EFG 帳戶於境外支付購買Dominion基金之價金400 萬元予Dominion基金公司。郭世鼎嗣後即自Dominion基金公司，取得陳麗琴購買金額400 萬元9%（即36萬元）之退佣酬金，並將其中之22萬元，轉匯至吳素蓉所指定之帳戶內，而雙雙因銷售Dominion基金而獲取佣金利益。陳麗琴則因Dominion基金並未在我國向金管會申報生效，未能依一般於國內申報生效之基金一般，透過國內代理銀行輕易查得Dominion基金之投資損益情形及直接辦理贖回業務，而受有投資資訊不足、風險難以查知估計及辦理贖回業務不便之損害（至於基金投資不利而虧損，乃任何投資之原始風險，並非法律保護之損害範圍，而不能列為此處之損害）。 緣吳素蓉因其從事證券相關之行業，因而結識資力頗豐之金主董素卿、呂采妮（原名呂美月）及黃美雲（下合稱原始金主，分則稱其等之姓名），並介紹呂采妮、黃美雲將閒置資金透過郭世鼎存入EFG 銀行香港分行，且受託代為管理呂采妮、黃美雲之EFG 銀行帳戶，代為全權尋找投資之標的。吳素蓉、郭世鼎乃共同因而依照下列時序，完成對陳麗琴違法私募不動產信託基金及詐欺犯行：㈠於93年底，吳素蓉因郭世鼎之介紹而認識從事不動產開發之業者陳昱達，並得知陳昱達因購得坐落於苗栗縣竹南鎮○○段中大埔小段309 、309 之2 、310 、310 之1 至310 之6 、310 之8 至310 之10地號土地（下稱系爭土地）上之最高限額抵押權及其不良債權，而計畫以法拍程序承受取得系爭土地之所有權，並待系爭土地漲價轉售或進行開發獲利。於陳昱達推介鼓吹下，吳素蓉、郭世鼎亦認為系爭土地前景看好，有利可圖。吳素蓉因而規劃以原始金主委託管理之資金或向原始金主借款方式取得之資金，透過境外公司輾轉投資系爭土地，以替原始金主或自己之資金增加投資報酬率。郭世鼎亦因吳素蓉介紹原始金主至EFG 銀行存款，而有增加業績，甚至未來得抽取佣金之利益考量下，亦從旁協助吳素蓉規劃處理相關投資事宜。兩人遂規劃先設立一家名為「Apex Matrix Holdings Ltd. 」之境外公司法人（下稱Apex-Holding公司），代表吳素蓉所管理之資金方，以達到未來獲利後，替金主及自己節稅之目的（按當時透過國外法人取得之利益，國內無法課稅），並因境外法人無法在國內取得不動產所有權，乃與陳昱達商議，規劃未來將透過Apex-Holding公司名義將資金引入國內設立一家名為「創鑫資產管理有限公司」之國內公司（下稱創鑫公司），以向陳昱達購買而持有系爭土地，以便共同開發。吳素蓉、郭世鼎、陳昱達並商議，未來土地之轉售或開發之業務，由陳昱達處理，陳昱達因而必須管理系爭土地至出售或開發獲利為止，另行提供不動產管理服務，陳昱達乃要求吳素蓉所代表之資金方必須支付開發管理費用。為此，吳素蓉乃同意陳昱達擔任Apex-Holding公司之股東，以便未來以支付股利之方式支付開發管理費。於94年10月間，吳素蓉遂委由郭世鼎代為委託代辦公司，設立以其夫黃立忠名義擔任人頭負責人（董事），由陳昱達本人及郭世鼎商由其友人李勝凱名義任股東之英屬維京群島商Apex-Holding公司。並於同年月27日，由吳素蓉代理Apex-Holding公司，與陳昱達簽立「合作開發協議書」（下稱系爭協議書）。約定：陳昱達取得系爭土地所有權之後，必須將系爭土地所有權應有部分2 分之1 作價600 萬元，移轉登記予Apex-Holding公司轉投資設立之創鑫公司所有，並共同開發。為此，Apex-Holding公司必須於15日內交付500 萬保證金（下稱系爭保證金）予陳昱達。陳昱達則保證將系爭土地未來買賣締約機會保留予Apex-Holding公司（待Apex-Holding公司支付全額買賣價金600 萬元，陳昱達完成系爭土地買賣所有權移轉過戶後，則需退還系爭保證金）。因系爭保證金於系爭土地過戶前，已在陳昱達支配下，吳素蓉又與陳昱達口頭約定，於系爭土地過戶完成之前，就先期支付之系爭保證金，陳昱達必須支付年利率7 ％之利息（至完成系爭土地過戶為止）。又吳素蓉認為既然郭世鼎也認定系爭土地有投資價值，應該也要負責尋求投資資金，遂要求郭世鼎也能對外尋求金主資金100 萬。郭世鼎因無資金來源，乃將此情告知陳昱達，陳昱達乃商請謝仁傑投資100 萬元，郭世鼎遂告知吳素蓉已尋得金主投入100 萬元（然並未告知資金來源為謝仁傑，故吳素蓉於此時尚不知資金來源對象）。之後，吳素蓉為依系爭協議書之約定支付陳昱達保證金500 萬，乃將其受託代為管理之呂采妮、黃美雲之370 萬；向董素卿借得之30萬元，匯往Apex-Holding公司設於EFG 銀行之帳戶（下稱系爭Holding 帳戶），並於94年11月8 日先匯款200 萬元予陳昱達。陳昱達前因取得不良債權曾向謝仁傑借款新臺幣3000多萬元，乃將所收得吳素蓉匯款其中100 萬（約折合新臺幣3000多萬元）清償謝仁傑借款，謝仁傑隨將100 萬匯往系爭Holding 帳戶。吳素蓉見謝仁傑款項匯入後，以為郭世鼎確實已經找到金主，乃又於同年月22日，匯款300 萬元予陳昱達，而將約定之系爭保證金如數支付陳昱達完竣。㈡嗣後，陳昱達陸續依法拍程序，於95年5 月底取得系爭土地所有權，然因吳素蓉遲未依系爭協議書約定引進資金設立創鑫公司，系爭土地正式買賣過戶，並合作開發或轉售之事宜因而延宕，而無法馬上由系爭土地獲利。且因陳昱達亦表示自己手頭不便，暫無法依系爭協議書之約定，支付系爭保證金500 萬之7 ％之年息，希望將來投資獲利後再結算。陳昱達並告知吳素蓉，其已商得謝仁傑同意承擔Apex-Holding公司本應向謝仁傑清償投資本金100 萬元之義務，陳昱達並代謝仁傑向吳素蓉表示同意將謝仁傑之投資本金100 萬，讓吳素蓉計算扣抵系爭保證金利息。吳素蓉則因相信系爭土地將來可以獲利，遂亦不欲亟於催逼陳昱達給付利息。然吳素蓉為求代管原始金主之資金能順利固定獲利，以維持其理財專員之報酬績效，乃計畫引進陳麗琴之系爭1000萬元中600 萬元以為解決。遂與郭世鼎商議後，一方面規劃改以設立境外名為「老虎基金」之不動產信託基金公司（下稱老虎基金）代表渠等所覓得之投資資金，並由老虎基金持有Apex-Holding公司股份而得控制系爭土地之方式投資系爭土地，老虎基金並發行受益證券，以保障投資金主（金主得以取得受益憑證向基金請求之民事法律關係，而不是僅以個人借款投資名義取得與吳素蓉個人間之民事法律關係）。並將此情告知陳昱達，陳昱達因不懂金融，也不想介入老虎基金之運作，同意將Apex-Holding公司股權移轉老虎基金持有，但要求吳素蓉仍應將來仍需依約給付系爭土地開發管理費，吳素蓉乃同意另安排陳昱達擔任其他境外公司股東以為彌補。此外，吳素蓉並思藉老虎基金名義，向陳麗琴募集資金，並將此情告知郭世鼎，郭世鼎基於服務金主客戶，以便居中協調，將來得以賺取佣金之念，遂應允從旁協助設計、設立基金公司等事宜。郭世鼎於是委由不知情之新加坡商Portcullis Trustnet PET Ltd.（以下稱保得利公司）之承辦人黃文鴻，於96年1 月3 日，在薩摩亞群島（SAMOA ）設立由不知情之吳素蓉配偶黃立忠任名義上董事及股東之之Apex Matrix Advisors Ltd. 之紙上公司（下稱Apex-Advisors 公司），並由以為擔任不動產顧問公司而得依此受領系爭土地開發管理費而同意擔任股東之陳昱達與不知情之郭世鼎商請擔任人頭股東之郭世鼎配偶楊瓊音，一併登記為Apex-Advisors 公司股東。另於同年1 月5 日，在英屬開曼群島（CAYMAN）成立並註冊，設立英文名為「TIGER ASIA REALESTATE INVESTMENT FUND 」之老虎基金，並由黃立忠登記為基金公司之人頭負責人，且由吳素蓉商請黃立忠代表老虎基金、Apex-Advisors 公司簽立管理契約，由Apex-Advisors 公司擔任老虎基金之管理公司。嗣於同年1 月8 日，吳素蓉即要求郭世鼎，再委由保得利公司將Apex-Holding公司原始股東即黃立忠、陳昱達及李勝凱所持有之股份，移轉予老虎基金持有，使Apex-Holding公司成為老虎基金100 ％控制之子公司。㈢吳素蓉、郭世鼎為求順利向陳麗琴私募資金，乃由郭世鼎向保得利公司索取基金私募說明書、定案條款等文件範本，且與吳素蓉研商討論，設計修改各該文件所載基金發行條件，而將老虎基金規定為向特定人私募資金，以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。且兩人明知老虎基金公司並非信託業法所稱之信託業，且並未設立滿三年以上，且亦非經主管機關認可之信用評等機構評等達一定等級以上之信託業。另渠二人為金融從業人員，應明瞭老虎基金公司依法不得擔任不動產投資信託之受託人，不得以之私募交付受益證券。亦明知老虎基金當時並無投資亞洲都會區，尤其是日本、新加坡都市住商辦房產之計畫，僅將透過Apex-Holding公司持有位於非都市計畫區外，且編定為山坡地保育區丙種建築用地之系爭土地，更明知陳麗琴亦不願投資國內商辦大樓以外之不動產或單純持有素地等待開發，竟仍共同基於意圖為自己不法所有而向陳麗琴私募不動產投資信託基金及詐欺取財之犯意聯絡，共同於老虎基金之定案條款及私募說明書上，記載老虎基金為以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。且吳素蓉並向陳麗琴佯稱：老虎基金係投資於亞洲都會區，尤其是日本及新加坡之不動產之基金，投資風險極低，因而獲利可期等語。而因擔心陳麗琴獲知老虎基金實際上僅有投資系爭土地之訊息，不願意投資，但又認為系爭土地獲利可期，只要將來能實際獲利即可對陳麗琴交代，乃又隱瞞老虎基金實際上連結之標的為系爭土地之訊息，郭世鼎則從旁表現與吳素蓉係屬於同一金融團隊之身分，加以贊同附和，而向陳麗琴傳遞不實之投資連結標的資訊，以施用詐術及推銷私募老虎基金，致陳麗琴因此誤以為老虎基金為一般由專業經理人所管理且投資標的為亞洲都會區不動產之優質基金而陷於錯誤，簽立老虎基金申購書等文件，由郭世鼎見證，送交老虎基金行政機構保得利公司，表示願意承購老虎基金之受益憑證。並分別於96年1 月11日及12日，匯款500 萬元及100 萬元至吳素蓉所指定之系爭Holding 帳戶（下稱系爭600 萬元），而以此方式向陳麗琴私募詐得系爭600 萬元資金。陳麗琴因將系爭600 萬元資金投入於與其所認知連結標的不同之老虎基金，吳素蓉又將系爭600 萬元資金償還原始金主而讓原始金主獲利了結及支付購買系爭土地之尾款（詳後述），陳麗琴因而無法贖回系爭600 萬元資金，而系爭土地又無法於市場上馬上變賣，因而受有資金遭系爭土地套牢無法另作他用之財產損害。㈣嗣吳素蓉認為老虎基金取得Apex-Holding公司全部股權，自應承擔Apex-Holding公司之所有權利義務（包括取得系爭土地之權利及承接積欠原始金主呂采妮、董素卿、黃美雲及上述郭世鼎所找來之投資人之借款或投資本金、利息、對陳昱達依照系爭協議書應支付之價金債務）。遂擅自決定將系爭600 萬元資金，其中之491 萬餘元，轉匯至附表一編號1 至4 所示之帳戶內，作為歸還呂采妮、黃美雲投資款本息，及歸墊向董素卿借款後，由其他金主處借款清償董素卿借款（以上總計本金400 萬元）之本息，及設立老虎基金、Apex-Advisors 公司之費用，並作為設立創鑫公司之資本費用。且按7 ％結算利息，匯款9 萬餘元入陳昱達所指定之如附表一編號5 之帳戶，以透過陳昱達支付謝仁傑投資利息。並因之前，吳素蓉向陳昱達索討系爭保證金利息時，陳昱達表示將謝仁傑之投資本金100 萬，讓吳素蓉計算扣抵系爭保證金利息，吳素蓉因而並未將此100 萬投資款返還謝仁傑（因此吳素蓉至今亦未曾清償此筆100 萬款項予謝仁傑）。㈤此外，吳素蓉於取得系爭600 萬元資金後，並依系爭協議書約定，通知陳昱達表示欲完成系爭土地交易。且於96年1 月25日投資設立由Apex-Holding公司完全控制並持有股權之創鑫公司，並由Apex-Holding公司擔任創鑫公司董事，且為求將來系爭土地開發事權統一，並由吳素蓉請黃立忠簽立授權書，代Apex-Holding公司指定陳昱達擔任Apex-Holding公司法人代表，以實際執行創鑫公司董事業務。又因陳昱達認為系爭土地於簽立系爭協議書後，延宕許久（將近1 年3 個月）未能完成交易，期間因時間經過，系爭土地早已漲價，認為應調整買賣條件，遂與吳素蓉商議簽訂系爭協議書補充及修訂條款同意書（下稱系爭補充條款同意書），約定系爭土地交易價格不變仍為600 萬元，但吳素蓉方面得取得之應有部分降為40％。且因吳素蓉已將陳麗琴之投資款償還原始金主，無法依系爭協議書原本約定先給付600 萬買賣價金（然後再由陳昱達退還系爭保證金），吳素蓉乃提議又將買賣價金支付修改為：將系爭保證金500 萬抵充買賣價金之一部分，吳素蓉方面因而只需再支付100 萬之價金予陳昱達。吳素蓉因此乃於96年1 月29日，由系爭Holding 帳戶匯入100 萬元（此亦為陳麗琴系爭600 萬元中之部分）至如附表一編號6 所示創鑫公司帳戶（下稱系爭創鑫帳戶）。於96年2 月6 日，陳昱達乃在創鑫公司內，由吳素蓉請黃立忠簽名代Apex-Holding公司另行指定之創鑫公司董事戴淑貞代表創鑫公司與陳昱達簽立「不動產買賣契約書」（下稱系爭創鑫買賣契約書），並由郭世鼎擔任見證人，將陳昱達所有之系爭土地應有部分40％，以600 萬元之價格，正式出售予創鑫公司，並約定系爭土地依法不得登記為法人所有之部分（約僅佔10％左右），暫時借名登記於陳昱達名下，其餘應有部分40％均限期過戶移轉登記於創鑫公司名下。其後，陳昱達並於96年2 月7 日，將系爭創鑫帳戶內100 萬元兌換新臺幣3290萬元，轉匯至其設於同銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭陳昱達帳戶）內而完成買賣價金交付。陳昱達並於96年4 月間，完成將系爭土地所有權應有部分40％移轉登記予創鑫公司之義務。㈥嗣於96年3 月間，保得利公司查驗陳麗琴認購老虎基金之申購書等資料無誤後，遂以老虎基金行政機構之身分代簽發受益憑證一紙交付郭世鼎（下稱系爭老虎基金受益憑證），再由郭世鼎轉交吳素蓉後，由吳素蓉再交付予陳麗琴收執。