臺灣士林地方法院99年度訴字第237號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第237號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃博森

被告

李渼芳

選任辯護人

張瑞釗律師

被告

基強營造有限公司

代表人

李萬芳

被告

黃金盛

被告

上二被告

選任辯護人

張家豪律師

被告

冠亨營造有限公司

代表人

高淑娟

被告

陳照宏

被告

上二被告

選任辯護人

林順益律師

被告

逢成營造有限公司

兼代表人

曾家成

兼代表人

上二被告

選任辯護人

張瑞釗律師

上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5849號、99年度偵字第9315號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃博森與李渼芳係母子，黃金盛係基強營造有限公司（下簡稱基強公司、設臺北縣淡水鎮○○路○ 段403 號，代表人為黃金盛之妻李萬芳）之實際負責人及代理人，與黃博森、李渼芳係叔姪、叔嫂，陳照宏係冠亨營造有限公司（下簡稱冠亨公司、設臺北市○○區○○路308 巷17號，代表人為陳照宏之子媳高淑娟）之實際負責人及代理人，曾家成係逢成營造有限公司（下簡稱逢成公司、設臺北縣三芝鄉○○街95之5 號2 樓）之登記代表人及實際負責人。

二、緣臺北縣淡水鎮公所（按臺北縣業已升格改制為新北市，為便利本案相關事實記載明確，以下均以舊有之機關及地址記載，址設臺北縣淡水鎮○○路65號）於民國98年9 月初，依政府採購法第18條、第19條之規定，上網公告以公開招標方式辦理「淡水鎮98年下半年度第1 區道路及其附屬設施工程」（下簡稱「淡水鎮第1 區工程標」）、「淡水鎮98年下半年度第3 區道路及其附屬設施工程」（下簡稱「淡水鎮第3區工程標」）之採購案，預算金額分別為新臺幣（下同）574 萬5,123 元。黃博森得知此項訊息後，與李渼芳因其等經營之國煒工程有限公司（下簡稱國煒公司，負責人為黃博森之父黃文煒）不符合投標廠商資格，為標得前開2 標案，並防止參與投標之合格廠商不足3 家而流標，竟共同基於影響採購結果之意圖，決定虛增投標廠商家數，而向無投標真意之基強公司、冠亨公司、逢成公司分別借牌圍標，製造3 家廠商參與競標之假象，以確保前開2 標案均達政府採購法第48條規定3 家以上廠商參與投標之開標門檻，並進而設計分別以逢成公司、基強公司名義得標上開工程；另黃金盛、陳照宏、曾家成等（均僅知借牌投標而不知借牌圍標）明知黃博森欲借用渠等負責之基強、冠亨及逢成公司名義參加投標，而渠等分別與黃博森各有親屬及私誼之關係，而分別基於意圖影響採購結果而容許他人借用所屬公司本人名義及證件參加投標之犯意，以所屬公司實際負責人及代理人之身分，容許黃博森借用渠等公司之名義及公司之相關證件參加投標。黃博森一方面於98年9 月9 日（即開標前一週）撥打電話告知黃金盛欲借用基強公司名義投標，並先後前往冠亨公司、逢成公司告知陳照宏、曾家成欲借用冠亨公司、逢成公司名義投標，於徵得黃金盛、陳照宏、曾家成同意後，取得基強公司、冠亨公司、逢成公司之大小章、營業人銷售額與稅額申報書（401 ）等納稅證明、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、公司變更登記表等證件；另一方面備妥前開2標案之投標文件6 份，並向李渼芳告知用途而商借押標金後，於98年9 月14日與李渼芳共同前往臺北縣淡水鎮淡水信用合作社（設臺北縣淡水鎮○○路67號）、臺灣銀行淡水分行（設臺北縣淡水鎮○○路93號），由李渼芳各提領84萬元後，分別購買附表一、二所示之連號支票6 紙，充作附表一、二所示基強公司、冠亨公司、逢成公司之押標金支票。嗣黃博森於98年9 月15日晚間，在臺北縣淡水鎮○○路206 巷12號1 樓之住處，填寫前開2 標案之含採購案標單、工程估價單、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、營造業聲明書、代用印章授權書等投標文件6 份，並決定「淡水鎮第1 區工程標」之投標價格分別為：基強公司555 萬元、冠亨公司559 萬元、逢成公司545 萬元，「淡水鎮第3 區工程標」之投標價格分別為：基強公司540 萬元、冠亨公司559 萬元、逢成公司547 萬元，且撥打電話徵得不知情之陳勇志同意後，在投標外標封填寫自己為基強公司之聯絡人、陳勇志為冠亨公司之聯絡人、李渼芳為逢成公司之聯絡人。迨備妥所有文件後，黃博森、陳勇志於98年9 月16日上午10時許，相偕前往臺北縣淡水鎮公所出席開標程序，由黃博森持基強公司、逢成公司之投標文件4 份、陳勇志持冠亨公司之投標文件2份進行投標。嗣於開標作業時，因臺北縣淡水鎮公所審標人員審查廠商文件發現基強公司、冠亨公司、逢成公司之投標標封及文件內容均出於同一人筆跡，且冠亨公司均誤繕成冠「享」公司，另基強公司、逢成公司外標封所留之辦公室電話號碼、電子郵件信箱、辦公室傳真號碼、手機號碼竟均相同而有重大異常關聯，遂依政府採購法第50條第1 項第5款及第3 項之規定，決定不予開標並當場宣告廢標，始未發生不正確之結果，嗣將全案移由司法機關調查，經通知黃博森等人到案說明，並調閱相關資料後，始悉上情。

