臺灣士林地方法院101年度勞訴字第74號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第74號

原告

駱清江即銓能工程行

被告

伸貿實業股份有限公司

法定代理人

江俊明

訴訟代理人

林祥德

　　　　　　鄭炎宗

　　　　　　雷智菁

上列當事人間給付工資事件，本院於102 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第5 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告伸貿實業股份有限公司（下稱伸貿公司）應給付原告新臺幣（下同）100 萬元及自法定遲延利息。於訴訟進行中，又主張伸貿公司法定代理人江俊明應連帶給付，而追加江俊明為被告，核屬就其訴訟標的主張對數人必須合一確定，而追加原非當事人之人為被告，揆諸上開民事訴訟法第255 條第1 項但書第5 款之規定，自應准許。

又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。經查，原告追加江俊明為被告，請求其連帶給付金額，江俊明並為言詞辯論後，原告復於言詞辯論期日，撤回對江俊明之起訴，並經江俊明同意（見本院卷二第141 頁筆錄）。是本件江俊明部分之訴訟繫屬業已消滅，本院僅須就被告伸貿公司被訴部分為審理。

貳、本訴部分原告起訴主張：伊前以總價230 萬元承攬被告之臺北市復興高中藝術大樓新建工程高低壓配電安裝工程（下稱系爭工程一）。並於101 年4 月20日以總價4 萬元承攬同大樓配管及拉線或拆除等工程（下稱系爭工程二）及弱電工程。然兩造另於系爭工程一、二合約訂定同時，就系爭工程一二合約以外雜項工作約定，由被告委託原告僱請點工進場施作，點工工資為2500元（下稱系爭點工工程）。伊就系爭工程一、系爭工程二及弱電工程均於101 年2 月開始至6 月施工，並依系爭點工工程約定，另同時僱請點工進行雜項工程施做。伊並於每月底結算系爭點工工程代墊工資，開立發票向被告請款。然被告除就101 年（下稱某月份均同）2 月份系爭點工工程工資全數給付伊外，就3 月份至6 月份之系爭點工工程工資，則均藉故拖延未付，總計尚積欠伊系爭點工工程3 月份至6 月份之代墊工資100 萬元，伊自得依系爭點工工程約定法律關係，並自伊最後開立發票8 月份之隔月9 月1 日起，計算法定遲延利息，向被告請求給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告100 萬元及自101 年9月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。

被告則以：㈠伊自原告101 年2 月開工至今，因系爭工程一、二及弱電工程，加計系爭點工工程2 月份工資，已支付原告224 萬0493元。然因系爭工程一、二及弱電工程有關部分，原告亦同時有僱請點工施作之情形，然此部分依兩造約定係不得列入系爭點工工程約定範圍內，另為請領點工工資。然原告卻將2 月份至6 月份系爭工程一、二點工施作工資混入系爭點工工程點工工資，一併向伊請領，自應加以扣除。又原告就5 月份系爭點工工程部分，並未提出伊於工地備置之工作日誌及簽到簿（下稱系爭被告備置工作日誌或簽到簿格式），證明其確有就系爭點工工程僱請點工，故原告主張之5 月份系爭點工工程工資部分亦應加以扣除。且兩造就系爭點工工程點工工資之約定僅為每工2300元，並非2500元。經扣除後，2 月份點工實際工數為77.5工；3 月份點工實際人數為119 工；4 月份為77.5工；6 月份為18工，總計為292 工，以每工2300元計算，2 至6 月系爭點工部分工程之點工工資應為67萬1600元。扣除伊於10 1年3 月間，系爭工程一、二及弱電工程、系爭點工工程剛開始進行，伊因信任原告不察，全依原告申報給付之2 月份系爭點工工程工資30萬2500元，伊至多僅積欠原告系爭點工工程工資36萬9100元。㈡又原告所施作之系爭工程一、二，有開關沒裝好、結線錯誤、沒有結線等瑕疵（下稱系爭工程瑕疵），伊曾多次發函催告原告改正系爭工程瑕疵以完成承攬之工項及進場清點施工燈具數量等，原告均未置理。伊不得已乃將系爭工程瑕疵未如期完工及修繕部分，另行發包兆慶工程公司（下稱系爭兆慶公司）趕工施作，因此支出費用144 萬9133元，伊依自得依系爭工程一、二契約之債務不履行、承攬瑕疵損害賠償之規定，請求原告賠償。且因原告有上開違約情事，依系爭工程一契約規定，並應賠償伊違約金50萬元，爰以上開金額為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

