臺灣士林地方法院101年度建字第94號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 102 年 07 月 31 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第94號原　　　告　興仕聯室內裝修設計有限公司
（原名興仕聯實業有限公司）
法定代理人　羅基雄
訴訟代理人　王振志律師
被　　　告　盈太企業股份有限公司
法定代理人　陳順義
訴訟代理人　陳慶尚律師
複　代理人　張又仁律師
上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國102 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬伍仟零肆拾貳元及自民國一百零一年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾伍萬伍仟零肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告原名「興仕聯實業有限公司」，嗣於本院審理中公司名稱變更為「興仕聯室內裝修設計有限公司」，法定代理人仍為「羅基雄」，有臺北市政府民國101 年12月7 日有限公司變更登記表1 份在卷可稽（參見本院卷第382-383 頁正、反面），其權利義務仍屬同一，具有法人格同一性，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告原起訴請求第1 項聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）93萬9,816
元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於訴訟進行中，因認就所爭口頭追加工程字號第168 號「大花園新增採光玻璃側面擋水條」之工程款3,696 元為自主性之瑕疵修補而非屬追加工程部分及第171 號第3 項「洗衣陽台改110V、22 0V 電源各一」之工程款6,000 元係屬原合約內容，不應該列在追加工程部分，故計予減縮9,696 元（計算式：3,696 元＋6,000 元）。復因：⒈被告否認原告曾將擬用於特別定製鍛造鋼材門片張貼被告辦公室內部雙開大門供評估決定之事實，致原告受有該鍛造鋼材門片之定金損失9 萬元（計算式：30萬元×30% ）及
原告就該追加新作鍛造鋼門之利潤6 萬元之損失，二者合計為15萬元（計算式：9 萬元＋6 萬元）；⒉被告於98年6 月29日指示追加第31號「KTV 室新增送風機」工項，該部分追加金額為7, 597元，嗣被告於98年8 月4 日另指示追加第52號「KTV 室新增箱型送風機一台（含安裝定位）」、「增設如意型排風機（含安裝定位）」、「電源修改路徑（B1F-7F）」等工項，該部分追加金額為5 萬3,920 元，被告並表示上述該二項追加工程款一併處理，惟俟原告完工後向被告請款時，被告僅支付第52號之追加工程款，而就第31號之追加工程款7,597 元並未支付；⒊被告於98年10月1 日指示要求「廚房外陽台新增洗衣房工程」，原告亦依其要求指示提出追加指示單及追加金額1 萬7,325 元報價單予被告簽署確認，並依約施作完成經被告驗收使用，惟被告就該部分追加工程款1 萬7,325 元亦未支付。是原告擴張請求金額計為17萬4,922 元（計算式：15萬元＋7,597 元＋1 萬7,325 元）。從而，原告將原第1 項聲明減縮9,696 元後再擴張請求17萬4,922 元而為：被告應給付原告110 萬5,042 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。經核原告上開所為訴之變更，其變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之訴訟及證據資料，得於後請求之審理中予以利用，顯係基於同一基礎事實而主張，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，乃合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣兩造於98年6 月16日簽訂「盈太企業購物大樓七樓裝修工程契約（合約編號：PR00000000）」（下稱系爭工程契約），由原告承攬施作被告所屬盈太企業購物大樓七樓裝修工程（工程地點：臺北市○○區○○路0 段000 巷00號），該工程含稅總價為3,216 萬元，履約期限自98年6 月16日至同年12月16日止，惟因被告自施工開始起即指示要求辦理變更追加工項，故致施工期間延長達1 年半左右，嗣原告依約陸續施工完成，至99年12月16日完成系爭工程契約本工程及部分追加變更工程，而於100 年3 月間完成全部追加變更工程，並經被告進駐使用，而被告就系爭工程契約本工程總價金之第1 期簽約金及第2 至14期款均已付訖，僅餘尾款即保固款62萬9,235 元未付，惟依系爭工程契約第5 條第4 項：「本工程自完工驗收無誤後次日起算保固一年，保固款為本工程含稅總價2%共計新台幣…陸拾肆萬參仟貳佰元整。保固期滿6 個月後如無發現工程缺失問題或是無未改善完成之工程缺失，乙方（即原告）交付同額保固保證支票後，甲方（即被告）將保固款付給乙方。保固期滿後，如無發現品質問題或是無未改善完成之項目，甲方將保固保證支票退還乙方。」之約定，因該工程尾款即保固款之清償期尚未屆至（蓋被告於101 年7 月10日始完成全部驗收），原告暫先保留該尾款即保固款之請求權。
㈡被告簽約後自98年7 月15日起即陸續要求變更追加工程，而就變更追加工程初期係依被告之要求指示而辦理簽署變更設計追加指示單後施作，嗣於原告就系爭工程契約本工程及部分變更追加工程完工後之99年12月16日至100 年2 月22日施工期間，被告另不斷口頭指示要求部分變更追加工程項目並承諾支付變更追加工程款（蓋當時已近施工末期，被告乃便宜行事以口頭要求指示），而就該變更追加工程款部分業經被告分期付訖，惟就部分變更追加工程（下稱系爭變更追加工程）款共計93萬9,816 元（計算式：43萬252 元＋50萬9,564 元）尚未支付，而原告就系爭變更追加工程亦於100 年3 月間全部完工，並交付被告進駐使用。系爭變更追加工程於100 年3 月間完工後，原告即就系爭變更追加工程款93萬9,816 元向被告請款，惟被告並未依約給付，嗣被告於100
年12月26日通知要求原告改善有關鋁窗缺失問題，惟該鋁窗工程係被告自行指定第三人台灣華可貴股份有限公司（YKK