二、被告黃博森、黃金盛、陳照宏、曾家成、基強公司、冠亨公司、逢成公司部分案經法務部調查局臺北縣調查站報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告李渼芳部分案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分 別定有明文。查證人陳勇志於警詢、偵詢時所為之證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其等辯護人迄至本院審理終結止均不爭執其證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。是證人即共同被告黃博森及證人李萬芳於偵查中經具結之證詞，既經合法具結擔保所述實在，被告黃金盛及辯護人復未釋明上開證述有何顯不可信之情況，而其他被告就此部分之證據能力亦不爭執，況證人黃博森亦經本院傳訊到庭詰問，而證人李萬芳原經被告黃金盛之辯護人聲請傳訊詰問，惟亦已當庭捨棄詰問該證人，是均已擔保被告之對質詰問權，是以依刑事訴訟法第15 9條之1 第2 項傳聞證據之例外規定，應認其等於偵查中之陳述具有證據能力。淡水區第1 區工程標、淡水區第3 區工程標之公開招標公告2 紙、台北縣淡水鎮公所廢標紀錄2 紙、附表一所示支票影本及開立資料、附表二所示支票影本及開立資料、基強、冠亨、逢成公司基本資料、基強公司淡水區第1 區及第3 區工程標之投標文件、冠亨公司淡水區第1 區及第3 區工程標之投標文件、逢成公司淡水區第1 區及第3 區工程標之投標文件、逢成公司淡水區第3 區工程標之投標文件、行政院公共工程委員會100 年1 月5 日工程企字第09900513720 號來函等文件，均為非供述證據，無刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則適用，經本院依法踐行刑事訴訟法第164 條物證之證據程調查程序後，自有證據能力。本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，復經檢察官、被告、及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體部分：被告黃博森部份：訊據被告黃博森固對其借用基強、冠亨及逢成公司名義及證件參加投標等事實均坦認不諱，且與證人即偵辦本案之法務部調查局臺北縣調查站調查員吳信宏於本院審理時證述：淡水鎮公所政風室在開標時發現，偵卷1 第24、32、45頁的基強、冠亨及逢成公司三家公司筆跡都相同，且基強、逢成公司之電話、連絡電話都是一樣的00000000，冠亨公司是筆跡一樣，我們接到後就去調資金資料，發現六張的押標金支票都是從李渼芳的帳戶出來的，故認有違反政府採購法之嫌而移送，投標需要一般營利事業登記證、報稅資料、還有一些資格文件，並填寫估價單，外標封要有廠商資料、連絡電話、地址，內容包括有工程估價單、押標金申請書、切結書等，這些文件上皆需要公司大小章等語（見本院卷第133 、134 頁）相符；又查，被告黃博森於98年9 月15日晚間，在臺北縣淡水鎮○○路206 巷12號1 樓之住處，填寫前開2 標案之含採購案標單、工程估價單、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、營造業聲明書、代用印章授權書等投標文件6份，並決定「淡水鎮第1 區工程標」之投標價格分別為：基強公司555 萬元、冠亨公司559 萬元、逢成公司545 萬元，「淡水鎮第3 區工程標」之投標價格分別為：基強公司540 萬元、冠亨公司559 萬元、逢成公司547 萬元，且撥打電話徵得不知情之陳勇志同意後，在投標外標封填寫自己為基強公司之聯絡人、陳勇志為冠亨公司之聯絡人、李渼芳為逢成公司之聯絡人。迨備妥所有文件，黃博森、陳勇志於98年9 月16日上午10時許，相偕前往臺北縣淡水鎮公所出席開標程序，由黃博森持基強公司、逢成公司之投標文件4 份、陳勇志持冠亨公司之投標文件2 份進行投標等情，亦有淡水區第1區工程標、淡水區第3 區工程標之公開招標公告2 紙、台北縣淡水鎮公所廢標紀錄2 紙、附表一所示支票影本及開立資料、附表二所示支票影本及開立資料、基強、冠亨、逢成公司基本資料、基強公司淡水區第1 區工程標之投標文件、基強公司淡水區第3 區工程標之投標文件、冠亨公司淡水區第1 區工程標之投標文件、冠亨公司淡水區第3 區工程標之投標文件、逢成公司淡水區第1 區工程標之投標文件、逢成公司淡水區第3 區工程標之投標文件、行政院公共工程委員會100 年1 月5 日工程企字第09900513720 號來函各一份在卷可稽（分見偵字第5849號卷1 第79-80 頁、偵卷1 第52-53頁、偵卷1 第81-82 頁、偵卷1 第36-40 頁、偵卷1第83-89頁、偵卷1 第90-94 頁、偵卷1 第139-141 頁、偵卷1 第24- 27頁、99年度偵字第5849號卷2 第1-44頁、偵卷2 第122-165 頁、偵卷1 第24-27 頁、偵卷2 第1-44頁、偵卷2 第122 -165頁、偵卷1 第41-44 頁、偵卷2 