臺灣士林地方法院100年度建字第68號

• 裁判案由: 返還承攬報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 30 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第68號原　　　告
即反訴被告　勤創資源股份有限公司
法定代理人　曾仁君
訴訟代理人　李鎮佑
訴訟代理人　俞浩偉律師
被　　　告
即反訴原告　天市貿易有限公司
法定代理人　康木通
訴訟代理人　蔣瑞琴律師
複代理人　　張安琪律師
被　　　告　祥華股份有限公司
法定代理人　羅森達
被　　　告　揚鼎機械工業有限公司
法定代理人　林威廷
上列當事人間返還承攬報酬等事件，本院於民國101 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾萬叁仟玖佰貳拾元。
其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十五，餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳拾叁萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒拾萬叁仟玖佰貳拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、本件被告祥華股份有限公司（下稱祥華公司）、揚鼎機械工業有限公司（下稱揚鼎公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項定有明文。本件原告起訴狀所載訴之聲明為：「被告天市貿易有限公司（下稱天市公司）、祥華公司、揚鼎公司（以下如同指上列3 家公司，則合稱被告）應連帶給付原告新臺幣（下同）799 萬7,632 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（本院卷一第6 頁）。嗣於民國101 年8 月27日具狀變更其聲明為：「被告應連帶給付原告813 萬8,824 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷二第176 頁背面）。經核原告訴之變更，顯係基於同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，被告復於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論（本院卷二第205 頁背面），核諸前開法條規定，原告訴之變更應予准許。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。天市公司於本訴訴訟程序進行中，就同一承攬契約所生爭議，提起反訴，其反訴之標的與本訴之標的確有相牽連，依上開法條規定，天市公司提起反訴，應予准許。
乙、實體部分：
壹、兩造關於本訴部分之陳述：
一、原告起訴主張：
㈠原告於99年7 月20日與天市公司簽訂「6T/D活性碳再生爐工程合約書」（下稱系爭工程合約），約定由天市○○○○○○位於○○○○區○○○○區○○段00000 ○00000 地號基地（下稱系爭土地）之「6T/D活性碳再生爐建置工程」（下稱系爭工程），報酬為新臺幣（下同）2,825 萬元（未稅價），原告業依系爭工程合約第6 條第1 項之約定，於訂約後將第1 期之工程款593 萬2,500 元（即工程總價20% ，另加5%稅捐）給付予天市公司。因彰濱工業區定有廢氣及廢水排放標準，故系爭工程合約第16條第6 款亦約定再生爐正常操作時須符合彰濱工業區規定之污染物排放標準，天市公司乃於未正式生產前之99年9 月、10月間，委託冠仁環保科技有限公司（下稱冠仁公司）進行「固定污染源事業廢棄物再利用或處理程序設置許可」檢測，結果顯示天市公司所設計以「柴油」為再生爐之動力燃料，其廢氣之排放嚴重超標，原告乃多次與天市公司協商，兩造已合意將再生爐使用之燃料變更為「液化石油氣」，惟天市公司迄今均未依系爭工程合約第16條第6 項、第8 條第1 項之約定，提出合於約定，以液化石油氣作為燃料之設計圖說。