品牌）設計施作，原告僅代為工程發包管理，惟原告仍就該問題代為與原設計製造廠商協調處理，並徵詢其他鋁門窗設計製造廠商研究處理解決方案，該處理過程須花費相當時日，嗣被告另以101 年3 月24日盈管字第0000000 號函表示系爭工程契約之工程有相關缺失須改善處理，當時距系爭工程契約之工程於100 年3 月間完工後，被告進駐使用已滿1 年，惟原告仍根據被告函文主張擬具「工程案列缺改處置方案具結書」載明缺失改善結案流程、改善工程內容及改善工程說明提出予被告，經兩造於101 年4 月26日簽署確認，原告嗣於101 年5 月間即依約完成該等缺失項目之施作處理，並經被告於101 年7 月10日簽署「建築物室內裝修- 工程承攬完工證明書」，而原告於依上述處置方案具結完成施作處理後，即再次提交上述93萬9,816 元請款資料予被告之代表窗口陳主任進行請款，惟被告仍推託遲未給付。
㈢另因系爭變更追加工程中口頭追加工程字號第168 號之工程款3,696 元及第171 號第3 項之工程款6,000 元為自主性之瑕疵修補而非屬追加工程之部分，故予減縮9,696 元（計算式：3,696 元＋6,000 元）。復因：⒈被告否認原告曾將擬用於特別定製鍛造鋼材門片張貼被告辦公室內部雙開大門供評估決定之事實，致原告受有該鍛造鋼材門片之定金損失9
萬元（計算式：30萬元×30% ）及原告就該追加新作鍛造鋼
門之利潤6 萬元之損失，二者合計為15萬元（計算式：9 萬元＋6 萬元）；⒉被告於98年6 月29日指示追加第31號「KTV 室新增送風機」工項，該部分追加金額為7,597 元，嗣被告於98年8 月4 日另指示追加第52號「KTV 室新增箱型送風機一台（含安裝定位）」、「增設如意型排風機（含安裝定位）」、「電源修改路徑（B1F-7F）」等工項，該部分追加金額為5 萬3,920 元，被告並表示上述該二項追加工程款一併處理，惟俟原告完工後向被告請款時，被告僅支付第52號之追加工程款，而就第31號之追加工程款7,597 元並未支付；⒊被告於98年10月1 日指示要求「廚房外陽台新增洗衣房工程」，原告亦依其要求指示提出追加指示單及追加金額1
萬7,325 元報價單予被告簽署確認，並依約施作完成經被告驗收使用，惟被告就該部分追加工程款1 萬7,325 元亦未支付。是原告就此部分擴張請求金額計為17萬4,922 元（計算式：15萬元＋7,597 元＋1 萬7,325 元）。
㈣為此，爰依承攬暨系爭工程契約關係提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告110 萬5,042 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則以：
㈠依據系爭工程契約第2 條第3 款：「…⒊履約範圍：七樓裝修工程包括報價單及全部圖說所示之全部工程，舉凡一切人工、材料、拆舊、廢棄物清運、工程管理、安全防護設施、臨時水電設備、施工機械設備、稅捐、管理雜費、保險（含第三人險）及補充設計（含追加減工程之設計）等均包括在內。」、第3 條：「契約價金之給付，依契約價金總額結算總價承攬，包含營業稅、印花稅。…」、第5 條第5 項：「㈠工程變更甲方得以正式書面通知乙方，乙方得依據甲方所提辦理，並以書面提報工時、費用，經雙方同意辦理之。…㈡…⒉追減工程計算方式：⑴未施作者且未備料者，以標單金額減價計算；⑵已施作完畢者，以標單金額加上拆除費用加總計算；⑶施作一半，已備料且不能退貨或移作他用者視同施作完畢，以標單金額加上拆除費用加總計價；⑷未施作，已備料且不能退貨或移作他用者，扣除標單金額，支付材料費用；⑸未施作，已備料且可以退貨或移作他用者，以標單金額減價計算；⑸未規範之情況以雙方同意合理之方式計算。⒊追加工程時甲方以書面通知乙方，乙方以原合約單價計之，經甲方同意後施做之。例外情況時乙方經甲方同意後得以實際施作之材料、工資及管理費稅金計之，不以原合約單價計之。…」等規定可知，⑴系爭工程契約係屬總價承攬契約，而補充設計（含追加減工程）係在系爭工程契約之履約範圍內，原告不得另行請求價金；⑵工程變更被告得以正式書面通知原告，原告得依據被告所提辦理，並以書面提報工時、費用，經雙方同意後辦理之。是以，依據系爭工程契約第5 條第5 項之規定可知，如有工程變更需求時，雙方所須依循之模式應為: 「雙方先就變更（新增）部分之需求研討，再由廠商（即原告）製作書面文件（如指示單）請示業主（即被告），業主同意後，由廠商繪制相關圖說及估工報價予業主，業主如同意變更項目之圖說以及報價單後，會在書面確認前述指示內容是否同意，亦或不同意施作。」然而，觀諸本件原告所主張之有簽單追加工程部分，除未說明工程究竟有無追減再追加，亦未提出被告後續之書面確認指示，從而無法證明被告有同意追加工程。另有關原告主張被告口頭指示追加工程部分，原告亦無法證明被告有口頭指示追加工程，是被告自無須另行給付原告工程款項。
㈡依系爭工程契約第6 條履約期限：「⒈履約期限：七樓裝修工程工作期限自98年6 月16日開工起至98年12月16日完工。…⒊契約辦理變更，其工程項目或數量有變更或增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。乙方未於追加減工程報價單一並提出酌加工期者，視同不影響本合約施工進度，乙方不得於事後要求增加工期。」依系爭工程契約約定，本案原訂工期為98年6 月16日起至98年12月16日止，然本案工程卻嚴重延宕至101 年7 月10日始驗收完成。即便原告抗辯工程拖延係因被告要求追加工程所致，然依上開約定「乙方未於追加減工程報價單一並提出酌加工期者，視同不影響本合約施工進度，乙方不得於事後要求增加工期。」查原告提出之證物均無酌加工期之記載，由此可證，本案工程工期拖延實屬可歸責於原告之事由。另依系爭工程契約第13條：「⒈逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定之最後完工期限完成，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約計價金，每日依其千分之三計算逾期違約金。⒉采部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。⒊逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中抵扣；其有不足者，得書面通知乙方繳納或自保證金扣抵。⒋逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之10% 為上限。」又系爭工程契約第5 條第1