陳麗琴細讀系爭老虎基金受益憑證後，發現老虎基金之管理公司Apex-Advisors 公司之董事名字記載為黃立忠之英文名字，且陳麗琴本即知悉黃立忠為吳素蓉之配偶，因而懷疑老虎基金並非吳素蓉所宣稱由專業經理人管理之不動產信託基金，而向郭世鼎求證質問。經郭世鼎告知整個老虎基金架構、投資系爭土地之情形及系爭600 萬元之流向，陳麗琴始知受騙。 案經陳麗琴訴請及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由壹、吳素蓉有罪部分： 程序部分：㈠按刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款前段明文規定：法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍」事項之處理。依刑事訴訟法第264 條第1 項第2 款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，使起訴範圍明確。是起訴之範圍，自應參酌檢察官起訴書之記載，公訴到庭檢察官主張、特定之起訴範圍，由法院適時加以澄清，並給予被告充分準備答辯之時間，以防免突襲。經查，起訴書就被告吳素蓉所涉犯之犯罪事實一部分，雖有：吳素蓉明知未經證期局許可，不得經營直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品，提供分析意見或推介建議之證券投資顧問業務等語，似認定被告吳素蓉有違反投信投顧法第110 條所定之違法從事投資顧問行為。然深究其起訴書犯罪事實一就吳素蓉之客觀不法行為，僅有：被告吳素蓉與郭世鼎曾向告訴人陳麗琴介紹Dominion基金年報酬率、投資標的，並鼓吹購買而「違法銷售境外基金」行為等記載。且於證據並所犯法條欄，亦僅記載被告吳素蓉所犯為投信投顧法第107 條第2 款之違法銷售境外基金罪。以致於就本案起訴書犯罪事實一之記載，是否有意認定被告吳素蓉涉犯投信投顧法第110 條違法投資顧問罪犯行並予以起訴，並不明確。申言之，此部分是否為本案起訴範圍，而為本院應審理之範圍，尚有疑義。惟公訴到庭檢察官於本院行準備程序時，業已當庭及提出補充理由書敘明犯罪事實一有關投資顧問部分之被告主觀認知部分，容屬贅載（見本院卷三第73頁反面筆錄、第100 頁補充理由書）。是本件應認起訴書所載投資顧問部分，並不在公訴意旨所指起訴之範圍內，本院自無須加以審理。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告吳素蓉以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷四第110 至129 頁審判筆錄）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈢其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷三第133 頁反面準備程序筆錄、本院卷四第110 至129 頁審判筆錄），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，均有證據能力。 犯罪事實一之事實認定：㈠訊據被告吳素蓉固坦承有於事實一所示時、地與郭世鼎、「Peggy Lee 」等人共同銷售Dominion基金予告訴人，惟仍矢口否認有何違法銷售境外基金之犯行，辯稱：伊與郭世鼎等人僅係依據投信投顧法第16條向告訴人私募境外基金，而私募境外基金，依投信投顧法第11條之規定，僅採事後報備制，並無需事前經主管機關核准申報生效，故應不罰。且伊亦不知境外基金需核准申報生效方能銷售之法律規定，無違法性認識，應予免罰云云。㈡經查：被告吳素蓉原係中信證券公司之營業員，且因認識許多頗有資力之金主，乃兼任境外瑞士銀行之獨立資產管理人，負責替EFG 銀行介紹存款客戶，並替各該金主理財增加收益。郭世鼎則為EFG 銀行投資設立之瑞資投顧公司之副總裁。兩人因業務上關係互有往來而熟識，被告吳素蓉亦常將金主介紹予郭世鼎認識，或委由郭世鼎代金主客戶接洽EFG 銀行或境外金融機構之業務。95年間，被告吳素蓉經友人之介紹，而結識告訴人後，見告訴人經商有成，有大筆閒置資金欲作投資，即將告訴人介紹予郭世鼎，並引介告訴人將閒置之系爭1000萬元，透過郭世鼎代告訴人存入系爭陳麗琴EFG 帳戶。其後，被告吳素蓉為求增加系爭1000萬元之資金效益，並賺取佣金，乃積極為系爭1000萬元規劃尋求投資機會，並與郭世鼎討論，欲使告訴人之閒置資金投資於境外基金。被告吳素蓉與郭世鼎明知Dominion基金，性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事投資於所謂外國保險公司之共享基金，屬於具有證券投資信託基金性質之境外基金。且明知Dominion基金並未經金管會核准或申報生效，仍在96年1 月間，於臺北市○○區○○路之某日本料理餐廳內引介「Peggy Lee 」予告訴人認識後，即由郭世鼎及被告吳素蓉、「Peggy Lee 」三人並共同向告訴人介紹Dominion基金之年報酬率及投資標的等事項，遊說告訴人同意將系爭1000萬元中之400 萬元投資購買Dominion基金之受益憑證。「Peggy Lee 」並提供之Dominion基金之申購文件資料予告訴人簽署，而向告訴人邀約投資400 萬元進入Dominion基金，並由被告吳素蓉、郭世鼎並協助由系爭陳麗琴EFG 帳戶於境外支付認購Dominion基金之價金400 萬元予Dominion基金公司。郭世鼎嗣後即自Dominion基金公司，取得告訴人所投資之400 萬元之9%（即36萬元）之退佣酬金，並將其中之22萬元，轉匯至被告吳素蓉所指定之帳戶內等情，業據被告吳素蓉迭於調查時（見97年度偵字第8556號卷，下依本院卷面編號｛以下均依此簡稱各卷｝稱第9 卷第39至43頁筆錄）及本院（見本院卷三第75頁反面至76頁筆錄）自承在卷。且與證人即告訴人陳麗琴於調查時（見97年度偵字第2699號卷一，下稱第6 卷，第42、48頁筆錄）及本院審理時具結供述（見本院卷二第237 頁反面、本院卷三第16頁反面至第17頁審判筆錄）；證人即共同被告郭世鼎於本院審理中所供（見本院卷三第75至76 頁筆錄）相符。並有告訴人所取得之Dominion基金受益憑證（見第9 卷第50至51頁）、Dominion基金於彭博資訊社之報價資料（見第2 卷第52頁）在卷可佐。此部分事實，當明確可認。被告吳素蓉既以前詞置辯，是此處應審究者厥為：⒈被告吳素蓉等人所為是否該當投信投顧法第11條所定之私募行為，依法不必事前經核准或申報生效，即可為之？⒉被告吳素蓉辯稱：其不知行為違法，應可免罰，是否可採？㈢按境外基金之私募，應符合投信投顧法第11條第1 項至第3 項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金，投信投顧法第16條第2 項前段定有明文。又同法第11條第1 項則規定：證券投資信託事業得對下列對象進行受益憑證之私募：銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。由是以觀，得就未經申報生效或核准之境外基金，向特定對象進行私募者，僅限於投信投顧法所規定之「證券投資信託事業」始得為之。而所謂「證券投資信託事業」，乃係指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構，此觀諸投信投顧法第3 條第2 項所定自明。換言之，僅限於經主管機關許可，經營證券投資信託業務之機構，始能對符合主管機關所定條件之自然人為境外基金之私募。此外，所謂「主管機關所定條件之自然人」，依被告吳素蓉行為時之金管會93年11月1 日金管證四字第0930005249號訂定之「符合私募受益憑證之自然人及法人條件」（見行政院公報第10 卷44期190 頁）之規定，必須符合：對該私募受益憑證之證券投資信託契約有充分瞭解之國內、外自然人，且於應募或受讓時應符合下列情形之一者：1 本人淨資產超過新臺幣1000萬元或本人與配偶淨資產合計超過新臺幣1500萬元。2 最近兩年度，本人年度平均所得超過新臺幣150 萬元，或本人與配偶之年度平均所得合計超過新臺幣200 萬元。且符合條件之自然人，其資格應由該私募受益憑證之證券投資信託事業或兼營證券投資信託業務之業者盡合理調查之責任，並向應募人取得合理可信之佐證依據，應募人須配合提供之。具體言之，符合條件之自然人除需具備一定之資力條件外，尚須由從事私募之證券投資信託事業，提出證據資料，證明已就應募人對於受私募之證券投資信託契約有充分瞭解，盡合理調查之責任。經查，被告吳素蓉及郭世鼎、「Peggy Lee 」本身為自然人，並非證券投資信託事業，且其代表之Dominion基金公司，僅為境外之基金公司，均非依我國相關法律，經主管機關許可得在我國境內經營證券投資信託為業之機構，自無從合法於我國境內，就境外基金對特定人為私募之行為，彰彰甚明。且被告吳素蓉等人，亦均未提出任何證據證明，其對告訴人募售Dominion基金時，已經對告訴人是否符合主管機關所定條件之人等情，提出已盡合理查證義務之適當佐證。甚者，於告訴人匯款完成價購Dominion基金受益憑證交易後，亦未見被告吳素蓉等人有依照投信投顧法第11條第3 項之規定，於5 日內向主管機關申報，自難認被告吳素蓉等人對告訴人募售境外之Dominion基金，得認定為適用投信投顧法第11條之私募境外基金行為，而僅能評價為單純向特定人銷售境外基金受益憑證之行為而已。主管機關金管會接受告訴人檢舉調查結果，亦認為被告吳素蓉等人此部分，屬違反投信投顧法之違法銷售境外基金行為，有金管會97年3 月10日金管證四字第09700036721 號函在卷可稽（見97年度偵字第2699號卷二，下稱第7 卷，第219 至220 頁），顯同此意旨，尚屬可採。被告吳素蓉辯稱：其僅合法為境外基金私募云云，核屬誤解。㈣次查，被告吳素蓉、郭世鼎均為金融從業人員，郭世鼎甚而於本院明確供稱：伊知悉境外基金未經核准申報生效，不得私募之規定等語（見本院卷三第75頁反面），同為從事金融服務業之吳素蓉，對此諉為不知，已難採信。再者，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條前段定有明文。是依上述但書規定減輕其刑者，必須在客觀上依據行為人犯罪之動機、目的、內容、性質、態樣輕重及犯罪實害等情節予以觀察，確認其係因不知法律有處罰之規定，或誤信其行為為法律所不罰而犯罪，基於刑法之目的、個案正義之考量及國民對於法律之感情，認為以減輕其刑為適當者，始得為之（最高法院101 年度台上字3850號判決意旨參照）。查被告吳素蓉身為金融服務業從業人員，理應對於得合法從事理財服務項目之金融法規查明詳細，然後執行業務，始能維護保障其客戶之利益，此所以金融法規對於金融從業人員之管理甚為嚴格之立意所在。若對法律規定未能根究明白，疏忽率爾違法銷售境外基金，自難認係屬有正當理由而無法避免之情。且於個案正義及國民感情上，亦難認專業人員違反與其業務關係密切之行政刑法，有何得以寬貸容認之處，自亦無從依法減輕其刑。是被告吳素蓉以：其不知投信投顧法之規定，應予免罰減刑云云，自非可採。㈤綜上小結，被告吳素蓉所涉犯罪事實一部分之犯行，事證明確，應依法論科。 犯罪事實二之事實認定：㈠訊據被告吳素蓉固坦承有於事實二所示時、地與被告郭世鼎共同邀約告訴人投資於老虎基金，然仍否認有何違法私募交付不動產信託基金受益憑證、詐欺犯行，辯稱：老虎基金是依開曼群島法律成立之基金，屬於境外基金，自非不動產證券化條例所規範之範疇，且該條例所規範之不動產信託基金，應該僅限於投資於國內不動產之基金，不包括規劃投資境外不動產之基金。伊所為僅屬依投信投顧法第16條向告訴人私募境外基金之行為。而私募境外基金，依投信投顧法第11條之規定，僅採事後報備制，並無需事前經主管機關核准申報生效，故應不罰。且伊亦不知不動產信託基金依法應如何發行，無違法性認識，應予免罰。另伊向告訴人募得之600 萬資金，均係用以償還原始金主本息或投資系爭土地，並非進入伊之荷包，伊並無不法所有意圖。再者，老虎基金本有計畫投資國外不動產，故伊對告訴人陳稱老虎基金將投資亞洲都會區不動產，乃屬事實陳述並無施用詐術。又伊向告訴人募售老虎基金時，確實相信系爭土地獲利可期，有600 萬之價值，係基於要讓告訴人資金獲利之想法，方邀約告訴人投資，並無加財產損害於告訴人之詐欺故意可言云云。㈡經查：被告吳素蓉因其從事證券相關之行業，因而結識資力頗豐之原始金主，並介紹呂采妮、黃美雲將閒置資金透過郭世鼎存入EFG 銀行香港分行，受託代為管理原始金主之EFG 銀行帳戶，並代為全權尋找投資之標的。於93年底，被告吳素蓉因郭世鼎之介紹而認識從事不動產開發之業者陳昱達，並得知陳昱達因購買系爭土地之不良債權抵押權，而計畫以法拍程序承受取得系爭土地之所有權，並待土地漲價轉售或進行開發獲利。被告吳素蓉因認為系爭土地有漲價或開發獲利可能，而規劃以系爭金主委託管理之資金或向系爭金主借款方式取得之資金，透過境外公司輾轉投資系爭土地，以替系爭金主或自己之資金增加投資報酬率。郭世鼎亦因被告吳素蓉介紹系爭金主至EFG 銀行存款，而有增加業績，甚至未來得抽取佣金之利益考量下，亦從旁協助吳素蓉規劃處理相關投資事宜。兩人遂規劃先設立Apex-Holding公司，代表被告吳素蓉所管理之資金方，以達到未來獲利後，替金主及自己節稅之目的，並因國外法人無法在國內取得不動產所有權，乃與陳昱達商議，將透過Apex-Holding公司投資於國內設立創鑫公司，以向陳昱達購買而持有並開發系爭土地。被告吳素蓉與郭世鼎、陳昱達並商議，未來土地之轉售或開發之業務，由陳昱達處理，陳昱達因而必須管理系爭土地至出售或開發獲利為止，另行提供不動產管理服務。