㈡原告與天市公司訂立系爭工程合約後，已著手進行再生爐設備安置所需之廠辦設施興建工程，包括委請建築師事務所辦理廠房興建之設計監造作業，及相關建照、水電消防之審查作業，並於100 年5 月2 日與東譽營造有限公司（下稱東譽公司）簽立再生爐之新建廠房辦公室工程合約（下稱廠房合約）。另依系爭工程合約第7 條、第22條之約定，天市公司有擬定施工計畫及出席工程會議之義務，原告於100 年5 月6 日發函通知天市公司參與工程會議，由於該次會議係開工前各相關廠商（包括吳柏緯建築師事務所、東譽公司、欣彰天然氣股份有限公司〈下稱欣彰天然氣公司〉、冠仁公司）之協調會議，攸關開工後建廠計畫、各家廠商進場時間、施工協調等，故原告特予強調受邀廠商不可缺席。惟斯時天市公司欲主張增加承攬報酬，已不願依約履行，於原告發函催告後，天市公司非但未出席會議，竟函覆表示原告應提出現場PLC 控制盤及燃燒機盤、再生爐供應能源之使用控制站、管線配置圖、控制系統之設計圖說，惟上開設計圖說本應由承攬系爭工程之天市公司提出。原告錯愕之餘，再度催告天市公司應於100 年6 月8 日至原告公司召開工程會議並依約提出合於彰濱工業區廢氣排放標準之完整設計圖說及施工計畫書，天市公司竟再度缺席，亦未為任何回應。因天市公司不願配合履約，致系爭工程廠辦設施之施作計畫延宕，原告不堪損害持續擴大，乃於100 年6 月23日發函解除系爭工程合約，並依民法第259 條第2 款規定，請求天市公司返還所收受之第一期承攬報酬593 萬2,500 元。
㈢原告為進行系爭工程，業已支付下列費用：
⒈向彰濱工業區所委託之中華工程股份有限公司承租系爭土地，並繳納保證金90萬零480 元：租地合約中約定原告需於締約後一年半內動工，否則保證金將予以沒收，惟原告因上述可歸責於天市公司之原因而無法於一年半內動工，致該筆保證金面臨被沒收之窘境。
⒉原告委託增鐽工程有限公司進行系爭土地之鑽探工程，支出6 萬元。
⒊委託吳柏緯建築師事務所進行廠辦之設計監造，支出設計監造費用65萬零449 元。
⒋給付主管機關之建造規費1 萬5,003 元。
⒌承租系爭土地租約之公證費用6,533 元。
⒍給付東譽公司興建廠辦之費用39萬零600 元。
⒎生產所需之固定污染源許可申請審查費、證書費，共1 萬2,500元。
⒏申請廢棄物清運審查費1,500 元。
⒐99年4 月至100 年6 月30日之彰濱工業區土地維護費用，共計2 萬8,010 元。
⒑系爭工程未依約開工且無法繼續進行興建計畫，故彰濱工業區要求原告將系爭土地回復原狀，而原告即委請東譽公司辦理，支出12萬零225 元。
⒒100 年7 月至101 年5 月31日之彰濱工業區土地維護費用，共2 萬1,024 元。
⒓以上共計220 萬6,324 元。上開費用均因天市公司未依約履行，致原告之支出毫無意義，應屬可歸責於天市公司之事由所產生之損害，且均發生於解除契約以前，原告得依民法第260 條之規定，請求天市公司賠償之。
㈣祥華公司、揚鼎公司為系爭工程合約之連帶保證人，依系爭工程合約第29條第1 項之約定，應與天市公司負連帶返還及賠償損害之責任。並聲明：
⒈被告應連帶給付原告813 萬8,824 元（含已給付之簽約款593 萬2,500 元，及損害賠償220 萬6,324 元），及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准假執行。
二、被告之答辯：
㈠祥華公司、揚鼎公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
㈡天市公司則辯稱：
⒈系爭工程合約係因可歸責於原告之原因而無法進行：
⑴天市公司與原告簽訂系爭工程合約後，片面變更將本以「柴油」為燃料之設計，改以「桶裝瓦斯」（LPG ，即液化石油氣。以下均稱液化石油氣）作為燃料，天市公司為求合作順利而同意變更設計，並配合原告多次召開建廠會議，並已提供設計圖面予原告，並於100 年3 月18日取得以液化石油氣作為燃料之「固定汙染源設置許可證」。惟再生爐管線設計尚須配合其他工程之設置，故須由原告提供液化石油氣之使用控制站、管線配置圖、控制系統等，天市公司方得進行，惟因原告所委託之泰豐封裝廠有限公司（下稱泰豐公司）不提供上開資料，經天市公司多次催促原告未果，致天市公司無法完成細部施工設計。
⑵嗣天市公司得知原告通知欣彰天然氣公司參與系爭工程之會議，惟欣彰天然氣公司之營業內容為天然瓦斯，與原告要求變更設計之液化石油氣不同，天市公司乃多次詢問原告是否有變更設計之意、或是否由欣彰天然氣公司提供液化石油氣之使用控制站、管線埋設配置圖等，詎原告均未正面回應，致天市公司無法確認原告究係以液化石油氣或天然瓦斯作為燃料，致系爭工程無法進行；系爭工程廠房土木部分係由東譽公司承攬，原告卻遲未給付東譽公司定金及所需費用，致廠房合約根本未簽訂完成，由於活性碳再生爐之相關管線均須設置於廠房內部，原告遲延協力義務，未建置廠房，亦使天市公司之工作無法進行。因系爭工程合約訂約之初即約定將工期縮短，天市公司為確實遵照工期履約，業將部分設備發包製作，因廠商陸續要求付款，天市公司乃於100 年5 月5 日再次發函要求原告履約，惟原告仍未履行。系爭工程之延滯，實係原告遲延其協力義務所致，並非天市公司之過失。