兩造不爭執之事實（見本院102 年12月11日言詞辯論筆錄，本院並依論述之需要及事實發生時序，增列或調整其項次、用語，並將筆錄中記載兩造爭執陳述及重覆部分刪除）

㈠原告前以總價230 萬元承攬被告之系爭工程一，合約書、報價單如本院卷二第56-60 頁被證1 所示。且系爭工程一合約書是在101 年3 月19日方始簽立，本院卷二第60頁報價單為原告同年2 月28日交給被告，做為系爭工程一報價之用。並於101 年4 月20日以總價4 萬元承攬系爭工程二，其承攬報價單如本院卷二第61頁被證2 所示。

㈡系爭工程一原告應施作之工程內容為：㈠分電箱安裝；㈡電力幹線安裝；㈢電燈及開關插座安裝；㈣景觀照明安裝；㈤一樓景觀照明配管拉線安裝。系爭工程二則為㈠舊有管線拆除復原；㈡拉線工資、中正樓至莊敬樓拉線工資；㈢中正樓東側至南側配管及手孔安裝；㈣新增盤體安裝及結線。

㈢原告自101 年2 月開工至今，被告就系爭工程一、二及原告施作之弱電工程，以及原告提出申報之系爭點工工程2 月份點工工資，已支付原告224 萬0493元，付款支票如本院卷二第62至65頁被證3 所示。

㈣兩造另曾於系爭工程一、二合約訂定同時，就系爭工程一、二合約以外雜項工作約定，亦由被告委託原告僱請點工施作，而成立系爭點工工程契約。兩造就系爭點工工程約定點工工資至少為2300元。原告並自101 年2 月起至6 月間，曾同時僱請點工前往施作系爭工程一、二及弱電工程及系爭點工工程。然系爭工程一、二及弱電工程範圍內原告僱請點工之工資，不得計入系爭點工工程部分工資內向被告請領。

㈤原告提出之現場「工作日誌」（本院卷一第9 至31頁（2 月份部分）、第79至105 頁（3 月部分）、第175 至203 頁（4 月部分）、第285 至309 頁（6 月部分），下合稱系爭工作日誌）及「工作簽到表」（本院卷一第55至78頁（2 月部分）、第106 至142 頁（3 月部分）、第232 至255 頁（4 月部分）、第310 至328 頁（6 月部分），下稱系爭簽到表）均係以系爭被告備置工作日誌或簽到簿格式製作，其中缺少5 月份部分。又原告所提出之「簽到簿」（本院卷一第32至54頁（2 月部分）、第143 至174 頁（3 月部分）、第204 至231 頁（4 月部分）、第256 至284 頁（5 月部分）、第329 至355 頁（6 月部分），下稱系爭原告提供簽到簿）則為原告自行印製所有之格式，並非系爭被告備置工作日誌或簽到簿格式。又系爭工作日誌、系爭簽到表記載之工項及到工工人姓名，因系爭工程一、二及弱電工程原告僱請點工與系爭點工部分工程所僱請之點工為同步進行，故原告有混記之情形。

㈥卷附被告102 年4 月10日提出之如本院卷二第92至100 頁被證7 所示之「詮能工程行施工項目、人員明細表」3-6 月部分為依照原告於本院102 年3 月7 日所提出主張為系爭點工工程範圍內點工工數之本院卷一第29-38 頁出工明細表所作（下均統稱系爭原告出工明細表，分則各稱某方提出之系爭原告出工明細表）。其內容為「原告主張」系爭點工工程，其尚未向被告請款之點工進場施作日期、工程項目、區域、施工項目、人數、施工人員姓名（點工姓名）。

㈦被告提出之系爭原告出工明細表（本院卷二第92頁以下）中施工項目、施工人員標示紅色部分原告記載之工項文字屬於系爭工程一合約施作範圍工項；施工項目、施工人員藍色標示部分由工項文字記載應為系爭工程二合約範圍工項；施工項目、施工人員綠色標示部分由工項文字記載則為弱電工程工項（下合稱系爭被告主張排除部分）。黑色部分則屬原告填載之系爭工作日誌、系爭簽到表上而不屬系爭被告主張排除部分而為兩造所不爭執為系爭點工工程範圍內之工數。以被告提出之系爭原告出工明細表之點工數量扣除系爭被告主張排除部分計算，系爭點工工程3 月份點工人數為119 工；4 月份為77.5工，5 月份因無未提出系爭工作日誌、系爭簽到表應為0 工；6 月份為18工，總計為214.5 工。