第1-44頁、偵卷2 第122-165 頁、偵卷1 第28-31 頁、偵卷1 第63-65 背面頁、偵卷2 第45-77 頁、第166-198 頁、偵卷1 第45-48 頁、偵卷1 第66-68 背面頁、偵卷2 第45-77 頁、偵卷2 第166-198 頁、偵卷1 第32-35 頁、偵卷2 第8-121 頁、偵卷2 第199 -243頁、偵卷1 第49-52 頁、偵卷2 第78-121頁、偵卷2第199-243 頁，99年度訴字第237 號第151-153 頁），互核後確屬相符，堪認被告黃博森前揭出於自由意志所為之自白，確與事實相符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告黃博森所犯意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之犯行堪以認定，應予依法論科。被告李渼芳部份：訊據被告李渼芳固供承有於98年9 月14日與被告黃博森共同前往臺北縣淡水鎮淡水信用合作社、臺灣銀行淡水分行，提款84萬元，分別購買附表一、二所示支票6 紙供作押標金之事實，惟矢口否認有與被告黃博森共同意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之犯行，辯稱：係因被告黃博森表示欲投標，向我借押標金，因而簽發支票交付被告黃博森，我只有將支票借黃博森，其他的我都不知道云云。惟查，共同被告黃博森於法務部調查局臺北縣調查站調查時供稱：在本案尚未開標時，我以基強、冠亨及逢成公司所投標的文件就被取消投標資格，我事後請我母親李渼芳及我的朋友去領取押標金支票，但是因為可能涉嫌圍標，所以押標金被扣在投標文件中無法領回等語（見偵字第5849號卷一第23頁）。又證人即共同被告黃博森於本院審理時係結證稱：我有用基強、冠亨及逢成公司名義去投標，且有繳交每家28萬元押標金給淡水鎮公所，並和我媽媽即被告李渼芳一起去銀行開現金支票，票上的金額是我寫的，印章是我蓋的，我媽知道我要工作所以用金錢來借我等語（本院卷第126 頁至第127 頁）；而被告李渼芳於法務部調查局調查員訊問時係供稱：我是掛名國煒公司的股東，負責人是我先生黃文煒，平常都是我先生及我兒子負責公司的工程施作，就本案我只是負責買押標金支票，我是聽我兒子黃博森的指示，去臺北縣淡水鎮淡水信用合作社、臺灣銀行淡水分行，提款84萬元，分別開立如附表一、二所示支票6 紙交給我兒子黃博森，後來該二標案廢標了，黃博森要我從家裏至淡水鎮公所幫忙領回押標金，我到了鎮公所後，承辦人員告訴我押標金沒有辦法領回等語（見偵字第5849號卷一第71、72頁），經互核前開被告李渼芳及共同被告黃博森之供證，足認被告李渼芳身為國煒公司之股東，國煒公司係由其夫黃文煒及子黃博森負責工程施作，縱使未實際經營公司業務，對於其家人經營之公司所負責工程相關之投標及工程施作亦有一定之了解，而其係經共同被告黃博森告知借款用途後，明知商借款項係供作押標金之用，而仍於98年9 月14日與被告黃博森共同前往臺北縣淡水鎮淡水信用合作社、臺灣銀行淡水分行，由被告李渼芳各提領84萬元並分別購買附表一、二所示之連號支票6 紙，充作附表一、二所示基強公司、冠亨公司、逢成公司之押標金支票交付共同被告黃博森投標工程使用，而上開支票之受款人亦記載為「台北縣淡水鎮公所」，此亦有上開連號支票6 張在卷可佐，且共同被告黃博森於投標上開工程之時，於逢成公司之外標封、退還押標金申請書上所記載之廠商聯絡人、電話及退還押標金之領取人均為被告李渼芳，此亦有逢成公司之投標資料一份附卷可參（見偵字第5849號卷二第78、83頁），是以就本案若完成開標後，亦勢必由被告李渼芳親自前往領回押標金，是以被告李渼芳確就共同被告黃博森投標上開工程之事宜知之甚詳，且為購買押標金、擔任聯絡人等事項，確已參與本案共同被告黃博森之借牌投標犯行無訛，被告李渼芳辯稱伊不知所提供之借款係被告黃博森用於投標系爭工程之押標金云云，洵無足採。本案事證明確，被告李渼芳與共同被告黃博森共同為借牌投標之犯行，堪以認定，應依法論科。被告黃金盛部份：訊據被告黃金盛固供承同意共同被告黃博森取走基強公司之資料，惟矢口否認有意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯行，辯稱：我和被告黃博森係叔姪關係，且被告黃博森也在我所經營的基強公司上班，98年8月基強公司向臺北縣政府標得98年度臺北縣轄區○道路橋樑改善工程案，因此案亦如往常由被告黃博森協助基強公司處理，並使用各項基強公司資料，嗣因莫拉克風災，我與配偶李萬芳均前往屏東救災，故上開人行道改善工程就暫請被告黃博森及公司小姐鄭惠中就書面上往返事宜先代為處理，是當被告黃博森於98年9 月9 日撥打電話說要拿公司資料，我才會拿給被告黃博森，但我當時不在公司，被告黃博森打電話告訴我說他要去公司拿資料，因為當時周圍聲音很吵，我只聽到他說要拿資料，我就說好啊，我就指示公司會計小姐鄭惠中拿給他，我們通話時間不到1 分鐘，上開標案及價格我均不清楚，直到我從南部回來時我才知道，我知道時被告黃博森圍標案就已經被查獲了，而且那時我因為H1N1被隔離，因此沒有借牌給被告黃博森云云。惟查：

