臺灣士林地方法院101年度建字第15號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 31 日
• 法官: 孫曉青
• 法定代理人: 柯江衛
• 原告: 顏光健即力冠玻璃工程行
• 被告: 耘形室內裝修有限公司法人

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第15號原　　　告　顏光健即力冠玻璃工程行
訴訟代理人　蔡明哲律師
被　　　告　耘形室內裝修有限公司
法定代理人　柯江衛
訴訟代理人　謝天仁律師
複　代理人　謝樹藝律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣訴外人宏鈞金屬有限公司（下稱宏鈞公司）向被告耘形室內裝修有限公司（下稱耘形公司）承攬國道三號關西休息站玻璃電梯帷幕工程，宏鈞公司復將該工程之玻璃部分交由原告施作，現該工程業已全部完工，原告就施作之玻璃部分，依約於民國100 年7 月25日以請款單向宏鈞公司請求給付工程款新台幣（下同）82萬4,079 元，宏鈞公司則交付原告以宏鋼企業行即蕭美玲為發票人（蕭美玲為宏鈞公司之負責人）、發票日分別為100 年10月10日及同年月25日、票面金額分別為51萬1,600 元及31萬2,426 元之遠期支票2 紙（下稱系爭2 紙支票），然原告屆期提示均不獲兌現而遭退票，故宏鈞公司積欠原告82萬4,079 元工程款，現宏鈞公司經營不善已人去樓空，然上開工程既已全部完成，被告應給付宏鈞公司工程款，故宏鈞公司對被告有工程款債權存在，而宏鈞公司迄今怠未請求被告給付。為此，爰依民法第242 條規定，代位宏鈞公司行使工程款請求權，請求被告給付82萬4,079 元，並由原告代位受領。
二、對被告抗辯所為之陳述：
被告自承與宏鈞公司之總工程款為296 萬元，且主張宏鈞公司已於100 年7 月7 日領取59萬2,000 元，而被告業將第2
次工程款118 萬4,000 元於100 年8 月5 日特別通融先給付予宏鈞公司負責人蕭美玲之配偶許育禎，故合計被告已給付177 萬6,000 元，是宏鈞公司如依約完工，對被告尚可請求給付118 萬4,000 元，然需扣除或抵銷遲延罰款94萬7,200
元、工程保固款14萬8,000 元、被告代墊之工程款34萬3,470 元、被告代墊之使用執照費用2 萬2,546 元、被告代墊之清潔費1 萬4,920 元，從而被告對宏鈞公司已不負任何債務，反係宏鈞公司欠被告29萬2,136 元云云。惟查：
㈠、就第2 次工程款118 萬4,000 元部分，被告對宏鈞公司應不發生清償效力，蓋依被告所提出之工程合約書，當事人為被告與宏鈞公司，被告應向宏鈞公司或其他有受領權人為給付，否則依民法第309 條規定，應不發生清償效力，然被告竟向許育禎為給付，而許育禎並非宏鈞公司之法定代理人或其他有受領權之人，故應不發生清償效力。
㈡、又被告無法證明宏鈞公司有遲延違約情事，故被告主張扣除或抵銷遲延罰款及被告代墊之工程款，應無理由，蓋若宏鈞公司有重大違約未完成契約應盡之義務，則被告無法自行或委請其他廠商為收尾之工作，並進而向業主請求給付工程款；被告提出之被證11缺失檢查記錄表，並無法證明宏鈞公司於合約內容對被告構成遲延之損害賠償責任，至多僅能證明業主要求被告於100 年10月15日前完成改善部分工程瑕疵，然被告似亦承認除宏鈞公司外，尚有其他協力或下游廠商，則被證11所示之工程瑕疵，難以認為與被告與宏鈞公司之合約有關，或謂宏鈞公司有遲延責任；且依被證1 被告與宏鈞公司之合約第8 條第1 款約定：「... 但每日罰款最高以貳拾萬元為限」，被告主張需扣除或抵銷遲延罰款94萬7,200
元，竟占總工程款項296 萬元約3 分之1 ，實屬過高，且每日最高遲延罰款計算296 萬元之千分之5 為1 萬4,800 元，不可能為每日20萬元，故上開約定應為最高罰款額之誤寫誤算，宏鈞公司縱有遲延責任，罰款最高金額應僅為20萬元，況被告迄今無法舉證或說明實際遭業主遲延罰款之款項。
㈢、依被證1 被告與宏鈞公司之合約內容觀之，宏鈞公司所負責部分主要為鐵建部分，則被告所謂代墊之工程款，無法證明與宏鈞公司應負責之部分有關，亦無法證明被告代完成之清潔費用與宏鈞公司有關，又宏鈞公司所承包工程之第二階段完工期限為100 年8 月15日，第一階段更為100 年7 月10日，然依被告提出之被證10相關合約單據，仁聚企業有限公司（下稱仁聚公司）之簽約日期竟為100 年5 月26日，早於工程約定完工期限，益徵與宏鈞公司無關。
三、聲明：
