臺灣士林地方法院101年度建字第63號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第63號

原告

金盟營造有限公司

法定代理人

簡銘忠

原告

穩鴻系統科技股份有限公司

法定代理人

吳嘉育

原告

瀚能機電技術工程股份有限公司

法定代理人

黃雅雯

共同訴訟代理人

朱容辰律師

複代理人

李明謹

被告

國防部軍備局工程營產中心

法定代理人

吳孟武

訴訟代理人

徐克銘律師

複代理人

李姿璇律師

　　　　　　陳沁榆律師

上列當事人間請求返還違約金事件，本院於民國104 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；上述承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為邴建辰，嗣於本院審理中由吳孟武接任，有被告所提國防部令1 紙在卷可稽（見本院卷二第38頁），業經吳孟武聲明承受訴訟，核與前揭法條規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告金盟營造有限公司（下稱金盟公司）、穩鴻系統科技股份有限公司（下稱穩鴻公司）、瀚能機電技術工程股份有限公司（下稱瀚能公司）於民國99年12月21日，以原告穩鴻公司為代表廠商，與被告簽訂「陸軍二級廠新建工程－凌雲崗營區新建工程」工程採購契約（下稱凌雲崗工程、凌雲崗工程契約），約定工期為180 日曆天，工程總價為新臺幣（下同）2,644 萬元，履約期間經一次變更設計，減帳32,000元，實際結算金額為26,408,000元。凌雲崗工程於99年12月31日開工，原預定於100 年7 月8 日完工，嗣於100 年1 月17日停工，原告於100 年3 月30日填載復工報告表，並於100 年4 月12日機具進場復工，進行實際拆除作業，被告同意不計工期17天，經調整後之預定完工日為100 年9 月21日，原告實際竣工日為100 年11月11日，使用工期232 日曆天。嗣經被告主張原告逾期完工計52天，並以契約結算金額千分之一計算原告每日逾期違約金為26,408元（00000000／1000﹦26408 ），逾期違約金扣款金額共1,373,216 元（26408 ×52﹦0000000 ）。

（二）基於以下理由，被告就凌雲崗工程逾期完工之天數認定有誤：

1.凌雲崗工程於停工後之復工應酌給工期： 凌雲崗工程停工後，倘要求原告復工，應給予合理時間備料、僱工，且原告復工時，尚須提報品質管理計畫書、整體施工計畫書、衛生管理計畫書予監造單位及被告備查，始能正式施作，原告於100 年3 月30日填載復工報告表，並於100 年4 月12日機具實際進場復工，自100 年3 月30日至同年4 月11日共13天之期間，不應計入遲延工期。

2.原告就凌雲崗工程中「防水粉刷面貼30×30公分止滑石英磚」、「1 ：3 水泥砂漿面貼45×45公分止滑石英磚」、「外牆抿石子」、「A 型南洋櫸木扶手」增作部分，監造單位業已確認，已逾招標文件上預估數量，依監造單位意見，至少應給予3.08天之合理工期。又經監造單位核算結果，原告就上開增作工程倘以原契約書所列單價計算，得請求之工程款債權為433,707 元，依凌雲崗工程契約第3條第2 項規定，原告自得請求被告給付，並以之與被告所主張遲延完工違約金債權抵銷。

3.凌雲崗工程設計之鋁窗規格，要求特別化之出廠證明，招標文件上載明之要求明顯過高，致難以在市面上尋覓適合之廠商提供，此部分亦應酌給工期。

（三）原告等3 公司另於100 年1 月4 日，以原告金盟公司為代表廠商，與被告簽訂「陸軍二級廠新建工程－新店東營區新建工程」工程採購契約（下稱新店東工程、新店東工程契約）。約定工期為180 日曆天，工程總價為2,920 萬元，履約期間經一次變更設計增加工期3 天，故契約工期變更為183 日曆天。新店東工程於100 年1 月14日開工，原告曾於100 年8 月25日向工程監造提報竣工申請，被告認定原告於100 年9 月27日始完工，但同意履約過程中不計工期共11日曆天，故實際使用工期246 日曆天。嗣經被告主張原告逾期完工計63天，依契約結算金額千分之一計算每日逾期違約金為29,200元（00000000／1000﹦29200 ），逾期違約金扣款金額共1,839,600 元（29200 ×63﹦1839600 ）。