項規定「本工程含稅總價新台幣參仟貳佰壹拾陸萬元整」故被告可主張逾期違約金為321 萬6,000 元。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造於98年6 月16日簽訂系爭工程契約（合約編號：PR00000000）」，由原告承攬施作被告所屬盈太企業購物大樓七樓裝修工程，該工程含稅總價為3,216 萬元，履約期限自98年6 月16日至同年12月16日止，系爭工程契約所附設計圖說係被告自行委託訴外人林明娥建築師事務所設計提出。嗣原告至99年12月16日完成系爭工程契約本工程及部分追加變更工程，而於100 年3 月間完成全部追加變更工程，並經被告進駐使用。兩造於101 年4 月26日簽署「工程案列缺改處置方案具結書」，原告亦依該具結書約定完成該等缺失項目之施作處理，經被告驗收並於101年7月10日簽署「建築物室內裝修-工程承攬完工證明書」，而被告就系爭工程契約本工
程總價金之第1 期簽約金及第2 至14期款均已付訖，僅餘尾款即保固款62萬9,235 元未付一情，為兩造所不爭執（參見本院卷第246 頁正、反面、第408 頁反面），並據原告提出系爭工程契約書、第14期工程請款單、彩色完工照片、工程案列缺改處置方案具結書、101 年7 月10日建築物室內裝修- 工程承攬完工證明書、第2 至14期工程請款單等件在卷可參，是以上情自堪信屬實。原告復主張被告應給付系爭變更追加工程款110 萬5,042 元，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點應審酌者厥為：㈠被告有無書面或口頭指示原告施作系爭變更追加工程？若有，則被告書面指示原告施作系爭變更追加工程部分之工程款是否為60萬5,174 元？口頭指示原告施作系爭變更追加工程部分之工程款是否為49萬9,868 元？㈡系爭工程含變更追加工程部分是否有逾期完工之情事？被告得否主張逾期違約金321萬6,000元？
四、本院之判斷：
㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。查本件業經兩造於101 年7 月10日簽署「建築物室內裝修- 工程承攬完工證明書」1 份在卷可稽（參見本院卷第95頁），足認原告施作之系爭工程含變更追加工程部分業已完工，並交付予被告使用，則原告請求被告給付工程款，自屬可採。
㈡又被告究竟有無原告所主張其以書面或口頭指示原告施作系爭變更追加工程一情，此業據於100 年年中以前任職於被告公司員工之證人謝多能於102 年3 月13日本院審理中到庭結證稱：（問：證人是否任職於被告公司？任職期間及職稱為何？本件系爭工程是否由證人擔任主辦人？擔任主辦人的期間為何？系爭工程被告公司負責人或是證人是否有受指示以口頭變更追加工程？如有該情況為何？）之前是任職於被告公司，職稱法務，時間95年到100 年年中離職，工程我有印象，是我離職前主辦，主辦期間從裝潢開始到我離職都是我處理，有口頭追加但是要看具體的內容。（問：…前述主辦的系爭工程，是否從一開始施工就有變更追加工程的指示？原告承攬系爭工程施作後被告公司有無指示變更追加工程設計施作？）設計不是原告公司，是林明娥建築師事務所設計，原告承攬系爭工程施作後，被告公司有變更追加工程設計施作過。（問：請提示原證3 、8 、9 、20之工程追加指示單，其中謝多能的簽名是否由證人親簽？）是我親簽。（問：上開工程追加變更指示單是否是原告公司根據被告公司的要求而製作提供簽認？）有些是原告建議而被告同意，而有一些是被告自己想要作而指示，但整體來說最後都有經過被告同意。（問：請提示今日書狀所提原證27、29，追加指示單上面名子是否為證人所親簽？）是。（問：陳順義及施梅香是被告公司何人？）陳順義是負責人，施梅香是負責人的太太，也是被告公司的執行副總，但她也是另一間公司的負責人。（問：證人在原證27、29所簽的指示單其工程變更設計事項是否如該變更內容紀錄事項所載？）是。（問：提示今日書狀所提原證30、31，請證人確認上面是否屬證人親簽？被告公司與原告公司當時在確認指示追加內容是否以指示單上面的文號變更字號欄的文號來逐筆核對所施作的變更追加設計內容？）都是。（問：就上開原證30、31工程變更追加指示單所載變更內容紀錄事項一欄之施作內容是否確實完成才經證人和被告公司負責人核對確認？）指示單口頭上討論過，書面再後補，我與負責人之後會在書面上簽名，當時在工地作討論時，負責人不一定在場，但我一定在場，指示單不是表示做完才簽，是要確認有無變更追加的意願，如果同意負責人就會簽，但當時如果指示單無報價，後面原告還要補報價單，但如果依照指示已經施作報價單才提供被告公司如果認為報價過高，這時候就是我們雙方殺價的問題，沒有說施作後因為報價過高被告公司就否認施作的情形，如果有殺價的話會再請原告公司再行報價，但簡單的報價單就直接在原來的單上改，但如果是比較複雜的單就要請原告重新送新的報價單，以上是前期有較多時間，至於後期的時候因為趕工所以有時候是原告公司向被告公司負責人口頭確認後就去做，有時是由我口頭告知原告公司就去做，有些是在我任期時他已補，有些在我離職後他還未補，後期趕工的口頭部份原告都有作，例如天花板還有地板、牆面大型工程屬於結構性的都是前期，後期例如燈的位置或櫃位變更，但沒有辦法詳細區分前後期的時間點。（問：請提示原證3 卷40
到56頁以下口頭部份，28頁到39頁書面部份，請證人確認40頁以下的口頭部份。）這些口頭部份的報價單有些有提，有些是在我離職前原告還未提出，字號118 、119 、125 、
124 、126 、128 、129 、130 、131 、132 、133 、137
、145 、140 、148 、153 、154 、155 、160 、158 、
162 、163 、164 、16 6、167 、168 、169 、170 、171
、172 、173 有作，11 8、119 、125 、124 、126 、131
、153 、154 、155 、162 、163 、167 、170 是我指示，128 是我跟負責人都有跟原告說，129 、130 、137 、145
