臺灣士林地方法院99年度易字第322號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 31 日
• 法官: 李育仁、謝佳純、徐文瑞
• 被告: 杜奕龍

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 99年度易字第322號
公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　杜奕龍
選任辯護人　徐松龍　律師
徐瑋琳　律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5024號），本院判決如下：
主 文
杜奕龍無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告杜奕龍係大璟顧問股份有限公司（下稱大璟公司）之負責人，於民國98年6 月11日，受王正源建築師之委託，對王正源建築師事務所承攬國防部軍備局工程營產中心「北部軍事法院暨檢察署新建工程規劃設計及監造委託技術服務」之勞務採購契約，負責其中機電、空調、消防系統等資料審議及解說，於審議王正源建築師事務所交付之空調系統資料時，得知長泉工程有限公司（下稱長泉公司）、台灣立鑫空調有限公司（下稱立鑫公司）分別為本件承造商國記營造股份有限公司（下稱國記公司）之空調承攬商及材料供應商，竟意圖為自己不法之所有，主動邀約立鑫公司副總經理陳宏明，於98年8 月20日至臺北市大安區微風廣場附近之餐廳見面，先出示名片及送審型錄資料取信於陳宏明，聲稱其係王正源建築師事務所之顧問，負責審核本件空調工程之送審資料，並說明前2 次核退立鑫公司之理由，復佯稱國防部「莊Sir 」要其向廠商索取報價百分之8 作為回扣，方可審驗通過廠商所提送審資料，限陳宏明於翌日以簡訊回覆結果，否則會再以其他專業問題刁難退件，使陳宏明陷於錯誤，誤以為依「莊Sir 」要求給予回扣即可順利審驗通過，隨即返回公司與其他股東商量，因不敷營業成本，僅同意給予「莊Sir 」報價百分之2 之回扣或在其他案件上免費為王正源建築師事務所繪圖，並於98年8 月21日下午3 時12分許，由陳宏明以其所有行動電話門號0000000000號，發送「我不想扯破臉，願意對貴所處理12萬，希望你們放行，以後再有案件再補償貴所」之文字簡訊回覆被告杜奕龍，惟被告杜奕龍不滿回扣金額過低，於98年9 月1 日利用審查立鑫公司透過長泉公司、國記公司提出分離式冷氣機設備型錄（第四版）之機會，再以廠商未說明測試條件及結果、送審渦卷式機型是否達到原廠型錄全密閉迴轉式所稱之能力為由，退件要求立鑫公司修正，陳宏明因不堪多次送件被退及無法依其意見作修正，主動退出空調材料供應，致杜奕龍詐取回扣未能得逞，嗣陳宏明向國防部憲兵司令部板橋憲兵隊檢舉，始循線查知上情，因認被告涉犯刑法第339 條第3 項、第1項詐欺取財未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照。公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以證人陳宏明、莊育德、黃建文、王正源之證述及國防部軍備局工程營產中心工程案號：000-0000000000000102號、工程名稱：「北部軍事法院暨檢察署興建工程規劃設計及監造委託技術服務」之勞務採購契約、機電空調顧問委任契約、全熱交換器設備型錄（審定版）、風管材料型錄（審定版）、空調水泵設備型錄（審定版）、氣冷式冷水機組及小型送風機（審定版）、送排風風機設備型錄（審定版）、空調閥類設備型錄（審定版）、如意型衛浴換氣機、壁扇型錄（審定版）及其工程審驗申請單、王正源建築師事務所審查意見表、立鑫公司合約單價明細及成本分析、證人陳宏明傳送之文字簡訊翻拍照片8
張、分離式冷氣機設備型錄（第四版）、王正源建築師事務所備忘錄及其附件審查意見表等資為論據。
叁、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1
至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。經查：
㈠證人陳宏明、莊育德於檢察官偵查中所為之證述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又上開證人等於偵查中在檢察官面前所為之陳述，均經依法具結，且本院查無其等不能自由陳述或檢察官有以其他非法、不當方式取證之情形，而被告及辯護人於本院審理中復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取證致上開證人等之證詞顯不可信之情事，是就該等審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人陳宏明、黃建文、王正源、莊育德等於板橋憲兵隊所為之證述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5
規定，自得作為證據。