⒉系爭工程合約無法履行，係因原告拒絕履行協力義務所致，天市公司自無庸負遲延之責任，原告所主張無法施工所受損害206 萬5,132 元，自無令天市公司賠償之理。原告固不得以天市公司違約為由解除契約，惟依民法第511 條規定，原告為定作人，原得隨時終止契約，故其解除仍屬有效（天市公司於100 年6 月30日接獲解約之意思表示），但應依法賠償天市公司因契約終止而生之損害。由於天市公司所受損害已超過自原告受領之金額（詳如反訴部分所述），故原告請求天市公司返還已給付之報酬593 萬
2,500 元，於法無據。
⒊原告雖稱天市公司經二次催告未參與工程會議，違反附隨義務，且影響契約目的之達成，故依民法第254 條之規定解除契約云云。惟，原告於100 年5 月16日寄發，要求天市公司於同年5月20日開會之存證信函，天市公司於同年5月20日方收訖，根本不及參加。原告所稱於100 年5 月27日寄發，要求天市公司於100 年6 月8 日開會之通知，因該工程會議之用意在於協調各施工廠商之工程進行，然原告之廠房土木工程尚未完成簽約，且在原告提供相關資料使天市公司得以設計完成前，天市公司即使參與工程會議亦無法就工程進行表示意見，故以口頭要求原告先提出相關圖面（即於100 年5 月26日要求原告提供液化石油氣之使用控制站、管線埋設配置圖及PLC 控制系統等相關圖面），再安排工程會議。惟原告拒不提出，故違反附隨義務者實為原告，而非天市公司。
⒋並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
貳、兩造關於反訴部分之陳述：
一、反訴原告主張：
㈠系爭工程合約簽訂後，反訴被告要求依期限完成，且工程會議中更要求將工期縮短，故反訴原告為避免工期不及，於簽約後已陸續將相關工程發包其他廠商，詳述如下：
⒈活性碳再生處理系統儀電設備部分，反訴原告已委託祥華公司製作，費用400 萬元（未稅），訂約時已付訂金80萬元，於製作完成交付時應付第二期款（40% ，即160 萬元），該系統設備業已完成，而遭請求第2 期款及稅金共計172 萬元，已支付及待支付之款項共計252 萬元。
⒉活性碳再生爐之製作，反訴原告委託揚鼎公司製作，費用共767 萬2,000 元，已預付訂金80萬元，另已給付工程款240 萬元（加計稅金12萬元，共計252 萬元）。又因該爐體已完成工程之70% ，共應付537 萬元（未稅金額），扣除預付款320 萬元（未稅金額）後，尚欠款217 萬元，加上稅金後，共計227 萬8,500 元。
⒊活性碳再生爐建置工程，反訴原告委託三和耐火工業股份有限公司（下稱三和公司）製作，費用共計220 萬元（含施工139 萬元及材料81萬元），其中多段爐及後燃燒爐之耐火磚部分已全部完工，故三和公司向反訴原告請款81萬元，加上稅捐4 萬零500 元後，反訴原告對三和公司負有欠款85萬零500 元。
⒋活性碳冷卻方式，反訴原告委託鉦驊企業有限公司（下稱鉦驊公司）製作冰水機，費用共計15萬（另加稅捐7,500
元），鉦驊公司已全部完工，反訴原告已給付15萬7,500
元完畢。
⒌工程之技術指導、試車調適費用（相當於工程之設計費用），因反訴原告已實際設計並多次修改，並於部分設備之製作過程予以專業技術指導，故按工程報價單之金額，反訴被告需給付反訴原告150 萬元。
⒍申請固定污染源設計許可證部分，反訴原告已委請冠仁公司代為申請，並經經濟部工業局准予核發，冠仁公司亦已向反訴原告請款20萬元，加上稅捐1 萬元後，計21萬元，反訴原告業已如數給付。此部分於報價單雖載明不予計價，然係基於反訴被告依約履行之前提，始得不予計價。惟反訴被告已終止契約，反訴被告自應就此部分支出負賠償之責。
⒎綜上所述，反訴原告已支付其他廠商448 萬7,500 元（計算式：800,000 ＋2,520,000 ＋800,000 ＋157,500 ＋
210,000 ＝4,487,500 ），並積欠應付款484 萬9,000 元（計算式：1,720,000 ＋2,278,500 ＋850,500 ＝