（四）基於以下理由，被告就新店東工程逾期完工之天數認定有誤：

1.新店東工程設計之鋁窗規格，要求特別化之出廠證明，招標文件上載明之要求明顯過高，致難以在市面上尋覓適合之廠商提供，此部分應酌給工期。

2.原告於100 年8 月25日申報竣工，業經監造同意，並向被告申報，被告應於7 日內進行查驗，被告卻遲至同年9 月22日才進行初驗，依新店東工程契約第15條第2 項第1 款規定，應視為確已竣工，是自100 年8 月25日起不得再計算逾期完工天數。

3.倘認原告並未於100 年8 月25日竣工，然依被告於初驗紀錄中所認定「鋁門窗紗窗、空壓機機房及儲藏室EPOXY 地坪、紅色噴字標語、自來水箱內爬梯」等未施作工項缺失，均無礙於已完成部分之使用，依新店東工程契約第18條第1 項約定，關於自同年8 月26日起至9 月27日止之逾期違約金計算方式，亦應以未完成部分之契約結算金額計算逾期違約金。

（五）被告對上開兩項工程逾期天數之認定錯誤，就其逾收違約金部分，係無法律上原因而受領，爰依民法第179 條規定，訴請被告返還前開逾收之違約金共3,212,816 元及法定遲延利息。

（六）聲明：

1.被告應給付原告3,212,816 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

（一）凌雲崗工程部分：

1.程序方面：原告於101 年8 月9 日提起本件訴訟，迄104 年2 月9 日始提出增作部分工程價金433,707 元之抵銷抗辯，係屬逾時提出攻擊防禦方法，法院應不予審酌。

2.實體方面：

⑴原告於100 年3 月30日至被告北部工營處開會，當場簽署復工報告書，即表示其已完成復工準備，得以計算工期，且依凌雲崗工程契約第7 條㈢2.明文約定當停工原因消失時原告應立即復工，原告在停工期間應自行評估規劃復工前置作業，以避免在停工原因消失後無法立即復工。

⑵凌雲崗工程設計圖說為契約之一部分，其上所定數量為承攬廠商之履約標準，標單數量僅供廠商參考之用，縱有標單數量與竣工圖說數量歧異之情事，然原告施作範圍仍在凌雲崗工程契約履約範疇中，並無實作數量超過契約數量之事實可言；且原告未依凌雲崗工程契約第3 條㈡所定以契約變更調整單價或增減價金，應依原來約定價金給付，原告無從請求增作部分之工程款債權433,707 元，並以之向被告為抵銷抗辯。

⑶凌雲崗工程圖說於公開招標公告時即提供有意參與投標之廠商下載，據以評估履約項目、工期及履約總價是否可以負擔，廠商應依圖說規範計算工期提送施工進度網圖，今圖說規範未有變動，無從依凌雲崗工程契約約定延展工期。

⑷原設計之鋁窗材料、規格在市面上並無取得之困難，業經監造單位陳文成建築師證述明確，凌雲崗工程係因原告出工人數不足、進度管理不當而造成落後，原告主張應展延工期，並無理由。

（二）新店東工程部分：

1.原設計之鋁窗材料、規格在市面上並無取得之困難，業經監造單位陳文成建築師證述明確，新店東工程係因屋頂版模施工錯誤拆除重做，而造成工程進度落後，原告主張應展延工期，並無理由。

2.原告於100 年8 月25日尚有多項工作項目並未施作完成，縱使提報竣工，亦不生停止計算工期之效力，且新店東工程之履約標的為保養廠，需全部驗收完成方可達成使用機能，原告未完成工項「鋁門窗紗窗、空壓機機房及儲藏室EPOXY 地坪、紅色噴字標語、自來水箱內爬梯」等，確有影響全部使用之情形，應不得依新店東工程契約第18條㈠約定以未完成部分計算逾期違約金，縱得依前揭約定計算，則未完成工項部分之結算金額應為269,154元。