、160 、158 、164 、173 是負責人跟原告指示，132 是經理江智皇指示原告作，133 是另一經理葉駿騰指示原告作，140 、166 、169 是執行副總施梅香指示原告作，148 牆面是我指示、修改迴路是葉駿騰指示，168 為自主性的瑕疵修補不能算是追加，但後來也沒達到原告建議的功效所以有拆掉，不應該列在追加費用，171 的1-5 是我指示的，6-7 是江智皇指示，172 的1- 2是我指示的，3 應該是合約內容，不應該列在追加，4 是施梅香指示。（問：證人離職前是否有印象原告公司曾就上開書面或口頭指示所完成的變更追加工程款，透過證人向被告公司請領？當時如有，請領金額大約多少？被告公司當時有無支付原告公司？）有一些原告有提出請款，有一些沒有，在我離職時原告有提出一疊追加費用的請款，是幾十萬但我忘記確實金額為何，我有交給被告公司，有跟被告負責人及施梅香確認原告有提出追加的請款的金額與工程項目，我走之前被告公司沒有付。（問：請證人確認原證3 書面追加部分變更字號117 ，第五點建議批核⑵此句話為何意？）在指示單之前會口頭跟被告負責人討論，同意之後才會作指示單的動作，因為有指示單而且要簽名後，原告才願意去買料，這句話的意思就是這樣。（問：142 的追加指示單，設計圖確認後再去報價，是何意？）圖面尺寸先與負責人確認之後原告有提出圖，總共改了三、四次，但不是每次都有圖，因為原告提出的圖太慢，最後都是被告公司負責人現場跟原告講要怎麼作，所以後來就做完了也沒有圖。（問：指示單135 你手寫的部份，這句話的意思為何？）簽完之後還是要拿圖來確認，確認完再作報價的動作，後來有作，圖有改兩次也作兩次，但報價慢。（問：指示單136 你手寫的部份，此句話的意思為何？）證人答：這後來有報價，東西都有作位置有變動，兩方有同意，但指示單上的位置不是我們原來要的位置，因為單價在合約上有約定實際施作數量以現場完成為主，因為當時來不及報價，所以先行施作，以後就以實際單價乘以實際數量，就可以算出追加金額，另外酒櫃被告買現成的，但酒把被告負責人不喜歡，請原告更換，原告也有更換。（問：指示單50的結論，最後有補報價嗎？）：50有3 個，第2 個有報價，錢有付，第3 個沒有作，後來是叫別人作，第1 個原告有作，但我忘記有無在我離職前原告有無提出報價單，但被告在我離職前是沒付。（問：口頭追加是如何知道是其他人指示？）是因為原告會跟我說誰叫他作，我會再回去跟指示他的那個人確認，最後也會跟老闆確認。（問：書面與口頭追加工程，是因為被告喜好而改變，還是有些是原告施作完後發現無法使用或使用不便才追加？）因被告負責人喜好，或者是圖面原先沒有的設計，或是認為原告作不好。（問：140 口頭指示單，為何？）因為施梅香去驗收後，腳跟會踩到排水口，所以才要求移位，這個圖面是原先設計師設計的圖面，但排水口位置變更前是否是原先圖面的位置，我還要再確認，但原告原先對於排水口的位置原來就是營造公司留下來的位置，對於變更追加的部份負責人跟我都確認有作，但驗收的字眼很敏感，是由負責人自己確認有沒有達到負責人要求，因為他是使用者要住在那邊，但負責人對每一項是否完成有去確認。（問：對今日原告庭呈準備理由二狀第二頁，這些瑕疵是否屬實？）這是當時有爭議的部份，大水槽是我凹原告免費做的，但施工前原告說這是免費的不可能作弧形，這要花很多錢，所以我同意照原告跟老闆的指示去做，老闆也有同意。（問：有關浴室排水問題是否當初就有預期這樣問題發生？）是，因當時樓層不夠高，地板材質為石材，原告說如果要洩水快坡度要大的話，原告說如果往下打會涉及到結構問題，這需要結構技師去確認，原告自己不能動結構問題，只能在現場現況範圍內調整做出洩水坡度，當時我有倒水，水可以洩，我沒有用水平儀測坡度，洩水坡度沒辦法照一般的坡度那麼快，但是還是可以洩水，盡量做出坡度，原告有跟我講這些事，我也有轉告被告負責人，我倒水的量不多約2
公升寶特瓶，施梅香也有去倒過水，但被告負責人還是不能接受，因沒辦法達到他的要求。（問：請證人看原證3 變更指示單135 ，與原證4 照片，修改後是否與現況的天花板一樣？）修改後的照片是現況，天花板總共改兩次，現在是61頁所示的照片，這部分是經業主同意修改，第一次設計完成是照建築師事務所設計圖完成，完成後整個餐廳高度太低有壓迫感，施梅香與原告負責人討論後決定修改，他們討論過程我不知道，我只跟施梅香確認改成這樣是否是她同意，有經過她同意，至於細部內容我不知道，修改完成後如卷60頁所示照片，但因天花板樑位置導致間接照明兩邊大小不一，被告負責人就出來與原告討論，書面和口頭追加的工程除了我剛所述不應該列入追加之外，其他都沒有經手支付過等語明確（參見本院卷第371-374 頁正、反面、第375 頁正面），雖被告否認原告所提出相關系爭工程變更設計追加指示單、追加工程總表、估價單、完工照片等證物之形式上真正，及對各該相關系爭工程變更設計追加指示單所示工程有無進行變更、修改、金額差距、內容與現狀不符等節為爭執，以及對於證人謝多能上開證詞嗣後於102 年5 月15日提出之答辯狀中指稱謝多能於100 年在被告公司因出勤不正常致雙方迭有爭執，故謝多能於離職後對被告為不利之證詞，斯可預期，自不可採。縱法院認謝多能之證詞可採，然其證詞亦無法得出被告確有同意原告追加工程，原告指示充其量僅為要約之引誘，目的在喚起原告向被告要約之意思表示（即提出指示單以及報價單等文件），再由被告向原告為承諾之意思表示（亦即被告最後之書面指示確認），工程變更始能成立云云，並提出謝多能於100 年任職於被告公司之出缺勤紀錄等件以佐其說（均參見本院卷第122 頁反面、第123-124 頁正、反面、第400-408 頁正、反面、第433 頁反面、第434
頁正、反面、第437-443 頁正面），然衡情而論，證人謝多能自被告公司離職前既係擔任被告公司與原告公司就系爭工程之主辦人，於系爭工程契約書中又已載明其為被告指定聯繫視窗代表（參見本院卷第12頁正面），是其本即對於系爭工程中被告究竟有無原告所主張其以書面或口頭指示原告施作系爭變更追加工程之過程知之甚詳，且證人謝多能既已自被告公司處離職，立場已屬客觀中立，其又知悉兩造間就系爭變更追加工程有如上糾紛，所言當為謹慎，否則將動輒得咎，另應出、退勤與實際出、退勤不符之原因所在多有，尚難僅憑被告所提出證人謝多能之出缺勤紀錄即認證人謝多能即有故為不利被告陳述之情事，且以之與刑法上7 年以下有期徒刑之偽證罪責相較，則證人謝多能實無甘冒刑法上偽證罪責而刻意設詞偏頗任何一方之理！復觀之其上開證詞，均能就原告所提出相關系爭工程變更設計追加指示單、追加工程總表、估價單、完工照片等證物之事發情節及具體內容做一明確敘述，足認證人謝多能之上開證詞，自可採信，且亦可佐證原告所提出相關系爭工程變更設計追加指示單、追加工程總表、估價單、完工照片等證物之形式上真正及內容之真實性，則被告前開所辯各情，已嫌無據，要難採信。從而，被告當有以書面及口頭指示原告施作系爭變更追加工程一節，應堪認定。
㈢又系爭變更追加工程為被告以書面及口頭指示原告施作一節，認定已如前述。則原告主張就系爭變更追加工程經書面及口頭指示施作之工程款數額，如下所述：
⒈經書面指示之系爭變更追加工程部分：
系爭變更追加工程經被告書面指示如附表一所示部分各項，已經原告提出之有簽單追加工程估價單及工程變更設計追加指示單等件為證（參見本院卷第29-39 頁正、反面），復可由證人謝多能之前開證詞佐證其內容屬實，是就原告主張請求此部分總價43萬252 元，應認足採。另就原告所為擴張聲明部分：
⑴鍛造鋼材門片部分：
原告主張鍛造鋼材門片經被告於98年8 月21日簽認決定施作後，原告乃向廠商訂製鍛造鋼材門片並支付含稅訂金230,250 元，惟被告嗣卻於同年9 月12日反悔取消該變更工程之施作，並否認上述原告曾將圖案張貼於被告辦公室內部雙開大門供其評估決定之事實，致原告受有訂製該鍛造鋼材門片之訂金損失9 萬元（計算式：30萬元×30% ＝9 萬元），及原告就該追加新作鍛造鋼門之