94年10月間，被告吳素蓉遂委由郭世鼎代為委託保得利公司，代辦設立以黃立忠名義擔任負責人，由陳昱達本人及郭世鼎商由其友人李勝凱名義任股東之Apex-Holding公司。並於同年月27日，由被告吳素蓉代理Apex -Holding 公司，與陳昱達簽立系爭協議書，約定陳昱達取得系爭土地所有權之後，必須將系爭土地所有權應有部分2 分之1 作價600 萬元，移轉登記予Apex-Holding公司轉投資設立之創鑫公司所有，並共同開發。為此，Apex-Holding公司必須於15日內交付系爭保證金500 萬元予陳昱達，陳昱達則保證將系爭土地未來買賣締約機會保留予Apex-Holding公司。待陳昱達收受全部價金，完成系爭土地買賣所有權移轉過戶後，則需退還系爭保證金。因系爭保證金於系爭土地過戶前，已在陳昱達支配下，被告吳素蓉乃與陳昱達口頭約定，於系爭土地過戶完成之前，陳昱達須就系爭保證金支付年利率7 ％之利息。又被告吳素蓉認郭世鼎應亦須負責尋求投資資金，遂希望郭世鼎也能對外尋求金主資金來源100 萬。郭世鼎因無資金來源，乃將此情告知陳昱達，陳昱達乃商請謝仁傑投資100 萬元，郭世鼎遂告知被告吳素蓉已尋得金主投入100 萬元之後，被告吳素蓉為依系爭協議書之約定支付陳昱達保證金500 萬，乃將其受託代為管理之呂采妮、黃美雲之370 萬；向董素卿借得之30萬元，匯往系爭Holding 帳戶，並於94年11月8 日先匯款200 萬元予陳昱達。陳昱達前因取得不良債權曾向謝仁傑借款新臺幣3000多萬元，乃將所收得吳素蓉匯款其中100 萬清償謝仁傑借款，謝仁傑隨將100 萬匯往Apex-Holding公司以為投資。被告吳素蓉乃又於同年月22日，匯款300 萬元予陳昱達，而將約定之系爭保證金如數支付陳昱達完竣。其後，陳昱達陸續依法拍程序，於95年5 月底取得系爭土地所有權，然因吳素蓉遲未依系爭協議書約定引進資金設立創鑫公司，土地正式買賣過戶，並合作開發或轉售之事宜因而延宕，而無法馬上由系爭土地獲利。且因陳昱達亦表示自己手頭不便，暫無法依系爭協議書之約定，支付系爭保證金利息，而表示以謝仁傑投資之100 萬抵償。被告吳素蓉為求代管金主之資金能順利依其對金主之承諾固定獲利，以維持其理財專員之報酬績效，乃計畫引進陳麗琴之系爭1000萬元中600 萬元以為解決。被告吳素蓉與郭世鼎商議後，一方面規劃改以設立老虎基金，並由老虎基金持有Apex-Holding公司股份而得控制系爭土地之方式投資系爭土地，且由老虎基金發行受益證券，以保障投資金主。並將此情告知陳昱達，陳昱達乃同意將Apex-Holding公司股權移轉老虎基金持有，並改擔任Apex-Advisors 公司股東。被告吳素蓉並思以藉老虎基金名義，向告訴人募集資金，且將此情告知郭世鼎。郭世鼎基於服務金主客戶，以便居中協調，將來得以賺取佣金之念，遂應允從旁協助設計、設立基金公司等事宜。後郭世鼎委由不知情之保得利公司黃文鴻，於96年1 月3 日，在薩摩亞群島設立由黃立忠任董事及股東之之Apex-Advisors 公司，並由陳昱達與郭世鼎商請擔任人頭股東之配偶楊瓊音，一併登記為Apex-Advisors 公司股東。另於同年1 月5 日，在英屬開曼群島成立並註冊，設立老虎基金，由黃立忠登記為老虎基金公司之負責人，且由被告吳素蓉商請黃立忠代表老虎基金、Apex-Advisors 公司簽立管理契約，由Apex-Advisors 公司擔任老虎基金之管理公司。於同年1 月8 日，被告吳素蓉即要求郭世鼎，再委由保得利公司將Apex-Holding公司原始股東即黃立忠、陳昱達及李勝凱所持有之股份，移轉予老虎基金持有，使Apex-Holding公司成為老虎基金100 ％控制之子公司。郭世鼎又向保得利公司索取基金公開說明書、定案條款等文件範本，且與被告吳素蓉研商討論，設計修改基金發行條件，而將老虎基金規定為向特定人私募資金，以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。又老虎基金公司並非信託業法所稱之信託業，並未設立滿三年以上，且並非經主管機關認可之信用評等機構評等達一定等級以上之信託業，依法不得擔任不動產投資信託之受託人，不得以之私募交付受益證券。又老虎基金當時並無投資亞洲都會區，尤其是日本、新加坡都市住商辦房產，僅有透過Apex-Holding公司持有投資於系爭土地。然老虎基金之定案條款及私募說明書上，則記載老虎基金為以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。被告吳素蓉向告訴人邀約投資老虎基金時，更曾向告訴人稱：老虎基金係投資於亞洲都會區，尤其是日本及新加坡之不動產之基金，投資風險極低，因而獲利可期等情，並表現與郭世鼎係屬同一金融理財團隊之外觀，郭世鼎明知此情亦加以贊同附和。告訴人乃簽立老虎基金申購書等文件，由郭世鼎見證，送交老虎基金行政機構保得利公司，表示願意承購老虎基金，並分別於96年1 月11日及12日，將系爭600 萬元匯至被告吳素蓉所指定之系爭Holding 帳戶。嗣被告吳素蓉並代黃立忠簽名，將系爭Holding 帳戶內之系爭600 萬，其中之491 萬餘元，轉匯至附表一編號1 至4 所示之帳戶內，作為歸還呂采妮、黃美雲投資款本息，及歸墊向董素卿借款後，由其他金主處借款清償董素卿借款（以上總計本金400 萬元）之本息，及設立老虎基金、Apex-Advisors 公司之費用，並作為設立創鑫公司之資本費用。並按照7 ％結算利息，匯款9 萬餘元入陳昱達所指定之如附表一編號5 之帳戶，以透過陳昱達支付謝仁傑投資利息。被告吳素蓉並依系爭協議書約定，欲完成系爭土地交易，於96年1 月25日投資設立由Apex-Holding公司完全控制並持有股權之創鑫公司，並由Apex-Holding公司擔任創鑫公司董事，且由被告吳素蓉請黃立忠簽立授權書，代Apex-Holding公司指定陳昱達擔任Apex-Holding公司法人代表，以實際執行創鑫公司董事業務。又因陳昱達認為系爭土地於簽立系爭協議書後，延宕許久（將近1 年3 個月）未能完成交易，期間因時間經過，系爭土地早已漲價，認為應調整買賣條件，遂與吳素蓉商議簽訂系爭補充條款同意書，約定系爭土地買賣價格不變仍為600 萬元，但吳素蓉方面得取得之應有部分降為40％。又將買賣價金支付修改為：將系爭保證金500 萬元抵充買賣價金之一部分，被告吳素蓉方面因而只需再支付100 萬元之買賣價金予陳昱達。被告吳素蓉因此於96年1 月29日，由系爭Holding 帳戶匯入100 萬元至系爭創鑫帳戶。於96年2 月6 日，陳昱達乃在創鑫公司內，由被告吳素蓉商請黃立忠簽名代Apex-Holding公司另行指定之創鑫公司董事戴淑貞代表創鑫公司與陳昱達簽立系爭創鑫買賣契約書，並由郭世鼎擔任見證人，將陳昱達所有之系爭土地應有部分百分之40，以600 萬元之價格，正式出售予創鑫公司，並約定系爭土地依法不得登記為法人所有之部分（約僅佔10％左右），暫時借名登記於陳昱達名下，其餘應有部分40％均限期過戶移轉登記於創鑫公司名下。其後，陳昱達並於96年2 月7 日，將系爭創鑫帳戶內100 萬元兌換新臺幣3290萬元，轉匯至陳昱達設於同銀行帳號000000000000號帳戶內而完成買賣價金交付。陳昱達並於96年4 月間，完成將系爭土地所有權應有部分40％移轉登記予創鑫公司之義務。嗣於96年3 月間，保得利公司查驗告訴人認購老虎基金之申購書等資料無誤後，遂以老虎基因行政機構之身分代老虎基金簽發系爭老虎基金受益憑證交付郭世鼎，再由郭世鼎轉交被告吳素蓉後，由被告吳素蓉再交付予告訴人收執等情，業據被告吳素蓉於調查、偵查及本院審理時自承在卷，且核與共同被告郭世鼎、陳昱達歷來供述相符（且此亦為檢察官公訴意旨所是認，見本院卷三第76至78頁反面、第94至97頁、第114 至119 頁、第127 頁反面至131 頁筆錄關於不爭執事項之整理供述）。且有系爭協議書（見第6 卷第522 至525 頁）、系爭補充條款同意書（見第6 卷第530 至531 頁）、告訴人申購老虎基金申購書（見第9 卷第166 至172 頁）、告訴人系爭600 萬元之匯款指示單（見96年度他字第2350號卷，下稱第4 卷，第8 至9 頁）、系爭老虎基金受益憑證（見第4 卷第10至11頁）、系爭創鑫買賣契約書（見第4 卷第14至15頁）、老虎基金95年12月11日中英文定案條款（見第4 卷第38至41頁）、系爭Holding 帳戶94年12月1 日至96年1 月2 日帳戶明細及對帳單（見第4 卷第168 至171 頁）、華南商業銀行94年11月8 日、94年11月22日匯款水單及通知（見96年度他字第3113號卷，下稱第5 卷，第60至63頁）、老虎基金私募備忘說明書（Private Placement Memorandum，見本院卷二第283 至141 頁）、老虎基金公司章程（本院卷二第349 至375 頁）、Apex-Advisors 公司設立文件（見第6 卷第216 至222 頁）、Apex-Holding公司94年10月12日設立文件（見第6 卷第225 至23 9頁）、Apex-Holding公司96年1 月8 日股份移轉老虎基金文件（見第6 卷第240 至243 頁）、系爭土地登記謄本（見第6 卷第270 至316 頁）、系爭Holding 帳戶匯款100 萬入創鑫公司帳戶之華南商業銀行96年1 月30日買匯交易憑證（見第4 卷第150 頁）、創鑫公司96年2 月7 日匯款入陳昱達帳戶之收支交易申報書（見第4 卷第151 頁）、創鑫公司登記卷宗（見第9 卷第83至127 頁）等書證在卷可資稽考。上開事實，應堪認定。被告吳素蓉既以前詞置辯，是此處應審究者厥為：⒈老虎基金是否為不動產證券化條例所規範之不動產投資信託基金？被告吳素蓉向告訴人私募是否違法？⒉被告吳素蓉抗辯不知不動產證券化條例之規定，應免罰或減輕其刑，是否可採？⒊被告吳素蓉是否有不法所有之意圖？⒋被告吳素蓉有無施用詐術？⒌告訴人有無受有財產損害？⒍被告吳素蓉是否有加財產損害予告訴人之詐欺故意等節。㈢老虎基金應為不動產證券化條例所規範之不動產投資信託基金，被告吳素蓉向告訴人私募應為違法： ⒈按向不特定人募集發行或向特定人私募交付不動產投資信託受益證券，以投資不動產、不動產相關權利、不動產相關有價證券及其他經主管機關核准投資標的而成立之信託，即可稱之為「不動產投資信託」，此觀諸不動產證券化條例第4 條第1 項第5 款之規定自明。經查，由老虎基金之定案條款中，已明確記載老虎基金是將其資產有價證券化，並以美元計價，最低申購金額為50萬元對外販售之金融商品，且所蒐集得來之資金係在追求長期投資於亞洲都會地區不動產資本增值，投資形式包括購買辦公、商用、住宅不動產或與不動產業者共同投資開發等文字（見第4 卷第38至39頁）。又由老虎基金私募備忘說明書中之節錄（SUMMARY ）中亦明白將此意旨重申（見本院卷二第291 頁）。顯見，老虎基金之設計，確實是以將基金公司股份（即備忘說明書中所述之參與股Participating Shares）發行證券，提供投資人申購，將資金之處分權全部移轉基金公司，讓基金公司得以投資人申購之參與股資金，投資購買住商辦不動產或合作開發不動產投資，以求獲利分享申購投資人之架構。且於告訴人將系爭600 萬依照被告吳素蓉之指示匯往系爭Holding 帳戶之後，老虎基金行政機構保得利公司確實也將告訴人申購老虎基金參與股之系爭老虎基金受益憑證交付郭世鼎轉交被告吳素蓉再轉交告訴人收執等情，業據證人黃文鴻供述明確（見第6 卷第33頁筆錄），且有系爭老虎基金受益憑證在卷可參（見第4 卷第10至11頁），已認定如前壹㈡所示。由此以觀，老虎基金與投資人之間之法律關係，實該當向特定人私募交付不動產投資信託受益證券，以投資不動產而成立之信託契約關係，自應屬不動產投資信託之受託機構無疑。 ⒉又不動產證券化條例之立法緣起，乃在於為發展國民經濟，藉由證券化提高不動產之流動性，增加不動產籌資管道，以有效開發利用不動產，提升環境品質，活絡不動產市場，並保障投資，此觀該條例第1 條之規定自明。是其所規範之不動產投資信託行為，應包括收集信託資金投資國內外不動產之所有不動產投資信託行為。是不論受託機構基金公司設立於國內或境外，亦不論其投資標的位於國內或國外，只要其銷售或私募行為發生在國內，私募對象為我國投資人，自均應受此條例之規範，始能達到保障投資之目的。被告吳素蓉既將老虎基金於國內向告訴人私募，更甚者，老虎基金尚投資於位於國內之系爭土地不動產，更應受本條例之規範，彰彰甚明。是被告吳素蓉辯稱：老虎基金設立於國外，且計畫投資境外不動產，不受本條例規範云云，自非可採。又由上開立法意旨及不動產證券化條例第5 條所定：依本條例規定募集或私募之受益證券，為證券交易法第6 條規定經主管機關核定之其他有價證券等規定，當可知，不動產證券化條例應為證券交易法及投信投顧法之特別法，亦即不動產投資信託乃屬證券投資信託種類中，較為特別者，故爾另行特別立法加以規範。且投信投顧法所規範之證券投資信託，乃係指以投資證券為標的之信託，與老虎基金係以投資不動產為目的而設立之信託明顯不同。主管機關金管會證券期貨局98年7 月14日證期（投）字第0980026608號函（見第7 卷第274 至275 頁）同此意旨，自屬可採。故被告吳素蓉稱：老虎基金應僅受投信投顧法之規範云云，亦非的論。 ⒊次按，不動產投資信託之受託機構募集或私募不動產投資信託受益證券，應檢具文件，向主管機關申請核准或申報生效。而所謂「受託機構」，必須是以信託業法所稱之信託業，設立滿3 年以上者，並應經主管機關認可之信用評等機構評等達一定等級以上者為限，此觀諸不動產證券化條例第4 條第2 項及第6 條之規定意旨自明。又若非同條例第4 條第2 項之受託機構而擔任不動產投資信託或不動產資產信託之受託人，且私募交付受益證券，其行為負責人有受刑事罰之規定，同條例第60條亦有明文。老虎基金並非依我國信託業法設立達3 年以上且信用評等達一定等級以上之合法受託機構，被告吳素蓉竟以老虎基金名義向告訴人私募資金，訂立不動產投資信託契約，並發行受益憑證交付告訴人，自屬違法，要不待言。