（三）原告就凌雲崗工程、新店東工程確實分別逾期52天、63天，被告就逾期違約金之計算並無錯誤，原告請求返還違約金並無理由。

（四）聲明：

1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，協同兩造整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造於本院104 年5 月5 日、同年6 月11日之言詞辯論程序中，同意協議簡化不爭執事項及爭執事項分別如下：

（一）不爭執事項：

1.凌雲崗工程部分：

⑴原告等3 公司於99年12月21日，以原告穩鴻公司為代表廠商，與被告簽訂凌雲崗工程契約。

⑵凌雲崗工程契約約定工期為180 日曆天，工程總價為2,644萬元，履約期間經一次變更設計，減帳3 萬2,000 元，故實際結算金額為26,408,000元。

⑶凌雲崗工程於99年12月31日開工，原預定於100 年7 月8 日完工，嗣於100 年1 月17日停工，原告於100 年3 月30日填載復工報告表（本院卷一第93頁），並於100 年4 月12日機具進場復工，進行實際拆除作業，被告同意不計工期17天，經調整後之預定完工日為100 年9 月21日，原告實際竣工日為100 年11月11日，使用工期232 日曆天。

⑷被告主張原告逾期完工計52天，並以契約結算金額千分之一計算原告每日逾期違約金為26,408元（00000000／1000﹦26408 ），逾期違約金扣款金額共1,373,216 元（26408 ×52﹦0000000 ）。

2.新店東工程部分：

⑴原告等3 公司於100 年1 月4 日，以原告金盟公司為代表廠商，與被告簽訂新店東工程契約。

⑵新店東工程契約約定工期為180 日曆天，工程總價為2,920萬元，履約期間經一次變更設計增加工期3 天，故契約工期變更為183 日曆天。

⑶新店東工程於100 年1 月14日開工，原告曾於100 年8 月25日向工程監造陳文成建築師提報竣工申請，被告認定原告於100 年9 月27日始完工，被告同意履約過程中不計工期共11日曆天，故實際使用工期246 日曆天。

⑷被告主張原告逾期完工計63天，依契約結算金額千分之一計算每日逾期違約金為29,200元（00000000／1000﹦29200 ），逾期違約金扣減金額共1,839,600 元（29200 ×63﹦1839600 ）。

（二）爭執事項：

1.凌雲崗工程部分：

⑴程序部分：原告提出以增作部分工程價金433,707 元為抵銷抗辯，是否為逾時提出攻擊防禦方法，應不予審酌？

⑵實體部分：

①原告就本件工程停工後，應於何時復工並開始計算工期？

②本件工程「防水粉刷面貼30×30公分止滑石英磚」、「1 ：3 水泥砂漿面貼45×45公分止滑石英磚」、「外牆抿石子」、「A 型南洋櫸木扶手」施作數量是否超過契約數量？倘若超過，是否應增給工期？

③就超過工程預定數量百分之10部分，原告得否請求工程款債權433,707元，並以之向被告主張抵銷抗辯？

④原告主張原設計之鋁窗材料規格在市面上取得困難，應該再增給合理工期，是否可採？

⑤被告就違約金之計算天數，若有錯誤，原告得否依民法179 條規定請求被告返還逾收之違約金？

2.新店東工程部分：

①原告主張原設計之鋁窗材料規格在市面上取得困難，應該再增給合理工期，是否可採？

②原告主張100 年8 月25日已經竣工，自同年8 月26日起至9 月27日止，不得計入遲延工期，是否可採？

③倘認原告並未於100 年8 月25日竣工，關於自同年8 月26日起至9 月27日止之期間的逾期違約金計算方式，究應以合約總價2920萬元之千分之一計算，還是以未竣工部分之契約價金千分之一計算？倘為後者，未竣工部分之契約價金應為若干？