㈢國防部軍備局工程營產中心工程案號：000-0000000000000102號、工程名稱：「北部軍事法院暨檢察署興建工程規劃設計及監造委託技術服務」之勞務採購契約、機電空調顧問委任契約、北部軍事法院暨檢察署新建工程分離式冷氣送審型錄第四版、北部軍事法院暨檢察署新建工程五噸以上及五噸以下分離式冷氣機設備型錄審定版、王正源建築師事務所審查意見表第一版到第四版、偵查卷第57、58頁之意見書、立鑫公司合約單價明細及成本分析、證人陳宏明傳送之文字簡訊翻拍照片8 張、材料設備送審與合約規範比較表、經濟部標準檢檢局商品驗證登錄證書、分離式冷氣耗電量及EER 值報告書及SAC-A 氣冷分離式系列分離式冷氣室外機規格W5 0均為非供述證據，無刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則適用，經本院依法踐行刑事訴訴法第164 條物證之證據程調查程序後，自有證據能力。
㈣本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，復經檢察官、被告及其選任之辯護人不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
肆、實體部份：
一、訊據被告杜奕龍堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：
㈠本件證人陳宏明寄送之簡訊為證人單方面發送，是否傳送及簡訊之內容均屬證人個人之行為，無從證明被告有何詐欺行為及是否施用使人陷於錯誤之詐術之直接證據。
㈡被告乃王正源事務所之委外顧問，被告審查文件之結果，尚需經莊育德顧問及王正源建築師做最後核定，被告並無實質決定權限。立鑫公司於98年5 月8 日就空調設備送審之第一版審驗申請單，即被發現該空調設備之耗電量及冷房能力之規格與契約規範不符，又該公司第二、三、四次送審之資料亦未依審查意見加以改善，系爭工程一對多直膨式分離冷氣設備之壓縮機型採用渦卷式，確屬原始圖說之規範，經承包商於研討會提出國內外製造場商均無法生產之疑義後，始加以變更，但在未變更前，承包商及立鑫公司送審資料未符契約規範，故被告基於受委託之義務，據實將送審資料不符規範之意見回復建築師事務所，並無刻意刁難之情形等語。
二、經本院查：
㈠按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法取得財物之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，最高法院19年度上字第1699號、46年度臺上字第260 號等判例意旨參照。
㈡系爭國防部軍備局工程營產中心「北部軍事法院暨檢察署新建工程規劃設計及監造委託技術服務」之勞務採購契約係由王正源建築師事務所、立鼎土木結構技師事務所、正宜電機冷凍空調技師事務所及大眾測繪有限公司等承攬廠商共同投標，並同意由王正源建築師事務所為代表廠商，此有共同投標協議書一份在卷可稽（見本院99年度審易字第1547號卷第38頁）。而就上開承擔工程中，國記公司係此工程中空調部份之總包商，長泉公司係該工程的空調承攬商，而台灣立鑫公司是長泉公司的空調冷氣設備供應商，亦據王正源建築師事務所之機電監造主任黃建文證述在卷（見板檢偵字7854
號卷第31頁）；又被告係大璟公司之負責人，於98年6 月11日受王正源建築師事務所之委託，對王正源建築師事務所受託國防部軍備局工程營產中心勞務採購契約就系爭工程名稱「北部軍事法院暨檢察署興建工程規劃設計及監造委託技術服務契約」，負責其中機電、空調、消防系統等資料審議及解說，此亦有機電空調顧問委任契約一份可參（見本院99年度審易字第1547號卷第45頁），另王正源建築師事務所就證人陳宏明所屬之台灣立鑫公司送審文件分別以四次之審查意見予以退件命補正，第一次為98年5 月30日，第二次為98年7 月1 日，第三次為98年8 月12日，第四版為98年9 月1 日，此有第一次審查之工程審驗申請書及第二、三、四次之審查意見表各一份可佐（見偵查卷第33、49、51、60頁），是以就此部分之客觀事實合先敘明。
㈢就系爭工程之空調設備之審查，被告僅係負責提供審查意見，對於送審文件是否通過審核並無實質決定權，且證人陳宏明所屬之台灣立鑫公司之空調設備文件之送審，確存在有與合約原始圖說之規範不相符合且無法補正之問題。
⒈證人王正源於本院審理時證述：
⑴系爭工程送審文件審查流程：
被告受委託進行系爭工程施工階段承包商空調設備送審文件審查部分，送審文件審查流程由營造廠先將資料送至工地，工地現場之機電工程人員黃建文先進行審查，工地主任確認後送回公司，公司內部承辦人員再將文件送給被告複審，之後連同被告之意見及公司內機電顧問莊育德意見併呈，經工管部許文政經理審查後，由我作確認。
⑵審查文件送審標準及依據：
確認送審文件來源是否正確及送審文件是否與設計圖說相符，圖說與文字都是合約文件，兩個都是審查重點，若圖說標示清楚就按圖說來審查，但圖說不足以規範完整之需求品質會加註文字確保業主權益，當只有圖說沒有文字，以圖說為準。送審文件需一項一項核對，確認與合約規範是否相符，若合約規範有誤或不合理處，需經業主釐清內容後才可據以審查。