㈣次查，被告吳素蓉為從事金融服務業之從業人員，是其對於上開私募不動產投資信託受益證券之我國金融法令諉為不知，已難採信。且被告吳素蓉身為金融服務業從業人員，理應對於得合法從事理財服務項目之金融法規查明詳細，然後執行業務，始能維護保障其客戶之利益。若對法律規定未能根究明白，疏忽率爾違法銷售境外基金，自難認係屬有正當理由而無法避免之情。詳細理由，均與上述壹㈣所論同理，茲不再贅。是被告吳素蓉以不知不動產證券化條例相關規定，有違法性認知錯誤，抗辯免責，自難採納。㈤被告吳素蓉主觀上有透過告訴人處分系爭600 萬元，而取得系爭600萬，並加以支配處分之不法所有意圖： ⒈按所謂不法所有之意圖，只需行為人對所取得之財物，本無法律上之原因或正當理由，而有將自己或第三人與財物之關係，據為相當於所有人與所有物之地位，與所有人享有同等利益或同等支配處分權利之意思即可。此觀諸最高法院86年台上字第4976號判決載稱：「無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑。原判決既認定上訴人盜取被害人之印鑑證明等物，送交地政機關辦理抵押權登記，似已對該印鑑證明為完全之處分行為，另對房地所有權狀、印章部分，亦已為攸關權義之行為，卻謂此行為無不法所有之意圖，不構成犯罪，適用法則不無可議」之意旨自明。是於詐欺取財之罪所謂不法所有意圖，只需施詐之人，主觀上認知對於施詐對象之財物，本無法律上正當原因得以支配處分（例如：對之於施詐之前並無合法之請求權或債權債務關係），而意欲藉由施詐及被害人陷於錯誤之處分行為，而取得財物之支配處分權，即可當之。 ⒉經查，被告吳素蓉對於原屬告訴人所有之系爭600 萬元，於告訴人（陷於錯誤）同意處分匯入之前，法律上對之本無任何合法之請求權或債之關係，甚為明確。而依上述被告吳素蓉所規劃之老虎基金定案條款觀察，被告吳素蓉說服告訴人將系爭600 萬元處分匯入系爭Holding 帳戶之目的，顯然就是要讓自己或老虎基金得以將資金投資於系爭土地不動產，而使自己利用第三人老虎基金控制、處分系爭600 萬元。甚者，被告吳素蓉於取得系爭600 萬元之後，客觀上確實將之匯往其他帳戶，供作償還原始金主或用作購買系爭土地餘款使用（申言之，就是拿新資金即系爭600 萬元來償還Apex-Holding公司對原始金主之債務），已認定如前壹㈡所載。在在都可體現，被告吳素蓉遊說告訴人處分匯入系爭600 萬元，其目的均在由其自己或老虎基金取得對系爭600 萬元之控制處分權，以便將來得居於如同所有人之地位，任意控制支配系爭600 萬元款項，衡諸上開⒈之說明，即足該當法律上「為自己或第三人不法所有之意圖」之主觀要件。被告吳素蓉辯稱：系爭600 萬元，其並未將之終局視作自己財產而不予返還之意，而無不法所有意圖云云，顯然誤解法律對於不法所有意圖要件之規定內涵。㈥被告吳素蓉確有將一個客觀上不實之訊息─即老虎基金之投資標的是亞洲都會區不動產─傳遞予告訴人之詐術行為及主觀犯意，告訴人並因此陷於錯誤： ⒈按刑法詐欺罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要。然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字第7781號判決參照）。申言之，詐術行為乃係指傳遞與事實不符之資訊，及對事實之欺瞞，包括虛構事實、扭曲或隱瞞事實真相均屬之。 ⒉被告吳素蓉向告訴人邀約投資老虎基金時，曾出示載有投資標的為亞洲都會區不動產之老虎基金定案條款，並曾向告訴人稱：老虎基金係投資於亞洲都會區，尤其是日本及新加坡之不動產之基金，投資風險極低，因而獲利可期等語，業據被告吳素蓉於本院審理時結證自承在卷（見本院卷三第242 頁反面筆錄、第247 頁反面至248 頁筆錄），且與告訴人歷來指訴相符。然於被告吳素蓉向告訴人邀約投資老虎基金之時，老虎基金當時並無任何投資亞洲都會區不動產之具體計畫或實際作為，甚至，客觀上僅有投資系爭土地一端而已，亦為被告吳素蓉所不否認（見本院卷四第247 頁反面筆錄）。郭世鼎於本院結證亦稱：設立老虎基金當時，所募得之資金僅能投資陳昱達之系爭土地，當時具體之標的也只有系爭土地，縱有其他計畫，也只有被告吳素蓉自己知道而已等語（見本院卷四第67頁）。凡此均足認，於被告吳素蓉向告訴人私募推介老虎基金當時，老虎基金所連結之投資標的，就是系爭土地。而系爭土地位於苗栗竹南，屬於我國土地法令之區域計畫法之非都市土地，使用分區為山坡地保育區，用地別大部分編為丙種建築用地及少部分編為水利用地、農牧用地，亦有卷附系爭土地登記謄本在卷可稽（見第6 卷第270 至316 頁）。顯與所謂亞洲都會區不動產，尤其日本、新加坡之都會區之住商辦大樓，顯不相侔。被告吳素蓉就老虎基金投資標的此等投資信託基金重要訊息所傳遞之內容，顯與客觀上真相相距甚遠，而屬虛構不實。且被告吳素蓉於本院供稱：是因若伊告知告訴人投資標的為系爭土地，告訴人會覺得系爭土地那時沒有這個價格，所以才便宜行事，沒有跟告訴人解釋等語（見本院卷三第246 頁、第247 頁反面至248 頁筆錄）。由是以觀，被告吳素蓉不但知悉其所傳遞之投資標的訊息與實際不符，甚且主觀上因怕告訴人知道實情，不欲投資，尚有意以之掩蓋真實之投資標的，藉以矇騙告訴人，使告訴人誤認此項老虎基金投資之重要資訊，彰彰甚明。 ⒊被告吳素蓉雖提出Longview Land Development Fund、EFG Trust Compant Limited 等基金公司對國外不動產投資資料（下稱系爭國外基金資料）為證，辯稱：其確計畫將老虎基金投資於國外不動產云云。然查，此等辯解顯與客觀上老虎基金實際連結之標的不符，且系爭國外基金資料，乃被告吳素蓉臨訟所提，是否真有計畫投資之意欲，已屬可疑。甚者，由系爭國外基金資料（見第5 卷第76至108 頁）所示，不過就是一些投資美國費城或倫敦不動產為主之基金介紹而已。其與老虎基金規劃投資亞洲都會區住商辦不動產，並無關聯，顯亦不足以證明被告吳素蓉之辯解可信。更甚者，系爭600 萬元後來實際之流向，除償還原始金主借貸、投資款項外，並無分毫投資於亞洲都會區或所謂費城、倫敦之不動產，已認定如前壹㈡。倘老虎基金真有如此投資計畫或有意連結此等投資標的，何以不再將系爭600 萬元作此方面之規劃，卻將款項先償還為購買系爭土地而由原始金主取得之資金債務？顯非合理。要之，被告吳素蓉空言所辯：老虎基金確有投資亞洲都會區不動產計畫，方才向告訴人如實推介，並無施詐云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。 ⒋又舉凡基金投資，基金之投資標的，於投資理財上，絕對是基金投資人決定是否投資最重要之決策訊息。是告訴人證稱：被告吳素蓉所講之投資標的是亞洲都會區不動產，若告訴人吳素蓉如實告知老虎基金連結系爭土地的話，伊就不會購買投資等語（本院卷三第7 、10頁筆錄），顯與經驗法則相符，當可採信。由此以觀，告訴人應係因被告吳素蓉傳遞了一個客觀虛偽之事實（老虎基金是投資亞洲都會區住商辦），用以掩蓋真相（實際是投資系爭土地），方才信以為真，違反其本意誤為決策，將系爭600 萬元投入老虎基金，當甚灼然。㈦告訴人將系爭600 萬元處分匯入系爭Holding 帳戶，確已受有財產之損害，且被告吳素蓉亦有加財產損害予告訴人之詐欺故意： ⒈我國刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，規定以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例、80年度台非字第301 號判決意旨參照）。足見，關於詐欺罪之財產損害要件，學理上固有多方爭論，但就我國立法及實務觀察，我國立法及司法實務上應係採取保護個別財產之取向。換言之，只要被害人交付其財物，就包含了財產減損而發生損害之概念，並不考慮整體財產是否因此受損。 ⒉經查，告訴人於本案，確實因為誤信被告吳素蓉所傳達之不實之訊息，而將系爭600 萬元匯入系爭Holding 帳戶等情，均詳認如前壹㈡。是告訴人確實有將本為其所有之系爭600 萬元處分進入他人所控制之系爭Holding 帳戶，而喪失對系爭600 萬元支配使用權，顯已因處分財產而受損害。 ⒊被告吳素蓉雖辯稱：其始終認為系爭土地確值600 萬元，故告訴人並無任何損害，且其主觀上亦無使告訴人整體財產受損之詐欺故意云云，然： ①按詐欺取財罪係為保護財產法益所規定之犯罪類型，然究竟是保護個別財產抑或被害人之整體財產，論者莫衷一是。有謂：被害人喪失對財物本身之持有，就屬於一種損失。因為已經妨害到使用財物本身之機能，所以無論被害人全部財產是否減少，只要喪失對財物本身之持有，就是一種損害。此即前述，我國刑法所採取之立場。除此之外，學說固有謂：詐欺罪是保護被害人整體財產不要受損，亦即行為人對被害人行騙後，被害人處分財產是經過自己利害衡量，考量自己整體財產狀況，認為划算所為。所以此時，被害人已經不在乎其所處分之財產本身之價值，而是強調「交換所得之價值」，在乎自己整體財產狀態，因此法律只需由此角度提供保護即可。例如：行為人以普通之手錶冒作名貴手錶，佯稱車費無著，願意平價脫售，遂以手錶相當之價格出售，他人誤信為真而買受。此時，若從保護個別財產觀點論之，被害人將價金持有權移轉，即屬損害。但就整體財產由客觀評價而言，被害人並無經濟對價上之損失。惟即便由整體財產說出發，對於損害之認定，尚有客觀說與主觀說之別。於客觀說，是依客觀上，被害人之財產處分與所獲得之對價，是否具有等價之關係而論。申言之，只要實際支付與獲得，在經濟行情來看是相當，兩者既然是相互對等之利益，自無損害發生，完全不考慮被害人主觀上之感受。故爾，以前例而論，買受手錶之人所付出之價金與手錶品質相當（至少行為人如此認知即無詐欺故意），自無損害（或加損害之故意）。然持主觀說者，則係以受詐欺相對人主觀評價作標準。只要和相對人預期之使用目的有重大之悖離，也可評價為一種財產損害，此即所謂「目的欠缺理論」。以前例而論，持此說者即認為，買受人於個案可能已經有普通手錶，再多買也對此買受人並無任何主觀上之意義，雖然客觀上是用相當價格買受，但受詐騙者主觀上支付出與所得卻不平衡。申言之，其付出與獲得，在主觀上有「使用目的重大悖離」之情形，亦當屬一種財產價值之損害。本院由詐欺罪之要件本為詐術與陷於錯誤、維持錯誤等所構成，錯誤的產生本來就是因為存在有主觀、客觀不一致之情形所使然，在判斷損害上，自無從忽略被害人是因為主客觀認知不一致之情況下，方才處分財產之現實。是以購買不需要的東西，被害人之主觀感受或條件自需列為財產損害計算之考量。此種被害人主觀上之困境，甚至可能造成客觀上一種財務困境（例如：要另外購置本來主觀上認知需要的東西所為成本花費），甚至造成客觀上因為不能使用財產，週轉不靈之結果（例如：因為買了與其認知不同之物品，負債過重，產生破產、倒閉等）。由此以察，本院認即便詐欺罪之財產損害要件，要考量到整體財產是否受損乙節，自仍應於個案中，加列被害人主觀標準，作為財產損失之判斷標準，始能保障被害人對整體財產之支配價值。 ②經查，案發當時系爭土地之客觀價值究竟若干？因為我國土地價格，之前並無公示登錄之制度，固然無法遽以認定。然被告吳素蓉於94年10月即簽立系爭協議書，同意以600 萬元價購系爭土地，並將其由原始金主受託投資之資金或借款，加上謝仁傑之投資款，總計500 萬元，全數投入匯予陳昱達作為買賣保證金。甚而於收受系爭600 萬元後，亦將其中100 萬作為系爭土地買賣之尾款交付陳昱達，已為前壹㈡所認定。是被告吳素蓉所辯：其因為陳昱達推介鼓吹下，而與郭世鼎一致認為系爭土地前景看好，有利可圖而能賺錢，才請告訴人投資，是希望告訴人能由此獲利等語，當屬可信。由是以觀，被告吳素蓉主觀上對系爭土地之價值，應係認為確有600 萬元（否則，其何以將如此龐大資金投入系爭土地）。惟告訴人於本院審理時證稱：伊認識被告吳素蓉就是因為聊到伊要買臺北辦公大樓，伊根本不想要農地，所以竹南的系爭土地根本不是伊會要的不動產投資標的，要是伊知道老虎基金是連結系爭土地，伊根本不會購買等語（見本院卷三第5 頁反面、第13頁、第115 頁反面筆錄）。被告吳素蓉於本院亦證稱：伊認識告訴人是因為告訴人想買臺北辦公大樓，且於投資老虎基金之後，告訴人曾告訴伊有很多農地，不想要農地等語（見本院卷三第115 頁筆錄）。由此足見，告訴人主觀上預期老虎基金之不動產投資標的，顯為都市區域內之商業大樓。再者，被告吳素蓉以老虎基金定案條款向告訴人私募資金時，就老虎基金連結投資標的所傳遞之訊息亦為：老虎基金為投資亞洲都會區住商辦大樓不動產為其主要投資標的，已如前述。由此更可見，告訴人於處分系爭600 萬元投資老虎基金時，主觀上對其所應獲取之對價財物之認知，顯係一支由專業經理人管理，投資在亞洲（甚至由被告吳素蓉說詞而言，應特別是指日本、新加坡）都會區之住商辦之不動產投資信託基金，絕無可能會認知到老虎基金是投資於都市區域以外之非都市土地，且係尚未開發建築完成之系爭土地（素地）。申言之，系爭土地對告訴人而言，其主觀財產之價值，顯然低於其原本預期之投資標的。由此觀察，老虎基金對告訴人而言，顯然是「目的欠缺」之對價商品，且因其投資金額高達600 萬元，對告訴人資金調度顯不無造成不便與困境。故被告吳素蓉就老虎基金投資標的此等對告訴人投資決策影響重大之訊息，傳遞不實，對告訴人自仍已造成主觀上財產價值不對等之損害。 ③次查，被告吳素蓉本院審理時，經本院質以為何不將老虎基金真正投資標的為系爭土地乙節告知告訴人，其更自承：若伊當時跟告訴人如實告知，告訴人會覺得竹南之系爭土地那時候沒有此價格，可能不會投資，就會錯失此一投資機會，所以才便宜行事等語（見本院卷三第248 頁筆錄）。由此觀察，於被告吳素蓉向告訴人推銷老虎基金之時，亦已知悉，系爭土地就告訴人主觀上而言，價值是低於其所宣稱之亞洲都會區住商辦不動產者，彰彰甚明。是被告吳素蓉就私募銷售老虎基金可能對告訴人造成主觀財產價值之損害，顯知之甚明，卻仍執意以傳遞不實之投資標的訊息為之推介，顯有加損害予告訴人之詐欺故意，亦可認定。 ④綜上小結，告訴人受誤導購買老虎基金，不論由處分系爭600 萬元之個別財產觀點及主觀整體財產之觀點立論，均已對告訴人造成財產損害，且被告吳素蓉對此亦有認知。被告吳素蓉辯稱：其認知系爭土地之客觀價值，等同於銷售告訴人之價格，並無造成告訴人損害云云，尚有誤解。㈧其他犯罪事實細節之認定： ⒈被告吳素蓉上開違法私募不動產投資基金、詐欺犯行，事前均與郭世鼎就基金架構、基金設立、基金定案條款等為商議，郭世鼎並已於本院認罪，且自承會幫被告吳素蓉進行本案老虎基金相關事宜，是因被告吳素蓉介紹客戶來EFG 銀行存款，其為了服務被告吳素蓉之客戶而為。足見，此部分應可認定被告吳素蓉與郭世鼎共同所為。至於檢察官起訴認定陳昱達、黃立忠亦參與其中，則因尚有疑義，而無法遽予認定（詳後貳、無罪部分論述），自應更正。 ⒉於94年間簽立系爭協議書之時，被告吳素蓉僅能由原始金主籌措400 萬元投資系爭土地，因而商請郭世鼎亦對外尋找金主投資，郭世鼎於是請陳昱達尋得謝仁傑出資100 萬投資等情，已認定如前。而共同被告郭世鼎於本院陳稱：陳昱達找謝仁傑投資，整個過程都是伊跟陳昱達接洽，由伊幫謝仁傑開戶、匯款，且伊並未將謝仁傑投資之事告知被告吳素蓉等語（見本院卷三第76反面至77頁筆錄）。共同被告陳昱達對此亦陳稱：謝仁傑投資之事，伊確實也沒有跟被告吳素蓉直接接洽，是郭世鼎告知伊，被告吳素蓉要其也找100 萬元入資，郭世鼎說他沒有管道，伊才會去問謝仁傑等語（見本院卷三第76反面至77頁筆錄），被告吳素蓉亦陳稱：伊不認識謝仁傑，郭世鼎最初找來100 萬元入資時，伊根本不知道資金是何人的等語（見本院卷第76頁反面筆錄）。對照觀之，當可認定，謝仁傑於94年以陳昱達所返還之100 萬元投入Apex-Holding公司以投資系爭土地時，被告吳素蓉確實尚不知道資金來源即為謝仁傑，故被告吳素蓉見謝仁傑款項匯入後，即認定郭世鼎確已找到金主，而主觀上認為其係以代管原始金主之資金加上此100 萬元，合計花費500 萬元價購系爭土地，應可認定。 ⒊又由前已認定之被告吳素蓉取得系爭600 萬元之後，客觀上係將（其認為）郭世鼎介紹而來之資金100 萬元所生之利息9 萬餘元，匯入附表編號5 所示陳昱達帳戶，讓陳昱達轉手返還謝仁傑，但卻沒有如同對待其他原始金主一般，將謝仁傑投資之100 萬元本金如數匯入陳昱達帳戶，一併返還謝仁傑等情，當可推認共同被告陳昱達於本院所供：於95年底，伊告知被告吳素蓉100 萬元是謝仁傑之出資，伊已取得謝仁傑同意，被告吳素蓉欠謝仁傑之投資款債務由伊承擔，變成伊積欠謝仁傑。這筆100 萬元就讓被告吳素蓉計算抵扣系爭保證金按年利率7 ％計算1 年3 個月之利息約45萬，餘款再由被告吳素蓉將來結算返還等語（見本院卷三77頁反面至78頁筆錄、本院卷四第82頁審判筆錄），應屬信而有徵。蓋倘被告陳昱達沒有告知投入100 萬元之金主就是其友人謝仁傑，何以被告吳素蓉要將利息匯入陳昱達帳戶代轉？又若非共同被告陳昱達曾表示得以謝仁傑投資款100 萬元扣抵陳昱達口頭承諾之系爭保證金利息，被告吳素蓉又何以於取得系爭600 萬元，並將其由系爭Holding 帳戶匯出以使原始金主獲利了結出場之際，卻竟未將此100 萬元直接匯還謝仁傑或如支付100 萬之利息一般，匯給陳昱達代轉返還？由此以觀，被告吳素蓉當已於95年底，經陳昱達告知，知悉郭世鼎94年所找之100 萬資金原始投資人為陳昱達之友人謝仁傑。且與被告陳昱達達成以謝仁傑投資之100 萬元計算扣抵系爭保證金利息，是以至今被告吳素蓉均未曾清償此筆100 萬款項予謝仁傑，當明確可認。且衡諸常情，此當亦為被告吳素蓉除相信系爭土地將來可以獲利外，不欲亟於催逼陳昱達給付保證金利息之另一原因，應甚明白。 ⒋此外，關於共同被告陳昱達係因要求被告吳素蓉所代表之資金方必須支付陳昱達管理土地之勞務費用，為此，被告吳素蓉方同意陳昱達擔任Apex-Holding公司之股東，以支付股利之方式給付開發管理費；之後被告吳素蓉意欲將投資系爭土地方式改以老虎基金架構時，共同被告陳昱達因不懂金融，也不想介入老虎基金之運作，乃同意將Apex-Holding公司股權移轉老虎基金持有，但為確保將來被告吳素蓉仍應給付系爭土地開發管理費，而由被告吳素蓉同意將讓陳昱達擔任Apex-Advisors 公司股東，以為彌補；另被告吳素蓉則因相信系爭土地將來可以獲利，且原始金主並未催促返還代管投資款項或借款，故被告吳素蓉於95年底，亦未亟於催逼陳昱達給付利息，被告吳素蓉其後將系爭600 萬元用以清償原始金主，只是被告吳素蓉個人認為代管原始金主資金屬於短期運用，應該為金主獲利了結而為等情，均將於後述陳昱達無罪部分詳予論述，茲於此不再贅論。㈨綜上小結，被告吳素蓉所涉犯罪事實二部分之犯行，事證明確，應依法論科。 論罪科刑：㈠按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，證券投資信託及顧問法第16條第1 項定有明文。是本條係以「從事」或「代理」募集、銷售、投資顧問境外基金為構成要件。共犯「Peggy Lee 」本身即為Dominion基金之業務代表，有權代表Dominion基金對外為銷售行為，而被告吳素蓉與案外人郭世鼎係與「Peggy Lee 」基於合同之意思，一起向告訴人推薦並邀約購買Dominion基金，自應屬共同與「Peggy Lee 」從事銷售Dominion基金之行為，而非所謂「代理」銷售。㈡按倘非信託業法所稱之信託業且設立滿三年以上，並經主管機關認可之信用評等機構評等達一定等級以上者，竟受託管理及處分信託財產，擔任受託人，且對外私募受益證券，應依不動產證券化條例第60條第1 款加以處罰。至同條第2 款所定：違反同條例第6 條第1 項或第29條第1 項規定，受託機構未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而私募交付受益證券之規定者，當應僅限於受託人本身已經屬於符合該條例所定得擔任受託機構之資格，僅因其所私募之不動產投資信託受益憑證，尚未經主管機關申報生效者而言。非合法受託機構，其對外私募交付之不動產信託受益憑證，當然係屬未經主管機關核准、申報生效者，然此應為不動產證券化條例第60條第1 款構成要件所包括，自不必就此另依同條第2 款加以論罪處罰。被告吳素蓉將非合法受託機構老虎基金公司之不動產投資信託受益憑證對外向特定人即告訴人為私募並交付，自應以該條第1 款論罪。㈢是核被告吳素蓉如犯罪事實一之所為，係犯投信投顧法第107 條第2 款之違法於我國境內銷售境外基金罪；而其如犯罪事實二之所為，當係犯不動產證券化條例第60條第1 款之違法私募交付不動產受益憑證罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告吳素蓉犯罪事實二之所為，係違反證券交易法第44條第1 項所定：非證券商經營證券自行買賣業務，而犯同法第175 條之違法經營證券業務罪。然按，證券交易法乃係所有有價證券買賣交易之管理規範。而不動產證券化條例中之不動產投資信託受益憑證，乃屬有價證券之一種，此觀之同條例第5 條之規定自明。是不動產證券化條例針對不動產投資信託受益憑證之規定，應屬有價證券管理之特別規範，證券交易法僅為一般有價證券交易之普通規範。依特別法優先於普通法原則，本案自應優先適用不動產證券化條例之規定予以論罪。公訴意旨誤以證券交易法第175 條之罪論擬，自屬有誤。然其起訴之基本社會事實同一，本院自得變更檢察官起訴書所引之論罪法條而為判決（本院於準備程序、審理時均已當庭告知此項變更後之新罪名，令檢辯雙方一併辯論，自無突襲性裁判之問題）。被告吳素蓉與郭世鼎、「Peggy Lee 」間對於犯罪事實一違法銷售境外基金犯行；被告吳素蓉與郭世鼎間就犯罪事實二違法私募不動產投資信託受益憑證、詐欺犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告吳素蓉於犯罪事實二所涉共同違法私募不動產信託受益憑證罪、共同詐欺罪二罪行為，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，自應從刑法第55條想像競合之例，從一重論以共同詐欺取財一罪（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。被告吳素蓉犯罪事實一所涉違法銷售境外基金罪、犯罪事實二所涉共同詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣爰審酌被告吳素蓉前並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告吳素蓉全國前案紀錄表在卷可稽。其身為證券金融從業人員，本應遵守金融行政法規從事。竟爾為求獲取客戶信任，賺取佣金，便宜行事私自違法為客戶進行法律所不容許之理財行為，且金額高達400 萬元（犯罪事實一）、600 萬元（犯罪事實二），總額相當新臺幣3 億餘元，金額甚鉅。且因Dominion基金、老虎基金均未依照投信投顧法、不動產證券化條例納入我國主管機關法制規範範圍，使之資訊公開保障投資人，造成告訴人因為資訊不透明，且在臺灣除被告吳素蓉、郭世鼎之外，別無任何有資力之合法受託機構或信託業者得作為與該等金融產品溝通之管道，因而產生Dominion基金贖回時，遭扣收較合法基金為高之手續費之損失，甚至部分因不明原因，而暫停贖回。甚且對於Dominion基金之收益狀況，亦未能如經主管機關管理之其他基金一般，隨時查詢瞭解，導致告訴人受有暫時無法利用資金及資訊不明之不利益（見本院卷三第93頁反面告訴人陳述筆錄）。至於老虎基金更因沒有受我國法令規範之合法受託管理機構，甚且成立之時，其管理均係依照被告吳素蓉自己之意志為之，並無金融專業經理人為之，自然對告訴人投入資金造成極大風險。更於向告訴人推介投資之際，傳遞不實訊息，造成告訴人誤判老虎基金價值，將資金交付。被告吳素蓉再憑一己之意，加以支配清償Apex-Holding公司對原始金主債務及支付系爭土地尾款，變相使告訴人全部系爭600 萬元資金，全數投入系爭土地，造成系爭土地縱有被告吳素蓉所認知之價值，但因有行無市，於未開發之前，根本無從變換現金，讓告訴人得隨時贖回，而造成告訴人對系爭600 萬元資金之支配權長期喪失，資金套牢動彈不得。惟考量被告吳素蓉邀約告訴人投資時，本意乃認所推介之產品有其相當價值，終究為求使告訴人資金最後結算得以獲利為目的，或僅係意欲利用資金之時間差，讓告訴人資金先進入，使原始金主得以獲利了結，再期待系爭土地獲利，讓告訴人資金獲利出場，藉以優化其理財業務，賺取佣金。此等商業上違法便宜行事之犯罪動機，雖不可取，然終究與自始即在不當牟奪投資人資金佔為己有者不同。又於案發後，就犯罪事實二部分已與郭世鼎合力償還250 萬元，告訴人並經被告郭世鼎協助已登記為Apex-Advisors 公司及老虎基金之負責人，而實質上取得並控制系爭土地應有部分之40％（只是有行無市，暫時無法脫手，而受有剩餘350 萬元資金套牢之不便）。告訴人另受有對於Dominion基金贖回手續費之損失，被告吳素蓉亦尚未賠償。又被告吳素蓉於本案偵審中，對於犯罪事實一坦白承認，態度尚佳，對於犯罪事實二部分，則仍飾詞狡辯之犯後態度。暨其犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、生活狀況、智識程度、與告訴人之關係等一切情狀，分就其所犯各罪，量處如主文所示之刑。且考量被告吳素蓉非法銷售Dominion基金，金額達400 萬，其犯罪所生危害亦非輕微，且有獲取佣金22萬元之不當利益，爰就此部分併科如主文所示罰金。且依刑法第42條第5 項就量處罰金部分如易服勞役，宣告以罰金總額與一年之日數比例作為折算標準，以示警懲。㈤又查本件被告吳素蓉犯罪時間於95年底至96年初，係在96年4 月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第3 條所定不予減刑之情形，復未經判決確定，所犯符合96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例規定得減刑之要件，爰併依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，就所處有期徒刑、併科罰金減其宣告刑2 分之1 。又犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第9 條定有明文。又被告吳素蓉行為時之刑法第41條（下稱行為時第41條）第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。惟同條於98年1 月21日修正（下稱98年1 月修正第41條），除增訂第2 項至第7 項，規定符合第1 項要件者，亦得聲請易服社會勞動服務之相關規定外，僅將行為時第41條第2 項規定移置同條第8 項，亦即對於數罪併罰，各罪均符合易科罰金要件，經定執行刑逾越6 月者，仍不准易科罰金或易服社會勞動。嗣民國98年12月30日同條又為修正（下稱98年12月修正第41條），除將98年1 月修正第41條第8 項規定修正為「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，將數罪併罰，各罪符合易科罰金規定，定執行刑逾越6 月者，亦納入得易科罰金、易服社會勞動服務之範圍。另增訂第9 項，規定社會勞動服務履行期間，及第10項因故未能或無故拒絕履行者，仍得易科罰金之規定。經比較修正前後刑法有關易科罰金折算標準，應以98年12月修正第41條之規定，較有利於被告吳素蓉。故應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用98年12月修正第41條（裁判時法）規定，並依減刑條例第9 條之規定，諭知被告減刑後各罪及定執行刑後之易科罰金之折算標準。另就併科罰金減刑後部分如易服勞役，亦依刑法第42條第5 項之規定宣告以罰金總額與一年之日數比例作為折算標準。