4,849, 000）。另加計反訴被告應給付反訴原告之設計、技術指導費用150 萬元，合計1,083 萬6,500 元，均屬反訴被告終止契約後反訴原告之損失，反訴被告應予賠償。扣除反訴被告前已支付之593 萬2,500 元，反訴被告尚需賠償490 萬4,000 元。
㈡並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告490萬4,000元。
⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：
㈠本件係因可歸責於反訴原告之事由，而由反訴被告解除系爭工程契約，反訴被告並未依民法第511 條規定終止系爭工程合約，反訴原告自無由依該條規定請求損害賠償。縱認係反訴被告終止契約，亦係因可歸責於反訴原告之事由所致，依最高法院92年度台上字第2114號判決要旨，反訴原告不得請求損害賠償。
㈡反訴原告並未舉證證明反訴被告要求縮短工期。又依系爭工程合約第5 條第1 項約定，反訴原告之工期為「整地基礎螺絲養護完成後8 個月完工」，亦即反訴原告必須配合廠房整地基礎螺絲養護完成後方能施工，其未配合整體工程之施作期程，而逕自先行備料，縱受有損害，亦應自行負責。
㈢茲就反訴原告所請求之金額表示意見如下：
⒈支付祥華公司活性碳再生處理系統儀電設備部分：祥華公司雖開出84萬元（含稅）之發票，然反訴原告是否確有該筆支出則未能得知。另172 萬元之請款單上，未見祥華公司之大小章，不能證明該公司確已提出請求。反訴原告主張第二期款之設備已經完成云云，亦未提出實證。
⒉支付揚鼎公司活性碳再生爐製作部分：反訴原告主張已支付訂金80萬元部分，並未舉證；揚鼎公司雖開出252 萬元（含稅）之發票，然反訴原告是否確有該筆支出則未能得知。537 萬元之請款單上，未見揚鼎公司大小章，不能證明該公司確有請求。反訴原告主張爐體工程已經完成70%
云云，亦未提出實證。
⒊支付三和公司耐火磚費用部分：反訴原告所提出之證據僅看出三和公司之倉儲內放有一批耐火磚，惟未能證明該批耐火磚係用於系爭工程，且亦無三和公司向反訴原告請款之單據。縱反訴原告遭三和公司請求耐火磚工程款85萬零500 元（含稅），反訴原告亦取得耐火磚之所有權，得轉售換價，依民法第216 條之1 之規定，亦應扣除其轉售金額。
⒋支付鉦驊公司冰水機費用部分：鉦驊公司雖開出金額為15萬7,500 元（含稅）之發票，然反訴原告是否確有該筆支出則未能得知。縱認反訴原告已給付鉦驊公司冰水機費用，反訴原告亦取得冰水機之所有權，而得轉售換價，依民法第216 條之1 之規定，亦應扣除其轉售金額。
⒌工程技術指導、試車調適費用150 萬元部份：所謂試車調適，係指整體工程建置完成後就設備之測試調整，惟系爭工程尚未開工，何來試車調適可言？反訴原告亦未解釋工程技術指導與設計、修圖之關係，且反訴原告外包與其他廠商之價格中亦多有設計、技術支援等費用，何以部分設備之製作過程尚須專業技術指導？
㈣並聲明：反訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、原告於99年7 月20日與天市公司簽訂系爭工程合約，約定由天市○○○○○○位於○○○○區○○○○區○○段00000
○00000 地號基地上之「6T/D活性碳再生爐建置工程」，報酬為2,825 萬元（未稅價），祥華公司為系爭工程合約之控制系統連帶保證人、揚鼎公司為系爭工程合約之連帶保證人。天市公司提出之報價單、規格表、設計圖，係以柴油作為再生爐之燃料。有系爭工程合約、報價單、設計圖說附卷可參（本院卷一第19頁至第40頁）。
二、原告業依系爭工程合約第6 條第1 項之規定，將第1 期工程款593 萬2,500 元（即稅後工程總價20% ，另加5%稅捐）給付予天市公司。
三、原告於100 年5 月6 日發函邀集天市公司、吳柏緯建築師事務所、東譽公司、欣彰公司、冠仁公司，於100 年5 月10日召開工前協調會議，天市公司已於100 年5 月9 日收受該開會通知。惟天市公司並未與會。有原告函、掛號回執可佐（本院卷一第50頁至第52頁）。
四、天市公司以原告名義申請以液化石油氣作為基礎能源之固定污染源許可證，經經濟部工業局於100 年3 月18日核發（本院卷二第22頁、第64頁）。
肆、本院得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠原告不得以天市公司遲延提出以液化石油氣作為燃料之設計圖說為由，依民法第254 條規定解除契約：