利潤6 萬元之損失（原告之報價360,000 元即包含鋼材費用及利潤），兩者合計為15萬元，原告應得擴張此部分聲明請求等語（參見本院卷第379 頁正、反面）。惟查，依兩造間之系爭工程契約第5 條第5 項第2 款第2
目第4 點：「未施作，已備料且不能退貨或移作他用者，扣除標單金額，支付材料費用；」、第5 點：「未施作，已備料且可以退貨或移作他用者，以標單金額減價計算；」約定可悉（參見本院卷第13頁正面），系爭鍛造鋼材門片費用是否屬於不能退貨或移作他用之情形，原告並未舉證以實其說，且依上述2 點約定，均未約定原告能更為主張利潤部分。從而，原告此部分之請求，當無足採。
⑵KTV 室新增送風機部分：
原告主張被告於98年6 月29日指示追加第31號「KTV 室新增送風機」工項，該部分追加金額為7, 597元，嗣被告於98年8 月4 日另指示追加第52號「KTV 室新增箱型送風機一台（含安裝定位）」、「增設如意型排風機（含安裝定位）」、「電源修改路徑（B1F-7F）」等工項，該部分追加金額為5 萬3,920 元，被告並表示上述該二項追加工程款一併處理，惟俟原告完工後向被告請款時，被告僅支付第52號之追加工程款，而就第31號之追加工程款7,597 元並未支付，爰為此部分請求，業據其提出工程變更設計追加指示單2 紙為證（參見本院卷第397-398 頁正面），其上並均有被告法定代理人陳順義、工程主辦者謝多能之簽名，復經被告法定代理人陳順義於報價單項下簽名並記載：①應合併報價單052 號一起看、②相關指示單為第031 、052 號；①應合併報價單031 號一起看、②相關指示單為第031 、052 號（參見本院卷第397-398 頁反面），經核與原告主張請求7,597 元部分，尚無不合。從而，原告此部分之請求，當可採信。
⑶廚房外陽台新增洗衣房工程部分：
原告此部分請求，亦據其提出工程變更設計追加指示單及報價單各1 紙為證（參見本院卷第399 頁正、反面），雖於該指示單上記載同意報價後再施作，惟被告之工程主辦者謝多能已於該報價單中記載：「拉到我方指定位置」並簽名，且亦經被告法定代理人陳順義於其下簽名，足認此部分亦係經被告指示施作。從而，原告此部分請求17,325元，亦可採信。
⒉經口頭指示之系爭變更追加工程部分：
系爭變更追加工程經被告口頭指示如附表二所示部分各項，亦經原告提出之追加工程估價單等件為證（參見本院卷第41-56 頁正、反面），復可由證人謝多能之前開證詞佐證其內容屬實。又原告於本院審理中因認「變更字號：興2009盈工變168 號」即「大花園新增採光玻璃側面擋水條」工程款3,696 元為自主性之瑕疵修補而非屬追加工程部分及「變更字號：興2009盈工變171 號」第3 項「洗衣陽台改110V 、220V 電源各一」工程款6,000 元係屬原合約內容，不應該列在追加工程部分，故計予減縮9,696 元（計算式：3,696 元＋6,000 元）。是就原告主張請求此部分總價49萬9,868 元（計算式：50萬9,564 元－9,696 元），應認足採。
⒊綜上，原告主張就系爭變更追加工程經書面及口頭指示施作之工程款合計應以95萬5,042 元（計算式：43萬252 元＋7,597 元＋17,325元＋49萬9,868 元）為可採；逾此部分之請求，尚無足採。
㈣被告得否主張系爭工程含變更追加工程部分有逾期完工之情事而請求逾期違約金321 萬6,000 元？
依兩造間之系爭工程契約第6 條第1 項約定：「履約期限：七樓裝修工程工作期限自98年6 月16日開工起至98年12月16日完工。」、第5 條第4 項約定：「本工程自完工驗收無誤後次日起算保固一年…」（參見本院卷第13-14 頁正面），是系爭工程原則上應於98年12月16日完工並經被告驗收，始得認系爭工程告竣。復依兩造間於101 年4 月26日簽訂之工程案列缺改處置方案具結書第參點改善工程說明所載：本工程自中華民國100 年3 月完工甲方（指被告）進駐使用屆滿一年，發現缺失如上表所列改善，雙方經協商書面同意後實施，改善說明如下：…等語（參見本院卷第87頁反面），足認系爭工程於100 年3 月間業已完工，並經被告進駐使用屆滿1 年，因發現系爭工程有相關缺失，兩造乃協商由原告再為施作改善該缺失。又依兩造間於101 年7 月10日所簽訂之建築物室內裝修-工程承攬完工證明書上亦載明：茲有盈太
企業股份有限公司座落台北市○○區○○路○段000 巷00號，經得標廠商興仕聯實業有限公司承攬，辦理盈太企業購物大樓七樓裝修工程一案，（合約編號PR00000000）迄今依合約內容辦理完成無誤等語可悉（參見本院卷第95頁正面），顯見被告乃同意原告就系爭工程之施作係符合系爭工程契約之約定，且據前述之工程案列缺改處置方案具結書內容，被告亦未就原告遲延完工應依系爭工程契約第13條第1 項約定給付逾期違約金一節為主張，而於前述之建築物室內裝修-
工程承攬完工證明書亦未另行記載關於違約金給付之事項，而兩造間就系爭工程契約當有系爭變更追加工程部分，認定業如前述，則原告雖未依系爭工程契約第6 條第3 項後段：「乙方未於追加減工程報價單一並提出酌加工期…」約定，提出酌加工期之要求，惟因被告於100 年3 月完工進駐至101 年4 月26日要求原告改善系爭工程相關缺失，以及於101
年7 月10日簽訂建築物室內裝修- 工程承攬完工證明書上亦已載明「迄今依合約內容辦理完成無誤」。且按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762 號判例意旨可資參照），據此，堪認兩造間就系爭工程已有增加工期之默示合意。從而，被告當無以主張請求原告給付逾期違約金321 萬6,000 元，被告復未就此部分予以主張抵銷，是本院就此自無從審究，附此敘明。