㈧伸貿公司101 全年度營業稅申報書如本院卷二第81-87 頁所示。原告曾就系爭原告出工明細表上所列點工數量開立發票交付被告，如本院卷一第8 頁、本院卷二第23頁所示發票，向被告請款。被告收受後，因認點工數量有問題，而依統一發票使用辦法第20條之規定曾開立如本院卷一第8 頁所示折讓單予原告，表示不同意其部分請款。

㈨原告於工程進行中，曾向被告請領101 年2 月份系爭點工工程工資共計30萬2500元。原告係以121 工數，每工數2500元計算請領，被告如數給付，發票如本院卷二第14頁所示。

㈩被告提出之本院卷二第118 頁被證12為依原告所提出之系爭簽到表、系爭工作日誌所統計之原告2 月份系爭點工工程點工出工明細表（下稱系爭2 月出工明細表），亦為原告所主張之2月份系爭點工工程點工，已經請款之僱請點工進場施作日期、工程項目、區域、施工項目、人數、施工人員姓名（點工姓名）。被告於本案訴訟中曾主張系爭2 月出工明細表中紅標部分為系爭工程一合約範圍（下稱系爭被告主張排除部分一）。扣除系爭被告主張排除部分一後，二月份點工數量為77.5工。

原告曾請臺北市議員林瑞圖調解系爭工程一、二糾紛，協調結論為請原告檢具施工數量單據送請被告核對請款。臺北市議會於101 年8 月7 日並將此協調結論以如本院卷二第72-73 頁被證6 所示秘服字第10119238510 號函檢附陳情案會勘紀錄送達兩造。

上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為證，且既為兩造所不爭執，當可信為真實。

本件經本院於102 年12月11日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）

㈠原告主張：系爭點工工程3-6 月點工工資應為100 萬元，是否有理由？

⒈系爭被告主張排除部分是否屬於系爭點工工程範圍內？何人應負舉證責任？

⒉兩造約定點工每工工資若干？

⒊經計算後，原告得請求之點工工資若干？

㈡被告抗辯：原告已溢領2 月份系爭點工工程工資12萬4250 元，伊得於3 月至6 月份系爭點工工程工資內加以扣除，是否可採？

㈢被告抗辯：其因系爭工程瑕疵，另行發包兆慶公司趕工施作，支出144 萬9133元，及原告違約應賠償之違約金50萬元，其得以之為抵銷，是否可採？

茲就上開爭點析述如下：

㈠原告得請求之3 月份至6 月份系爭點工工程工資應為53萬6250元，逾此部分請求，應屬無據。

⒈原告未能舉證證明系爭被告主張排除部分屬於系爭點工工程範圍內支出之點工工資，被告抗辯：計算3 月份至6 月份系爭點工工程工資時，應將系爭被告主張排除部分扣除，應屬可採。

①按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決、90年度台上字第2308號判決參照）。又一般營建工程，現場施工者於工作日誌所記載之工項文字，多為其當日施工完畢所為之記載，除非能證明係虛偽所為登載，否則應該即屬施工當日實際施作內容之紀錄，而得作為認定施工範圍、內容之依據，應屬常態性之事實。因此，若主張工作日誌有關工項之記載，與實際施作情形不同者，應屬例外、變態之事實，自應由主張例外、變態事實之當事人負舉證責任。

②經查，系爭原告出工明細表為依據原告所提出之系爭工作日誌、系爭簽到表中註明「點工」部分整理而得，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥所示）。由是可知，系爭原告出工明細表所載點工，其施工項目文字之記載，當亦係根據系爭工作日誌、系爭簽到表「施工項目」欄之轉載而得。而系爭工作日誌、系爭簽到表，又均係由原告進場替被告工作時，由現場原告所指派之領班於施工當日製作而得（見不爭執事項㈤所示）。而系爭原告出工明細表中系爭被告主張排除部分（即本院卷二第92頁至100 頁紅標、藍標、綠標部分）施工項目，其記載文字均屬於系爭工程一、二及弱電工程之工項形式，亦為原告所自認（見上開不爭執事項㈦所示）。則衡諸常態之經驗法則，系爭被告主張排除部分，實際上應屬原告僱請點工施作系爭工程一、二及弱電工程部分之施工項目，而與系爭點工工程無關，彰彰甚明。原告雖反於系爭原告出工明細表施工項目文字之記載主張：系爭原告出工明細表中系爭被告主張排除部分之施工項目雖文字上記載為系爭工程一、二及弱電工程名稱項次工項，但其實際上可能是作系爭工程一、二及弱電工程以外之工作項目，一切要以現場人員認定為主等語（見本院卷二第135頁反面筆錄）。顯然係主張實際上施工項目內容，不能僅以其所製作之系爭工作日誌、系爭簽到表記載文字加以認定，自屬主張變態之事實。徵諸上開說明，應由原告就系爭被告主張排除部分工程，實際施工項目為系爭點工工程範圍，而不屬系爭工程一、二及弱電工程此一變態事實，負舉證之責任。