⑶本件空調設備中分離式冷氣四次送審資料未通過原因：第一、二次是因冷凍能力及管徑尺寸與合約不符，第三、四次係因發現送審文件與檢附之證明文件有疑義，無法確認檢附之文件是合法文件，因該文件需經過商檢局同意，但找不到這個證明文件，所以第三、四次送審文件經技師出具意見後由我決定不通過，技師不會影響我的決定，本案空調機型分成五噸以上或以下兩種，五噸以上是變頻分離式冷氣，五噸以下是壁掛式及吊隱式分離式冷氣，本件原設計規範是渦卷式，因設計時間是在97年核定，但98年送審時部份渦卷式冷氣已停產，廠商當初所檢附之壓縮機類型為全密閉迴轉式，到第四次送審時改為渦卷式，因每一個要銷售的產品都會有型錄，本件廠商送審型錄顯示他的設備都是全密閉迴轉式，但我們添加意見後，廠商即將送審文件改成渦卷式所以我們有疑惑並要求廠商提出證明文件，證明他有生產此類產品，嗣因廠商無法提出，所以事務所召集廠商、業主及相關技師召開會議，會議中提出目前渦卷式產品市面均已停產，但廠商送審資料卻仍標註為渦卷式，直到第四次送審未通過時，廠商才說明無渦卷式冷氣機，並依合約辦理空調變更程序，目前審定的空調設備是依變更後的形式做審查核定。
⑷王正源建築師事務所與被告之委任契約係於98年6 月11日簽訂，第一版分離式冷氣送審型錄送審時間係98 年5月8 日，第二版是同年6 月23日，這四次的審查意見，最後都是由我決定，被告係自第二版至第四版參與審查，卷附偵字第5024號第57、58頁就是被告當時表示的意見，審查意見表中第一項及第二項證明文件部份是被告的意見，第三、第四項是事務所加註的意見，被告自受委託後參與本件審查之相關空調審查資料都是由事務所保管，僅會將一份圖說及規範、送審文件給被告等語（以上均見本院99年度易字第322 號卷第58至61頁）。
⑸綜上證人王正源建築師所證，足認被告係於98年6 月11日受王正源建築師事務所委任，參與系爭工程案件第二版至第四版送審空調設備之審查，系爭工程送審文件最終決定權者是王正源建築師而非被告，被告僅有出具審查意見之權限，最後由王正源建築師為最後之決定，是以被告本身並無決定廠商空調設備送審文件之通過與否之權限。又因審查送審文件時因圖說與文字都是合約文件，若圖說標示清楚就按圖說來審查，但圖說不足以規範完整之需求品質會加註文字確保業主權益，當只有圖說沒有文字，以圖說為準。本件分離式冷氣四次送審資料未通過之原因：第一、二次是因冷凍能力及管徑尺寸與合約不符，第三、四次係因發現送審文件與檢附之證明文件有疑義，無法確認檢附之文件是合法文件。
⒉證人莊育德之證述：
⑴證人莊育德於憲兵隊偵訊時證述：
按事務所規定，審查文書資料須依合約及圖說規範，系爭工程案中空調部分由杜奕龍負責審查，機電部分大部分由我審查，承辦人也會做審核，若文書資料沒問題就通過審核，如有疑義承辦人或委託之技師無法處理時，由大家共同研討出方案，我來做技術指導，杜奕龍曾經與我討論過空調設施規範及技術上的問題，事務所因空調設施機型停產也召開過相關會議討論過，事務所人員及杜奕龍均稱伊為莊sir 等語（見偵字第7854號卷第107 頁）。
⑵.證人莊育德業於本院審理時證述：
被告是王正源建築師事務所委外審查空調，被告的權限是寫審查後之意見交給事務所參考，另加上事務所設計師意見做交叉比對，當設計機型未生產，仍須依原始工程合約內容審查廠商送審文件與圖說規範是否相符，但若因原設計機型未生產需變更合約規範，原設計師會先到市場查訪是否屬實，再把資料送到事務所及業主並招開相關人員開會後才能決定，偵查卷所附之36頁、38頁、39頁之審查意見表第二、三、四版，這三次審查意見有些不一樣，一樣的是空調機型用電量不符合我們合約規範，第四版審查意見書的第三點跟第四點是這一次審查意見跟以前不一樣等語（見本院卷第322 號卷第44頁）。
⑶綜上證人莊育德所證，足證被告是王正源建築師事務所委外審查空調顧問，被告的權限是寫審查後之意見交給事務所參考，另加上事務所設計師意見做交叉比對，當設計機型未生產，仍須依原始工程合約內容審查廠商送審文件與圖說規範是否相符，但若因原設計機型未生產需變更合約規範，原設計師會先到市場查訪是否屬實，再把資料送到事務所及業主並召開相關人員開會後才能決定，故被告並無系爭工程之空調設備審查之實質決定權。
⒊證人黃建文之證述：
⑴證人黃建文在板橋憲兵隊偵訊時證述：
我是機電監造主任，負責型錄、施工圖審查、施工品質及材料查驗等，上開查驗程序，就型錄而言，廠商會送一式二份的型錄，一份交由工地審查，一份寄回公司由顧問審查，之後將審查意見送主管或建築師做複查，若對送審意見無爭議會要求廠商做正式審定版後送北工處，審查期間發現有問題便由監造工務所退還承包商要求重新送審，而審查依據是依照工程契約的施工規範及圖說規範，當施工規範與圖說相牴觸時，由業主召集施工單位、設計單位及監造單位召開協調會，「北部軍事法院暨檢察署興建工程規劃設計及監造委託技術服務」之勞務採購契約、機電空調顧問委任契約、全熱交換器設備型錄（審定版）、風管材料型錄（審定版）、空調水泵設備型錄（審定版）、氣冷式冷水機組及小型送風機（審定版）、送排風風機設備型錄（審定版）、空調閥類設備型錄（審定版）、如意型衛浴換氣機、壁扇型錄（審定版）均係由我及機電莊顧問、委外顧問杜奕龍聯審，目前北部軍事法院暨檢察署興建工程分離式冷氣商是台灣立鑫公司，廠牌是威爾富，立鑫公司分別送審四次，前三次送審資料均為冷卻能力、銅管尺寸、風量、耗電量及測試報告與規範不符，第四次送審時廠商主動告知壓縮機型式無法做到，故送審未通過等語（見板檢偵卷第28頁）。