㈤另兩造於起訴前即已爭執系爭工程之「露台雨遮骨架修繕工程」、「臥室A 淋浴間地坪改善工程」、「VIP 房淋浴間改善工程」、「露臺水槽排水改善工程」及「臥室B 淋浴間改善工程」等缺失，被告就此復抗辯因被告係基於信任原告之工程專業能力，始將系爭工程交由原告施作，詎原告所施作之工程，並未具備契約約定之品質，而有減少或滅失系爭工程之價值，並有不適於通常使用之瑕疵，是依系爭工程契約第12條第1 款：「乙方（即原告，下同）履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」、第10款：「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕庛不能改正，甲方（即被告，下同）得實行下列措施之一：⑴自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。⑵終止或解除契約或減少契約價金。」、第11款：「因可歸責于乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方得依前2 款規定辦理，並得請求損害賠償。」等約定，請求原告償還改正瑕疵所需之必要費用，並得請求損害賠償，並以「露台雨遮骨架修繕工程」之後續修補費用經第三人即北皇金屬工程有限公司報價，若露台雨遮骨架修繕工程採噴漆方式則金額為24萬8,060 元，若露台雨遮骨架修繕工程採烤漆方式則金額為48萬6,780 元等語，並提出北皇金屬工程有限公司工程報價單明細1 份以佐其說（參見本院卷第412 頁正、反面）。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第335 條第1 項前段亦定有明文。是抵銷之要件有四，⑴當事人互負同種類標的之債務，⑵雙方所負債務均屆清償期，⑶依債務性質及法律之規定適於抵銷，⑷當事人未預先表示反對之意思（最高法院80年度台上字第1345號判決意旨可資參照），且得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125 號判例意旨亦可參照）。故原告訴請被告清償債務，倘原告對被告亦負有種類相同，清償期業已屆至之債務，被告於事實審法院言詞辯論終結前，即任得以意思表示向原告主張抵銷。要無必於原告之債權（被動債權）發生時，被告即須主張以其債權（主動債權）相抵銷之限制（最高法院81年度台上字第1624號判決意旨亦可資參照）。復所謂工程保固款，本係指應給付工程款之廠商，為保障其瑕疵擔保和工程契約上之各種權益，於前期報酬給付時先予預扣，用以擔保將來工程完工結算時他方依約應負之瑕疵扣款責任及應分擔之金錢債務。是於本件中，系爭工程既經被告於101 年7 月10日驗收完成使用，被告自得依系爭工程契約第5 條第4 項：「本工程自完工驗收無誤後次日起算保固一年，保固款為本工程含稅總價2%共計新臺幣（32,160,
000*0.02＝643,200 ）陸拾肆萬參仟貳佰元整。保固期滿6
個月後如無發現工程缺失問題或是未改善完成之工程缺失，乙方交付同額保固保證支票後，甲方將保固款給付乙方。保固期滿後，如無發現品質問題或是無未改善完成之項目，甲方將保固保證支付退還乙方。」之約定，就系爭工程前揭瑕疵修補費用自保固款中扣除，且被告復未舉證證明上述各項瑕疵確係屬原告施工之瑕疵，尚難認原告就上述各項瑕疵之債務已屆清償期，而被告就此亦未主張抵銷，是本院就此部分亦無從審究。至被告復抗辯：最近有天花板漏水問題，我們請人報價是19萬9,000 元，鈞院如認原告主張有理由，這部分我們主張抵銷等語（參見本院卷第449 頁正面），惟此部分亦未經被告舉證以實其說，是被告此部分抗辯，自難認可採。
五、綜上所述，堪認原告依承攬及系爭工程契約之法律關係，請求被告給付95萬5,042 元，及自起訴狀繕本送達（於101 年11 月8日合法送達，參見本院第103 頁之送達證書）翌日即101 年11月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。復兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日民事第一庭 法 官 林家賢
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日書記官 翁仕衡
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│附表一： │
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│編號│ 工 程 內 容 │數量│單位│ 單 價 │ 複 價 │ 備 註 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │
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│1 │客梯廳電梯門上框石材改鍍鈦鋼板│1 │式 │ │ 17,556 │本院卷第29頁正面│
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│2 │門廳客用衣櫃修改 │1 │式 │ │ 39,963 │本院卷第30頁正面│
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│3-A │餐廳天花板變更 │1 │式 │ │ 40,772 │本院卷第31頁正面│
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│3-B │餐廳新增紅酒櫃 │1 │式 │ │ 91,014 │本院卷第32頁正面│
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│4 │洗衣房（工作房）內裝修工程 │1 │式 │ │106,625 │本院卷第34頁正面│
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│4-A │洗衣房（工作房）水電工程 │1 │式 │ │ 12,128 │本院卷第35頁正面│
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│4-B │洗衣房（工作房）防火門貼3M軟片│1 │式 │ │ 19,635 │本院卷第36頁正面│
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│5 │主臥室更衣室衣櫃修改 │1 │式 │ │102,559 │本院卷第38頁正、│
│ │ │ │ │ │ │反面 │
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│合計│ │ │ │ │430,252 │ │
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│附表二： │
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│編號│ 工 程 內 容 │數量│單位│ 單 價 │ 複 價 │ 備 註 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │（新臺幣） │ │
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│1 │客梯間電梯牆面電梯門框變更 │ │ │ │ │ │