㈠、被告應給付宏鈞公司82萬4,079 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。㈡、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、原告提出之支票為宏鋼企業行而非宏鈞公司所開立，被告否認原告對宏鈞公司有債權，縱認有債權，原告亦應詳細舉證說明其對宏鈞公司之債權金額為何：
㈠、原告雖提出51萬1,600 元及3 萬12,426元之系爭2 紙支票，惟2 張支票之發票人均為宏鋼企業行，然與被告簽約者卻係宏鈞公司，縱兩者之負責人均為蕭美玲，亦不影響此為兩獨立權利義務主體之事實；
㈡、退萬步言，即認原告對宏鈞公司有債權，惟宏鈞公司向被告領取之第1 次工程款59萬2,000 元中，即已包含原告承包之玻璃部分工程款，宏鈞公司領取後是否已給付原告尚非無疑；又原告自承與宏鈞公司並未簽立書面契約，則宏鈞公司對原告是否確有給付義務，原告應舉證說明；再宏鈞公司向原告訂購之玻璃，因不符被告施工圖說之規範要求而遭退貨，此部分款項應由原告對宏鈞公司之債權中扣除，又單以證人己○○之證詞，尚難證明宏鈞公司有同意支付規格錯誤之玻璃款項；
㈢、至於第2 次工程款118 萬4,000 元，依被告與宏鈞公司之合約第2 條第2 款，本應於宏鈞公司完成第一階段工程時始得領取，惟宏鈞公司負責人蕭美玲之配偶許育禎於100 年8 月5 日請求被告通融先為給付，而許育禎為有受領權之人，是宏鈞公司對被告已無該部分工程款之債權。
二、被告對宏鈞公司已不負有任何債務，事實上扣除宏鈞公司之遲延罰款及被告代墊之工程款等款項後，係宏鈞公司尚欠被告29萬2,136 元：
宏鈞公司承攬被告所發包之新東陽關西服務區內之戶外景觀意象裝置工程，依合約該工程係分兩階段施工，第一階段工程自100 年6 月1 日至7 月10日止，第二階段自100 年7 月16日至8 月15日止，總工程款合約記載為296 萬1,000 元，惟被告與宏鈞公司實際議價時雙方均同意去掉尾數之1,000
元，將總工程款定為296 萬元。而宏鈞公司於100 年7 月7
日已領取第1 次工程款（總工程款20% ）59萬2,000 元，至於第2 次工程款（總工程款40% ）118 萬4,000 元，經宏鈞公司負責人蕭美玲之配偶許育禎於100 年8 月5 日請求被告通融先為給付，是宏鈞公司至100 年8 月5 日時已向被告60% 之工程款177 萬6, 000元，宏鈞公司如依約完工，對被告尚可請款之金額為118 萬4,000 元。惟查：
㈠、宏鈞公司就第一階段工程中之「關西迎客棚」、「花雨升降梯」及「電梯廊道」，及第二階段工程中之「3R環保概念園」，直至業主要求之工程初驗日100 年9 月12日止，均未完成，經原告於100 年7 月15日、18日、8 月20日分別以簡訊或電子郵件催告宏鈞公司盡快依約完成施工，惟宏鈞公司置之不理。按被告與宏鈞公司之合約第8 條罰則規定，宏鈞公司得自100 年7 月11日（即第一階段契約約定之完工日）起，至業主要求之工程初驗日100 年9 月12日止，合計64天，每日罰款依合約金額296 萬元之千分之5 計算為1 萬4,800
元，罰款共計94萬7,200 元（即14,800*64=947,200 元）。㈡、又依合約第2 條第6 款約定，被告可保留工程款296 萬元之5%作為保固款，金額為14萬8,000 元（即2,960,000 元*0.05=148,000 元），此保固款應自被告應給付宏鈞公司之價款中先行保留、扣除，非屬宏鈞公司對被告之工程款債權範圍。又業主新東陽公司已於101 年9 月17日通知被告電梯部分嚴重漏水，無法使用，並要求被告盡速處理，以花雨升降梯為宏鈞公司負責之第一階段施工項目，且依被告與宏鈞公司之合約第2 條第6 項約定，上開電梯仍在保固期限內，本應由宏鈞公司負責維修，此部分被告代宏鈞公司支出之保固維修費用共1 萬6,060 元，即屬上開工程保固款之範圍內。
㈢、再本件工程凡有相當建築結構者均須依法請領使用執照，主要有4 大項目：關西迎客棚、花雨升降梯、追日向日葵、兒童歡樂谷，其中花雨升降梯（即行動不便者電梯），係由有銳機電股份有限公司（下稱有銳公司）承作（宏鈞係負責主結構部份），工程款為82萬元；追日向日葵（含2F太陽能光電發電系統）則係東城科技股份有限公司（下稱東城公司）負責，工程款為71萬元，而使用執照費用依合約第2 條第5
款約定，應由宏鈞及有銳、東城三家公司依工程款比例分擔。參以本件使用執照係由被告委託建築師及其指定之營造廠代辦，上開4 樣項目之法定造價經營造廠之估計為34萬2,000 元，建築師代辦之使用執照費用為法定造價34萬2,000 元之10% ，即3 萬4,200 元，故宏鈞公司依上開約定應分擔之使用執照費用為2 萬2,546 元（即法定造價342,000 元*10%* 宏鈞總工程款296 萬/ 《宏鈞工程款296 萬元+ 東城太陽能工程款71萬元+ 有銳電梯82萬元》= 22,546元）。被告已於100 年9 月23日代宏鈞公司支出，亦應依上開約定於本件工程款中扣除。
