臺灣士林地方法院100年度抗字第64號

• 裁判案由: 拍賣抵押物
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 17 日

臺灣士林地方法院民事裁定　100年度抗字第64號
抗　告　人　詠利資產管理有限公司
法定代理人　陳妍妙
非訟代理人　鍾開榮律師
相　對　人　褚金俊
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國100 年4 月18日本院99年度拍字第492號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請意旨略以:
㈠、聲請人為第三人友力工業股份有限公司（下稱友力公司）之債權人，債權明細如下：
1.友力公司應給付聲請人新臺幣（下同）9,093 萬9,626 元，及其中8,237 萬9,164 元自民國97年11月7 日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，暨自97年12月8 日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6
個月者，按上開利率20% 計算之違約金，並賠償督促程序費用1,000 元。
2.友力公司應給付聲請人9,928 萬1,140 元及自97年11月1 日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，暨自97 年12 月1 日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，並賠償督促程序費用1,000 元。
3.上開債權並經臺灣桃園地方法院核發97年度司促字第44001
、44002 號支付命令確定，嗣經聲請人向鈞院聲請強制執行未受償，而發給鈞院98年12月28日士院木98司執意字第25150 號債權憑證在案。
㈡、聲請人得代位抵押權人即友力公司，聲請拍賣相對人所有坐落新北市汐止區鄉○○段過港小段73（嗣於98年11月18日分割出73-16 地號）、73-16 、150 、151 、151-1 、151-2
土地（以下分稱系爭73土地、系爭73-16 土地、系爭150 土地、系爭151 土地、系爭151-1 土地、系爭151-2 土地，合稱系爭土地）；
1.系爭73土地（含系爭73-16 土地）係友力公司向第三人潘豐黨所購買，並於85年12月27日，由潘豐黨提供予友力公司設定本金最高限額2 億3,369 萬9,400 元之抵押權，以擔保潘豐黨對友力公司所負一切債務之清償責任，存續期間自85年12月27日起至95年12月26日止。嗣於89年1 月26日，農業發展條例修正公布後，自然人取得農地不再限於具有自耕能力，因而，友力公司於91年10月16日借用相對人之名義，將系爭73土地（含系爭73-16 土地）登記予相對人名下，並將上開抵押權之義務人及債務人變更為相對人，而經辦畢登記（下稱系爭A 抵押權）。而友力公司亦借用相對人之名義，將系爭150 、151 、151-1 、151-2 土地登記予相對人名下，並由相對人於91年12月11日，提供予友力公司設定本金最高限額500 萬元之抵押權，以擔保系爭150 、151 、151-1 、151-2 土地所有權之返還，存續期間自91年12月11日起至101 年12月10日止，亦經辦畢登記在案（下稱系爭B 抵押權）。
2.系爭土地業於94年10月12日經他債權人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行），以鈞院94年度執全字第1782號強制執行事件查封在案，相對人未依聯邦銀行之協議內容清償債務，是聯邦銀行迄未塗銷查封登記。又他債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）以相對人尚欠本金1,541 萬元、利息及違約金為由，亦依法聲請假扣押執行，經鈞院以96年度執全字第639 號強制執行事件查封在案。
3.系爭土地並非農業發展條例第3 條規定之耕地，不受私法人不得承受耕地之限制。惟系爭土地既遭查封在案，依修正土地登記規則第128 條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得准許申請移轉登記，故請求辦理系爭土地所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，友力公司自得請求相對人賠償其損害。惟友力公司為規避債務，故意怠於行使請求系爭土地因相對人債務不履行給付不能而致無法返還之損害賠償權利，經聲請人於鈞院另案依法代位友力公司於99年9 月6 日以書狀繕本之送達，終止友力公司與相對人間之借名委任關係，則系爭土地所擔保之最高限額抵押債權應自此時發生，且因他債權人聲請強制執行經法院查封，為最高限額抵押權人即友力公司所知悉而確定。其債權額即上開債務不履行之賠償金額，亦即友力公司購買系爭73土地（含系爭73-16 土地）之價金2 億3,369 萬9,400 元，及購買系爭150 、151