⑵證人黃建文在本院審理時證述：
我在王正源建築師事務所擔任機電建設監造主任，並且參與北部軍事法院暨檢察署新建工程規劃設計的審查機電與空調的部分，承包商會送一式二份的型錄，一份送工地審查，一份送事務所審查，工地部分是我審查，事務所有二位顧問，一位是機電是莊顧問，另一位是空調顧問杜先生，工地與事務所的審查是同時進行，審查的依據為契約的規範及圖說，工地跟事務所審查後公司會匯整一個資料，統一整個案件，由工地來做審查意見的回覆，系爭案件空調送審的文件，總共有六次，在去年有送四次，今年有送二次，我六次的審查都有參與，卷附本院審易卷第59頁至第65頁之被證三、四、五、六審查意見，都是我所出具的，證人陳宏明所提之送審資料，四次送審意見均未通過的原因係設備會針對冷卻能力、耗電量、冷媒管尺寸、EER 值，廠商所送審的資料四次都無法解決掉，所以無法通過，臺灣立鑫公司提出的分離式冷氣材料設備送審與合約規範比較表，說明欄均註明符合或優於規範，會無法通過審查的原因是因廠商所提送的設備比較表，說明欄的註明是廠商自行填寫加上去的，並不是事務所審查後加註上去的，廠商送審時除了提供比較表之外仍需針對耗電量、冷卻能力、EER
值提出證明文件，另卷附本院審易卷第71頁被證八，王正源建築師事務所備忘錄審查意見表中第二項關於壓縮機機型的審查意見係合約規定是渦卷式，廠商於第四版時提出無法提供這種壓縮機的型錄，所以工地請他提出相關的證明來佐證，被證八後面的商品檢驗證書及EER
值證書，是廠商提出的證明文件，從此文件看不出來是那個廠商提出來的機型，被告的審查意見與我的審查意見會各自寫後匯整出來給主管再發出來，如我的審查意見與被告不同時，要針對審查意見的話，我們會先行溝通，把問題點拿出來之後再依據契約規範及圖說，看審查意見是否有出入，進行文件審查的時候，會針對上次的審查意見做核對，當次送審的部分還是會依據契約規範重新確認一次，若審查文件與規範不符，不可能通過審查，事務所內沒有人有權利讓他通過，我認識空調材料供應商陳宏明，但未曾經跟他提到過被告將受事務所委任，進行本案審查，第二、三、四次審查被告都有參與這幾次審查，被告有提供書面意見，不會追加書面意見，卷附士檢偵卷第38頁的審查意見是8 月12日做成，第四次審查意見是9 月1 日做成，且都是被告寫的，卷附士檢偵卷第58書面意見也是被告寫的，是針對第四次審查意見，是書面意見，但不是追加的，是審查意見且與第四次的審查意見相同，空調產品的設備規格審查不是被告一人決定即可通過，前開士檢偵卷第60頁第四次審查意見表，當時審查意見第一、二、三點都是被告的意見是我們共同的意見。要提出第四次審查意見時，個人提出有關EER 值部分的意見等語（見本院易字卷第75頁）。
⑶綜上證人黃建文之證詞，可證空調部分的送審程序，承包商會送一式二份的型錄，一份送工地審查，一份送事務所審查，工地部分是證人黃建文審查，被告是空調顧問，工地與事務所的審查是同時進行，審查的依據為契約的規範及圖說，證人陳宏明所提之送審資料，四次送審意見均未通過的原因係設備會針對冷卻能力、耗電量、冷媒管尺寸、EER 值，廠商所送審的資料四次都無法解決所以無法通過。系爭工程空調部份，被告參與第二、三、四次審查意見的提出，被告的審查意見與證人黃建文的審查意見會各自寫後匯整出來給主管再發出來。如證人黃建文的審查意見與被告不同時先行溝通，依據契約規範及圖說，看審查意見是否有出入，若審查文件與規範不符，不可能通過審查，事務所內沒有人有權利讓他通過，故被告就系爭案並無實質決定權。
⒋經互核上開證人王正源、黃建文、莊育德等人之證述，可知：
⑴被告確就系爭工程之空調設備之送審文件之審查，僅有出具審查意見之權限，其就廠商送審文件之審核並無最後之決定權，因此其是否有檢察官所稱之因不滿回扣金額過低，即利用審查送審文件之機會，出具審查意見而要求立鑫公司修正之實質權限，即有所疑。惟因被告既無實質之決定權限，其若有向證人陳宏明詐稱其有實質權限可使審查案過關，及證人陳宏明若送回扣即可使送審文件通過之情，即有詐欺取財之犯行，是以就此部分之情節尚須審酌其他具體事證而為認定。
⑵證人陳宏明所提之送審資料，四次送審意見均未通過的原因係關於空調設備的冷卻能力、耗電量、冷媒管尺寸、EER 值，送審的資料四次都無法解決所以無法通過，且關於空調設備壓縮機機型的審查意見依合約規定是渦卷式，證人陳宏明亦曾自承其無法提供這種壓縮機的規格型錄，因為國內根本沒有廠商可以提供這種規格，即便是日立在此案規格上也無法做到全渦卷式壓縮機的規格，立鑫公司使用的是東元全密閉迴轉型壓縮機等情，亦核與長泉公司負責人劉運源所證：剛開始的時候，立鑫公司表示可以送的過，後來送審不過，因為送審的東西臺灣幾乎沒有一家可以送審通過，我們詢問了24家都是這樣，這個工程最後的審定版是與軍方協商，大台才有渦卷式，小台幾乎都沒有，幾個型號用變頻去買一般的冷氣來用，審定版中沒有採用台灣立鑫一開始送審的機型威爾富，因為沒有渦卷的壓縮機，立鑫公司送審的文件沒有辦法過，因是送審不過我問他，他才表示沒有渦卷式的規格等語（見本院卷第81、82頁）相符。足以認定本件因合約規範就空調設備原先所設計的渦卷式之規格，國內並無任何廠商可以提供，是以最後審定版是由王正源建築師事務所召集廠商與軍方協商而變更原先設計，因此就台灣立鑫公司而言，其空調設備文件之送審即存在有無法以補正方式解決的規格上之問題，縱使以被告擔任王正源建築師事務所空備設備審查顧問之身分，亦無從予以審核過關。