③原告就此雖主張：系爭被告主張排除部分，均有被告現場工作人員林佑全、鄭炎宗簽認為系爭點工工程範圍，並以其等為證人以為立證。然查，證人林佑全於本院結證雖稱：伊僅有受僱於被告1 個月，即101 年3 至4 月。原告承攬之機電工程，有無簽約伊不清楚，伊當時確實每天都有要求原告列清單，寫明有多少點工，伊有核對原告點工數量，應該沒有虛報等語（見本院卷二第42頁反面筆錄）。由此以觀，證人林佑全對於系爭工程一、二及弱電工程之合約內容根本不知情，其是否知悉兩造間就系爭點工工程與系爭工程一、二及弱電工程之點工如何劃分區別，亦有可疑。經質之有關系爭點工工程兩造之約定時，證人林佑全更稱：系爭點工工程就是如果是系爭工程一、二階段性完工，之後如果要修改增減，都是用僱工方式處理，所以沒有算在系爭工程一、二及弱電工程總價合約內等語（見本院卷二第42頁反面至43頁筆錄）。然兩造之約定卻係若因系爭工程一、二及弱電工程僱請點工之工資，本應由原告吸收，而不能灌入系爭點工工程點工工資請款（見不爭執事項㈣所示）。證人林佑全此等審查認知，顯然有悖於兩造關於系爭點工工程與系爭工程一、二及弱電工程劃分約定意旨。是證人林佑全所證：每天都有核對，原告沒有虛報等語，當僅能認為係其對於系爭工程一、二及弱電工程及系爭點工工程點工數量每日均能加以核對無訛。但對於何部分點工是屬於系爭點工工程範疇，應由原告以系爭點工工程約定請款，何部分屬於系爭工程一、二及弱電工程範疇，不能置入系爭點工工程約定內請款，證人林佑全顯然無從加以判斷。而系爭工作日誌、系爭簽到表對於系爭工程一、二及弱電工程及系爭點工工程之點工均同時加以混記（見不爭執事項㈤所示），更無從僅憑證人林佑全於系爭工作日誌、系爭簽到表簽名，即區分其上所記載之點工，實際上屬於系爭工程一、二及弱電工程或系爭點工工程範疇。至於證人鄭炎宗則更明確證稱：系爭點工工程應該是原告反應其他工程前手沒有作好，原告無法施作系爭工程一、二及弱電工程，所以約定用另外僱請點工方式施作。被告就有請原告要列出何種工項是屬於前手沒有作好而要以系爭點工工程施作部分，但原告遲遲沒有提出完整工項，都是當天邊做邊講。伊係負責工地勞安部分業務，也不知道實際上點工是做何工項。就是請原告自己寫在系爭工作日誌上等語（見本院卷二第45頁正反面筆錄）。足見，證人鄭炎宗也無從由實際上確認系爭工作日誌、系爭簽到表，及其衍生製作之系爭原告出工明細表上所載點工，究竟屬於系爭點工工程或系爭工程一、二及弱電工程範圍，甚為灼然。是於被告未能就系爭原告出工明細表中系爭被告主張排除部分確為系爭點工工程範疇內之點工乙節舉證以實其說之前，自難僅憑原告空言主張，即認應排除於系爭工程一、二及弱電工程之外，由原告另行依系爭點工工程約定請款。被告抗辯：計算3 月份至6 月份系爭點工工程工資時，應將系爭被告主張排除部分扣除，應屬可採。