、151-1 、151-2 土地之價金500 萬元，且系爭債權已屆清償期而未受清償，聲請人為抵押權人之債權人，抵押權人怠於行使其權利，聲請人爰聲請拍賣系爭土地以資受償等語。二、原審認為系爭A 抵押權設定契約書關於聲請登記以外之約定事項係記載：「本抵押權係供擔保債務人對抵押權人在本契約書內所定及本金最高限額以內，現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來所成立之借款及其他一切之債務及其利息，違約金實行抵押權費用等之清償起見，特提供本案不動產擔保設定抵押權抵押與抵押權人。」是以，依該約定內容觀之，系爭A 抵押權所擔保之範圍，自不包括聲請人所主張之債務不履行損害賠償債權，則聲請人關於此部分之聲請，自不應准許。又關於系爭B 抵押權部分，聲請人主張債務人即友力公司怠於行使請求土地因相對人債務不履行給付不能而致無法返還之損害賠償權利，雖據其提出土地登記謄本、民事陳報狀、土地買賣契約書、財務報表、抵押權設定契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、臺北縣汐止地政事務所函、民事執行處函、提存所函、民事執行處通知等件為證。惟系爭B 抵押權之設定契約書就聲請登記以外之約定事項係記載：「本抵押權設定係擔保本案土地所有權之返還。」是以，系爭土地在法院撤銷查封前，登記機關雖不得准許所有權移轉登記，相對人已陷於給付不能，然綜觀聲請人提出之文件，形式上審查尚不能證明抵押權人友力公司是否怠於對於相對人行使權利，故聲請人代位抵押權人友力公司聲請拍賣抵押物，於法未合，駁回聲請人之聲請。
三、抗告人不服原裁定提起抗告，所陳抗告意旨略以：系爭抵押權設定在96年3 月18日修正公佈民法第881 條之1以 前，該條文並無溯及既往之規定，系爭A 抵押權係擔保契約書所定最高限額以內，現在所負債務（包括過去未清償）及將來所成立之借款及其他一切債務及利息、違約金、實行抵押權費用，是當然包含返還該抵押土地所有權之債務不履行損害賠償，係在抵押權擔保範圍內。系爭不動產經查封，依土地登記規則而言，即不得移轉登記，是系爭土地遭第三人聯邦銀行聲請查封，相對人未依協議內容清償，聯邦銀行迄今仍假扣押執行在案，且第三人彰化銀行亦聲請假扣押查封併案，且友力公司並無不能登記為所有權人之限制，是請求相對人返還土地即屬給付不能，友力公司得請求債務不履行給付不能之損害賠償，從而系爭最高限額抵押權擔保債權已發生，已屆清償期，聲請人為友力公司債權人自得聲請拍賣抵押物。系爭B 抵押權之土地，亦遭聯邦銀行、彰化銀行假扣押查封在案，亦屬給付不能，友力公司對相對人有抵押權得以行使，其怠於行使權利不論故意或過失，聲請人即債權人得代位聲請。故不服原裁定，聲明：原裁定廢棄，請准許相對人所有系爭土地准許拍賣，以清償給付友力公司之抵押債務，並由聲請人代為受領。
四、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，修正前民法第758 條定有明文。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年臺抗字第306 號判例參照）。是最高限額抵押權人提出用以證明被擔保債權存在之文件，從形式審查，無法遽認有債權存在，或為最高限額抵押權所擔保之範圍者，因聲請拍賣抵押物係非訟事件，法院就抵押權所擔保債權之發生、消滅或其範圍，在實體上無審查之權限，法院無從逕以裁定准許拍賣抵押物。
五、查，系爭A 抵押權設定契約書關於聲請登記以外之約定事項係記載：「本抵押權係供擔保債務人對抵押權人在本契約書內所定及本金最高限額以內，現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來所成立之借款及其他一切之債務及其利息，違約金實行抵押權費用等之清償起見，特提供本案不動產擔保設定抵押權抵押與抵押權人。」系爭B 抵押權之設定契約書就聲請登記以外之約定事項係記載：「本抵押權設定係擔保本案土地所有權之返還。」。聲請人所主張之聲請拍賣抵押物之理由為，系爭土地已遭法院查封，屬於給付不能之狀態，友力公司得向相對人請求給付不能債務不履行之損害賠償，而友力公司怠於行使權利，聲請人為友力公司之債權人主張代位聲請拍賣抵押物云云。然查，系爭A 抵押權、B 抵押權之土地，遭執行處查封，屬於給付不能之情形，然是否可歸責於相對人，亦即相對人是否有債務不履行之債務以及友立公司是否有怠於行使權利，友力公司均有爭執。友力公司於原審所提書狀表示：系爭土地係借用友力公司總經理即相對人名義登記，為擔保系爭土地之返還，故設定A
、B 抵押權。相對人並受友力公司指派擔任竹洲工業有限公司（下稱竹洲公司）董事長，因職務關係為該公司向銀行借款擔任連帶保證人，因竹洲公司未能清償債務，而遭聯邦銀行、彰化銀行假扣押系爭土地，是非可歸責於相對人之事由，友力公司亦同意竹洲公司與聯邦及彰化銀行協議分期清償，故系爭土地並未立即排除假扣押乃為友力公司所知悉並同意，更因系爭土地目前仍屬農業用地，友力公司尚無法使用，遂未要求相對人辦理移轉登記。迄至98年9 月間，聲請人聲請假扣押系爭土地之抵押債權及抵押權，相對人為儘速處理保證債務，並解決系爭73土地有其他第三人所有部分，即一再要求竹洲及友力公司儘速處理，竹洲公司乃同意配合全數清償債務塗銷假扣押，友力公司亦於98年11月18日將系爭73土地分割出非屬友力公司所有之系爭73-16 土地，相對人並於99年3 月3 日取得農地農用證明書，但因當時仍不知得以將系爭土地移轉登記在友力公司名下，復尚未覓得過戶人選而擱置等語。是本件相對人對於友力公司是否負有債務不履行之損害賠償，亦即有無可歸責之事由，已有爭議，且友力公司辯稱並無怠於行使權利之情狀，對於聲請人是否能行使代位權，亦有爭執。拍賣抵押物事件為非訟事件，僅能從形式審查，本件為最高限額抵押權設定，是抵押權成立時，可不必先有債權存在，故聲請拍賣抵押物必須提出債權證明文件，如從其提出之其他文件為形式上之審查，不能明瞭相對人是否有債務且為抵押權效力所及，法院自無由准許拍賣抵押物。本件相對人是否確有債務不履行之損害賠償，無法從聲請人提出之文件認定債權存在，自應駁回其聲請，原審裁定理由雖與本院有所不同，但結論並無二致，從而，抗告人提起抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第2 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日民事第二庭審判長 法 官 林政佑
法 官 黃欣怡
法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日書記官 林玫熹