㈣、另本件工程施工中，宏鈞公司未依合約約定完成施作，依民法第497 條規定，被告得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均應由宏鈞公司負擔：
１、宏鈞公司就依施工圖說原應使用烤漆施作之部分，擅自以噴漆代替，又未通知被告驗收，待被告嗣後自行發現瑕疵時，已找不到宏鈞公司，只能再行轉包補正，又宏鈞公司遲延給付，被告為履行對業主之契約，只能部分自行施作，部分再發包其他公司，被告代宏鈞公司完工所支出之費用共計為34萬3,470 元，包括：⑴仁聚152,670 元：12,000元＋12,000元＋34,000元＋28,000元＋59,400元＝14 5,400元，145,400 元×1.05營業稅＝152,670 元；⑵茂榮19,000元（已含稅
）；⑶油漆小崔37,800元：18,000元×2 ×1.05營業稅＝37
,800元；⑷晉帥工程行134,000 元：烤漆－噴漆＝134,000
元，被告主張以此代墊之34萬3,470 元與宏鈞公司未領之工程款債權抵銷。
２、原告雖指仁聚公司之簽約日期為100 年5 月26日，早於系爭工程約定完工期限，與宏鈞公司無關。惟由被證10及丙○○之證詞可知，仁聚公司尚有承包關西休息區工程之其他部分，其代宏鈞公司施作之部分僅被告列明之安全圍牆、電梯施工鷹架，是被告本即有將工程發包予仁聚公司，嗣後因宏鈞公司遲延未完工，被告才將宏鈞負責之部分工程再委由仁聚公司完成，原告應係有所誤解。
㈤、又一般施工完畢後，衡諸常情本應為現場基本之清潔工作，參以被告與宏鈞公司之合約第2 條第4 項約定，及本件工程亦包含清運工程規範部分，可知現場清潔屬於收尾工作，包含在宏鈞公司之承包義務範圍內，而此部分為被告公司員工2 人南下至關西代為完成，則清潔費用依一般承作工程之公司行情計算為1 萬4,920 元（即3,000 元*2人*1.05 （含稅）*2天+ 油資、誤餐費*2*1,000元+ 回數票*40*8=14 ,920
元），被告亦一併主張抵銷。
三、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
參、得心證之理由
一、查被告耘形公司向業主新東陽公司承包國道三號關西休息站戶外景觀意象裝置工程，被告將其中部分工程轉包予訴外人宏鈞公司（合約工程款為296 萬元）等情，有兩造不爭執真正之被告與新東陽公司之工程合約書、被告與宏鈞公司之工程承攬合約書等件（見本院卷第45、34至39、89頁）附卷可稽，此部分之事實堪信為真。
二、原告主張宏鈞公司將其向被告所承包工程中之玻璃部分交由原告施作，原告施作完畢後向宏鈞公司請求給付工程款82萬4,079 元，宏鈞公司交付原告之系爭2 紙支票經屆期提示均不獲兌現而遭退票，宏鈞公司因經營不善已人去樓空，然本件工程已全部完成，宏鈞公司對被告有工程款債權，宏鈞公司迄今怠未請求被告給付，而依民法第242 條規定，代位宏鈞公司行使工程款請求權，請求被告給付82萬4,079 元及法定利息，並由原告代位受領等語。被告則以：被告否認原告對宏鈞公司有債權，縱認有債權，原告亦應詳細舉證說明其對宏鈞公司之債權金額為何；又宏鈞公司如依約完工，對被告雖可請款118 萬4,000 元，惟事實上扣除宏鈞公司之遲延罰款及被告代墊之工程款等款項後，被告對宏鈞公司已不負有任何債務，係宏鈞公司尚欠被告29萬2,136 元等語，資為置辯。本件兩造爭點厥為：原告對宏鈞公司是否有工程款債權存在及其金額為何？宏鈞公司目前是否仍對被告有工程款債權存在？茲析述如下：
㈠、關於原告對宏鈞公司是否有工程款債權及金額為何之部分：１、原告主張宏鈞公司將其向被告承包工程中之玻璃部分交由原告施作，原告依約於100 年7 月25日以請款單向宏鈞公司請求給付82萬4,079 元工程款，宏鈞公司交付予原告之系爭2
紙支票經屆期提示均不獲兌現，原告對宏鈞公司有工程款債權82萬4,079 元等情，業據原告提出請款單2 紙（記載請款單開立日期均為100 年7 月25日，工地案號為「關西休息站（第二期）」、「關西休息站（第一期）」，金額各為「51萬1,653 元」、「36萬7,560 元（折扣85折：31萬2,426 元）」），及系爭2 紙支票（發票人均為宏鋼企業行即蕭美玲，票載發票日別為100 年10月25日、100 年10月10日，票面金額分別為「31萬2,426 元」、「（國字大寫金額）51萬1,600 元（另有阿拉伯數字金額51萬1,653 元）」）暨退票理由單等件（見本院卷第8 至11頁）為據，惟為被告所否認。