㈠證人即共同被告黃博森於本院審理時證述：因父親經營之國煒公司沒有投標資格，所以未以國煒公司名義投標，投標系爭工程前我有先打電話給被告黃金盛，電話中我問我叔叔黃金盛可否拿基強公司資料和印章，因為我用簡略的方式講說要投標，可能我叔叔不太清楚，他回答我去公司找小姐拿，簡略方式是指我不知道投標的資料要什麼東西，但我跟叔叔說淡水公所那邊有二件工作，我覺得我可以做這二件工作，因為不需要太大的資金，問叔叔可否借我公司資料及印章，他就叫我跟小姐拿，他有打電話給小姐，叫小姐做準備，裡面有什麼東西我不清楚，所以就跟叔叔講說只要公司資料及印章，公司小姐拿了一本資料給我，裡面資料我也看不懂，我拿了就放進標單裡面，資料是事前整理好給我，我只是去公司跟公司小姐拿公司資料等語（見本院卷第128 頁至第130 頁）。

㈡證人鄭惠中於本院審理時證述：98年9 月在基強營造公司上班，負責人是李萬芳，黃金盛是李萬芳的先生，李萬芳與黃金盛都有在經營公司，我們公司平常有在投標，投標時要準備何文件，要問老闆，基強公司的印章是老闆與我各有一付，公司資料是放在固定地方，被告黃博森有需要時自已會去拿，除非找不到才會問我，偵卷2 第1頁 外標封公司大小章，是我們公司的，因為我們二套章都一樣，所以我不確定是否我保管的那一付，我沒有蓋過這二份資料，我保管的章印象中都是我自已在用，不會拿出去，我沒有印象曾拿一本投標資料給黃博森等語（本院卷第134頁背面至第137 頁）。