⒈兩造訂立系爭工程合約時，天市公司係以柴油作為燃料提出設計圖說並報價，此為兩造所不爭執（參見兩造不爭執之事項一）。則天市公司於締約時既已提出設計圖說，自難認其履行契約有何遲延。原告雖稱天市公司所提出之設計圖說不符合彰濱工業區之廢水、廢氣排放標準，故兩造合意變更設計改以液化石油氣為燃料，天市公司亦不否認兩造就變更設計為以液化石油氣為燃料乙節已有初步共識（詳下述），惟否認以柴油作為燃料之原始設計有何不符彰濱工業區環保基準，致必須更改燃料為液化石油氣之情。經查：
⑴原告主張依冠仁公司於99年9 月間檢測結果，天市公司以柴油為燃料之原始設計於正常運作情形下無法符合彰濱工業區之廢氣排放標準云云，固據提出冠仁公司評估函（本院卷三第11頁至第14頁）、經濟部工業局101 年4 月6 日工地字第00000000000 號函所附審查意見表（本院卷二第103 頁至第120 頁）可參。惟冠仁公司另於101 年11月1 日以101 冠仁字第101101號函表示「本公司於99年7 月28日正式接受天市公司委託辦理勤創公司活性碳再生爐工程之固定污染源設置許可證申請，並於99年8 月24日惠請天市公司提供申請所需文件，惟9 月初天市公司告知原設計基礎會改變，於9 月底時天市公司確認使用LPG （液化石油氣）為燃料做為設廠申請許可依據且以生產新碳產品為主，並於99年11月25日完全確定申請基礎。本公司依據天市公司所提供之文件於99年12月13日正式提出申請書件送交主管機關審查，並無以柴油為燃料計算申請設置許可證，無法確認說明（以柴油為燃料，每天24小時運作、1 年運作300 日、每天生產6 噸活性碳、每小時使用柴油135 公斤之情形）是否可以通過彰濱工業區之污染物排放標準」等語（本院卷三第5 頁），則原告主張天市公司之設計經冠仁公司檢測為無法通過彰濱工業區之污染物排放標準云云，已非可信。又冠仁公司雖曾出具上述評估函予原告，惟亦表示「委託期間顧客有任何需求本公司可以提供資訊給顧客了解的情形，本公司都會盡力提供參閱，但非作為依據... 委託期間，在設置許可書送件後，原告有請本公司同仁提供各式燃料使用之計算參閱，本公司並未與天市公司討論其他相關燃料使用之細節問題，至於所提供試算依據為何？因該承辦人員已離職，本公司無從得知相關細節內容」等語（本院卷三第6 頁）。則冠仁公司提供予原告之評估函，顯非依正式數據評估，亦非最終確定結果，且係在改用液化石油氣申請污染源設置許可後，原告始要求冠仁公司提供試算者，此觀諸上開評估函係於100 年3 月3 日始行傳真予原告乙節（本院卷三第11頁），亦堪佐證。從而，原告主張更改設計為以液化石油氣為燃料之故，係因天市公司所為以柴油為燃料之設計不符合彰濱工業區之污染物排放標準云云，已堪質疑。
⑵原告於101 年3 月27日（即已要求變更設計為以液化石油氣為燃料後），復以柴油為燃料，向經濟部工業局申請「固定污染源活性碳製造程序（MO1 ）（變更）申請資料（第一次修正版）」，審查意見固認「氮氧化物許可申請量已大於彰濱工業區污染總量配核量」，惟亦說明「建議採用最佳可行物控制技術以降低排放量或另案向工業局申請總量增加」（本院卷二第105 頁）。堪認天市公司所為以柴油為燃料之初始設計，經修正後未必不能符合彰濱工業區污染物排放標準。此由冠仁公司亦函稱「廢氣排放量與燃燒設備使用之燃料、噴嘴的選擇及風壓、供氧量、二次爐的大小會產生不同的變化」等語（本院卷三第6 頁）。亦足得知以柴油為燃料之再生爐設計，經修改後亦應能符合彰濱工業區之污染物排放標準。
⑶況原告於99年10月27日召集包括天市公司在內之各廠商參與會議時，猶決議「確認瓦斯供應站若需要基座及建築設施時，則不考量瓦斯施作，改採柴油設備」（本院卷二第19頁），亦堪信無論以柴油或液化石油氣作為燃料，污染物之排放量應非原告決定是否變更設計之首要考量。天市公司所為以柴油作為燃料之最初設計，可能於調整、修改後符合彰濱工業區之廢水、廢氣排放標準，而天市公司既已提供以柴油為燃料之原始設計圖說，並據以報價，殊難想像天市公司會反於自己提出之原始設計，主動要求更改之，其更改當係應原告之要求而為之無誤。準此，天市公司辯稱更改設計之原因係原告基於成本或其他考量，而要求改以液化石油氣為燃料，尚非全然無憑。