④被告就違約金之計算天數，若有錯誤，原告得否依民法179 條規定請求被告返還逾收之違約金？

四、得心證之理由：

（一）凌雲崗工程部分：

1.程序方面：按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同；民事訴訟法第196 條固有明文。惟按抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第335 條第1 項亦有明文。此項抵銷之意思表示，於符合抵銷要件時，本得隨時以意思表示向他方提出。查本件原告於101 年8 月14日起訴後，曾於聲請調查證據程序中，請證人即監造建築師陳文成證述關於凌雲崗工程實際施作之數量，其後依證人所陳述之數量，依契約單價換算，主張增作工程款數額達433,707 元，並在本件兩造尚未完成爭點整理程序前，於104 年2 月9 日就前開主張之增作工程款數額，對被告扣減之逾期違約金提出抵銷之意思表示，難謂其係意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出該項攻擊或防禦方法，且有礙訴訟之終結，被告辯稱原告違反適時提出義務，請求法院不予審酌原告關於抵銷部分之攻擊防禦方法云云，尚非可採。

2.實體方面：

⑴原告就本件工程停工後，應於何時復工並開始計算工期？ 依凌雲崗工程契約第7 條㈢「工程延期」約定：「1.契約履約期間，有下列情形之一（非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後7 日內通知甲方，並於45日內，檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。. . . .2. 前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消失後立即復工。」（見本院卷一第22頁正、反面）。而凌雲崗工程於99年12月31日開工後，原預定於100 年7 月8 日完工，嗣雖於100 年1 月17日停工，然依凌雲崗工程契約第8 條約定，契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有約定外，應由原告自備，原告於停工原因消失後，依約既須立即復工，則於停工期間自應作好隨時復工之相關準備，縱於停工原因消失後，經被告通知，原告一時之間尚無法立即復工，而有進行復工準備及展延工期之必要，亦應依前揭條款約定向被告申請展延工期。而原告經被告通知，於100 年3 月30日前往被告北部地區工程營產處開會後，業已當場簽署填載復工報告表（本院卷一第93頁），且未另向被告申請展延工期以進行相關之復工準備，足證其應在簽署復工報告表之後立即進場復工，然原告遲至同年4 月12日始將機具進場復工進行拆除作業，其主張自100 年3 月30日起至同年4 月11日止共13天為復工準備之期間，不應計入遲延工期云云，自非足採。

⑵本件工程「防水粉刷面貼30×30公分止滑石英磚」、「1 ：3 水泥砂漿面貼45×45公分止滑石英磚」、「外牆抿石子」、「A 型南洋櫸木扶手」施作數量是否超過契約數量？倘若超過，是否應增給工期？依凌雲崗工程契約第1 條約定，兩造契約文件包括招標文件、投標文件、決標文件、契約本文與附件、依契約所提出之履約文件或資料，及上開文件之變更或補充（見本院卷一第17頁），又依國防部軍備局採購中心軍事工程暨委託技術服務案投標須知第6 條及凌雲崗工程施工規範第1 章總則所載，標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘查，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有錯誤遺漏時，承包人應於投標前（規定時間內），請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。而上開規範之內容，招標須知上均有載明，並於招標公告時即已上網提供承包人可自行下載，為兩造契約之一部分，且原告就上開凌雲崗工程項目之施工結果與竣工圖相符，均在招標文件之工程圖說範圍內等情，均為兩造所不爭執（見本院卷二第190 頁），足見標單上之數量僅供投標廠商參考之用，得標廠商仍應按施工圖說施作，縱使依竣工圖之實際施作數量與標單數量有所出入，因施工圖說為兩造契約文件之一部分，原告施作數量仍在凌雲崗工程契約之履行範圍內，並無實作數量超過契約數量之情事可言，且原告既應依圖說規範計算工期，如圖說規範未有變動，原告亦未依凌雲崗工程契約第7 條㈢「工程延期」約定向被告申請展延工期，則原告主張前開增作部分應加給工期云云，即非可採。

⑶就超過工程預定數量百分之10部分，原告得否請求工程款債權433,707元，並以之向被告主張抵銷抗辯？依凌雲崗工程契約第3 條㈡約定：「採契約價金總額結算給付者，工程個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金；未達10％者，契約價金不予增減。工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定數量增減達30％以上時，其逾30％之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。」（見本院卷一第18頁正、反面）。查原告就凌雲崗工程之「防水粉刷面貼30×30公分止滑石英磚」、「1 ：3 水泥砂漿面貼45×45公分止滑石英磚」、「外牆抿石子」、「A 型南洋櫸木扶手」等工項之施作數量，仍在工程圖說範圍內，並未超過契約數量乙節，業如前述，自無原告所稱實作數量超過工程數量清單所定數量達10％以上之情事，再者，兩造間既未依前揭契約條款約定，另以契約變更增減契約價金，被告得依原契約約定之價金給付予原告，難認原告對被告有增作部分之工程款債權存在，是原告主張其就實際施作數量超過契約預定數量百分之10部分，對被告有433,707 元之工程款債權存在，並以此對被告之逾期違約金債權主張抵銷云云，亦無足採。