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│A │電梯中央按鈕切開口（含不鏽鋼） │1 │ │ 2,310 │ 2,310 │本院卷第41頁正面│
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│2 │客梯間大門右側牆面改對講機 │ │ │ │ │ │
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│A │門廳大門側新封加工板 │1 │ │12,359 │12,359 │本院卷第41頁反面│
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│3 │客用電梯樓梯間 │ │ │ │ │ │
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│A │逃生梯新增防盜監視器安裝工程 │1 │ │ 3,696 │ 3,696 │本院卷第42頁正面│
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│4 │客用電梯樓梯間 │ │ │ │ │ │
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│A │配合監視器工程新增矽酸鈣板包樑及油漆 │1 │ │17,325 │17,325 │本院卷第42頁反面│
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│5 │客房A │ │ │ │ │ │
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│A │客房A衣櫃封上欄板及踢腳板 │1 │ │ 7,392 │ 7,392 │本院卷第43頁正面│
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│6 │客房A │ │ │ │ │ │
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│A │客房A電視櫃新增玻璃層板 │1 │ │ 693 │ 693 │本院卷第43頁反面│
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│7 │客房浴室 │ │ │ │ │ │
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│A │客房浴室儲藏櫃油漆 │1 │ │ 2,310 │ 2,310 │本院卷第44頁正面│
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│8 │客房浴室 │ │ │ │ │ │
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│A │客房A浴室儲藏櫃新增把手 │1 │ │ 150 │ 150 │本院卷第44頁反面│
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│9 │運動室 │ │ │ │ │ │
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│A │運動室配合新增插座修改踢腳板 │1 │ │18,018 │18,018 │本院卷第45頁正面│
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│10 │運動室 │ │ │ │ │ │
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│A │運動室新增木製門檻地毯收邊 │1 │ │ 4,274 │ 4,274 │本院卷第45頁反面│
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│11 │運動室 │ │ │ │ │ │
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│A │天花板家電配合工程木作及油漆工程工資補│1 │ │ 5,775 │ 5,775 │本院卷第46頁正面│
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│12 │門廳 │ │ │ │ │ │
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│A │門廳天花板新增投射燈 │1 │ │ 2,310 │ 2,310 │本院卷第46頁反面│
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│13 │KTV 室旁客廁所 │ │ │ │ │ │
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│A │KTV 室廁所新增插手紙廢棄口 │1 │ │ 5,198 │ 5,198 │本院卷第47頁正面│
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│14 │KTV 室旁客廁所 │ │ │ │ │ │
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│A │KTV 客廁所地坪排水口移位 │1 │ │16,748 │16,748 │本院卷第47頁反面│
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│15 │客廳 │ │ │ │ │ │
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│A │牆面大理石板更換兩次及新增音響專用纜線│1 │ │27,720 │27,720 │本院卷第48頁正面│
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│16 │佛堂 │ │ │ │ │ │
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│A │佛堂新增抽風機 │1 │ │ 1,733 │ 1,733 │本院卷第48頁反面│
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│17 │廚房 │ │ │ │ │ │
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│A │廚房新增玻璃層板 │1 │ │ 1,733 │ 1,733 │本院卷第49頁正面│