⒉天市公司自承伊為求雙方合作順利而同意變更設計（本院卷二第8 頁），天市公司亦提出以原告名義申請，以液化石油氣作為基礎能源之固定污染源設置許可證（參見兩造不爭執事項四），堪信原告與天市公司對於變更燃料為液化石油氣乙節，確有初步共識。惟系爭契約第11條第㈠項約定：「本工程之設計更改或增減時，須由甲、乙雙方協商同意」（本院卷一第21頁），其「更改」或「增減」之內容，須為具體，當非可僅因原告與天市公司初步有更改燃料為液化石油氣之共識，即遽認系爭工程合約之內容已然變更。又依民法第153 條規定以觀，原告與天市公司締結或變更契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致。而系爭工程之燃料由柴油變更為液化石油氣，其燃點不同，管線設計、儲存方式乃至造價金額皆有大幅差異，此業經天市公司陳明在卷（本院卷二第63頁背面、第64頁），且由原告不斷表示天市公司應提出變更後之設計圖，亦可得知二者設計迥異，毫無沿用之可能。如天市公司未提出設計圖說，或其已提出之設計圖說為原告所不滿意，則原告與天市公司間即無更改、增減設計之具體內容可資參照，自亦無從進而依系爭工程合約第11條第㈠項之規定為協商同意。且其等就可能衍生之差價金額應由誰負擔，亦毫無共識，自係對於契約之內容（變更後之具體設計）、價金等必要之點意思不一致，而未能認已達成變更契約之意思表示。而系爭工程合約以柴油作為燃料之原始設計並非完全不可行，天市公司原得以輕微調整、低度修改原始設計之方法，達成履行系爭工程合約之目的，則原告於兩造未達成變更設計為以液化石油氣作為燃料之意思表示合致之情形下，拒絕天市公司依系爭合約原訂之內容（即以柴油作為燃料）履行，逕要求天市公司提出以液化石油氣作為燃料之設計圖說，並以天市公司遲延提出為由主張天市公司有違約情節，洵非有據。
⒊原告雖稱，依系爭工程合約第8 條第1 項、第14條第1 項約定，工程圖說應由天市公司提出云云，惟天市公司於締約之初即已提出以柴油為燃料之設計圖說，並經原告核定，而以柴油作為燃料之計畫經修改後仍屬可行，亦經認定如前，則原告不待天市公司修正，即決定捨棄原合意之柴油設計，要求天市公司另提出以液化石油氣為燃料之設計圖說，並以天市公司未提出為違約，主張依民法第254 條規定解除契約，殊無可採。
㈡原告不得以天市公司違反附隨義務為由，解除契約：
⒈系爭工程合約第22條約定：「施工期間應定期舉行工地會議，乙方（即天市公司）工地負責人不得藉故缺席，如經甲方（即原告）要求，乙方公司負責人、技師或分包人，亦應出席參加甲方臨時召集之工地會議，並按會議決議事項執行之」（本院卷一第24頁）。原告據此主張天市公司有參與相關會議之附隨義務，固非無據，惟天市公司是否因未出席而構成違約情事，仍須依契約之本旨而觀之。經查，天市公司並未出席原告於100 年5 月6 日、同年月20日召開之開工會議，兩造並不爭執。惟其中100 年5 月20日會議之召集，原告係於100 年5 月16日以存證信函寄發通知（本院卷一第53頁、第57頁），且該存證信函通篇未提及實際開會之時間（幾點幾分）。天市公司分別於100
年5 月20日14時、100 年5 月23日10時收受（本院卷一第58頁），從而天市公司不及於100 年5 月20日參與會議，當非可歸責，而未能認有違反系爭工程合約第22條約定之情。
⒉100 年5 月6 日時系爭工程尚未開工，則原告所召集之「開工前會議」與系爭工程合約第22條所約定天市公司不得無故缺席之「施工期間所舉行之定期工地會議」尚屬有間，原告猶不得以天市公司缺席該次會議為由，主張天市公司違反附隨義務。原告雖稱100 年5 月6 日之會議目的在於開工前各相關廠商討論開工後建廠計畫、各家廠商進場時間、施工協調等事宜，受邀廠商不可缺席云云，惟各廠商進行施工協調之方式，非僅限於當面開會決議一端，以電話、電子郵件、手機應用軟體等方式溝通，其速度及效益未必不佳；或者亦可先由有出席100 年5 月6 日會議之廠商為初步討論，再將初步結論告知天市公司以資配合，如天市公司無異議即可按結論進行，如有困難或意見再提出與其他廠商討論。均不失為可達成原告召集開工前協調會議目的之方法。再者，天市公司業於100 年1 月6 日參與原告召集之廠商會議，會議中並已載明各廠商應負責之項目及完工日期（本院卷二第135 頁、第136 頁），則原告、天市公司與其他配合廠商間，確已就施工協調事宜有所規畫及決議，當不致因為天市公司未參與100 年5 月6
日或其後之施工前會議，即發生系爭工程無由進行之結果。由是，原告指摘天市公司違反出席會議之附隨義務，並據以解除系爭工程合約，非有憑據。