⑷原告主張原設計之鋁窗材料規格在市面上取得困難，應該再增給合理工期，是否可採？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告就其此部分之主張，並未舉證以實其說，又證人即本件工程之監造單位陳文成建築師於本院審理中到庭證稱：「（問：關於本件業主所要求鋁門窗規格，依原來的設計規劃，在市場上可否取得？如果可以，在何處可以取得？）可以取得，依我們原始設計所放的規格，市場上至少都有三家以上的廠商可以生產。例如信源、力霸、元一等廠商應該都可以提供這種規格的鋁門窗。」、「信源、元一可以立即提供原來設計規格的鋁門窗，不需要經過試驗，數量應該也足夠，至於力霸是否可以提供我比較不清楚。市面上還有許多鋁門窗公司，應該也有可以提供，只是我沒有去一家一家問。」、「（問：本件兩個工程的進度落後，與鋁門窗規格變更有無直接關係？）我個人認為沒有太大關係，凌雲崗開工是在新店東之後，就算鋁門窗規格變更，對工程會有影響的話，也只會影響新店東部分，對凌雲崗工程一點影響都沒有。」等語（見本院卷一第212 頁反面、213 頁正、反面），而上開證人之證述，亦為兩造所不爭執，足證原告主張原設計之鋁窗材料規格在市面上取得困難，應該再增給合理工期云云，並無可採。

3.依前所述，原告就凌雲崗工程部分，陳稱應展延工期、或以增作工程款債權對被告抵銷，均無足採，則原告主張被告就凌雲崗工程之逾期天數計算錯誤，依民法179 條規定請求被告返還逾收之違約金，即無理由。

（二）新店東工程部分：

1.原告主張原設計之鋁窗材料規格在市面上取得困難，應該再增給合理工期，是否可採？依前所述，原告就其此部分之主張，並未舉證加以證明，又證人即本件工程之監造單位陳文成建築師於本院審理中，就原告所稱鋁門窗規格是否難以尋覓之部分，除為前開證述（見上開凌雲崗工程部分：2.實體方面⑷所載）之外，另證稱：「新店東部分，最後被認定未完工，鋁門窗僅有紗窗未裝設完成，足見鋁門窗也在工期之內完成，除了紗窗之外，因此我認為鋁門窗規格變更對工期落後沒有太大影響。」等語（見本院卷一第213 頁反面），而兩造對證人陳文成上開證述，亦未有所爭執，足證原告主張原設計之鋁窗材料規格在市面上取得困難，應該再增給新店東工程之合理工期云云，並無可採。

2.原告主張於100 年8 月25日已經竣工，自同年8 月26日起至9 月27日止，不得計入遲延工期，是否可採？

⑴原告主張就新店東工程部分，曾於100 年8 月25日向工程監造陳文成建築師提報竣工申請等情，為兩造所不爭執，且陳文成建築師事務所負責監造之人員邱念華亦於本院審理中到庭證稱：「本件認定已完工有瑕疵，是因為工期太趕，為了讓廠商可以減價收受，因為工程已經到尾聲，我們可以就缺失一次修改，但不能說他沒有做或沒有完工。」、「（EPOXY 部分）基本上他是有做，但沒有做完，因為他已經做了，但是在滴水，會破壞EPOXY 的表面，監造會要求他先完成抓漏的動作，待完全沒有漏水現象再行施作EPOXY 部分。雖然他沒有做完，但這可以列為缺失部分再補做。」等語；另陳文成建築師則證稱：「（問：你認為新店東工程在申報竣工時到底有無完工？）寬鬆認定並以不處罰承商為原則之下，我認為可以算完工」等語（見本院卷一第215 頁正、反面）；足證依工程監造單位當時之意見，係認為原告就新店東工程於100 年8 月25日申報竣工時，雖有部分缺失尚待改善，然已可認為完工。