㈢經核前揭證人即共同被告黃博森與證人鄭惠中之證述，足認共同被告黃博森確於電話中明確告知被告黃金盛要投標工程且須要索取公司之相關證件及印章，而被告黃金盛亦同意將基強公司投標之資料交付共同被告黃博森，且關於上開工程中之投標文件資料一份均蓋有基強公司之大小章，而公司之大小章係由證人鄭惠中與被告黃金盛各保管一付，而被告黃金盛亦於電話中告知證人鄭惠中要交付相關資料予共同被告黃博森等情，足認證人鄭惠中確係曾經被告黃金盛授權而同意於上開投標文件中蓋用公司大小章，至於證人鄭惠中所證被告黃博森至公司取用資料都是他自己去公司拿，其是否有將公司資料交給被告黃博森，已不記得了等語，因與被告黃金盛、黃博森所供不符，應認證人鄭惠中此部分之證詞顯不可採；況衡諸被告黃博森雖係被告黃金盛之姪子，然基強公司畢竟不是被告黃博森的公司，公司內部人員當係聽命公司負責人黃金盛之指示，被告黃博森殊無翻箱倒櫃找資料之可能，且被告黃金盛亦於本院審理時自承：參與公共工程投標需要準備之公司大小章、營業人銷售額與稅額申報書等納稅證明、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、公司變更登記表、基強公司的承攬手冊（登記公司的業績，包含印鑑卡證明）、委託書（如果不是負責人，還要我們公司委託投標人去投標的委託書）、投標表格（裡面有一些關於公司有請勞工的比例）等語（見本院卷第34頁背面）；而被告黃金盛亦供稱：我從退伍後都在從事土木營造業，於96年間與我太太李萬芳接手經營基強公司，基強公司主要做公家機關的案件，每年至少投標10至20件公開招標之案件，至少會有3 、4 件得標等語（見偵字第5849號卷第54頁背面），足認被告黃金盛參與公共工程投標之經驗甚為豐富，當知公司之上開資料甚為重要，不得隨意交付他人，是以故倘未經被告黃金盛同意將基強公司之名義及證件交付，共同被告黃博森殊無可能取得如此重要之公司內部文件並持之前往投標系爭工程之情事，足證被告黃金盛辯稱伊不知共同被告黃博森自基強公司取走之文件係投標資料云云，不但與證人即共同被告黃博森之供證不符，且與常情有違，而顯無足採。

㈣再參以被告黃金盛於調查局訊問時確曾供稱：我姪子黃博森有打電話給我，向我表示要跟我借基強公司的資料，包括公司營利事業登記證、401 表、營造業登記證及公司大小章等，我允諾後，我便打電話交待公司會計小姐鄭惠中，告訴鄭惠中等一下黃博森會去公司拿資料，再將黃博森所需的資料交給他，至於黃博森是將公司的大小章借走或是拿製作好的招標文件去基強公司加蓋公司大小章我不清楚，不過依慣例開標時，黃博森一定要拿基強公司的大小章才有辦法取回押標金等語（見偵字第5849號卷第55 頁)；而被告黃金盛之妻李萬芳於調查局訊問時亦證稱：當初是我的姪子黃博森有意要投標上開案件，因此打電話給我的先生黃金盛，表示要向基強公司借公司的營利事業登記證、公司大小章去投標，我先生黃金盛允諾後，黃博森就直接到基強公司找公司的會計小姐鄭惠中拿取投標所需的相關文件，我當時並不知情，是直到黃博森及我都接到貴站的通知書後，黃博森才向黃金盛告知此事等語（見偵字第5849號卷一第70頁），是以被告黃金盛於調查局訊問時最初之供述，確與證人即共同被告黃博森於檢察官之偵查中所證：其實我有跟黃金盛提到要拿公司大小章及登記相關資料去參與標案，但是黃金盛沒有多問細節等語（見偵字第5849號卷第101 頁）相符，且基強公司為一投標施作政府公共工程多年之營造公司，公司有專人保管公司之重要資料，若非負責人即被告黃金盛之授意，公司會計人員豈會任意將公司之重要資料交與他人，甚且如被告黃金盛所供，開標時一定要拿基強公司的大小章才有辦法取回押標金等語，因此若非被告黃金盛之授意，公司會計人員又有何可能將公司大小章任意交由他人，共同被告黃博森又又何能奈逕自於公司中隨意取用公司大小章，是以足認被告黃金盛於偵查中及本院審理時所辯只知道共同被告黃博森要去公司拿資料，不知道拿什麼資料云云，顯係卸責之詞，而不足採信。

㈤綜上所查事證，本件被告黃金盛確係基於己意，而授意基強公司會計鄭惠中將基強公司投標所須之資料及證件，甚至是公司之大小章等物交付共同被告黃博森參加投標，其所為之容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。被告陳照宏及曾家成部分：