⒉兩造約定之系爭點工工程點工每工工資應為2500元。查證人鄭炎宗於本院審理時結證明確供稱：系爭點工工程點工工資當初好像是講好2000多元，伊有幫忙傳話，但最後決定好像是2500元等語（見本院卷二第45頁反面筆錄）。鄭炎宗為被告所僱請之工地勞工安全衛生人員，衡情當不致故為被告不利之證述，所證自屬可信。且原告曾向被告請領101 年2 月份系爭點工工程工資共計30萬2500元。原告係以121 工數，每工數2500元計算請領，被告如數給付，已認定如上（見不爭執事項㈨所示）。縱如被告所抗辯：2 月份系爭點工工程請款，因原告很急，故其對原告請款時所提出之點工工數未為切實審查屬實，然關於每工工資金額，甚為單純，並不需要特別審查，即可明瞭。被告既然對於原告請領之2 月份系爭點工工程工資，願意照每工2500元以為計支，衡諸常情，兩造對點工工資實當有每工2500元之約定在前，始符經驗法則。是則原告主張：兩造就系爭點工工程點工工資係約定每工2500元等語，應屬可信。兩造約定之系爭點工工程點工每工工資，應認定為2500元。

⒊經計算後，原告得請求之3 月份至6 月份系爭點工工程點工工資應為53萬6250元。

①由系爭原告出工明細表之點工數量扣除系爭被告主張排除部分計算，系爭點工工程3 月份點工人數為119 工；4 月份為77.5工；6 月份為18工，總計為214.5 工，為兩造所不爭（見不爭執事項㈦所示）。至5 月份部分，原告迄今未能提出5 月份之系爭工作日誌、系爭簽到表，以證明其於5 月份確有就系爭點工工程僱請點工施作及其工數。雖原告有提出5 月份之系爭原告提供簽到簿（見本院卷一第256 至284 頁）為證。然其真正不僅為被告所否認，且系爭原告提供簽到簿僅為原告自行印製登載之文件，其製作並未經被告方面現場人員加以監督、簽名確認，為原告所自認（見不爭執事項㈤所示）。且系爭原告提供簽到簿上，僅有記載點工姓名，下班時間，並未記載點工施工項目，亦無從判斷其上記載之點工所施作之工項為何？究竟為系爭點工工程部分，又或是系爭工程一、二及弱電工程部分？故是否能僅憑此認定原告於5 月份亦有就系爭點工工程僱請點工施作，非屬無疑。原告既未能舉證證明5 月份系爭原告提供簽到簿上所載點工為系爭點工工程範圍內之點工，是被告抗辯：5 月份系爭點工工程點工工數僅能以0 工列計，要屬可採。

②綜上計算後，原告得請求之3 月份至6 月份系爭點工工程點工工資應為53萬6250元（計算式：214.5 工×每工2500元＝53萬6250元）。

㈡被告未能舉證證明：原告溢領2 月份系爭點工工程工資12萬4250元，自不得於3 月至6 月份系爭點工工程工資內加以扣除。經查，證人鄭炎宗於本院證稱：原告請款方式很亂，會將資料直接丟上來，說他出工幾天，要請領多少錢。伊幫他送給被告。原告會說他要發工資，所以請伊趕快送請款單發票及單據給被告，伊有跟原告說，伊先幫忙送，但如果原告有缺資料，被告請你補，你要補，才可能發款等語（見本院卷二第45頁反面至第46頁筆錄）。由是以觀，被告對於原告就系爭點工工程點工工資請款，係有實體審查之過程及機制。且一般工程公司，對於要實際支付工程款，衡情均會對於下包工程確認核實，方會發款，為常態之事實。是故，姑不論原告就系爭工作日誌、系爭簽到表係以系爭工程一、二及弱電工程、系爭點工工程點工混記之情（見不爭執事項㈤所示），實際上記載於系爭工作日誌、系爭簽到表上之點工，究竟是施作何項工程，客觀上或許已經難以考究。然於請款程序上既然已經過被告實質審查程序後，以系爭點工工程工資名目加以撥款，自應推定原告所提出用以請領2 月份系爭點工工程點工工資之各點工工項，確實均為施作系爭點工工程而為。反之，若被告欲就已經給付發款部分反指其並非施作系爭點工工程所為，且其因一時不察未為審查而誤發，自應就此等變態之事實，負實質之舉證責任。然被告並未能舉證證明：原告所提出請領2 月份系爭點工工程之施工項目實際上並非系爭點工工程範疇，僅以其依原告提出之2 月份系爭工作日誌、系爭簽到表上所載工項為整理後，發現有部分工項名稱為系爭工程一、二及弱電工程之工項文字，並提出其整理之系爭2 月出工明細表（見本院卷二第118 頁以下）為證，自不足採。蓋系爭工作日誌、系爭簽到表本有混記之情形，已認定如上。故實際上究竟是否施作系爭點工工程或系爭工程一、二及弱電工程，究不能僅以此為憑。故在被告有所質疑而拒絕付款之情形，固應由原告負補強資料之舉證責任（見上述㈠⒈所論）。然既已由被告審查認可而為給付完畢之後，復行爭執之情形，自僅能依據上開舉證責任分配法則，改由被告就其實際屬於何項工程範疇，負舉證之責任，始符公平。被告既無從舉證證明：原告所請領之2 月份系爭點工工程工資，其中12萬4250元，實際上非屬為系爭點工工程施作而僱請，自不得於3 月至6 月份系爭點工工程工資內加以扣除。