２、查被告雖質疑：原告自承與宏鈞公司間並未簽立書面契約，而原告所提出之2 張請款單均無宏鈞公司之簽回確認；又原告所提出之系爭2 紙支票之發票人均為宏鋼企業行，縱宏鋼企業行與宏鈞公司之負責人均為蕭美玲，惟不影響此為兩獨立權利義務主體之事實，且第2 張支票文字記載金額為51萬1,600 元（依票據法第7 條應以文字記載之金額為準），亦與第1 張請款單所載51萬1,653 元之金額不符云云。惟查：⑴、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文，原告主張與宏鈞公司間有承攬契約關係，並不以雙方簽訂書面契約為要件。而依①證人即原告公司會計己○○於審理中證稱：原告與宏鈞公司間是作關西休息站透明電梯外面的玻璃，不過因為伊是會計人員，沒有實際到現場，伊只知道工程就是要作關西休息站與玻璃有關之工程，原告與宏鈞公司間只有本件關西休息站的合約往來；原證1 之請款單是伊依據宏鈞公司以電子郵件傳給原告的autocad 製作的，請款單上的品名等相關內容，伊有打電話去跟宏鈞公司許育禎確認；伊老闆是向許育禎報價，許育禎有口頭說可以，叫伊等趕快做，他說那個蠻趕的，沒有書面簽回，但是請款單做好後伊等有傳真給許育禎，所以他支票才會照請款單的價錢開給伊等；許育禎出面時跟伊等說的名字是宏鈞，伊不知道有一家叫宏鋼的；因為原告公司是在高雄，而關西休息站在新竹，距離比較遠，所以原告公司是委託戊○○先生到現場去處理；原證2 之系爭2 紙支票是宏鈞公司打電話叫伊去領的，伊是同一天去他們公司位於高雄縣鳥松區或仁武區的鐵工廠領的，拿給伊支票的人是一位胖胖的小姐，應該是會計，因為她有拿出支票代收簿讓伊簽，鐵工廠外面有宏鈞的招牌，伊忘記是掛上去的還是寫在上面，支票是伊拿去軋的，退票理由單也是伊去領的，伊不知道宏鈞公司營業地址，因為伊都是直接去工廠；通常伊等拿支票的時候不會特別去看發票人是誰，因為有時候會拿其他人的支票來付款；原證1 之36萬7,560 元那張請款單是比較早的，51萬1,653 那張是比較晚的，關於36
萬7,560 之請款單部分，原告已經照宏鈞公司當初以電子郵件傳送過來的圖檔做好玻璃並運送到關西休息站後，宏鈞公司才表示做錯了，伊老闆說可是已經做了，那就算85折好了，宏鈞公司表示同意，所以折扣85折的金額改成31萬2,426
元，與第1 張支票的票面金額31萬2,426 元是一致的，而51萬1,653 元那張請款單所載的金額就是請款的金額，與第2
張支票的小寫金額51萬1,653 元也是一致的，伊拿支票時只有注意看這張支票的小寫金額，沒有注意到大寫金額有出入，拿去銀行軋票時，銀行也沒有表示有支票金額不符的問題，所以伊等也都一直不知道大小寫金額不一樣等語（見本院10 1年10月17日言詞辯論筆錄）；核與②證人即當初介紹宏鈞公司向被告承包工程之乙○○於審理中證稱：伊跟宏鈞公司的老闆許育禎有認識，伊介紹宏鈞公司向被告分包工程；宏鈞公司的實際負責人是許育禎，登記負責人是許育禎的太太，因為許育禎曾另外幫伊施作楊梅的工程，簽約時伊才知道宏鈞公司的登記負責人是他太太；宏鈞公司的工廠應該是在鳥松區，但因為在田間，所以確定的行政區域伊不是很肯定等語（見本院102 年2 月21日言詞辯論筆錄），陳明宏鈞公司實際負責人為許育禎，登記負責人蕭美玲僅為名義負責人，又宏鈞公司之工廠位於高雄縣，而非登記地址高雄市三民區（見本院卷第179 頁之該公司登記事項查詢表）等情，及③證人即為原告實際施作玻璃工程之工人戊○○於審理中證稱：伊有於100 年間到關西休息站施工，詳細月份伊忘記了，施工時間約1 個多星期，是原告公司的顏光健先生跟伊聯絡說關西休息站的電梯外牆要趕工，問伊有沒有辦法找人去施作；伊的施工內容是有原證1 請款單上的這些玻璃品名，但伊施作的詳細尺寸現在不記得，伊是依據原告公司給伊的尺寸單去施作的，伊記得在被通知要去施作前，曾接到顏光健給伊電話說玻璃尺寸有誤要重新定做，等定做好了伊再去現場施作；伊施工的內容是被告與宏鈞公司合約附件中之「電梯帷幕」；伊有將要施作的工程完成，伊施作的過程有問在庭的被告公司法定代理人甲○○先生這樣可不可以，伊有依他的意見作了一些修正，作完後伊有再請他來看，他說OK，然後伊就打電話給顏先生說伊施作的部分已經OK，請他付款給伊，伊請柯先生來看應該也不算是驗收，反正伊工程做完就是要有人來看是否可以，驗收或不驗收應該是顏先生與他老闆的問題，伊也沒有簽驗收單等語（見本院101 年10月17日言詞辯論筆錄），陳明原告有請其至關西休息站施作電梯帷幕之玻璃工程，施作內容之玻璃品名如原告所提出之請款單上所載，業已施作完畢等情，均無不合，堪信為真實。
④準此，依前揭證人所述，足認原告交易之對象確為宏鈞公司，且原告所承包工程之內容即為宏鈞公司向被告承包位於關西休息站工程中之玻璃工程，又系爭支票確係宏鈞公司交付原告以支付工程款之用，洵無疑義。