⑵被告雖辯稱：依被告於100 年9 月22日就新店東工程進行初驗之紀錄，原告尚有鋁門窗紗窗、空壓機機房及儲藏室EPOXY 地坪、紅漆噴字標語、自來水箱內爬梯等4 個工項尚未完成，縱使申報竣工亦不生停止計算工期之效力云云，然查：依新店東工程契約第15條㈡驗收程序約定：「1.乙方應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/ 地區工營處及甲方，該通知須檢附工程竣工圖表。甲方應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7 日內會同監造單位/ 地區工營處及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；乙方未依甲方通知派代表參加者，仍得予確定。. . . . 」、「2.依第一目查核後之日起30日內，由甲方所屬之地區工營處辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，甲方應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。乙方未依甲方通知派代表參加初驗或驗收者，除法令另有規定外（例如營造業法第41條），不影響初驗或驗收之進行及其結果。」；同條約定：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨。. . . . 」（見本院卷一第66頁正、反面）。足見依兩造之約定，在原告申報竣工之後，應先由兩造確認工程業已竣工，始會依序進行初驗及驗收程序。原告既已於100 年8 月25日向工程監造陳文成建築師提報竣工申請，依前揭條款約定，被告應於收到該通知之日起7 日內會同監造單位、地區工營處及原告，先依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工，其後始接續辦理初驗、驗收，並分別作成初驗紀錄、驗收紀錄；經初驗或驗收認為有瑕疵者，被告得定相當期限，要求原告改善、拆除、重作、退貨或換貨。而原告提報竣工申請後，已獲監造單位之同意，被告並於100 年9 月22日辦理初驗，作成初驗紀錄（見本院卷一第76頁），且自原告於100 年8 月25日提報竣工申請後，直至被告於同年9 月22日辦理初驗前之期間，被告均未向原告表示有未完成之工項，並要求原告進場繼續施作，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第190 頁反面），堪信被告係認可原告業已竣工，始會進行初驗。至前開初驗紀錄上雖載明被告認為有「鋁門窗紗窗、空壓機機房及儲藏室EPOXY 地坪、紅色噴字標語、自來水箱內爬梯」等4 個工項尚未施作完成，然依上揭條款約定，既已進入初驗階段，該部分應屬被告經初驗後認為有瑕疵尚待改善或重作之範疇，此節亦與監造單位即證人陳文成、邱念華所陳述之意見相符。另參以原告在被告初驗之後，旋即於5 日內將上開4 個工項部分改善完成，並於同年9 月27日獲被告以書面認定確已完全竣工，並出具竣工報告表（見本院卷一第77頁），足徵前開4 個工項僅屬初驗後發現待補正瑕疵之項目，被告認定原告至100 年9 月27日全部改善瑕疵完成後始屬竣工，而計算逾期完工天數，應屬有誤。原告主張其於同年8月25日即已竣工，自同年8 月26日起至9 月27日止共33天，不應計入遲延工期並計算逾期違約金，尚非無據。又本院既已認定原告業於100 年8 月25日竣工，則關於自同年8 月26日起至9 月27日止之逾期違約金計算方式，即無再予審酌之必要，附此敘明。

3.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第179 條前段定有明文。被告以原告就新店東工程逾期完工計63天而扣減之逾期違約金1,839,600 元，其中自100 年8 月26日起至同年9 月27日止共33天之部分，為963,600 元（33×29,200＝963,600 ），非屬逾期完工，應不得計入逾期違約金，被告予以扣減，係無法律上之原因而受利益，並致原告受有損害，則原告依前揭法條規定，訴請被告返還963,600 元及法定遲延利息，為有理由；逾此部分之請求，則屬無據。

（三）綜上所述，原告主張被告就凌雲崗工程、新店東工程之逾期天數認定錯誤，就其逾收違約金部分，係無法律上原因而受領，依民法第179 條規定，訴請被告返還前開逾收之違約金共3,212,816 元及法定遲延利息，就其中新店東工程逾期違約金963,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年8 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；其餘部分均屬無據，應予駁回。

（四）兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。