臺灣士林地方法院100年度建字第79號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第79號

原告

五甲工程有限公司

法定代理人

廖瑞智

被告

環中實業股份有限公司

法定代理人

張秀蘭

訴訟代理人

劉志忠律師

　　　　　　蘇家宏律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年2 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：原告承作被告向桃園縣政府所承攬之「大溪都市計畫區污水下水道系統第一期實施計畫水資源回收中心（第一期）新建工程」之園藝景觀工程（下稱系爭工程）部分，兩造於民國100 年6 月間約定原告於簽訂書面契約前先行設計並進場施作，並就系爭工程細項價目達成合意，總工程款為新臺幣（下同）1,260 萬元，被告答應於原告開始進場施作時先付120 萬元定金。原告自100 年6 月10日至同年7 月7 日止進場施作，已完成之項目及價金如附表所示，共計210 萬6,789 元。詎原告請求被告付款，被告竟拒不給付，爰依兩造之約定，起訴聲明請求：

⒈被告應給付原告210萬6,789元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯稱：被告並未同意先行給付120 萬元定金。兩造雖曾口頭約定系爭工程由原告施作，惟因施作內容須符合業主桃園縣政府（下稱業主）之要求，故應以正式契約為準，惟被告多次通知，原告遲不來簽訂書面契約。原告畫出設計圖後，雖先行施作部分工程，然除放樣1 萬1,500 元、池底帆布9 萬2,750 元，共計10萬4,250 元部分被告不予爭執外，其餘部分均予爭執：整地覆土、河道施作、疊石工、生態池等項目，原告未依設計圖施作；卵石項目係被告提供，原告並未施作；樟樹、小葉欖仁、肯氏南洋杉等項目，原告未施作支架固定，且尺寸不符又未為後續養護；撒草籽項目無從核驗數量，且後續未為養護，現場亦查無撒草籽之幼苗。原告施作之內容、數量，並未提出自主檢查表、數量計算、樹木出廠證明、無紅火蟻證明等必要文件請求驗收，自無從估驗計價。被告因原告施工內容與圖面不符，而全部挖除重作（除放樣、池底帆布以外），費用為10萬7,363 元；被告另為原告代墊混凝土費13萬9,900 元，爰以之與原告已施作之承攬報酬10萬4,250 元主張抵銷。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造就系爭工程，口頭約定由原告承攬施作。

㈡被告承認原告依設計圖施作之項目及金額：放樣1 萬1,500元、池底帆布9 萬2,750 元，共計10萬4,250 元。

㈢被告為原告代墊混凝土費13萬9,900 元，原告尚未給付。

四、本件爭點厥為：

㈠被告是否同意於原告進場施作時，給付定金120萬元？

㈡原告已施作部分，承攬報酬為若干？

㈢被告得否主張抵銷？

五、茲析述本院得心證之理由如下：

㈠原告不能證明被告同意於原告進場施作時給付120 萬元：垵當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張被告同意於其進場施作時先行給付120 萬元定金乙節，既為被告所否認，原告自應舉證證明兩造有上開約定。原告既未能提出任何證據以實其說，其主張復與民法第490 條關於承攬報酬係於工作完成時給付之規定相左，則原告主張被告應先給付120 萬定金云云，尚難採信。

㈡又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條定有明文。依原告主張係為被告施作系爭工程之事實以觀，兩造間應為承攬之法律關係，原告起訴狀援引民法第345 條規定，尚有違誤。而原告主張已完成之工作為如附表所示之項目、數量及金額云云，惟被告僅不爭執原告施作放樣1 萬1,500 元、池底帆布9 萬2,750 元部分，而抗辯：原告其餘主張或係未按圖施作，或係數量不足，樹木部分亦未養護等語。則原告就被告爭執部分，自應舉證以實其說。經核，原告就其主張，雖提出施工過程之照片、設計圖說為佐（本院卷一第10頁至第19頁、第82頁至第103 頁），惟施工過程所拍攝之照片，尚難與設計圖說之細節比對，而未能證明原告確依設計圖說施作。且上開證據，亦不足以證明原告實際施工之範圍、內容、數量，尚難作為有利於原告之證明。況依被告所提之施工報表（本院卷一第150 頁、第151 頁、第162 頁、第163 頁、第178 頁、第179 頁、第184 頁、第185 頁），堪認原告確有施工不合格、圖面不符、樹木與綠帶未加養護而枯萎、小葉欖仁規格不合等情事。且由原告不爭執系爭工程未經被告及業主驗收，復自承其請款時被告要求其提出證明並請求查驗，惟其認問題點不在此而未提出證明及表單予原告（本院卷一第227 頁背面）、其確實未提供鵝卵石（本院卷一第228 頁）、未養護樟樹、小葉欖仁、肯氏南洋杉，小葉欖仁之樹幅（樹冠）較設計圖說為小（本院卷一第228 頁背面）等語，被告所辯自非無據。則除被告不爭執之放樣1萬1,500 元、池底帆布9 萬2,750 元，共計10萬4,250 元部分為可採，尚難認原告其餘之請求為有理由。

㈢末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1 項前段定有明文。被告固不爭執應給付原告10萬4,250元之工程款，惟主張以混凝土費代墊款13萬9,900 元與其工程款債務相抵銷，並提出預拌混凝土送貨單附卷為憑（本院卷一第199 頁至第214 頁），原告亦不爭執被告對其有混凝土代墊款請求權（本院卷一第228 頁背面）。原告之工程款請求權與被告之代墊款請求權，分別因工作完成、催告（以主張抵銷之方式為之）而屆清償期，則被告主張抵銷，於法自無違誤，因被告之債權金額較高，抵銷後原告之工程款已無餘額，自不得請求被告給付。

六、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。