３、至被告復質疑：依被告與宏鈞公司之施工圖說及工程預算書，載明玻璃部分是屬於關西休息站之第一期工程，然原告所提出之51萬1,653 元請款單上所載之工地案號卻為「關西休息站（第二期）」，真實性顯屬有疑；又宏鈞公司向原告所訂購之玻璃既因不符施工圖說之規範要求而遭退貨，則此部分款項應由原告對宏鈞公司之債權中扣除云云。惟查：
⑴、依被告與宏鈞公司間之合約，雖就宏鈞公司向被告承包之國道三號關西休息站戶外景觀意象裝置工程，依第3 條工程期限分為「第一階段（自100 年6 月1 日至7 月10日）室外景觀工程：關西迎客棚、『花雨升降梯』、追日向日葵、兒童歡樂谷、元氣步道區、客家仙蹤園... 等」、「第二階段（10 0年7 月16日至8 月15日）室外景觀工程：3R環保概念園、螢光蝴蝶谷等」（見本院卷第34頁），而依前述證人己○○、戊○○證稱：原告是承作關西休息站透明電梯外面的玻璃等語，堪認原告所承作者係被告與宏鈞公司間之合約約定之第一期工程，然查，該工程階段之分期乃被告與宏鈞公司之合約所為，而原告未與宏鈞公司簽立書面契約，亦未直接與被告有契約關係，則原告所開立之請款單上關於工程階段分期之記載，當係依據宏鈞公司之告知，尚難以原告所提出之51萬1,653 元請款單上關於工程階段分期之記載，與被告與宏鈞公司之合約關於工程階段分期之記載不同，即認該玻璃材料非用於宏鈞公司向被告承包之關西休息站工程中；
⑵、又原告所提出之36萬7,560 元請款單部分，雖如前述經證人己○○及戊○○證稱有原先所作尺寸錯誤之情形，然查，證人己○○復證述經原告與宏鈞公司協談後，宏鈞公司同意以折扣85折的金額即31萬2,426 元給付工程款等語，衡諸該金額與宏鈞公司交付予原告之系爭2 紙支票中票面金額為31萬2,426 元者相符，堪信確有證人所稱宏鈞公司同意以折扣金額付款之事，被告質稱該款項應由原告對宏鈞公司之債權中扣除，亦無可採。
４、綜上，原告確對宏鈞公司有工程款債權存在，債權金額如原告所提出之2 張請款單所載共計82萬4,079 元，堪以認定。㈡、關於宏鈞公司目前是否仍對被告有工程款債權之部分：
１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。本件原告主張宏鈞公司積欠原告工程款82萬4,079 元，宏鈞公司復對被告有工程款債權，惟迄今怠未請求被告給付，而依民法第242 條規定，代位宏鈞公司行使工程款請求權，請求被告給付工程款82萬4,079 元及法定利息，並由原告代位受領等情，而原告對宏鈞公司確有工程款債權82萬4,079 元存在，固如前述，惟被告主張代位宏鈞公司對被告行使工程款請求權，自以宏鈞公司目前仍對被告有工程款債權存在為前提。本件被告辯稱：被告與宏鈞公司之總工程款為296 萬元，而宏鈞公司於100 年7 月7 日已依合約第2 條第1 款領取第1 次工程款（總工程款20% ）59萬2,000 元，至於第2 次工程款（總工程款40% ）118 萬4,000 元，依合約第2 條第2 款本應於宏鈞公司完成第一階段工程時始得領取，惟宏鈞公司負責人蕭美玲之配偶許育禎於100 年8 月5 日請求被告通融先為給付，是宏鈞公司至100 年8 月5 日時已向被告領取60% 之工程款177 萬6,000 元，宏鈞公司如依約完工，對被告尚可請款之金額為118 萬4,000 元，惟事實上扣除宏鈞公司就本件工程之遲延罰款94萬7,200 元、工程保固款14萬8,000 元、被告代墊之使用執照費用2 萬2,546 元、被告代墊之工程款34萬3,470 元（包括：宏鈞公司未依約施作致原告須轉包其他廠商完成之仁聚公司費用15萬2,670 元、茂榮公司費用1 萬9,000 元、油漆小崔費用3 萬7,800 元、晉帥工程行費用13萬4,000 元）、被告代墊之清潔費1 萬4,920 元，共計147 萬6,136 元後，被告對宏鈞公司已不負有任何債務，係宏鈞公司尚欠被告29萬2,136 元等語，業據被告提出被告與宏鈞公司之工程承攬合約書、施工圖說及預算書之施工進度表，及宏鈞公司100 年7 月7 日59萬2,000 元票據簽收單、100 年8 月5 日許育禎簽收之118 萬4,00 0元之票據存根聯、被告100 年7 月15日、100 年7 月18日、100 年8 月20日發予宏鈞公司之簡訊及電子郵件，及被告與新東陽公司之合約，被告各與有銳公司、東城公司、合富公司之合約、被告支出使用執照費用之匯款單，及仁聚公司、茂榮公司、油漆小崔、晉帥工程行各向被告請款之估款單，及關西休息區缺失改正完成紀錄表、清潔工程規範等件（見本院卷第34至57、81至91頁）為據，惟為原告所否認。