㈢民法第259 條固規定契約解除時當事人雙方有回復原狀之義務，惟原告解除契約為無理由，既經前述，則其該法條規定，請求天市公司返還已受領之價金593 萬2,500 元，即非有據。原告另依系爭工程合約第28條之約定，請求天市公司賠償損害220 萬6,324 元云云，經查，如因可歸責於天市公司之事由，致天市公司不能依照約定日期開工達7 日以上時，原告得解除契約，所受損害亦得請求天市公司及其保證人連帶賠償，系爭工程合約第28條固規定明確（本院卷一第26頁），惟依上所述，系爭工程合約未能依約定日期開工既非因可歸責於天市公司之事由所致，原告解除系爭合約為不合法，則原告自無由依系爭工程合約第28條約定，請求天市公司賠償所謂損害，更不得依系爭工程合約第29條約定，請求祥華公司、揚鼎公司連帶賠償。
二、反訴部分：
㈠反訴原告如受有損害，應得請求原告賠償：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。經核，解除契約與終止契約之法律效力固有不同，反訴被告亦表示其僅以反訴原告違約為由主張解除契約，而未依民法第511 條規定終止契約云云。惟反訴原告履行系爭工程合約並無可歸責事由，反訴被告不得以反訴原告違約為由，解除系爭工程合約，業如上述；而反訴被告所謂「解除契約」，即已包含不履行系爭工程合約之意思，況由反訴被告為履行系爭工程合約而承租系爭土地之租約已然終止，並須回復土地原狀等節（本院卷二第183 頁），亦得推知其情。則考諸當事人之真意，反訴被告所為「不履行系爭工程合約」之意思表示，法律上效果應足評價為有終止系爭工程合約之意思。故如反訴被告不欲繼續履行契約造成反訴原告之損害，反訴原告應得依民法第511
條之規定請求損害賠償。又侵權行為賠償損害之請求權，固以實際上受有損害為成立要件，然此項損害不以財產之實際減少為限，於增加債務負擔之情形亦足當之。最高法院87年台上字第118 號判決可資參照。
㈡系爭工程合約第5 條約定「本工程完工期限為整地基礎螺絲養護完成後8 個月完工」（本院卷一第19頁），反訴被告雖據以辯稱：反訴原告應依系爭工程合約約定之工期，規畫發包予下游廠商之時間，其早於99年8 月、9 月間即發包予祥華公司、揚鼎公司、三和公司，未妥為規劃時程，縱因此受有損害，反訴被告亦無庸賠償云云。惟反訴原告簽訂系爭工程合約後，就其須另發包予下游廠商之工程，為確保廠商屆時有施作之時間、能力、材料，而儘早與廠商接洽、協商、議定、簽約，當為履行系爭工程合約所必需，況反訴被告於簽訂系爭工程合約時，即已先行支付反訴原告簽約款593 萬2,500 元，自係為利於反訴原告順利履行系爭工程合約，而提供予反訴原告作為與下游廠商訪價、議約、締約、交付款項（例如定金或簽約款）之用。從而，反訴被告稱反訴原告縱因先行發包予其他廠商而受有已付款項及應付款項之損害，亦係因反訴原告未能依廠房開工期限妥為規畫自身施工期程所致，並非因系爭工程合約終止而生之損害云云，非可憑採。
㈢爰就反訴原告所主張之損害，逐一析述如下：
⒈就活性碳再生處理系統儀電設備，反訴原告已支付、待支付予祥華公司之款項共計252 萬元部分：
①反訴原告為履行系爭工程合約，須提供活性碳再生處理系統儀電設備乙節，為反訴被告所未爭執，則反訴原告就活性碳再生處理系統儀電設備之發包工程，於99 年8月間由祥華公司為報價、締約，當係為履行系爭工程合約之準備，而無違常情。祥華公司之承攬總價為400 萬元，反訴原告已支付20% 之定金（即80萬元，另加計5%稅捐為84萬元）之情，有祥華公司估價單、統一發票附卷可稽（本院卷二第37頁、第38頁），當堪信實，系爭工程合約既已終止，則反訴原告支付予祥華公司之84萬元，當係反訴原告因合約終止所受之損害。
②惟反訴原告另主張祥華公司業已全部製作完成，並請求反訴原告給付第二期款160 萬元云云，則為反訴被告所否認，反訴原告亦僅提出未蓋有祥華公司印章及法定代理人私章之請款單為佐，尚難遽認為真實。從而，反訴原告主張其因積欠祥華公司160 萬元之工程款而受有同額損害部分，則非可信。
⒉就活性碳再生爐工程，反訴原告已支付揚鼎公司332 萬元（包括一筆80萬元，及另一筆252 萬元〈即240 萬元加計稅捐〉）、待支付227 萬8,500 元部分：反訴原告為履行系爭工程合約，須提供活性碳再生爐乙節，為反訴被告所不爭，則反訴原告於99年7 月間簽訂系爭工程合約後，旋就活性碳再生爐建置工程與揚鼎公司簽訂契約（本院卷二第40頁至第41頁參照），當係為履行系爭工程合約之準備。又揚鼎公司之承攬總價為767 萬2,000 元（本院卷二第40頁、第41頁），反訴原告已支付揚鼎公司工程款80萬元（未稅價，並非天市公司所稱之含稅332 萬元），揚鼎公司已經做好的爐體部分價值達500 多萬元，且做好的爐體係經專業設計，不可能用在別的工程之情，業經證人林信義即揚鼎公司之經理到庭結證無訛（本院卷二第208 頁、第207 頁正面、背面）。則反訴原告已支付之84萬元（含稅），自係因系爭工程合約終止所受之損害。又揚鼎公司請求反訴原告付款金額共計537 萬零400 元（加計5%稅捐後應為563 萬8,920 元），扣除已支付之84萬元部分，固尚未實際給付，惟依上揭最高法院87年台上字第118 號判決意旨，亦應屬反訴原告因系爭合約終止所受之損害。