㈣按以被害人之陳訴為犯罪證據時，必其陳訴並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力，所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳訴，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳訴作為論斷之證據（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。查本件證人陳宏明雖於偵查中及本院審理時均指述被告杜奕龍涉有詐欺取財未遂之犯行，惟證人陳宏明之指述確存在有諸多之瑕疵與矛盾，經分論如下：
⒈證人陳宏明於板橋憲兵隊訊問時證述：
我是立鑫公司副總經理，立鑫公司送審項目是分離式冷氣與全熱交換器兩部份，但全熱交換器部份被王正源建築師事務所退掉了，我與被告是臺北工專學長、學弟關係，98年8 月間被告約我在微風廣場附近的小餐廳見面，是在我分離式冷氣被退第二次以後，當時被告帶著我第三次的送審資料碰面，起先聊生活瑣事，隨後被告提到他是王正源建築師事務所的顧問並提出名片，且稱本案所有空調由他審核，被告提到前兩次核退理由是型錄跟承認圖有規格不符問題，我說明因工程上有些特殊配件是不在型錄上的，所以我請被告以專案承認圖來核對，被告則稱此案若以專案承認圖來核對是沒有問題，但需要立鑫公司做一些表示，我表示分離式冷氣機是很普遍的商品，價格在市面上幾乎是透明的，若有任何需求應該要事先表示，我會反應在價格上，且應該向上包長泉公司要而不是向我下包要，被告稱已經向長泉公司及國記公司私下溝通過送審廠牌事宜了，後來因承包商錄音向國防部舉發，國防部內部有人協助湮滅錄音帶並通知監造團隊，故監造團隊不再跟承包商談回扣的事，而向材料商談，被告稱由國防部內之莊Sir
通知指示，被告另稱上級交代一定要承攬總價500 萬之百分之8 即40萬才能過關，我說我的利潤真的很差，能擠出百分之2 到3 就不錯了，並說立鑫公司有一些特殊空調產品，將來若事務所有案件要設計，可以把價錢反應在上面，或之後能免費為公司設計，請被告回去與上級溝通，被告說沒有百分之8 很難談成，之後會以更艱深的專業問題來刁難退件，我回公司後與股東商量，並不同意被告提出之條件，98年8 月21日，我以簡訊回復被告表示只能支付百分2 佣金及前開兩個提案，其後被告就開始退第三、四次審查資料，我當時是依據長泉公司提供之北部軍事法院暨檢察署新建工程，工程案號：000-00000000000001 25
，契約編號：NO.1 6工程採購契約第五冊AC-03 圖說選機表送審，我遭王正源建築師事務所技師杜奕龍以型錄跟承認圖說規格不符問題退件後有再次送審，並要求依承認圖核對資料，再次送件後，王正源建築師事務所要求伊提出商檢局報告及出廠報告，我檢附商檢局報告後又遭退件，並稱壓縮機型式不符，要求依圖說渦卷式壓縮機，我回覆此圖說渦卷式壓縮機是錯誤的，因渦卷式壓縮機是日立廠商的專利，再來又因為公共工程分離式冷氣是依據輸出功率及節能效率作為核退理由，我說不能要求壓縮機型式，圖說上壓縮機型式應僅供參考，即便是日立在此案規格上也無法做到全渦卷式壓縮機的規格，立鑫公司使用的是東元全密閉迴轉型壓縮機等語（見板檢偵卷第107 至第113
頁）。
⒉證人陳宏明於檢察官偵查中證述：
98年送審以不合理之理由被退件了三、四次，被告曾約我到微風廣場附近見面，並有說到要回扣的事，一開始閒話家常，沒多久又說我的北部軍事法院暨檢察署新建工程送審資料在被告那邊，由被告負責審查，他拿出名片說是王正源建築師事務所顧問，名片也確實如此記載，被告問我能拿出多少回扣，我跟被告說沒有事先說沒有反應到成本上，利潤很少，不能給什麼回扣，我說應該向空調承包商要怎會來找我小材料商，被告說先前曾找過承包商協商，但廠商檢舉，故轉而向材料供應商要，被告表示要報價的百分之8 ，我說要與其他股東商量，股東表示只能給百分之2 或是在別的案子幫事務所畫圖，隔天我便傳簡訊給被告「請他高抬貴手」，其後我還有再送件一次，仍被退件，理由是壓縮機規格不符，被告要求渦卷式壓縮機，國內根本沒人能做到，所以覺得是被告故意刁難，因為此工程案要求的規格有大有小，一般小型的定頻式壓縮機是渦卷式，除日立外可能還能找到其他進口廠商，但大型的話，日立本身全系列都無法找到這樣規格的定頻渦卷式壓縮機，顯然是刁難，此理由在先前退件從未被提過，是這一次才提出這樣的理由，簡訊中處理12萬事只給12萬回扣之意，我認識被告，但先前不曾向被告提過我是北部軍事法院暨檢察署新建工程空調材料供應商，且之前也不知被告是王正源建築師事務所的顧問，雖跟被告要名片時被告不給，但因工程中擔任白手套的人都不會把名片交給別人，且當時被告有拿送審資料給我看，而我又未曾向被告提過承攬系爭工程的事，所以相信被告與系爭工程有關聯等語（見偵查卷第6 至第8 頁）。