貳、黃立忠、陳昱達無罪部分： 公訴意旨另以：被告吳素蓉代Apex-Holding公司與共同被告陳昱達簽訂系爭協議書，並將原始金主之資金透過Apex-Holding公司匯予被告陳昱達而投入系爭土地之買賣開發。於95年12月間，被告吳素蓉因原始金主所集資之400 萬元（不含向謝仁傑所借得之100 萬元），並無任何獲利，原始金主遂向被告吳素蓉要求返還所投資之金額，然因系爭土地無法立即變賣得現，被告陳昱達亦無法返還被告吳素蓉前所投資金額。又因被告陳昱達因自吳素蓉處得知，告訴人曾向被告吳素蓉請求代為尋找系爭600 萬元之投資機會，被告吳素蓉遂與被告郭世鼎、陳昱達及黃立忠等人，基於意圖為自己不法所有之違反證券交易、詐欺犯意聯絡，先由被告郭世鼎委由保得利公司之承辦人，於96年1 月3 日，設立由被告黃立忠任董事及股東，及由被告陳昱達與不知情之楊瓊音任股東之Apex-Advisors 公司。另於同年1 月5 日，成立註冊由Apex Advisors 公司擔任基金管理人之老虎基金。於同年1 月8 日，被告吳素蓉即要求被告郭世鼎，再委由保得利公司將Apex-Holding公司原始股東即被告黃立忠、陳昱達及李勝凱所持有之股份，移轉予老虎基金。使Apex-Holding公司成為老虎基金之子公司。於96年2 月間，被告吳素蓉及被告陳昱達復委由不知情之楊博任會計師，在臺灣成立由Apex-Holding公司百分之百持股之創鑫公司，並由被告陳昱達任Apex-Holding公司之法人代表董事長，使創鑫公司成為受老虎基金控制之在臺子公司，得以在我國從事訂約等投資事宜。被告吳素蓉、郭世鼎、陳昱達及黃立忠其等均明知其等並非證券商，不得經營證券業務，且明知老虎基金，係其等共同成立，以吸收資金投資於外國之不動產（直接或與其他不動產業者共同投資購買辦公、其他商用住宅不動產），而該基金成立公司所發行之購買憑證，係具有投資性質之有價證券，屬證券交易法第6 條規範之有價證券，仍基於違反上開證券交易法及承前意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知老虎基金並無任何投資外國不動產之計劃，成立目的僅在投資系爭土地，且告訴人亦不願投資國內之不動產，為遊說告訴人將系爭600 萬元資金投資於老虎基金，遂推由被告吳素蓉及郭世鼎，向告訴人佯稱：老虎基金將投資於亞洲區域，尤其是日本及新加坡之不動產，投資風險極低，因而獲利可期等情，且亦未向告訴人告知，老虎基金所募得之資金，將作為投資系爭土地所用，致告訴人因此陷於錯誤，分別於96年1 月11日及12日，將系爭600 萬元匯至系爭Holding 帳戶，而以此方式向告訴人詐得600 萬元，以投資於老虎基金。嗣被告吳素蓉等人於取得系爭600 萬元，即由系爭Holding 帳戶將其中之500 萬元轉匯至附表一所示之帳戶內，作為償還原始金主之投資款或利息。被告陳昱達並於96年2 月6 日，在創鑫公司內，由創鑫公司董事戴淑貞代表創鑫公司與被告陳昱達簽立系爭創鑫買賣契約書，由郭世鼎擔任見證人，將系爭土地應有部分40％，以600 萬元之價格，出售予創鑫公司。被告陳昱達並於96年2 月7 日，將被告吳素蓉匯至附表一編號6 創鑫公司帳戶內之100 萬元兌為新臺幣3290萬元，轉匯至系爭陳昱達帳戶內，以為購買系爭土地價金支付。且被告吳素蓉即另與被告陳昱達約定購買系爭土地之餘款500 萬元，由94年間已交付予陳昱達之系爭保證金500 萬元抵充。因而認被告黃立忠、陳昱達係與被告吳素蓉、郭世鼎共同涉犯證券交易法第44條、第175 條之違法經營有價證券買賣業務及刑法第339 條之詐欺取財罪。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。次按，犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明（最高法院92年度台上字第6736號、99年度台上字第6704號判決參照）。申言之，同謀共同正犯中僅參與同謀之單純同謀犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究於何時在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀議，即為決定其是否成立同謀犯之重要證據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪資料。 被告黃立忠無罪論斷：㈠訊據被告黃立忠固不否認曾於Apex-Holding公司、系爭Holding 帳戶、老虎基金、Apex-Advisors 公司等設立文件上簽名，惟堅決否認有何違反證券交易法、詐欺等犯行，辯稱：伊僅係因為配偶即被告吳素蓉從事金融業，在海外會有一些投資業務，請伊擔任名義上負責人，伊基於對配偶之信任，故被告吳素蓉要伊簽署文件，伊均配合。伊僅知道可能是一些海外投資文件，並不知道老虎基金架構或相關公司之目的、作用。業務均被告吳素蓉經手處理，伊從未過問參與，並無違法犯意等語。㈡公訴意旨認被告黃立忠有違反證券交易法、詐欺犯行，無非係以：被告黃立忠擔任Apex-Holding公司、系爭Holding 帳戶、老虎基金公司、Apex-Advisors 公司之登記負責人為據。然查： ⒈告訴人於本院結證稱：伊於整個投資過程中，並未接觸過被告黃立忠，只有在認識被告吳素蓉之飯局，被告吳素蓉曾帶被告黃立忠來參加等語（見本院卷第238 頁筆錄）。於調查、偵查中對於投資接洽經過，亦至多提及都是與被告被告吳素蓉、郭世鼎接觸，均無任何與被告黃立忠談及系爭600 萬元投資之事宜（見第6 卷第42至49頁調查筆錄、第334 至336 頁偵查筆錄）。是被告黃立忠客觀上並無任何參與違法經營銷售有價證券及以詐術邀約告訴人購買老虎基金之構成要件行為（至於簽名於相關老虎基金等設立文件上之行為，本非銷售有價證券、邀約施詐等構成要件行為，甚為明確）。 ⒉被告吳素蓉於偵審一致供稱：伊僅是利用被告黃立忠擔任人頭簽立文件，作為名義負責人而已，並未告知老虎基金或系爭土地之任何資訊等語（見本院卷三第76頁正反面、第94頁反面、第116 頁筆錄）。共同被告郭世鼎偵審亦稱：老虎基金之相關事宜，均是被告被告吳素蓉指示伊辦理，過程中未曾與被告黃立忠接觸討論過等語（見本院卷三第95頁筆錄）。由此足見，被告黃立忠歷來所辯：其係基於對被告被告吳素蓉之信任，而依被告被告吳素蓉指示簽立相關文件，主觀上以為只是被告吳素蓉借用其名義從事海外投資而已，並不知道老虎基金性質、架構或相關公司之目的、作用，更不知原始金主、告訴人委託被告吳素蓉投資之事等語，誠屬可信。且核與社會生活上，配偶之間常會相互借名，從事投資或擔任公司負責人之經驗法則相符。是本件尚乏嚴格之積極證據，足以認定被告黃立忠對於老虎基金之成立、投資標的規劃或銷售事宜，曾與下手實行犯罪行為之被告吳素蓉、郭世鼎有何事前謀議之情。衡諸上開之說明，自不能僅以被告黃立忠於社會生活上，因信任配偶而任令配偶借名使用於本案相關文件上，即遽認被告黃立忠與被告被告吳素蓉間有共同犯罪之同謀，而論以同謀共犯。 ⒊此外，復查無其他足以認定被告黃立忠客觀上有參與違法銷售老虎基金、詐欺行為及曾與被告吳素蓉共同謀議而有共同犯罪意思之積極證據，公訴意旨所指被告黃立忠之犯罪事實應屬不能證明，自應為被告黃立忠無罪之諭知。 被告陳昱達無罪論斷：㈠訊據被告陳昱達固坦承曾擔任Apex-Holding公司、Apex-Advisors 公司之股東，並與被告吳素蓉商議共同投資開發系爭土地等情，然堅詞否認有何違反證券交易法、詐欺等犯行，辯稱：94年10月，被告吳素蓉本係以Apex-Holding公司來購買伊所有之系爭土地，並約定共同開發。因不動產為伊專業，故負責開發管理系爭土地，被告吳素蓉為支付開發管理費，方才讓伊擔任Apex-Holding公司股東，但伊並未過問Apex-Holding公司之業務。95年底，被告吳素蓉計畫將Apex-Holding公司投資模式，改成老虎基金模式投資系爭土地，伊並未參與規劃，故對於老虎基金之架構或性質毫不知情。且伊亦不知道告訴人有閒置資金，更不知被告吳素蓉向告訴人銷售老虎基金。被告吳素蓉、郭世鼎雖曾告知要改以老虎基金持有Apex-Holding公司之股份，然伊不願參與，並移轉Apex-Holding公司股份予老虎基金。只因開發管理費之支付，方才又同意擔任Apex-Advisors 公司股東，但伊係以為Apex-Advisors 公司只是替老虎基金管理系爭土地之公司，並不知道Apex-Advisors 公司與老虎基金有何管理契約關係。實際上也未曾過問Apex-Advisors 公司業務。伊對於被告吳素蓉等人違法銷售老虎基金、詐欺之行為，事前既不知情，事中亦未有客觀行為參與，事後更無因此分得不法之利益，自非共犯等語。㈡公訴意旨所指之違法經營有價證券買賣、詐欺取財罪，其客觀構成要件行為當為：行為人有與買受人磋商、邀約施詐、訂約或收取價金之行為，此觀證券交易法第44條、第175 條、刑法第339 條第1 項之規定自明。查告訴人於調查局調查時，先稱：老虎基金之中英文簡介資料都是被告吳素蓉、郭世鼎遊說伊購買而提供者等語（見第6 卷第45頁筆錄），而直指客觀上實行銷售老虎基金行為人為被告吳素蓉、郭世鼎。於偵查中則證稱：邀約者均為被告吳素蓉等語（見第6 卷第334 頁筆錄）。本院審理時則證稱：是被告吳素蓉跟伊介紹，並宣稱她是與郭世鼎同一個團隊，然從未見過被告陳昱達出面銷售等語（見本院卷二第235 、237 頁、本院卷三第13頁反面筆錄）。被告郭世鼎亦證稱：從未見過被告陳昱達遊說告訴人等語（見本院卷四第75頁筆錄）。由此足見，被告陳昱達歷來所辯：伊從未與告訴人接洽老虎基金或系爭土地之相關事宜等語，當屬可信。職是，被告陳昱達於客觀上並無對告訴人實施任何公訴意旨所指銷售老虎基金受益憑證或施用詐術等屬於違法經營有價證券買賣業務、詐欺取財罪之構成要件行為，甚為明確。換言之，本案僅能討論被告陳昱達與被告吳素蓉、郭世鼎之間，是否有事前謀議、事中聯絡，因生共同犯罪之意思，並相約分擔構成要件以外行為，而得成立同謀共犯之情形，合先指明。㈢公訴意旨認被告陳昱達與被告吳素蓉、郭世鼎同謀進行違反證券交易法、詐欺犯行，無非係以：共犯即共同被告吳素蓉、郭世鼎於本院之證述、被告陳昱達曾登記為Apex-Holding公司、Apex-Advisors 公司之股東、被告陳昱達曾收取系爭600 萬元中之100 萬元等為據。㈣然按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違（最高法院100 年度台上字第5955號判決參照）。而所謂補強證據，則指除該自白或不利陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。至為供述之共犯或共同被告有無誣陷可能，或與所指證之共犯，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人涉嫌犯罪之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第3691號判決意旨參照）。㈤經查，被告吳素蓉於調查局曾多次供稱：94年底，伊將原始金主400 萬元投入後，到95年底，伊跟被告陳昱達、郭世鼎講，如果有其他的資金進來，原始金主之資金可以還了。當時伊跟郭世鼎希望能募集更多資金成立一個海外基金，不止投資本案土地，還可以投資全世界其他類型標的及金融商品，所以伊與郭世鼎二人規劃在海外成立發行老虎基金及成立Apex-Advisors 公司來管理基金資金等語（見第6 卷第55至56 頁筆錄、第9 卷第34頁筆錄）。於偵查中亦多次陳稱：95年底告訴人說她想買臺北辦公大樓，伊將此情告知被告郭世鼎，被告郭世鼎就說叫告訴人來投資系爭土地。都是伊跟被告郭世鼎討論出來的。老虎基金則應該是95年底、96年初去接觸基金代辦公司，是伊跟被告郭世鼎討論用這種方式來投資。而由被告郭世鼎去接洽保得利公司。老虎基金定案條款或投資說明書是伊與被告郭世鼎要用此請告訴人來投資等語（見第6 卷第177 頁筆錄、見第9 卷第269 頁筆錄）。被告郭世鼎於調查局偵訊時亦稱：95年11月被告吳素蓉決定要正式成立一個私募基金，並打算把Apex-Holding公司股權過給該老虎基金擁有，她會找有錢朋友投資老虎基金成為受益人。但被告吳素蓉不知道如何辦理基金成立的手續，伊基於想提供服務來拉攏被告吳素蓉背後有錢之客人，所以伊還是應被告吳素蓉要求協助協調辦理成立基金程序等語（見第6 卷第99頁筆錄）。被告郭世鼎於本院準備程序亦稱：老虎基金設立是被告吳素蓉要伊去聯絡保得利公司，不是被告陳昱達跟伊說的，也沒有三人決議好要去找，單純就是被告吳素蓉指示我。且設立基金是被告吳素蓉想出來的，所有投資人也是被告吳素蓉找的。伊從未聽過被告陳昱達說過把Apex-Holding公司改成基金模式的部分，伊每次聽被告陳昱達說都是竹南系爭土地的不動產投資等語（見本院卷三第94頁反面至95頁筆錄）。甚而，被告郭世鼎於本院審理時尚證稱：老虎基金定案條款，伊不記得被告陳昱達有參與討論等語（見本院卷四第71頁反面筆錄）。是由上各項供詞勾稽，當可知，被告吳素蓉與郭世鼎本來規劃讓原始金主以境外Apex-Holding公司模式投資系爭土地，直至95年間，方始由被告吳素蓉與郭世鼎討論，將此投資模式更改為基金模式，並共同規劃基金架構，討論設立條件，其間似無被告陳昱達參與其事之跡象。是故，共同被告吳素蓉於本院審理時翻異前詞所證：老虎基金是伊與被告郭世鼎、陳昱達共同討論設立並擬定老虎基金定案條款發行條件，老虎基金設立、發行、系爭600 萬元資金分配都是伊等三人共同討論決定云云（見本院卷三第242 反面至243 頁筆錄）；共同被告郭世鼎於本院審理時，雖大部分供詞均指向被告吳素蓉，然有時忽而稱：老虎基金、Apex-Advisors 公司架構是伊與被告吳素蓉、陳昱達一同討論云云（見本院卷四第71頁筆錄），明顯與渠等調查、偵查中之供述有重大歧異而前後不一之瑕疵，能否採為認定被告陳昱達有參與犯罪謀議之依據，自有疑義。