⒊反訴原告已支付、待支付三和公司耐火磚之款項共85 萬
零500 元部分：反訴原告為履行系爭工程合約，須購買耐火磚建置於活性碳再生爐內之情，固為反訴被告所未爭執，惟反訴原告主張其與三和公司間成立耐火磚之建置契約，三和公司已完成多段爐及後燃燒爐之耐火磚，並請款85萬零500 元（含稅）等情，則未提出契約、請款單可資佐證，已難採信。反訴原告雖提出再生爐爐床磚、爐壁磚、澆鑄料、儲磚區、火口磚等之照片在卷（本院卷二第49
頁、第50頁），惟上開照片是否確與系爭工程相關，尚乏依據可佐。反訴原告此部分請求尚難遽准。
⒋反訴原告支付鉦驊公司活性碳冷卻冰水機款項15萬7,500
元部分：反訴原告為向鉦驊公司購置冰水機，而支付15萬7,500 元（含稅）之情，有統一發票在卷可參（本院卷二第51頁）。反訴被告亦不爭執冰水機確為系爭工程所需，惟辯稱反訴原告可將冰水機轉售，轉售利益應予扣除云云。惟系爭冰水機是否適用於其他工程、是否有人願意購買、轉售價格若干等情，均未見反訴被告舉證以實其說，則其主張扣除轉售利益云云，尚非足信。
⒌工程之技術指導、試車調適費用150 萬元部分：反訴原告主張該部分費用即工程之設計費用，惟反訴被告否認之，並否認反訴原告有何技術指導、試車調適之提供與費用支出。經核，反訴原告對於其業已為反訴被告提供技術指導、試車調適之情，並未舉證以實其說，則其依系爭工程合約報價單（本院卷一第30頁），請求反訴被告賠償技術指導、試車調適費用150 萬元，洵無可信。
⒍申請固定污染源設計許可證之費用21萬（含稅捐1 萬元）部分：依反訴原告所提供之報價單，設置許可證申請之技師費、送審資料製作費用均不予計價（本院卷一第30頁），則反訴原告猶請求反訴被告賠償此部分費用，顯為無稽。反訴原告雖主張僅於系爭工程合約順利履約之情形下始不予計算該部分價金，如未能依約履行則反訴被告仍須給付云云，惟其所辯與報價單所載內容有悖，且系爭工程合約既經認定為發生終止之法律效果，自係向後失其效力，反訴原告殊不得反於系爭工程合約報價單之約定，復行請求反訴被告給付申請固定污染源設計許可證之費用21萬元。
⒎綜上，反訴原告因系爭工程合約之終止，所受損害為663
萬6,420 元（包括：已支付祥華公司之活性碳再生處理系統儀電設備84萬元、已支付及尚積欠揚鼎公司之再生爐工程款含稅563 萬8,920 元、已支付鉦驊公司之冰水機費用15萬7,500 元），得依民法第511 條規定請求反訴被告賠償。扣除系爭工程合約訂定時反訴被告已給付之593 萬
2,500 元，反訴被告尚應給付70萬3,920 元。
（計算式：6,636,420 －5,932,500 ＝703,920 ）
伍、綜上，原告以天市公司違約為由解除系爭工程合約，並依民法第259 條、系爭工程合約第28條、第29條，請求被告連帶負返還工程款、損害賠償責任，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦因訴之駁回失所依附，應併予駁回。反訴原告依民法第511 條規定，請求反訴被告給付70萬3,920 元，則為有據。從而：
㈠本訴部分：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴部分：
⒈反訴被告應給付反訴原告70萬3,920 元，逾此部分之請求，即無依據，應予駁回。
⒉反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求准予宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當之金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因反訴已駁回而失所依據，自應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提出之證據，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日書記官 陳琬婷