⒊證人陳宏明於本院審理時證述：
我印象中曾經打電話給被告，但沒有和被告講到話，因為第一次送審，我沒有跟黃建文說我是空調設備材料供應商，但我有跟他聊到國樹工程的事情，當時送文件是要送給長泉公司，黃建文剛好在裡面，長泉公司跟我介紹黃建文是監造，所以我們才會聊起來，談論中黃建文有談到被告，所以我才說被告是我學弟，該案是被告審查，我就想打電話找被告關照打個招呼一下，但都找不到被告，我想黃建文會跟被告說，所以被告打電話給我時才會去赴約，我想大概是要談此事，98年8 月20日我與被告見面，被告應該知道我在立鑫公司上班，但被告最後與我聯絡我當時還在國樹工程，這中間我沒有告訴被告說我換工作到台灣立鑫，我不知道被告是98年6 月11日受王正源建築師事務所委任，98年8 月20日與被告碰面時，回扣問題不是我主動提起，我有提到材料商多多少少有回饋，是在被告陳述很多承包商去檢舉的事之後，大概是被告暗示我，我也聽的懂，被告沒有給我看送審資料內容，是抽出來讓我看就放回去了，但因被告是我學弟，之前有配合過所以信任他且被告有拿王正源事務所名片給我看，上面有寫杜奕龍，頭銜我忘記了，我有跟他要，但他不給我，加上被告家中也是開事務所，所以不需要證實被告抽出的文件即系爭工程送審資料，就答應拿出回饋，因為我是本案分離冷氣的材料商，我代表台灣立鑫空調有限公司送審威爾富廠牌的分離式冷氣，我不認識在庭的莊Sir （即證人莊育德），莊Sir 是與被告約在微風廣場談話時被告提到的，是被告約我在微風廣場碰面，碰面後被告只是說要符合規範，我說分離冷氣在設計沒有文字規範只有圖說規格表，我有提醒被告規格表有一些問題，公共工程都是抄來抄去，沒有一家能夠完全符合規格表，如果完全符合反而有綁標之嫌，所以就配合建築師的審查意見，送審討論補正，我沒有主動提起系爭工程的事，是被告說我的廠牌不是業主屬意的廠牌，於是我反問被告，這個案子沒有什麼油水，如果要佣金是不是要找承包商談，然後被告就說我有找承包商，但是承包商有去檢舉，所以事務所就關起與承包商的協商，講一講就說到內部莊Sir ，莊Sir 把承包商檢舉的事情攔下來，事務所就跟承包商不再協商，被告就找材料商，材料商如果有通過審核多多少少也會給佣金，但是我的利潤真的很不好，我就說看你們意思要百分之幾，被告說這不是他的意思，被告還是會按照合約審查，要臨走前，被告的手勢就比「八」，我就說沒有辦法，被告就問我跟承包商簽了多少錢，我說簽了五百萬元，被告說有無可能此案我退出，用被告屬意廠商，我能不能做代工給被告，被告就拿出我的送審資料，說都是他在審查的，我原本想答應被告，但是我想我跟承包商已經草簽送審，我就說站他的立場看被告有無意見伊就盡量配合，此時就問被告到底要百分之幾，被告就比「八」，我說要回去考慮一下明天再回被告電話，被告說不要用電話這比較敏感，叫我傳給被告寫「幾點」代表百分之幾，然後我是忘記隔天回被告還是隔幾天回被告，我就傳簡訊直接寫明說我沒有辦法，最多只能十幾萬元，差不多百分之二，不足部分以後我可以幫被告規劃，或是以後再補，我一共被退件四次或是五次，最後一次我表示希望召開聯審會議，有問題一次講，因為此案子沒有文字規範，不要無中生有找理由一直退，應該回歸到案件本身，士檢偵查卷第36、38及39頁所附之第四次退件理由中，第36頁退的是說尺寸，我回給被告依各家標準，第38頁說承認圖型錄，我是說本案是工程案，都需要訂做，如果承認圖與型錄對不起來，我一直回他是要看承認圖，型錄只是參考用，關於材料型錄應該送經濟部商檢局認證才能做審查依據，第39頁大部分問題還是看型錄及承認圖內容差異問題，第39頁第2 點我的型錄是全密閉迴轉式，業主圖說規格表是渦捲式壓縮機，只要效率EE R值達到標準即可，不能強制材料商一定要用哪一種壓縮機，且業主圖說規範是有誤的，因為被告要求全部渦捲式，沒有廠牌能全系列都是渦捲式，當初退審理由並無要求要用渦捲式，但是我看退件理由我也達不到，我就退出。我知道審查送審文件時，審查標準應該依合約規範為準，且送審文件與合約規範不符合就一定不會通過審核，所以送審資料與合約規範不符，被告不通過審查意見是合理的，98年8 月20日與被告見面後，隔天8 月21日發簡訊給被告，會傳說我不想扯破臉是因我8 月20日在跟被告談時，就一直說我利潤很不好，也不喜歡文來文往和他們針鋒相對，因為工程可以文了也可以武了，武了就是硬碰硬，被告要我補什麼件我就補什麼件，如果補件不合理我就申訴或仲裁，所以我不想武了，不想和被告扯破臉，希望能文了解決，就是我簡訊裡面以12萬元處理，以後再補償等語（見本院易字卷第46頁至第52頁）。
⒋經互核上開證人即被害人陳宏明之指述，確存有以下之諸多瑕疵與矛盾：
⑴證人陳宏明係如何知悉被告負責本案空調設備之送審文件之審查：