㈥次查，被告吳素蓉、郭世鼎因違法銷售老虎基金、詐欺自案發之初即始終遭告訴人提起刑事告訴而訴追，且遭告訴人提起民事訴訟，索討系爭600 萬元。而被告陳昱達因本案名下尚有系爭土地應有部分60％，目前並經告訴人假扣押在案，且對被告陳昱達提起民事訴訟在法院審理中等情，業據告訴人陳明在卷。由告訴人於本院證稱：伊於案發後曾與被告吳素蓉簽立協議書，且要求被告吳素蓉去找被告陳昱達解決等語（見本院卷三第9 頁反面筆錄），亦可見，告訴人有意透過被告吳素蓉向被告陳昱達就系爭土地應有部分60％取償。被告郭世鼎於本案訴訟中甚而與告訴人簽訂保密之和解條款（見本院卷二第211 頁陳報狀）。是被告吳素蓉、郭世鼎自不無在面臨鉅額損害賠償之壓力，意欲求名下仍有系爭土地60％之被告陳昱達共同負擔賠償金額，藉以減輕自己民事賠償，而牽連攀附部分犯行責任之可能。是其等於本院審理中翻異前詞，對被告陳昱達共同參與謀議規劃之相關證述，是否可信，更堪疑慮。要之，其憑信性自應審慎詳細斟酌，不能率爾採信，自屬當然。㈦再由系爭協議書（見第6 卷第522 至525 頁）第4 條記載：「甲乙雙方（本院按甲方為Apex-Holding公司、乙方為陳昱達，下同））同意上述本標的（本院按即系爭土地）產權1/2 議定價格為新臺幣2 億元整（約折合美金600 萬元」。第2 條規定：「甲方同意於簽訂本協議書後15日內交付乙方美金500 萬元（以匯款方式匯入乙方指定帳戶內）作為保證金，於甲方子公司（本院按即創鑫公司）與乙方完成相關契約及付款後，乙方應即退還本項保證金予甲方（以匯款方式匯入甲方指定帳戶內），乙方於收受本項保證金後應履行出售本標的1/2 之權利予甲方子公司之義務。第3 條則約定：「於甲方通知乙方匯出前述保證金美金500 萬元時，乙方應開具同額之商業用本票交付甲方保管作為保證之用，經甲方子公司履行付款義務或因乙方未能承受本標的而向法院領取價金時，乙方均應退還甲方保證金，並將款項匯入甲方指定帳戶內，同時甲方及應無條件退還該商業用本票予乙方」。由是以觀，被告吳素蓉代Apex-Holding公司與被告陳昱達於94年所簽訂之系爭協議書，終局就是一個以買賣系爭土地為主要條款之契約。且依上開系爭協議書之約定，被告陳昱達可以先取得一筆500 萬之系爭保證金（嗣後被告陳昱達客觀上確實也已於94年11月8 日、11月22日分兩筆收到系爭Holding 帳戶500 萬元之匯款，而已取得系爭保證金，亦已認定如前）。而系爭保證金款項，依系爭協議書約定只有在被告陳昱達已另從Apex-Holding公司取得系爭土地全部價金600 萬元，或其自己無法取得系爭土地，契約目的不能達成時，才有返還系爭保證金500 萬元予Apex-Holding公司之義務。再者，於95年5 月底被告陳昱達已取得系爭土地所有權，且客觀上亦無不能將系爭土地依系爭協議書約定過戶移轉予創鑫公司之問題。換言之，被告陳昱達於系爭協議書以Apex-Holding公司作為契約主體之交易安排下，其於95年間，只要依據系爭協議書條款執行履約，就可以確保獲取出賣系爭土地600 萬元之利益。於此情況下，被告吳素蓉、郭世鼎所代表之投資人利益，究竟是以Apex-Holding公司模式投資系爭土地，抑或以老虎基金模式投資系爭土地，當均不影響被告陳昱達於法律上依照系爭協議書契約所可合法取得之利益。再由被告吳素蓉於調查時已明確供稱：原本伊找原始金主投資時，並沒有規劃老虎基金，後來是希望能夠透過基金方式來保障投資人權益，所以才構想等語（見第9 卷第36頁筆錄）。其於本院結證亦稱：改成老虎基金模式信託持有Apex-Holding公司，主要是因為伊認為基金或信託對投資人保障更大，大部分資金都是伊這邊的客戶，當時是伊比較希望會有完整的保障，而因被告郭世鼎他也有介紹客戶，且比較瞭解基金問題，所以伊與郭世鼎一起討論。改成基金模式與被告陳昱達權利及利益分配並無什麼不一樣等語（見本院卷三第246 正反面筆錄）。被告郭世鼎於本院亦證稱：會想設立老虎基金，是被告吳素蓉之意願及概念，就伊認知是因被告吳素蓉為了服務很多其金主，以便找尋投資標的而為等語（見本院卷四第68頁筆錄）。甚而又證稱：伊自己想法是定案條款規定，關係基金與投資人之間，與被告陳昱達較無關等語（見本院卷四第77頁筆錄）。是由被告吳素蓉、郭世鼎所供陳之老虎基金設立之目的動機而論，系爭土地由Apex-Holding公司架構改成基金模式之轉變，完全是基於被告吳素蓉、郭世鼎個人對其金主之規劃需求而來，被告陳昱達方面並不會因被告吳素蓉以Apex-Holding公司抑或老虎基金模式來投資其所有之系爭土地，而改變其依照系爭協議書所得收取之利益。是由被告吳素蓉、郭世鼎供述脈絡及系爭協議書條款之法律利害關係體察，被告陳昱達於94年間既已收受鉅額之系爭保證金，可確保系爭土地之價金大部分收益，保持Apex-Holding公司模式繼續履約，對其並無不利，改由老虎基金模式對其則未較為有利之情況下，衡情當無必要再費神與被告吳素蓉、郭世鼎繼而謀議設計老虎基金架構，並對外銷售。由此觀之，共同被告吳素蓉、郭世鼎於本院證述，亦有與常情不符之處，難以遽採。由上可知，被告陳昱達於告訴人購買老虎基金當時，依約或於法並無返還被告吳素蓉系爭保證金之義務，則公訴意旨於起訴書記載指：被告陳昱達因為無法返還被告吳素蓉原始金主之資金，故而同謀施詐云云，亦顯缺乏依據。㈧告訴人於本院審理時陳稱：伊不曾告訴過被告陳昱達伊有一筆閒置之系爭1000萬元之資訊等語（見本院卷三第78頁筆錄），甚至陳稱：伊認識被告吳素蓉後，雖曾與被告陳昱達見過面，但是都是在處理伊母車禍受傷要找陳昱達師傅謝仁傑點燈的事情等語（見本院卷三第6 頁筆錄）。被告吳素蓉、郭世鼎於本院亦同稱：伊等從未對被告陳昱達提及告訴人閒置資金之事等語（見本院卷三第78頁反面筆錄）。甚而被告郭世鼎尚證稱：印象中伊與被告吳素蓉、告訴人、陳昱達有過一次飯局，時間可能在投資前，但也都不曾聽聞被告陳昱達與告訴人提及投資有關的事宜等語（見本院卷四第75頁反面筆錄）。由此觀之，被告陳昱達一再辯稱：伊根本不知道告訴人有一筆資金，甚至，也不知道告訴人跟系爭土地有資金上關聯等語，非無可信。否則，倘被告陳昱達早知告訴人有閒置之系爭1000萬元，衡情，必然非常希望告訴人來參與投資或購買系爭土地，豈有可能與告訴人在飯局上無隻字片語談及？是則，在被告陳昱達根本不知道告訴人有鉅額閒置資金可以投資，且如上述，老虎基金模式，與之利益毫無關聯之情況下，被告陳昱達有何必要耗費關心或精神，與被告吳素蓉、郭世鼎籌畫設計老虎基金？顯然有疑。由是可知，公訴意旨於起訴書直指：被告陳昱達於得知告訴人有閒置資金，所以與被告吳素蓉、郭世鼎合謀，利用老虎基金向告訴人詐財，要屬推測，尚無所據。甚者，被告陳昱達既然不知道告訴人有閒置資金可以投資，則如被告吳素蓉、郭世鼎所述，即便被告吳素蓉、郭世鼎曾於被告陳昱達面前談論過老虎基金架構等資訊，甚至將Apex-Holding公司之投資模式變更為老虎基金模式之事宜告知被告陳昱達，則被告陳昱達當亦可能主觀上僅認為，被告吳素蓉、郭世鼎是要將被告吳素蓉所代管之原始金主資金的投資模式變更而已。申言之，被告陳昱達可能認知本來是被告吳素蓉以自己名義取得原始金主資金，以自有資金名義投入Apex-Holding公司運作，變更後是要將自有資金就地改為老虎基金模式運作（亦即沒有另外銷售之行為，只是Apex-Holding公司公司體制變更而以）。要之，能否因此預見老虎基金將來還要再向其他如告訴人之投資人銷售募資，而有違反證券交易法構成要件事實，並進而與被告吳素蓉、郭世鼎產生共同犯罪之意思聯絡，更屬有疑。甚由被告郭世鼎於本院審理時，經質之被告陳昱達在場時，究竟對老虎基金提出何種建議或具體討論時，乃結證稱：印象中被告陳昱達主要是討論竹南系爭土地，過程中對於如何募集、向何人募集都沒有討論等語（見本院卷四第75頁正反面筆錄）。當可推知，被告陳昱達即便有於被告吳素蓉、郭世鼎商討老虎基金相關事宜時在場，也因老虎基金銷售或募集事宜，與其並無任何關係，故充其量也只是被動接收有關老虎基金之一些籠統、模糊之印象而已。被告陳昱達於調查時所辯：伊只知道被告吳素蓉、郭世鼎有在談基金的事情，但詳情伊不清楚等語，更屬可信。被告陳昱達既僅是被動接受被告吳素蓉、郭世鼎有設立老虎基金之規劃、想法之籠統訊息，且認為事不關己，未予深究，自難以認定有共同參與實現之意欲，而建立共犯之犯意聯絡。㈨再者，被告吳素蓉於調查時供稱：系爭Holding 帳戶資金匯款指示書雖然都是伊得到被告黃立忠概括授權可以自行簽名，但是都是由被告郭世鼎準備好文件，寫好內容，伊核對沒有問題，簽名就可以動用等情（見第6 卷第62頁筆錄）。於偵查中亦陳稱：系爭Holding 帳戶是被告黃立忠授權伊簽名，故系爭Holding 帳戶是伊管控者等語（見第4 卷第133 頁筆錄、見第6 卷第175 頁筆錄）。甚而於本院準備時亦陳稱：系爭Holding 帳戶伊簽名就可以動用了，甚至還陳稱：附表編號1 至4 之400 多萬都是伊決定匯款對象、金額等語（見本院卷三第118 頁筆錄）。共同被告郭世鼎亦證稱：資金分配部分，因系爭Holding 帳戶是被告吳素蓉的，所以都是被告吳素蓉決定等語（見本院卷四第72頁筆錄）。是由被告吳素蓉、郭世鼎對於系爭Holding 帳戶控制權之證述，當可知，系爭Holding 帳戶於本案至多僅在被告吳素蓉、郭世鼎之控制之下，也就是被告吳素蓉、郭世鼎才有機會接觸經手系爭Holding 帳戶之資金。此觀之告訴人匯款至系爭Holding 帳戶之匯款指示單（見第4 卷第8 至9 頁）上所載可知，告訴人要匯款進入系爭Holding 帳戶時，匯款指示單會由被告郭世鼎經手簽核確認，當更灼然。申言之，依據被告吳素蓉、郭世鼎供述及客觀卷證資料，系爭Holding 帳戶內資金流向之控制權，至多是掌握在被告吳素蓉、郭世鼎實力之下。而如前述，被告吳素蓉以老虎基金邀約騙取告訴人投資後，乃係指示告訴人將系爭600 萬元匯入系爭Holding 帳戶。然倘被告陳昱達確有參與向告訴人銷售老虎基金詐財之謀議，衡情必會規劃將贓款存入謀議者均能監督、控制之帳戶，始符常理。豈有任由共犯被告吳素蓉或郭世鼎取得系爭Holding 帳戶控制權，得以任意支配其費心參與謀議規劃取得之犯罪所得？因此，本案由資金流之控制權觀察，不僅無從補強共同被告吳素蓉、郭世鼎不利被告陳昱達供述之可信性，甚而可發現渠等供述內容，容有合理之懷疑。㈩公訴意旨雖又於起訴書指：被告陳昱達是因遭被告吳素蓉追索，無法返還原始金主投資款，而與被告吳素蓉謀議，企圖藉由引進告訴人資金，償還原始金主資金方式彌縫云云。然查，原始金主呂采妮、董素卿、黃美雲於本院均一致證稱：伊等僅有請被告吳素蓉理財或借款予被告吳素蓉，並不認識被告陳昱達。且對被告吳素蓉，伊等均無規定資金返還期限，也從來沒有催促被告吳素蓉還款等語（見本院卷三第230 至232 頁、第226 至229 頁筆錄、本院卷四第62至64頁筆錄）。顯見，所謂原始金主之資金，根本與被告陳昱達無關。換言之，被告陳昱達與原始金主之間並無任何直接之理財、投資或借款之法律關係存在，法律上並無清償原始金主款項之義務。事實上，原始金主之對口單位也僅止於被告吳素蓉，根本不曾也不可能會去催促被告陳昱達返還資金，當甚明確。更甚者，被告陳昱達對系爭保證金，於案發當時法律上亦無返還被告吳素蓉之義務，已認定如上貳㈦所示。衡情，被告陳昱達並無公訴意旨所謂「借新還舊」之必要。實則，被告吳素蓉與被告陳昱達僅係就系爭保證金於過戶前，有按年利率7 ％計算年息之口頭約定而已。被告吳素蓉於本院審理時，尚陳稱：原始金主並沒有向伊催款，伊也沒有向被告陳昱達積極催促要付系爭保證金利息，是伊自己想說告訴人系爭600 萬元進來，就讓原始金主獲利了結等語（見本院卷三第77頁反面筆錄）。更顯見，被告陳昱達當時並無所謂「借新還舊」之資金壓力，反而是被告吳素蓉因為自己想要讓原始金主獲利了結出場，才會有公訴意旨所指之銷售招募告訴人資金之動機，彰彰甚明。則公訴意旨以：被告陳昱達因無法返還原始金主款項為前提，進而建立被告陳昱達共謀之基礎，並再以此推論被告陳昱達參與謀議云云，顯然與事實不符。 公訴或告訴意旨又以附表一編號5 、6 款項為被告陳昱達共犯分贓之行為云云。然查，系爭600 萬元中如附表一編號5 所示款項，乃係被告吳素蓉依照與被告陳昱達口頭約定，將被告吳素蓉對謝仁傑投資款債務由被告陳昱達承擔，並將謝仁傑已交付被告吳素蓉之投資款用以抵充原始金主利息後，因而依約將屬於謝仁傑投資款之利息匯入被告陳昱達之帳戶等情，已經本院認定如上壹㈧⒉及⒊所示。又附表一編號6 所示款項，又係被告吳素蓉依照系爭協議書、系爭補充條款同意書必須支付之購買系爭土地之尾款等情，亦經本院認定如上壹㈡所示。要之，附表一編號5 、6 之款項，均係依被告吳素蓉、陳昱達於94年間，也就是被告吳素蓉欲改為老虎基金模式招募告訴人投資系爭土地之前1 年之系爭協議書或口頭約定之契約，被告陳昱達或投資人謝仁傑本應獲取之契約利益，並非超出原本約定之所得。自難憑被告陳昱達、謝仁傑依約取得買賣價金或利息，即認被告陳昱達有謀議參與犯罪。況且，若此真為所謂「事後分贓」，則何以參與銷售詐取告訴人資金謀議規劃之被告陳昱達，只取得告訴人根本尚未與被告吳素蓉認識之前，即94年依約其本來就應取得之買賣系爭土地契約利益？亦即，倘被告陳昱達係為了牟取更多其他投資人包括告訴人之閒置資金，因而共謀設立老虎基金詐財，當亦會要求分得更多於原本系爭協議書安排以外之金額，始符常情，要不待言。是公訴意旨以附表一編號5 、6 款項指摘被告陳昱達犯罪，及告訴代理意旨逕指此為「事後分贓」云云，要屬主觀臆測之詞，尚嫌速斷。 被告陳昱達於偵審始終陳稱：94年間伊之所以會登記為Apex-Holding公司之股東，乃係因為伊與被告吳素蓉依系爭協議書約定，是要共同持有系爭土地並共同開發。被告吳素蓉方面雖已出資購買系爭土地應有部分，但將來開發事宜均約定由伊負責全程處理，伊認為有付出勞務，必須獲取開發管理費，被告吳素蓉不願用個人名義付款給伊，所以安排伊擔任Apex-Holding公司股東，將來用股款方式給付管理費用等語（見第9 卷第80至81頁筆錄、本院卷三第95頁筆錄）。