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│18 │貨梯間 │ │ │ │ │ │
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│A │後貨梯走道牆面噴塗料漆 │1 │ │ 7,392 │ 7,392 │本院卷第49頁反面│
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│19 │臥室B │ │ │ │ │ │
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│A │新增臥室B浴室淋浴玻璃隔間 │1 │ │ 6,930 │ 6,930 │本院卷第50頁正面│
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│20 │臥室B │ │ │ │ │ │
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│A │男孩房新增書櫃及封上欄板 │1 │ │25,988 │25,988 │本院卷第50頁反面│
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│21 │主臥起居室 │ │ │ │ │ │
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│A │主臥室入口走道衣櫃修改工程 │1 │ │28,875 │28,875 │本院卷第51頁正面│
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│22 │主臥室 │ │ │ │ │ │
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│A │主臥室床前衣櫃修改工程 │1 │ │28,875 │28,875 │本院卷第51頁反面│
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│23 │主臥室 │ │ │ │ │ │
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│A │主臥室書櫃廢鎖新貼不織布木皮 │1 │ │24,024 │24,024 │本院卷第52頁正面│
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│24 │屋頂花園新增植栽 │ │ │ │ │ │
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│A │屋頂花園新增植栽 │1 │ │32,802 │32,802 │本院卷第52頁反面│
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│25 │屋頂花園新增玻璃蓋 │ │ │ │ │ │
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│A │新增大花園花檯矮牆玻璃蓋 │1 │ │22,176 │22,176 │本院卷第53頁正面│
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│26 │屋頂大花園採光玻璃 │ │ │ │ │ │
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│A │新增採光玻璃側面擋水條 │1 │ │ 3,696 │ 3,696 │本院卷第53頁反面│
│ │ │ │ │ │ │（已經原告聲明減│
│ │ │ │ │ │ │縮而扣除） │
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│27 │六樓小花園新增植栽工程 │ │ │ │ │ │
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│A │六樓小花園新增植栽工程 │1 │ │40,425 │40,425 │本院卷第54頁正面│
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│28 │一樓貨梯間 │ │ │ │ │ │
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│A │一樓貨梯間牆面粉刷 │1 │ │11,088 │11,088 │本院卷第54頁反面│
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│29 │水電工程 │ │ │ │ │ │
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│A │水電 │1 │ │63,814 │63,814 │本院卷第55頁正面│
│ │ │ │ │ │ │（其中「洗衣陽台│
│ │ │ │ │ │ │改110V、220V電源│
│ │ │ │ │ │ │各一」款項6,000 │
│ │ │ │ │ │ │元，業經原告聲明│
│ │ │ │ │ │ │減縮而扣除） │
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│30 │新增220V電源 │ │ │ │ │ │
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│A │新增220V電源 │1 │ │36,383 │36,383 │本院卷第55頁反面│
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│31 │花園走道收納櫃修改 │ │ │ │ │ │
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│A │走道兩側收納櫃修改新增抽屜 │1 │ │47,355 │47,355 │本院卷第56頁正面│
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│合計│ │ │ │ │499,868 │（已扣除以上 │
│ │ │ │ │ │ │3,696 元+6,000元│
│ │ │ │ │ │ │＝9,696元部分） │
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