㈠訊據被告陳照宏固坦承有將冠亨公司投標所需文件資料交予被告黃博森之事實，惟矢口否認有何容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯行，辯稱：黃博森早期曾在我公司上班，有一天黃博森打電話給我，說要一起合夥，我是基於要幫助年輕人創業心裡所以才答應把公司資料給他去投標，如果得標以後兩方面再合作，並不知道黃博森有向其他公司借牌去圍標云云。另訊據被告曾家成亦自承有將逢成公司投標所需文件交予被告黃博森投標之事實，惟矢口否認有意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯行，辯稱：被告黃博森也是跟我談合作，如果有標到，機械由他們出，施工由我們做，是基於此合作立場才答應資料給他去投標，我和被告黃博森是合夥關係，至於黃博森是否有與其他人合夥我不知道，也不知道黃博森有向其他公司拿大小印章去投標，逢成公司有投標真意，而不是借牌予被告黃博森參與投標云云。

㈡經查，證人即共同被告黃博森於本院審理時證述：因為我父親是冠亨公司的下包，我想自己承攬工程，我有跟陳照宏、曾家成他們說標案，被告陳照宏跟我說等我標到後再講細節。曾家成部分也同樣說是去標工程，曾家成看過標單等文件後說因為利潤不是很好，等標到後再講細節等語（見本院卷第131 頁）。是以互核證人黃博森證言及被告之供述，足認被告陳照宏及曾家成均明知被告黃博森拿取冠亨及逢成公司資料，係欲用以投標系爭工程之客觀事實堪以認定；再觀諸被告冠亨公司之投標文件，被告陳照宏並未自行或委由被告冠亨公司人員填載，而係任由被告黃博森恣意填寫，且未提供押標金，復未於開標時派員到場，甚任憑被告黃博森找來缺乏專業知識之證人陳勇志擔任廠商聯絡人，而逢成公司之投標文件，被告曾家成亦未自行或委由被告逢成公司人員填載，亦係任由被告黃博森恣意填寫，且未提供押標金，復未於開標時派員到場，甚任憑被告黃博森找來缺乏專業知識之被告李渼芳擔任廠商聯絡人，倘被告陳照宏、曾家成等人確有與被告黃博森合作之真意，則工程之投標茲事體大，不但牽涉公司之經營利潤及公司之工程信譽，豈有以如此漫不經心，任他人持自己公司之重要證件資料而為所欲為之合作方式，此確與常情相悖，自難認被告陳照宏、曾家成二人確有投標上開工程之真意；況若以被告陳照宏、曾家成二人雖均供稱其等均知被告黃博森欲參加台北縣淡水鎮公所上開第1 區及第3 區之工程標，而同意將公司之投標資料及證件均交予共同被告黃博森參與公共工程之投標，欲完全就被告黃博森之前往投標之事宜不聞不問，任由被告黃博森自己設定投標之條件，且在投標文件上之聯絡人或電話均未顯現冠亨公司或逢成公司人員或辦公室之電話，若以此類情形仍可認定被告陳照宏、曾家成二人所屬之公司有投標之真意，則政府採購法第87條第5 項之借牌或容許借牌投標之相關規定勢將形成具文，而此影響政府公共工程投標之正確與公平性甚鉅，是以被告陳照宏、曾家成二人上開所辯，顯係飾卸之詞，而均不足採。

㈢再參以被告陳照宏及曾家成二人均辯稱，渠等與被告黃博森是合夥關係，並非容許借牌參加投標云云。惟查：

⒈按民法第667 條第1 項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，而公司法第13條第1 項亦規定：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人。」。查被告陳照宏、曾家成分別係冠亨公司、逢成公司之實際負責人或代表人，而被告陳照宏、曾家成經由共同被告黃博森告知欲投標上開台北縣淡水鎮公所第1 區及第3 區之工程後，係主動提供共同被告黃博森投標上開工程所須之公司證件資料，且同意共同被告黃博森以渠等公司之名義參加投標，而渠等均未與被告黃博森約定如何出資、如何為工程之分工施作及如何為利潤之分配等細節，此亦據證人即共同被告黃博森於本院審理時證稱：我和被告陳照宏及曾家成是合夥關係，但未簽訂合夥契約，被告陳照宏及曾家成也沒有出錢等語（本院卷第131 頁、第173 頁）相符，足認被告陳照宏、曾家成確未與共同被告黃博森訂立合夥契約，亦未為實際具體內容之合夥約定，縱其等口頭上有告知共同被告黃博森就上開工程標案標得工程後再互相合作等語，惟以其等僅單純出借公司名義等情，亦不該當於合夥之要件，更遑論公司法尚有上開禁止公司為合夥事業合夥人之相關規範，足認渠等辯稱合夥云云，要屬卸責之詞，而無可採信。