而由系爭協議書第1 條之記載（見第6 卷第522 頁）觀察，被告陳昱達與Apex-Holding公司除了買賣系爭土地外，並有約定要共同開發系爭土地。由兩造合作模式觀察，被告吳素蓉方面是要提供資金來投資系爭土地之一方，被告陳昱達為土地不動產專家，則將來系爭土地之開發之責任或勞務，衡情應由被告陳昱達負擔，此點並為被告吳素蓉、郭世鼎歷來所是認。則此項開發所提供之勞務或專業知識服務，被告陳昱達、吳素蓉間會約定，要由被告吳素蓉所代表之投資方支付開發管理費用，亦為事理之常。是被告陳昱達所稱：其擔任Apex-Holding公司之股東，是被告吳素蓉為支付其將來開發管理費用所作之安排，應屬可信。否則，依照系爭協議書，被告既將系爭土地出售被告吳素蓉所代表之Apex-Holding公司，Apex-Holding公司之資金來源，又非被告陳昱達，被告吳素蓉、郭世鼎何以會同意讓被告陳昱達擔任Apex-Holding公司之股東，將來可能取得部分Apex-Holding公司由開發系爭土地所取得之收益？由此以察，本件尚不能以被告陳昱達擔任Apex-Holding公司股東，即推論被告陳昱達有參與之後老虎基金之設立甚明。況且，Apex-Holding公司之成立，是早在95年間被告吳素蓉、郭世鼎發想要改以基金模式違法向告訴人私募，以投資系爭土地之前，而於94年10月即已發生之事，自無法憑被告陳昱達擔任Apex-Holding公司股東在前，即推論其後被告陳昱達必參與95年間老虎基金違法銷售之謀議。 代辦老虎基金設立登記之證人黃文鴻於調查時即陳稱：伊籌設老虎基金期間透過被告郭世鼎認識被告吳素蓉，被告吳素蓉有參與老虎基金相關事宜等語（見第6 卷第34頁筆錄）。偵查中證稱：被告郭世鼎介紹被告吳素蓉給伊認識，說他們兩人有一起合作的關係，並說他們的客戶要設立基金公司，架構也是他們要求伊這樣設立等語（見第6 卷第461 頁筆錄）。於本院審理時結證稱：老虎基金是被告郭世鼎找伊代辦設立，設立過程伊從未見過被告陳昱達，也不認識，只有見過被告吳素蓉，印象中被告吳素蓉與老虎基金有一些關係等語（見本院卷第169 至173 頁筆錄）。被告郭世鼎於本院則結證稱：老虎基金、Apex-Advisors 公司設立過程中，伊只有向被告陳昱達收取證件及拿Apex-Advisors 公司設立文件給被告陳昱達簽名等語（見本院卷四第76頁反面筆錄）。由此足見，被告陳昱達僅提出自己證件交付被告郭世鼎及簽名於Apex-Advisors 公司設立文件上，除此之外，即未參與任何與設立老虎基金有關之行政程序。甚至，也沒有與代辦公司人員有任何接洽。然倘被告陳昱達真有參與謀議一同設立、規劃老虎基金，豈有可能完全不與代辦設立之人員見面接觸？已不合理。再者，既然被告陳昱達並未參與設立行政程序，則其是否能認知老虎基金有無經主管機關核准，是否得合法銷售等犯罪構成要件事實，自亦屬有疑。。又被告郭世鼎於本院復證稱：保得利公司代辦時，提供之文件其中老虎基金設立及與Apex-Advisors 公司間管理合約，伊僅有拿給被告吳素蓉轉交被告黃立忠簽署，沒有拿給被告陳昱達看過。至於Apex-Advisors 公司部分則有交給被告陳昱達簽署，且單由Apex-Advisors 公司設立文件，是看不出Apex-Advisors 公司與老虎基金之間有何關聯等語（見本院卷四第76反面至77頁筆錄）。證人黃文鴻於本院證稱：Apex-Holding公司、老虎基金公司、Apex-Advisors 公司是三個不同的法人格等語（見本院卷二第177 頁筆錄）。再參酌Apex-Advisors 公司之設立文件（見第6 卷第216 至224 頁），其上雖有被告陳昱達之簽名，但其內容並未有隻字片語提及老虎基金，或與老虎基金有何關聯。而老虎基金設立有關之文件包括：私募說明書（見第5 卷第110 至141 頁）、基金公司章程（見本院卷二第349 至375 頁）、基金公司管理合約（本院卷二第272 至282 頁），甚至告訴人申購老虎基金之申購書上（見第9 卷第166 至172 頁，其中第171 頁有記載見證人為被告郭世鼎），均無任何被告陳昱達簽名。由上觀察，被告陳昱達於整個老虎基金籌辦過程之中，應僅接受被告郭世鼎交付之Apex-Advisors 公司相關文件，且因Apex-Advisors 公司有關之文件或程序，並無任何與老虎基金有關之文字或資訊，被告陳昱達尚難經此程序，知悉老虎基金與Apex-Advisors 公司之關聯，當甚明確。再加之被告陳昱達早在94年間，即因計畫將來受領系爭土地開發管理費而登記為Apex-Holding公司股東，已認定如上所示。而被告陳昱達因被告吳素蓉規劃將Apex-Holding公司股份移轉老虎基金公司，並於96年1 月8 日將原持有Apex-Holding公司股份移轉老虎基金等情，亦詳認如前壹㈡所示。則被告陳昱達於96年間配合將Apex-Holding公司股份移轉老虎基金公司，然後簽署文件擔任Apex-Advisors 公司，主觀上自有可能認為只是延續94年間擔任Apex-Holding公司股東時之同一理由而為。亦即，被告陳昱達所辯：係因被告吳素蓉規劃由老虎基金持有Apex-Holding公司來投資系爭土地，伊不願與老虎基金有關聯，乃配合移轉Apex-Holding公司股權予老虎基金，然後改擔任伊認為是為老虎基金管理系爭土地不動產而設立之Apex-Advisors 公司股東，以便將來收取系爭土地之開發管理費等語，自非無可能，而屬可信。被告陳昱達擔任Apex-Advisors 公司之主觀目的，既然可能是為了收取系爭土地之開發管理費，或方便系爭土地之管理，並非為了管理老虎基金而為，則自難僅憑被告陳昱達客觀上曾登記為Apex-Advisors 公司之股東，而推論被告陳昱達有參與老虎基金設立銷售之謀議。 被告吳素蓉於本院具結證述：向告訴人傳遞老虎基金連結標的為亞洲區不動產，而隱瞞與系爭土地之關聯之有關說詞，都是伊自己決定的等語（見本院卷三第248 頁筆錄）。而本案除前述被告郭世鼎曾參與老虎基金定案條款之規劃制作，而得以知悉被告吳素蓉可能將以此說詞邀約告訴人買受老虎基金受益憑證外，並無證據證明被告陳昱達曾知悉或參與此項說詞之擬定。是即便被告陳昱達曾經被告吳素蓉、郭世鼎告知將成立老虎基金一事，亦不能直接認定被告陳昱達有參與本案詐術之形成謀議，而認被告陳昱達為被告吳素蓉、郭世鼎詐欺行為之共犯。 告訴意旨雖指：Apex-Holding公司所購買之系爭土地客觀上並無600 萬元之價值，被告陳昱達明知此情，還謊稱系爭土地一半價值即高達600 萬，相當新臺幣2 億，顯有不實，而有施用詐術之詐欺行為云云。然查，詐欺罪之詐術，雖係指欺瞞事實而言。然所謂事實，必須是現在或過去之具體歷程或狀態，並且具有可以驗證其「真」或「偽」之性質，始足當之。倘為意見，無論是見仁見智、個人品味問題之純粹價值判斷或單純之意見表述，並無真偽性質者，不能認為是事實欺瞞。土地或不動產之現時價格，在買賣雙方，要屬主觀之價值判斷。而買賣契約正是雙方主觀價值之契合方足以成交。客觀上並無任何驗證真偽之可能。市面上亦常有土地或不動產經鑑定價格很高，但是有行無市，真正拍賣或銷售，沒有市場，無法順利脫手賣出，事所常有。更何況，商人對於商品賤買貴賣，利用其行銷能力，將本求利，賺取最大之價差，要屬正常之商業法則，所謂「老王賣瓜，自賣自誇」是也。只要其對於商品可驗證真偽之品質、性質，所傳遞之訊息並無不實，自無從以商人主觀上認定商品之價格與其對外邀約售出之價格不同，而指其開價有所不實，認為施用詐術。查本件系爭土地價格究竟若干，始為恰當，本身就不是一個可以客觀檢驗真偽之議題。且被告陳昱達向被告吳素蓉銷售系爭土地之時，就系爭土地之坐落、附近之非都市土地利用計畫、使用分區、地目編定等得驗證真偽之標的客觀性質、品質內容所傳遞之訊息均無不實。是故，無論被告陳昱達向被告吳素蓉銷售系爭土地時，主觀上認定之價格若干，均無從以此指摘被告陳昱達對被告吳素蓉之開價，為刑法上之詐術行為。況且，由卷附系爭土地謄本（見第6 卷第270 至316 頁）觀之，系爭土地96年之公告土地現值即高達新臺幣1 億多元；卷附被告吳素蓉所提出之上海銀行96年5 月24日內部鑑價報告（見第4 卷第114 至119 頁）亦認系爭土地市價3 億2000餘萬元；卷附永聯不動產98年8 月5 日對系爭土地之鑑價報告認定系爭土地市價估計為7 億餘元（見第6 卷第393 至465 頁）。甚由卷附被告陳昱達前為取得系爭土地而於94年6 月27日與復華銀行所簽立之金錢債權及其擔保物權信託契約書相關資料（見第6 卷第496 至515 頁）可知，系爭土地前手設定之抵押權金額即高達4 億9000餘萬元。由此以觀，被告陳昱達於94年與被告吳素蓉商談系爭土地買賣時將系爭土地應有部分1/2 ，作價新臺幣2 億元即美金600 萬元，客觀上亦難認有何出價不實之可言。至於告訴人主張稱：系爭土地目前無法脫手出售云云，要屬系爭土地於市場上是否有行無市之問題，尚無從憑此而認定被告陳昱達有施用價格詐術，併此敘明。 綜上所述，本院經查無其足資補強共同被告吳素蓉、郭世鼎對被告陳昱達指證內容之證據，衡諸上述貳、二之說明，自不得僅憑共同被告吳素蓉、郭世鼎前後不一而有瑕疵之不利供述內容，率爾作為認定被告陳昱達曾與被告吳素蓉共同謀議而有共同犯罪意思之積極證據。故公訴意旨所指被告陳昱達之犯罪事實應屬不能證明，自應為被告陳昱達無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項後段、第11條、第28條、第339 條第1 項、第55條、98年12月修正第41條第1 項前段、第42條第5 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，證券投資信託及顧問法第16條第1 項、第107 條第2 款，不動產證券化條例第60條第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 28 日刑事第七庭審判長法官陳彥宏法官簡志龍法官王沛雷以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 ) 「切勿逕送上級法院」。書記官林志忠中華民國 101 年 10 月 4 日附錄論罪科刑法條：不動產證券化條例第60條第1 款有下列情事之一者，其行為負責人處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣300 萬元以下罰金：一、非第4 條第2 項之受託機構而擔任不動產投資信託或不動產資產信託之受託人，且私募交付受益證券。證券投資信託及顧問法第107 條第2 款：有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5000萬元以下罰金：二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。附表一： ┌──┬─────┬────────────┬──────┬─────────┐ │編號│時間 │轉匯之帳戶及該帳戶之所有│金額 │用途 │ │ │ │人 │ │ │ ├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤ │1 │96年1 月11│黃立忠設於香港美林證券之│55萬0025.66 │1 、清償原始金主董│ │ │日 │交割帳戶（帳號： │元 │素卿借款之代墊款30│ │ │ │0000000000號）。 │ │萬元及利息。 │ │ │ │ │ │2 、墊還被告吳素蓉│ │ │ │ │ │所支出之老虎基金、│ │ │ │ │ │Apex-Holding公司及│ │ │ │ │ │創鑫公司之設立費用│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤ │2 │同上 │呂采妮所成立之Cosco-Asia│113 萬6208.3│償還原始金主呂采妮│ │ │ │Pacific-Invesment-Ltd.設│2元 │出資之100 萬元及利│ │ │ │於香港EFG BANKS.A之35906│ │息。 │ │ │ │3號之帳戶內 │ │ │ ├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤ │3 │96年1 月17│吳素蓉為實際負責人之Full│200萬元 │償還原始金主黃美雲│ │ │日 │Seaview 公司（紙上公司）│ │所出資部分及利息。│ │ │ │設於香港EFG BANKS.A之 │ │ │ │ │ │356736號之帳戶內 │ │ │ ├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤ │4 │96年1 月29│同上 │122萬9500元 │同上 │ │ │日 │ │ │ │ ├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤ │5 │同上 │陳昱達設於香港EFGBANKS. │9萬5315元 │向謝仁傑借得100 萬│ │ │ │A 之357791號之帳戶內 │ │元之利息 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤ │6 │同上 │創鑫公司設於臺北之華南銀│100 萬25.61 │作為投資陳昱達所有│ │ │ │行文山分行帳號0000000000│元（扣除手續│上揭系爭土地之款項│ │ │ │61號之帳戶 │費實際匯入為│ │ │ │ │ │99萬9965元，│ │ │ │ │ │折合新臺幣 │ │ │ │ │ │為3292萬6871│ │ │ │ │ │元） │ │ └──┴─────┴────────────┴──────┴─────────┘

臺灣士林地方法院98年度金重訴字第8號

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