２、查原告質稱：就被告與宏鈞公司之第2 次工程款118 萬4,000 元部分，被告對宏鈞公司應不發生清償效力，蓋依被告提出之工程合約書，當事人為被告與宏鈞公司，被告應向宏鈞公司或其他有受領權人為給付，否則依民法第309 條規定，應不發生清償效力，而許育禎並非宏鈞公司之法定代理人或其他有受領權之人，故應不發生清償效力云云。惟查，依前證人即當初介紹宏鈞公司向被告承包工程之乙○○於審理中證述：伊有向被告承包關西休息站的遮陽棚及2 個木平台的工程，於施作2 個木平台的C 型鋼架構時伊是請宏鈞公司來幫伊施作，宏鈞公司之實際負責人為許育禎，伊有介紹宏鈞公司向被告公司分包工程，宏鈞公司分包的工程是入口處牌樓、電梯玻璃帷幕、環保故事屋；被告於100 年8 月給付宏鈞公司第2 次工程款118 萬4,000 元時伊有在場，許育禎請款那天伊等同一部車一起去關西休息站，許育禎的太太當時並未到場，當天是被告公司的法定代理人開票，伊有看到許育禎簽收票，卷內票據存根聯上之「許育禎」簽名是許育禎的字沒錯等語（見本院102 年2 月21日言詞辯論筆錄），及被告與宏鈞公司所簽訂之工程承攬合約書封面顯示，宏鈞公司乃以許育禎為代表公司之人出面與被告簽約（見本院卷第89頁），又被告支付第2 次工程款之票據存根聯明載該款項係宏鈞公司關西休息站之工程款，而經許育禎簽名於上等情（見本院卷第3 頁），足認許育禎為有權代表宏鈞公司受領工程款之人，被告就此部分工程款已發生給付宏鈞公司之效力，是被告陳稱100 年8 月5 日前已給付宏鈞公司第1 、2
次共60% 之工程款177 萬6,000 元，宏鈞公司如依約完工，對被告尚可請款之金額為118 萬4,000 元，洵堪採信。
３、原告復質稱：就被告辯稱宏鈞公司尚未領取之工程款118 萬4,000 元中，被告得扣除宏鈞公司之遲延罰款94萬7,200 元、工程保固款14萬8,000 元、被告代墊之使用執照費用2 萬2,546 元、被告代墊之工程款34萬3,470 元（包括：仁聚公司費用15萬2,670 元、茂榮公司費用1 萬9,000 元、油漆小崔費用3 萬7,800 元、晉帥工程行費用13萬4,000 元）、被告代墊之清潔費1 萬4,920 元部分，原告僅就其中之工程保固款14萬8,000 元、被告代墊之使用執照費用2 萬2,546 元不爭執（見本院101 年6 月20日言詞辯論筆錄），其餘費用均有爭執，因被告無法證明宏鈞公司有遲延違約、被告與宏鈞公司之合約中關於逾期罰款之記載顯有誤寫，且被告無法證明其所謂代墊之工程款及清潔費用與宏鈞公司有關云云。惟查，關於被告主張扣除之各該費用：
⑴、遲延罰款94萬4,000 元部分：
①、按被告與宏鈞公司之合約第8 條罰則條款第1 款約定：「一、逾期罰款：如工程未能按期完成（非可歸責乙方之事由除外）乙方（即宏鈞公司）應按日以實際總工程款仟分之伍償還甲方（即本件被告），本罰款由甲方應付乙方工程款中扣除之，乙方不得異議... 」；又第3 條工程期限條款約定，宏鈞公司向被告承包之戶外景觀意象裝置工程，分為「第一階段（自100 年6 月1 日至7 月10日）室外景觀工程：關西迎客棚、花雨升降梯、追日向日葵、兒童歡樂谷、元氣步道區、客家仙蹤園... 等」、「第二階段（100 年7 月16日至8 月15日）室外景觀工程：3R環保概念園、螢光蝴蝶谷等」；再第9 條工程驗收條款約定，全部工程完竣後，宏鈞公司應即通知被告驗收（見本院卷第35、36頁）。
②、查被告主張宏鈞公司就第一階段工程中之「關西迎客棚」、「花雨升降梯」及「電梯廊道」，及第二階段工程中之「3R環保概念園」，直至業主要求之工程初驗日100 年9 月12日止均未完成，且依約宏鈞公司應於完成工程後通知被告驗收，但宏鈞公司於第二階段一開始時就找不到人，連第一階段已經完成之其他工程部分，亦未通知被告進行驗收，原告曾於100 年7 月15日、18日、8 月20日分別以簡訊或電子郵件催告宏鈞公司盡快依約完成施工未果等情，有被告所提出之被告於100 年7 月15日、100 年7 月18日、100 年8 月20日發予宏鈞公司之簡訊及電子郵件，及業主新東陽公司至100
年9 月間始製作之工程缺失檢查紀錄表等件（見本院卷第42至44、57頁）附卷可稽；且有證人乙○○於審理中另證稱：伊的木平台工程還在繼續作時，被告公司法定代理人柯先生向伊反應宏鈞公司有延遲的情形，說會找其他人去做也沒有，因為宏鈞公司是伊介紹給被告公司的，被告公司柯先生這樣告訴伊時，伊也只能跟他說伊盡量幫他找許育禎，但伊並沒有找到許育禎等語（見本院102 年2 月21日言詞辯論筆錄）可參（另有關本件被告業將宏鈞公司未依約完成之工作轉包其他廠商施作乙情，詳如後述）；並衡諸依被告與宏鈞公司之合約第9 條約定，宏鈞公司應於工程完竣後通知被告驗收，則本件原告既主張代位宏鈞公司向被告請求給付工程款，應由原告就宏鈞公司已完成合約工作並通知被告驗收乙節負舉證之責，然原告並未就此提出任何證據等情；準此，被告主張向宏鈞公司請求自100 年7 月11日（即第一階段約定之完工日）起至業主要求之工程初驗日100 年9 月12日止，合計64天，每日罰款依工程合約金額296 萬元之千分之5 計算為1 萬4,800 元，合計遲延罰款94萬7,200 元（即14,800*64=947,200 元），洵屬有據。