⒉又依政府採購法第31條第2 項、第50條第1 項、第87條第5 項、101 條第1 項之相關規定，投標政府工程若投標公司單純出具投標資料、牌照以之為合夥條件，而由其他不具投標資格之人出資押標金，並持上開資料參與投標，此種方式並非合夥，亦為前開法令所不許，且為行政院公共工程委員會94年3 月16日工程企字第09400076560 號函認定，廠商若有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，屬影響採購公正之違反法令行為，此有行政院公共公程委員會100 年1 月5 日工程企字第09900513720 號函覆本院所附之意見表一份在卷足佐（見本院卷第153 頁至154 頁）。是以上開行政院公共工程委員會之意見亦同本院上開所認定，因政府採購法既有明文禁止借牌或容許他人借牌參加投標之行為，即為以公平公開之採購程序，以建立正常之市場競爭機制以確保採購品質，單純之容許他人使用本人公司之名義及證件參加投標，則公平、公正之採購機制將蕩然無存，政府採購法之相關規定更將形同具文，是以被告陳照宏及曾家成均辯稱其等將公司牌照提供予共同被告黃博森參加投標是合夥關係，渠等就上開工程有投標之真意，並非借牌參加投標云云，顯係誤解合夥事業之真意，更漠視上開政府採購法之立法精神，其等所辯，要無足採。論罪科刑：

㈠被告黃博森、李渼芳共同意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標，核其二人所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪，檢察官起訴書雖認被告黃博森、李渼芳此部分均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確之結果未遂罪，尚有未洽（理由詳後所述），惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。被告黃金盛、陳照宏、曾家成分別為基強公司、冠亨公司及逢成公司之實際負責人即有權代理人或登記負責人，渠等意圖影響採購結果，而容許他人借用所屬公司本人名義及證件投標，核其等所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。

㈡再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。又被告基強公司及冠亨公司之登記代表人分別為李萬芳、高淑娟，而被告黃金盛、陳照宏分別係被告基強公司及冠亨公司之實際負責人，業經其等所供承，並經證人鄭惠中及高淑娟分別結證在卷（本院卷第135 頁、第174 頁背面），是以其二人均為公司之有權代理人，而被告曾家成為逢成公司之登記代表人及實際負責人，亦為其所自承，是以被告曾家成即為逢成公司之代表人，其等均因執行職務而分別犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，被告基強公司、冠亨公司及逢成公司自均應依同法第92條規定，分別科以政府採購法第87條第5 項所定之罰金刑。

㈢被告黃博森、李渼芳就意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均依刑法第28條之規定，論以共同正犯。而被告黃金盛、陳照宏及曾家成等，本身即為政府採購法第87條第5 項後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件」之正犯，即為同法條第5 項前段之指之「他人」，其與被告黃博森與李渼芳間，居於相互對立之對向關係，其各別之行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，尚無犯意聯絡及行為之分擔，非為共同正犯，併此敘明。

㈣爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之工程採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告黃博森、李渼芳2 人共同借用他人公司名義為投標，所為實際上已導致開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，惟念被告黃博森所犯之罪質尚非重大，為取得標案，一時失慮借用基強、冠亨及逢成公司等投標文件至臺北縣淡水鎮公所參加上開招標案，對採購結果之正確性產生危害，其行為殊不可取，然其犯後坦承全部犯行，深具悔意，犯後態度良好，且投標之工程業經廢標而未發生損害，暨其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。被告李渼芳雖否認犯罪，惟其乃被告黃博森之母親，因被告黃博森表示欲投標而借予押標金並擔任逢成公司之聯絡人，實乃出於親情所致，其犯行尚屬輕微，兼衡本件被告黃博森並未得標等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。而被告黃金盛、陳照宏、曾家成等人均分別與被告黃博森有親屬或私誼，其等均係為幫助被告黃博森取得工程招標案而同意出借公司名義及證件，並未有何對價關係，且被告黃博森之借牌投標經當場查獲而未得標，並審酌渠等之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，並對渠等所負責之被告基強公司、冠亨公司及逢成公司，均分別科以如主文所示之罰金，以資懲儆。

㈤變更起訴法條部份：

⒈起訴書雖認：工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告操控之公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為自屬施用詐術或其他非法之方法，而使開標發生不正確之結果。而認被告黃博森、李渼芳所為，均係犯政府採購法第87條第6 項及第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌。

