臺灣士林地方法院100年度勞訴字第48號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第48號

原告

陳新爐

訴訟代理人

李政憲律師

複代理人

賴怡文

被告

金龍汽車製造股份有限公司

法定代理人

呂良宗

訴訟代理人

徐國勇律師

複代理人

黃育勳律師

複代理人

黃建復律師

上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國101年2月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告於民國83年7 月22日起任職於被告，嗣99年3 月間被告辦理健康檢查時，發現原告有腎臟功能疾病，被告乃於100年2 月15日以不能勝任工作為由通知原告於同年3 月1 日資遣，惟未給付原告資遣費、預告工資及特別休假未休假工資。茲說明被告應給付之金額如下：

⒈原告任職年資為16又3 分之2 年，平均工資為3 萬9,663元（計算式：39,347＋40,666＋40,456＋39,126＋39,785＋38,600＝237,980 ，237,980 ÷6 ＝39,663），又原告於94年7 月1 日勞工退休條例施行時選擇勞退舊制，被告應依勞動基準法第17條規定，給付原告資遣費66萬1,050元（計算式：(16+2/3)×39663＝661,050）。

⒉原告任職被告超過3 年，依勞動基準法第16條第1 項第3款、第11條規定，被告應於30日前預告終止勞動契約，惟被告違反上開預告期間之規定，爰請求被告給付1 個月之預告期間工資3 萬9,663 元。

⒊原告於100 年尚有15日之特別休假日因被告終止兩造勞動契約而未休，依勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，被告應另給付原告特別休假工資1 萬9,832 元。

⒋以上共計72萬零545元。

㈡並聲明請求判決：

⒈被告應給付原告72萬零545 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯稱：

㈠原告平均工資之計算有誤：被告發給原告之款項，細分為「底薪」、「工作津貼」、「伙食津貼」、「保養獎金」、「敬業獎金」、「例假津貼」、「值班津貼」、「特殊功績」、「差旅津貼」等9 項。其中：

⒈「差旅津貼」係指被告所僱用之技工，除於固定廠班內進行車輛保養維修工作外，尚需配合監理規定至指定地點協助車輛檢驗或緊急道路車輛救援及不定期接受講習訓練等外出所需費用，因技工人數眾多，為免逐一開立憑證計算金額之煩，乃依經驗值，按110 元乘以當月出勤天數之標準核發（出勤天數未達基本天數不發）；而「特殊功績」，係指個人當月保養獎金大於1 萬元者，最高發給5,000元，小於1 萬元折半加發，出勤天數未達基本天數不發，性質上屬恩惠性給予，並非勞動基準法第2 條第3 款所稱之工資。

⒉「例假津貼」、「值班津貼」為被告為達其單方目的，所為具有勉勵、恩惠性質之給予，並非勞工工作之對價，亦非經常性給予，不得列為工資。

⒊「敬業獎金」並非勞工工作之報酬，而係被告為達其激勵員工敬業精神、提升工作效率之單方目的，所為具有勉勵、恩惠性質之給予，不得列為工資。

⒋原告於94年7 月13日選擇勞退舊制時，並書立同意書（下稱系爭同意書），同意「底薪」、「工作津貼」、「伙食津貼」、「保養獎金」等4 項納入工資範圍，其餘不列入計算，現又主張其餘項目亦應列入計算，有違誠信。

⒌原告以99年8 月、9 月、11月、12月、100 年1 月、2 月等6 個月之薪資計算平均工資，略去99年10月，其算法與勞動基準法第2 條第4 款之規定不合。

㈡原告100年度特別休假未休天數為5日，並非15日。

㈢並聲明請求判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告於83年7 月22日起任職於被告，嗣99年3 月間健康檢查時發現有腎臟功能疾病，被告乃於100 年2 月15日以不能勝任工作為由通知原告於同年3 月1 日資遣。此有被告人事任免令附卷可稽（本院卷第9 頁）。