③、至原告另陳稱：被告與宏鈞公司之合約第8 條固約定逾期罰款每日最高以20萬元為限，然計算合約金額296 萬元之千分之5 僅為1 萬4,800 元，不可能為每日20萬元，是該等約定應為最高罰款額之誤寫誤算，故宏鈞公司縱有遲延，罰款最高應僅為20萬元云云。然被告就此陳稱：被告與宏鈞公司之合約第8 條第1 款本文約定逾期時宏鈞公司應按日以實際總工程款千分之5 償還被告，但因考量到有可能追加工程或其他情形，實際總工程款可能提高，則千分之5 罰款亦隨之提高，為免承包商因之卻步，故於該款但書將每日罰款約定最高以20萬元為限等語，經核與常情並無相違，本件原告前揭主張核屬主觀臆測之詞，尚無可採，不足推翻前揭關於被告得向宏鈞公司請求之遲延罰款金額之認定。
⑵、工程保固款14萬8,000 元部分：
①、按被告與宏鈞公司之合約第2 條工程費用給付辦法第6 款約定：「本工程施工之工程項目：鐵件烤漆防銹與基礎保固3
年、燈具系統保固2 年（燈泡不在此限）、兒童歡樂谷遮陽棚馬達保固2 年，全部工程取得竣工合格日起算，由甲方（即本件被告）保留應付工程款5%（商業本票）至1 年後自行失效」（見本院卷第35頁）。
②、查如前述被告與宏鈞公司之合約工程款為296 萬元，則被告依上開約定得保留5%即14萬8,000 元（即2,960,000 元*0.05= 148,000元）作為保固款，而原告就此部分亦表示不爭執。準此，被告主張扣除（保留）工程保固款14萬8,000 元，亦屬有據。
⑶、被告代墊之使用執照費用2 萬2,546 元部分：
①、按被告與宏鈞公司之合約第2 條工程費用給付辦法第5 款約定：「本期如須委由營造廠代辦使照，費用依法定造價實報實銷由本期款中扣除之」，第11條手續申請條款約定：「本案工程竣工等相關室裝完工證明，由業主統一委託建築專業技師簽證申辦並取得，建築師代辦竣工查驗費用由乙方負擔並於本約第2 條第3 期請款時扣除之... 」（見本院卷第35、37頁）。
②、查被告主張就宏鈞公司向被告承包之國道三號關西休息站戶外景觀意象裝置工程，凡有相當建築結構者均須依法請領使用執照，主要有4 大項目：關西迎客棚、花雨升降梯、追日向日葵、兒童歡樂谷，其中花雨升降梯（即行動不便者電梯），由有銳公司承作，工程款為82萬元（宏鈞公司則負責主結構部分）；追日向日葵（含2F太陽能光電發電系統），由東城公司負責，工程款為71萬元，則依上開約定，使用執照費用應由宏鈞及有銳、東城3 家公司依工程款比例分擔；又本件使用執照係由被告委託建築師及其指定之營造廠代辦，上開4 樣項目之法定造價經營造廠之估計為34萬2,000 元，建築師代辦之使用執照費用為法定造價34萬2,000 元之10%
即3 萬4,200 元，故宏鈞公司依合約上開規定應分擔之使用執照費用為2 萬2,546 元（即法定造價342,000 元*10% *宏鈞總工程款296 萬/ 《宏鈞工程款296 萬元+ 東城太陽能工程款71萬元+ 有銳電梯82萬元》= 22,546元），被告已於
100 年9 月23日代宏鈞公司支出費用予建築師等情，有被告所提出之被告與業主新東陽公司之合約，及被告各與有銳公司、東城公司、合富公司（營造廠）之合約，及被告支出使用執照費用之匯款單等件（見本院卷第45至50頁）附卷可稽，而原告就此部分亦表示不爭執。準此，被告主張扣除被告代墊之使用執照費用2 萬2,546 元，亦屬有據。
⑷、被告代墊之工程款34萬3,470 元部分：
①、按民法第497 條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」。
②、查宏鈞公司向被告承包國道三號關西休息站戶外景觀意象裝置工程，該公司所負責之工程內容，依合約之前言、第3 條、附件及圖面約定，包括：關西迎客棚（含水晶字、造型圖樣鋼板與柱頭燈、看板投燈《見合約附件》；並含烤漆處理《見合約圖面》）、花雨升降梯（電梯圍幕暨鋼構、電梯廊道；並含烤漆處理《見合約圖面》）、追日向日葵、兒童歡樂谷、元氣步道區、客家仙蹤園、3R環保概念園（含烤漆處理《見合約圖面》）、螢光蝴蝶谷，及工程所有工區內之安全設施與施工必要設施（如電梯圍幕所需之鷹架）《見合約附件》等情，有被告與宏鈞公司之工程承攬合約書（含附件）、施工圖說及預算書之施工進度表等件（見本院卷第34至38、39、81至88頁）附卷可稽，本件原告主張宏鈞公司僅負責玻璃電梯帷幕工程或鐵建部分之工程，尚無可採。