㈢被告未舉證證明：系爭工程有何瑕疵存在，甚且有必要另行發包兆慶公司趕工施作，支出144 萬9133元，及原告有其他違約情事，應賠償違約金50萬元，其得以之為抵銷，並不可採。

⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，固須負舉證責任。然定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，自仍須就工作有瑕疵之事實舉證（最高法院94年度台上字第1504號判決、97年度台上字第210 號判決意旨參照）。是定作人欲對承攬人主張承攬工作有瑕疵，請求承攬人支付另行僱工施作之費用，自應對承攬工作有瑕疵及因此有支出費用之事實，負舉證之責任。

⒉被告雖抗辯：系爭工程一、二因原告施作有開關沒裝好、結線錯誤、沒有結線而有瑕疵，經其多次催告改正，原告均不改正，其因此將系爭工程一、二未如期完工及修繕瑕疵部分，另行發包兆慶工程公司趕工施作，支出144 萬9133元等語，然為原告所否認，自應由被告就其主張之系爭工程瑕疵、支出費用、兩者因果關係等事實，負舉證之責任。被告對此雖提出其於101 年6 月21日所寄發如本院卷二第107-108 頁被證9 所示貿復字第1010621-01號函、同年7 月6 日寄發如本院卷二第66頁被證4 所示貿復字第1010706-01號函、同年7 月23及25日以如本院卷二第67-71 頁被證5 所示貿復字第1010723-02號、貿復字第0000000-00號函（下稱系爭催告函）及其中所附之工地照片及其與兆慶公司之合約、報價單、發票（見本院卷二第109-116 頁所示，下稱系爭合約資料）為證。然由系爭催告函觀之，其中記載者不過均為被告單方面之說詞，至於所附之工地照片，業據原告否認與其施作之系爭工程一、二及弱電工程或系爭點工工程有關，被告對此亦未舉證證明與本件系爭工程有何關聯，自無從憑以認定其抗辯之系爭工程瑕疵屬實。至於系爭合約資料，則僅能見及被告曾與兆慶公司定有工程契約，然並無從看出此項發包予兆慶公司之工程，係在修補或改正被告所抗辯之系爭工程瑕疵所為，亦無從認定被告有因此而支出修補費用。是被告以原告遺留系爭工程瑕疵，其得請求賠償，並得以賠償金額144 萬9133元，及依系爭工程一契約第22條被告因此應賠償之違約金50萬，與3 月份至6 月份系爭點工工程點工工資為抵銷，自不足採。

㈣綜上所述，以原告於3 月份至6 月份因系爭點工工程僱請點工施作之工數、每工工資計算，原告得請領之工資應為53萬6250元，原告依系爭點工工程約定請求，自屬有據。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，此觀諸民法第229 條第2 項定有明文。是若無約定清償期，亦無確定給付期限之債務，債務人必待債權人為催告或送達訴狀時，始負遲延責任，債權人自斯時起，方能請求法定遲延利息，要屬當然。查原告就系爭點工工程點工工資之給付並未與被告約定確定之清償期，為原告所自認（見本院卷二第134 頁筆錄），原告亦未舉證證明其於提起本件訴訟之前，曾經催告被告給付，則其聲明本件系爭點工工程點工工資之法定遲延利息，應自101年9 月1 日起算，要屬無據，而僅能由本件起訴狀送達之翌日起算。

從而，原告依據系爭點工工程約定，請求被告給付點工工資53萬6250元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年11月16日（見本院卷一第358 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即非正當，為無理由，應予駁回。

兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。

本院依職權確定本件訴訟費用額為1 萬1430元（原告起訴預繳裁判費1 萬0900元＋證人旅費530 元），並諭知被告應負擔之比例為54％（計算式：原告勝訴金額53萬6250元÷原告起訴請求金額100 萬元＝0.54，小數點以下第二位四捨五入）。依此計算被告應負擔並賠償原告之金額為6172元（計算式：訴訟費用額1 萬1430元×54％＝6172元，元以下四捨五入）。

本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。

據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第二庭法 官 王沛雷