㈡被告資遣原告為合法。被告資遣原告後，並未給付原告資遣費、預告工資及特別休假工資。

㈢原告任職於被告之年資共計16又3 分之2 年，原告於94年7月1 日勞工退休金條例施行時選擇勞退舊制。

㈣系爭同意書為原告所簽署（本院卷第30頁背面、第43頁）。

㈤原告薪資項目中，「底薪」、「工作津貼」、「伙食津貼」、「保養獎金」均為原告之工資。

四、兩造於本院整理並簡化之爭點為（本院卷第46頁正面、背面）：

㈠原告請求被告給付資遣費66萬1,050元，有無理由？

⒈原告之平均工資，是否應依資遣事由發生日（即100 年3月1 日）前6 個月內（即自99年9 月1 日至100 年2 月28日）之工資總額計算？

⒉敬業獎金、例假津貼、值班津貼、特殊功績、差旅津貼等項目之給付，是否應列入計算平均工資？

⒊原告簽署之系爭同意書，是否可據以作為平均工資項目之標準？

㈡原告請求被告給付預告期間工資3 萬9,663 元，有無理由？

㈢原告於100 年度未休假日數為5 日或15日？原告請求被告給付未休假工資1 萬9,832 元，有無理由？

五、茲析述本院得心證之理由如下：

㈠原告請求被告給付資遣費部分：

⒈按勞工對於所擔任工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止契約，此觀諸勞動基準法第11條第5 款之規定即明。又雇主依上開規定終止勞動契約時，應發給資遣費，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計之，未滿1 個月者，以1 個月計，同法第17條亦有明文。本件被告依勞動基準法第11條第5 款規定資遣原告，及原告選擇適用勞退舊制之情，既為兩造所不爭（兩造不爭執事項第㈠、㈢項），則被告自應依上開規定，給付原告資遣費。

⒉「差旅津貼」、「特殊功績」、「例假津貼」、「值班津貼」、「敬業獎金」應列為平均工資項目：

⑴按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款定有明文。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，為其勞動之對價，且為經常性之給與，即足當之。又所謂經常性之給與，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資計算資遣費。至勞動基準法施行細則第10條雖規定：本法第2條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，應排除：獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金；差旅費、差旅津貼及交際費。惟原告所得給付之性質，究屬工資抑或勞動基準法施行細則第10條應予排除之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

⑵兩造對於「差旅津貼」、「特殊功績」、「例假津貼」、「值班津貼」、「敬業獎金」是否應列為平均工資項目有所爭執，茲依上開規定，審酌如下：

①「差旅津貼」：被告自承差旅津貼之給付，係因勞工（含原告）有至各處出差、講習訓練之必要，為免逐一開立憑證計算金額之煩，乃按110 元乘以當月出勤天數之標準核發等語（本院卷第34頁）。準此，凡原告有出勤之日，即可領取110 元之「差旅津貼」，其金額高低以原告實際出勤日數計算，非以外勤之質量為度，縱出勤日並無外勤，亦得領取，堪認該「差旅津貼」，與原告勞務之結果（出勤日數）具一定關係，且為經常性之給付，與原告是否確有外勤及其時數，並無必然關聯，此與一般差旅津貼之支給，需有出差之事實，且隨其次數、時數、遠近而支給不同數額者迥異。顯無從僅因名為「差旅津貼」，即不予列為工資。

②「特殊功績」：被告自承係指勞工個人當月保養獎金大於1 萬元者，最高發給5,000 元，小於1 萬元折半加發等語（本院卷第34頁）。亦即原告保養總金額達一定金額，即可領取「特殊功績」之給與，而保養總金額復與原告之工作質、量相關，故「特殊功績」自屬工作之對價，且為經常性之給付，應列為工資。

③「例假津貼」、「值班津貼」：核諸原告之薪資明細表（本院卷第75頁至第77頁），每月均有「例假津貼」、「值班津貼」之給付。兩造復不爭執係因勞工輪班工作所領取之金錢者，自屬工作之對價，應列入計算工資。

④「敬業獎金」：兩造不爭執之敬業獎金核發辦法第1條，規定敬業獎金之核發目的為：「為激勵員工敬業精神，促進出勤，恪遵規定，特訂本辦法，以提昇工作效率」。第2 條更明示：「全月除固定排休外，凡無遲到、早退、忘打卡、曠職、事假、怠職、行政處分、工作不力、不守公司規章及其他有關規定者，依職級別每人每月特別加給敬業獎金」（本院卷第41頁），則敬業獎金之核發，自亦屬工作之對價。復依原告之薪資明細表（本院卷第75頁至第77頁）所示，原告每月均領取敬業獎金2,000 元，並無例外，具有經常性，從而，此項給付亦應列為工資。

⑶又勞動基準法係規定勞動條件之最低標準，雇主與勞工所約定之資遣費給與標準，不得低於勞動基準法規定之標準，此觀諸該法第1 條之規定自明。原告雖曾於94年7 月13日書立系爭同意書，同意僅將「底薪」、「工作津貼」、「伙食津貼」、「保養獎金」等4 項納入工資範圍，其餘則不列入計算，惟系爭同意書之內容，事先排除依勞動基準法規定亦應視為工資之「差旅津貼」、「特殊功績」、「例假津貼」、「值班津貼」、「敬業獎金」，已違反勞動基準法第1 條之強制禁止規定，依民法第71條規定，自為無效。被告不得持系爭同意書，作為計算平均工資之標準。