⒉惟按政府採購法第48條規定，需有3 家以上合格廠商參與投標，始能開標、決標，此所謂「3 家以上合格廠商」，應指實質上不同之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而已，否則個人大可以1 人名義，申請設立多家名稱不同之公司，再以其虛設之公司名義，參與投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標、以招徠不同廠商投標工程之立法意義。而政府採購法第87條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，其規定係以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，故行為人若有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，即足當之。而所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤，亦屬詐術（最高法院24年上字第4515號判例、91年度臺上字第1071號判決要旨參照）。所謂陷於錯誤，係指任何一種不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致使公務員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定而言（如誤以為具有足夠廠商數之法定條件而開標；或誤以為係不同廠商間之自由市場公平競爭而開標），均屬消極之使用詐術。此參諸行政院公平交易委員會91年10月31日公法字第0910010626號函釋：「某公司前往投標，同時又由該公司之另一關係企業投標，如係虛增投標家數，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，核屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，侵害相關市場之效能競爭，為欺罔行為」；行政院公平交易委員會88年11月9 日88公二字第8804495-00 1號函釋：「圍標行為因悖於參加投標者應經由公平自由競爭機能以決定得標者及得標價格機能，故圍標行為本身即直接限制競爭之行為，毋庸具體論究圍標行為所足以影響之市場範圍層級。凡可能參與投標者達成相互約束事業之合意時，即得認該圍標行為足以影響各該招標市場之競爭機能」等自明。是足認廠商彼此間虛增投標家數參與投標，或彼此間已約定投標價格，而使承辦公務員誤信其等具有競爭關係，即屬政府採購法第87條第3 項之「詐術」行為。復按政府採購法第87條第4 項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，處罰要件須參與投標之廠商相互間，以契約、協議或合意，不為投標或不為價格之競爭。其參與協議廠商須為「原本有意投標」之廠商，而以上開方式避免價格之競爭，達到圍標目的，方為本罪處罰之對象（最高法院92年度臺上字第4044號、94年度臺上字第1000號判決要旨參照）。再按政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法，足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之；換言之，行為人必須對參與投標之廠商為上述之詐術或其他非法行為，且政府採購法第87條於91年2月6日 始在不變更該條第3 項內容之情形下，復增列第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000 元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第5 項未遂規定則改列第6 項，而參以該條第5 項之立法理由謂：「增訂第5項 ，以處罰借用他人名義或證件及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」等語，足見政府採購法第87條第3 項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增訂同法條第5項處罰之規定，足徵修正前之政府採購法第87條第3 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（參見最高法院95年台上字第6288號判決）。⒊是以觀諸上開判決意旨及政府採購法第87條第5 頁之立法意旨，應認91年2月6 日增訂該「借牌投標罪」及「容許借牌投標罪」之目的，係認「借牌投標罪」本屬詐術行為之實施本應以同法第3 項予以規範，僅因以「借牌投標」之行為係屬較為輕微之詐術犯行，而另於同法第5 項增訂此類型之罪責，否則此種犯行本即有政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確之結果罪予以規範，又何須增訂同法第5 項之借牌投標罪，若未如此解釋適用，增訂之條文豈非形同具文而無適用之餘地。是以政府採購法第87條第3 項之罪，應認係本無投標意願之廠商，為虛增投標廠商家數，製造競爭假象，欲使招標機關承辦人員陷於錯誤，誤信該投標係屬公平競爭而予以開標；而同法第87條第4 項之罪，係原本有意投標之廠商，以契約、協議或合意，不為投標或不為價格之競爭為要件。又同法第87條第5 項後段之罪，所謂「參加投標者」，自係指該單純借用他人名義或證件之人之參與投標，而非出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。是以就本件而言，被告黃博森、李渼芳共同為借牌之犯意聯絡，而由被告黃博森向基強公司、冠亨公司、逢成公司借用公司名義及證件參加投標，其用意本係以借用他人之公司名義以影響開標結果而標得工程施作，自應論以政府採購法第87條第5 項前段之罪，要足認定。

⒋互核前開規範本件除借牌外，復查無被告黃博森及李渼芳2 人有其他之施用詐術或非法之方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，自不得以該第87條第3 項、第6項 之罪責相繩。檢察官起訴被告2 人係違反政府採購法第87條第3 項、第6 項之以詐術使開標發生不正確之結果未遂罪，容有誤會，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，政府採購法第87條第5 項前段、後段、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 雷雯華