次查被告因宏鈞公司有未依合約約定之期限完成工作（第一階段之關西迎客棚、花雨升降梯等工程，原應於100 年7 月10日前完成，第二階段3R環保概念園等工程，原應於100 年8 月15日前完成，另原應提供工區內之安全設施與施工必要設施而未提供），及未依施工圖說工作（依合約圖面應為烤漆部分擅改為噴漆）之情形，經被告聯繫宏鈞公司未果後，將各該工程轉包予其他廠商完成或改善，而分別代墊支付給仁聚公司15萬2,670 元、茂榮公司1 萬9,000 元、油漆小崔3 萬7,800 元、晉帥工程行13萬4, 000元，共計34萬3,470 元等情，亦有被告提出之仁聚公司估價單（安全圍牆、電梯施工鷹架、安全圍籬費用）、茂榮公司估價單（迎客棚追加查線／換燈費用）、油漆小崔估價單（3R環保概念園屋頂鐵件油漆、迎客棚鋼柱上漆費用）、晉帥工程行估價單（烤漆與噴漆之差價費用）等件（見本院卷第51至56頁、90頁）附卷可稽，核諸各廠商向被告請款之估價單上所載之上開工程項目，均屬前述宏鈞公司依與被告間之合約前言、第3 條工程期限、附件及圖面所約定之工程內容，堪認確屬宏鈞公司向被告承包工程之範圍無訛；復經證人即仁聚公司負責人丙○○於審理中證述：仁聚公司之估價單是伊開立的；其上所載安全圍牆、電梯施工鷹架、安全圍籬工程部分，於仁聚公司進場時都未施作，仁聚公司是接到現場施工師傅的電話，才緊急去採購圍籬鷹架設施搭設的，因為現場施工師傅說人行道還有人在走動，有安全的問題，必須要趕快採購圍籬鷹架等安全設施；仁聚公司本來就向被告公司承攬，後來因為現場出現狀況，伊等趕快支援，所以才又做了此等追加工程；估價單上所寫100 年5 月26日的時間是仁聚公司進場前先去看現場初估工作內容而估價的時間，這份估價單是伊結帳用的估價單，有把追加工程列上去，但沒有去更改最初估價單的日期等語（見本院102 年4 月12日言詞辯論筆錄），及證人即油漆廠商丁○○於審理中證稱：油漆小崔之估價單是伊開立的，估價單開立時間100 年8 月21日是伊開始進場工作時先開立的，伊於8 月份左右有先施作幾天，後來迎客棚等部分追加施作，於100 年10月15日完成，但伊請款單所載的是全部款項等語（見本院102 年2 月21日言詞辯論筆錄），陳明原有向被告承包施作其他部分工程，嗣受被告委託始追加施作上開工程項目，惟未更改原已製作之估價單日期等情，並無原告所質其他廠商施作上開工程項目之日期早於宏鈞公司應完成工作日期之情形。準此，被告主張因宏鈞公司未依約完成工作，或工作有違反契約約定之情形，致被告須委由其他廠商完成或改善，共計代墊支出工程款34萬3,470 元，得自應付宏鈞公司之工程款中扣除，亦屬有據。
⑸、被告代墊之清潔費1 萬4,920 元部分：
①、按被告與宏鈞公司之合約第2 條工程費用給付辦法第4 款約定：「所有施工收尾及缺點改善完畢驗收合格（乙方交付經甲方認可之竣工圖光碟）後，甲方應付總工程款10% ... 」，並附有清潔工程規範，載明執行合約有關工地拆除、清理及周邊環境清理之相關規定（見本院卷34、91頁）。
②、查被告主張因宏鈞公司就其所負責工程內容之現場清理工作未完成，經被告委由被告公司員工2 人南下至關西代為完成，清潔費用依一般承作工程之公司行情計算為1 萬4,920 元（即3,000 元*2人*1.05 （含稅）*2天+ 油資、誤餐費*2*1,000元+ 回數票*40*8=14,920元）等情，業據其提出業主新東陽公司製作之工程缺失檢查紀錄表，記載花雨升降梯工程有「玻璃上沾附矽利康需清除」之缺失需改進等語（見本院卷第57頁）為據；並聲請傳訊證人即被告公司員工庚○○於審理中證稱：伊有到關西休息站處理電梯的清潔、漏水、3R環保概念園滴水鍊等工作，被告公司除了正常給付伊的薪資外，沒有另外再給伊薪資等語（見本院102 年2 月21日言詞辯論筆錄）在卷。考諸宏鈞公司向被告承包之工程有前述清潔工程規範等約定，現場清理工作為宏鈞公司承攬義務範圍，固無疑義，然就被告主張清潔費依一般行情計算為每人3,000 元，且須另加計清潔人員之誤餐費及交通費每人1,000
餘元云云，並未提出任何證據為佐，此部分費用既經原告為爭執，自難遽採。準此，被告主張扣除代墊之清潔費1 萬4,920 元，尚屬無據。
⑹、綜上，被告就宏鈞公司如依約完工對被告尚可請求之工程款118 萬4,000 元中，得主張扣除（保留）之款項為遲延罰款94萬7,200 元、工程保固款14萬8,000 元、被告代墊之使用執照費用2 萬2,546 元、被告代墊之工程款34萬3,470 元，共計146 萬1,216 元，經扣除（保留）後，宏鈞公司目前對被告已無任何工程款債權存在，堪以認定。
三、揆諸以上各節所述，原告雖對宏鈞公司有82萬4,079 元工程款債權，惟因宏鈞公司目前對被告已無任何工程款債權存在，則原告主張依民法第242 條規定，代位宏鈞公司行使工程款請求權，請求被告給付工程款82萬4,079 元及法定利息，並由原告代位受領，自無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日書記官 江俐陵