⒊原告以其於99年10月因病請假而未支薪為由，主張應以99年8 月、9 月、11月、12月、100 年1 月、2 月等6 個月之薪資計算平均工資，被告則否認之，並以前揭情詞置辯。經查：

⑴平均工資之計算，依勞動基準法第2 條第4 款規定，係指事由發生當日（即資遣日）前6 個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。內政部74年11月21日(74) 台內勞字第357224號函雖表示：勞工普通傷病假全年未超過30日部分，工資折半發給期間，因非屬常態工作情況，應不列入計算平均工資；至超過30日部分，因該段期間係勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，故上開期間均應不列入計算平均工資等語。惟仍須勞工符合因傷病而依法請假或留職停薪之情，始得將該段期間扣除。經查，原告雖主張伊於99年10月因病未工作支薪云云，惟未提出相關證據證明其請假原因、或其合法請假而未工作之天數，則其主張逕將99年10月薪資排除，不予作為計算平均工資之標準，即非可採。況原告於99年10月仍有薪資2 萬3,710 元（本院卷第76頁），其中除底薪外，尚領有值班津貼、工作津貼、敬業獎金、保養獎金、伙食費等項，則原告陳稱其於該月因病未工作云云，洵無足取。

⑵綜上，應以原告99年9 月1 日至100 年2 月28之薪資，計算平均工資，又「月平均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除以6 （行政院勞工委員會83年4 月9 日(83)台勞二字第25564 號函示參照）。據此計算原告之平均工資為3 萬6,307 （計算式：40,456＋23,710＋39,126＋39,785＋38,608＋36,159＝217,844 ，217,844 ÷6 ＝36,307），而兩造不爭執原告之年資為16又3 分之2 年（按16.67 計算），故原告之資遣費應為60萬5,238 元（計算式：36,307×16.67＝605,238，元以下四捨五入）。

㈡原告請求被告給付預告期間工資部分：按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約時，勞工繼續工作3 年以上者，應於30日前預告之，勞動基準法第16條第1 項第3 款定有明文。雇主如未依前述規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間工資。經查，原告自陳被告係於100 年2 月15日預告於100 年3 月1 日終止契約，且有被告令存卷可憑（本院卷第9 頁），據此計算被告之預告期間僅有13日，不足17日，故被告應給付原告17日之預告工資（非原告主張之30日）2 萬零574 元（計算式：36,307÷30×17＝20,574，元以下四捨五入）。

㈢原告請求給付未休假工資部分：

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者7 日；⑵3 年以上5 年未滿者10日；⑶5 年以上10年未滿者14日；⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。又前述特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。此為勞動基準法第38條、第39條分別明定。又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細則第24條亦有明文。又勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。此有行政院勞工委員會79年8 月7 日台勞動二字第17873 號、79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函可資參照。

⒉原告主張其於100 年度有15日特別休假未休，被告則辯稱原告於100 年度未休假日數僅有5 日。按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年，此觀勞動基準法第30條第5 項規定自明。復按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。原告主張除其自承已休特別休假之日數外，其餘日子均照常工作，則就一員工而言，正常出勤為常態，休假則為變態，自應由置備並保存員工出勤紀錄之被告，就原告100 年實際休假日數究為若干，負舉證責任，始符公平。被告就此既不能舉證以實其說，自堪認原告主張其於100 年度尚有15日特別休假未休之情為可採。

⒊又被告終止兩造勞動契約，有13日之預告期間，原告本可利用該段預告期間排定特別休假，原告復未能舉證證明已請求雇主於該段預告期間給予特別休假而遭拒絕，或客觀上不可能使用該13日特別休假，致於契約終止時未能休假係不可歸責於原告之情。從而，原告應僅得請求2 日之未休假工資（即原告100 年度未休假日數有15日，扣除本可排定休假之預告期間13日）即2,420 元（計算式：36,307÷30×2 ＝2,420 ，元以下四捨五入）。

六、綜上，原告請求被告給付資遣費60萬5,238 元、預告期間工資2 萬零574 元、未休假工資2,420 元，合計62萬8,232 元（計算式：605,238 ＋20,574＋2,420 ＝628,232 ），為有理由，應予准許。復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負給付責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率年息5%計算之利息，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項、第203 條規定甚明。本件原告資遣費之請求部分，依勞動基準法施行細則第8 條之規定，被告應於勞動契約終止後30日（於本件為100年4 月1 日）內發給，預告工資及特別休假未休工資則屬工資性質，應依兩造原約定薪資給付時間（依薪資單所示，為次月15日）給付。原告僅以起訴狀繕本送達之翌日即100 年7 月28日作為計算遲延利息之始點，自未逾其得請求之範圍。從而，原告請求被告給付62萬8,232 元，及自100 年7 月28日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分無不合，爰分別酌定相當擔保准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。