證人陳宏明於檢察官偵查中證稱：我認識被告，但先前不曾向被告提過我是北部軍事法院暨檢察署新建工程空調材料供應商，且之前也不知被告是王正源建築師事務所的顧問，雖跟被告要名片時被告不給，但因工程中擔任白手套的人都不會把名片交給別人，且當時被告有拿送審資料給我看，而我又未曾向被告提過承攬系爭工程的事，所以相信被告與系爭工程有關聯等語；於本院審理時則證稱：我印象中曾經打電話給被告，但沒有和被告講到話，因為第一次送審，我沒有跟黃建文說我是空調設備材料供應商，但我有跟他聊到國樹工程的事情，當時送文件是要送給長泉公司，黃建文剛好在裡面，長泉公司跟我介紹黃建文是監造，所以我們才會聊起來，談論中黃建文有談到被告，所以我才說被告是我學弟，該案是被告審查，我就想打電話找被告關照打個招呼一下，但都找不到被告，我想黃建文會跟被告說，所以被告打電話給我時才會去赴約等語。
⑵98年8 月20日被告與證人陳宏明相約碰面時，是否有出示所謂之送審文件：
證人陳宏明在板橋憲兵隊訊問時證稱：當時被告帶著我第三次的送審資料碰面等語；嗣於檢察官偵查中則證稱：當時被告有拿送審資料給我看，而我又未曾向被告提過承攬系爭工程的事，所以相信被告與系爭工程有關聯等語；嗣於本院審理時則證稱：被告沒有給我看送審資料內容，是抽出來讓我看就放回去了，但因被告是我學弟，之前有配合過所以信任他且被告有拿王正源建築師事務所名片給我看，上面有寫杜奕龍，頭銜我忘記了，我有跟他要，但他不給我，加上被告家也是開事務所，所以不需要證實被告抽出的文件即系爭工程送審資料，就答應拿出回饋等語。
⑶98年8 月20日被告與證人陳宏明碰面時，是否有先提及回扣之問題並主動索取回扣：
證人陳宏明於板橋憲兵隊訊問時證稱：被告稱此案若以專案承認圖來核對是沒有問題，但需要立鑫公司做一些表示，我表示分離式冷氣機是很普遍的商品，價格在市面上幾乎是透明的，若有任何需求應該要事先表示，我會反應在價格上，且應該向上包長泉公司要而不是向我下包要，被告稱已經向長泉公司及國記公司私下溝通過送審廠牌事宜了，後來因承包商錄音向國防部舉發，國防部內部有人協助湮滅錄音帶並通知監造團隊，故監造團隊不再跟承包商談回扣的事，而向材料商談，被告稱由國防部內之莊Sir 通知指示，被告另稱上級交代一定要承攬總價500 萬之百分之8 即40萬才能過關等語；而於檢察官偵查中則證稱：被告問我能拿出多少回扣，我跟被告說沒有事先說沒有反應到成本上，利潤很少，不能給什麼回扣，我說應該向空調承包商要怎會來找我小材料商，被告說先前曾找過承包商協商，但廠商檢舉，故轉而向材料供應商要，被告表示要報價的百分之8 等語；而於本院審理時則證稱：回扣問題不是我主動提起，我有提到材料商多多少少有回饋，是在被告陳述很多承包商去檢舉的事之後，大概是被告暗示我，我也聽的懂，要臨走前，被告的手勢就比「八」，我就說沒有辦法，被告就問我跟承包商簽了多少錢，我說簽了五百萬元，我說要回去考慮一下明天再回被告電話等語。
⑷被告是否有向證人陳宏明表示未給付回扣即不准予通過審查：
證人陳宏明於板橋憲兵隊訊問時證稱：被告說沒有百分之8 很難談成，之後會以更艱深的專業問題來刁難退件等語；嗣於本院審理時則證稱：我說看你們意思要百分之幾，被告說這不是他的意思，被告還是會按照合約審查，要臨走前，被告的手勢就比「八」，我就說沒有辦法等語。
⑸經互核證人陳宏明上開之證詞，就其於板橋憲兵隊、檢察官偵查中及本院審理時就上開問題之證述，確有諸多瑕疵與矛盾；況證人黃建文於本院審理時亦證稱：我沒有向陳宏明提過被告將受王正源建築師事務所委任審查本件工程之送審文件等語（見本院卷第77頁) ，而證人陳宏明卻證稱：於黃建文說被告是系爭工程空調設備之審查人員，我於8 月20日前曾多次以電話聯繫被告等語；核與被告於本院審理時供稱：98年8 月20日有打電話約陳宏明見面，是因為之前陳宏明有打電話給我，陳宏明在我父親98年3 月26日過世後有多次打電話給我，剛好我在98年8 月20日有空所以才回電給他等語（見本院卷第85頁背面）；再參以本案證人陳宏明與被告見面之時機係在其送審文件遭退件三次以後，甚至其本身亦明知其供應之空調設備壓縮機並無合約規範所要求之渦卷式之規格，且第四次送審因與合約規範不符亦無法通過之情形，相互參酌之下，本案證人陳宏明所證被告索取百分之八之回扣等情，究為被告主動提及索取，或證人陳宏明本有以給付一定之回扣金額以求送審案件過關，且主動多次聯繫被告，希望被告以學弟之身分多多「關照」本案以利審查通過等情，證人陳宏明就此關鍵部分之證詞，確存有諸多瑕疵與矛盾而有可疑，是以自不得以證人陳宏明上開有瑕疵之證述為不利被告之唯一事證。
⒌再參以證人即系爭工程空調承攬商長泉公司負責人劉運源於本院審理時證述：我是長泉公司負責人，於系爭案中承攬空調工程，剛開始的時候，立鑫公司表示可以送的過，後來是送審不過，送審的東西臺灣幾乎沒有一家可以送審通過，我們詢問了24家都是這樣，這個工程最後的審定版與軍方協商，大台才有渦卷式，小台幾乎都沒有，幾個型號用變頻去買一般的冷氣來用，審定版中沒有採用台灣立鑫一開始送審的機型威爾富，因為沒有渦卷的壓縮機，立鑫公司送審的文件沒有辦法過，他當初送的過的原因是規範中是要渦卷，但送審的文件也寫渦卷，後來因為好幾個月都沒有過，我質疑他，他才表示沒有渦卷，我就說既然沒有渦卷，你幹嘛要寫渦卷等語（見本院易字卷第81頁）。足證就系爭工程空調設備而言，證人陳宏明為空調設備供應商，其應自始即知立鑫公司所送審之空調設備機型因沒有合約規範所要求的渦卷式，因此按照合約規範並無法通過審核，惟其送審之文件仍故意記載為渦卷式致遭退件，是以就證人陳宏明指述被告有詐欺取財犯行之動機，亦不無可議，且其上開所證既存有諸多瑕疵與矛盾，揆諸前開之說明，自不得資以為認定被告犯罪之唯一事證。
㈤證人陳宏明雖於98年8 月21日曾傳內容為「我不想扯破臉，願意對貴所處理12萬，希望你們放行，以後再有案件再補償貴所」之簡訊予被告，惟就此部分之證據亦不足以證明被告確有詐欺取財之犯行：
證人陳宏明曾以其手機門號0000000000號碼於98年8 月21日15時12分寄送予被告之簡訊內容所示，「我不想扯破臉，願意對貴所處理12萬，希望你們放行，以後再有案件再補償貴所」等語，此業據被告所不爭，並有上開簡訊內容之照片8
張附卷可據（見板檢偵卷第17頁至第20頁）。而證人陳宏明雖於本院審理時證稱：會傳簡訊說「我不想扯破臉」是因我8 月20日在跟被告談時，就一直說我的利潤很不好，我也不喜歡文來文往和他們針鋒相對，因為工程可以文了也可以武了，武了就是硬碰硬，被告要我補什麼件我就補什麼件，如果補件不合理我就申訴或仲裁，所以我不想武了，不想和被告扯破臉，希望能文了解決，就是我簡訊裡面以12萬元處理，以後再補償等語（見本院卷第51頁背面）。惟查證人陳宏明與被告碰面之時間係在98年8 月20日即遭退第三次審查文件後，而證人陳宏明又自承希望以學長學弟之關係希望被告多關照才會希望以電話聯繫被告，因此是否為告訴人已存在希望以送一定成數之回扣以求審查過關而與被告聯繫，此尚有可疑，如前所述，而此通簡訊係證人即被害人陳宏明單方面所發，其發簡訊前已遭退件三次，是以其與被告見面及於翌日發送所謂「願對貴所處理12萬」之關於回扣內容之簡訊，其發簡訊之動機及真實目的為何尚未可知，又此封簡訊於本院作為證據並非證人陳宏明所提出，而係被告於板橋憲兵隊訊問時即主動提出，若被告有所謂索取回扣之詐欺犯行，其又何以自曝其短而提出此不利之事證以供調查；況證人即王正源建築師事務所工管部經理許文政亦證稱：系爭工程審查期間，大概是在98年8 月中旬左右在王正源建築師事務所裡面，被告曾在事務所裡面向我提到立鑫公司陳宏明想要送回扣，能夠讓審查通過的事情，被告跟我說陳宏明是被告的學長，之前一直打電話找被告，被告之後有回電話給他，他們就約見面，見面時陳宏明告訴他請他轉達事務所送回扣這個訊息，希望我們讓他的資料可以審核通過，當時我有跟被告說不行，也不需要，不行是因不能收，不需要是因功能規格只要符合圖說的規定就可以通過，我們也不會刻意刁難，我有向被告說過此事，被告跟我講的時間點，是在第三次送審時，送審資料確實有與圖說不符合的地方，他希望我們可以放行，不要去找裡面的問題出來，今年這個案子爆發後，被告有跟我提到證人陳宏明有傳一封簡訊給他等語（見本院99年度易字第322 號卷第62頁），更足以證明被告並未刻意隱瞞其與證人陳宏明會面及陳宏明表達送回扣之事，若其確有向證人陳宏明為詐欺取財之犯行，又怎會向王建源建築師事務所之工管部經理許文政透露此一情事，是以就此證人陳宏明單方面所發送之簡訊內容是否即能證明被告有主動索取回扣之犯行，確存在有合理之懷疑。
㈥末查，證人陳宏明與被告係臺北工專之學長學弟關係，又曾經於工程建案方面合作過，彼此之間又能透過電話聯繫事情，自必相當熟識，而於此背景之下，若於系爭工程之空調設備之送審，被告並無實質之決定權且證人陳宏明之送審案件與合約規範不合而無法通過之前提下，以被告身為大璟公司負責人之身分，是否會主動向證人陳宏明提及應給付百分之8 即40萬元之回扣，而於日後送審案件若遭退件時，尚須面對陳宏明追討被索取之回扣及向司法機關提出檢舉之後果，因此就被告是否會主動要求收取回扣，亦即施以詐術使證人陳宏明陷於錯誤而給付回扣等情，確存在有合理之懷疑。惟被告身為王正源建築師事務所之委外顧問，負責系爭工程之空調設備審查，本不應於系爭工程之審查前與廠商即證人陳宏明會面，並討論有關其所負責之空調設備審查之問題，其行為固有不當，惟本案就被告是否詐欺取財未遂犯行，既有上開合理懷疑之處，自應基於罪疑有利於被告之原則，為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告對於系爭工程空調設備文件之送審並無實質決定送審文件通過或不通過之權限，而證人陳宏明之證述有前揭瑕疵與矛盾，是否可信已有疑義，被告所提出之證人陳宏明所傳之簡訊內容又屬證人陳宏明單方面所為，亦不得資以為被告犯行之積極證據，且證人陳宏明送審文件未通過係因不符系爭工程圖說及規範造成，其有無遭被告施以詐術而謂提供回扣即能將原未符圖說規範之送審文件送審通過等情，公訴人所提出之證據並未能就此部分為積極之證明，尚不足使本院為被告有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之詐欺犯行，揆諸首揭法條規定、判例意旨及說明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日刑事第四庭審判長法 官 李育仁
法 官 謝佳純
法 官 徐文瑞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 桂大永
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日