臺灣士林地方法院101年度抗字第171號

• 裁判案由: 公證異議
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 20 日
• 法官: 林政佑、陳筱蓉、絲鈺雲
• 法定代理人: 邱柳榮、賴慧娥
• 原告: 樂祺投資股份有限公司法人、曄翔投資股份有限公司法人
• 被告: 林智育

臺灣士林地方法院民事裁定　101年度抗字第171號
抗　告　人　樂祺投資股份有限公司
法定代理人　邱柳榮
抗　告　人　曄翔投資股份有限公司
法定代理人　賴慧娥
相　對　人　林智育
上列抗告人對於本院所屬民間公證人林智育中華民國101 年度士院民公智字第10100100508 號公證書提出異議事件，抗告人對於101 年9 月28日本院101 年度聲字第184 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人於原審異議意旨略以：
㈠、抗告人樂祺投資股份有限公司（下稱樂祺公司）、曄翔投資股份有限公司（下稱曄翔公司）均為樂士股份有限公司（下稱樂士公司）股東，分別持有樂士公司股份3,393 萬股、1,200 萬股，抗告人前與第三人張綱維簽訂協議，由樂祺公司、曄翔公司分別提供上開股票「設質」與「留置」於張綱維處；而張綱維與樂祺公司法定代理人邱柳榮間債權債務關係仍有爭議，且清償期亦未屆至，張綱維竟在完全未通知抗告人之情形下，至林智育公證人處，由該公證人自行進行所謂拍賣程序之公證。
㈡、姑不論實體法律關係或設質部分股票之法律關係為何，前開股票中，有部分僅屬「留置」而委託張綱維保管，並無設質或擔保之意思存在，充其量在於證明抗告人之資力而已，且上開股票為有價證券，縱有留置之情形，亦與民法所定留置權應以動產為限之要件不符；且無論質權或留置權之實行，依民法第901 條、936 條準用第894 條之規定，權利人均應於拍賣前通知出質人，然張綱維僅以郵局存證信函通知抗告人樂祺公司，卻未通知抗告人曄翔公司，公證人亦未有令其通知之情形，而仍予公證，顯有違法不當。再者，依最高法院89年度台抗字第541 號裁判意旨，倘若本件確有留置股票之情事，欲行拍賣程序，亦須由債權人循訴訟方式，取得債權確已存在及其範圍之證明，始得聲請法院拍賣留置物，而非由公證人在未通知抗告人之前提下，逕自出具公證書，使股務公司辦理股權移轉；因公證人違法且不當之公證行為，導致抗告人指派之法人股東代表任職於樂士公司之5 席董事陷入公司法第197 條當然解職之嫌，造成抗告人嚴重損害。㈢、公證人據以認為前開股票係屬設定質權之依據，為張綱維與債務人達康網科技股份有限公司（下稱達康網公司）間所訂股份買賣增補契約書，然該契約書內僅有「樂祺公司持有之樂士公司私募股份作為履約抵押品」，並無任何關於「曄翔公司持有之樂士公司私募股份作為履約抵押品」之記載，何以在拍賣程序中可以將抗告人曄翔公司所持有之股票予以拍賣？且上開契約書之當事人為張綱維與達康網公司，支票之發票人則為第三人邱傑書，何以由協議書以外之邱傑書開立支票不兌現之情形，即可認為債務清償期屆至？是否得以達康網公司所出具之契約書作為抗告人與張綱維間設定質權或留置權之合意？且前開股票並未依公開發行公司股務處理準則第38條第1 項規定辦理設質登記程序，如何有所謂設質乙事？又依張綱維寄發予抗告人樂祺公司之郵局存證信函，足知抗告人所持有前開樂士公司股票中，僅有2, 393萬股辦理設質，其餘2,200 萬股尚未辦理，僅屬於留置權，但公證人卻反於文義，逕自將債權人主張之留置權轉換為質權，明顯違背當事人之真意，逾越其職權範圍。至於債權人就拍賣所為之登報公告，並未記載究係拍賣何人之股票，根本無從判斷是否屬於對抗告人之通知。再者，本次拍賣之拍定人，均係由張綱維擔任法定代理人之公司，是否有踐行公司法第
223 條之規定由監察人擔任公司代表乙節，亦非無疑。是公證人於公證前，並未就本件法律行為所涉及之權利究屬質權或留置權、何部分標的屬於質權或留置權之範圍、留置權發生之要件及事實是否存在等節予以確認，至少就前開2,200
萬股未辦妥設質登記之部分，其公證行為明顯違法不當；為此依公證法第16條第1 項規定聲明異議，請求廢棄該公證書等語。
二、原審認抗告人之異議無理由而駁回其異議，抗告人不服，提起抗告。抗告意旨補充略以：依公證書第1 頁所示，請求人對公證內容之陳述，係對於樂士公司2,200 萬股行使「留置權」，是本件就此部分在「形式上請求為留置權」，惟形式上請求權人並無提出已循訴訟方式，取得債權確已存在及其範圍之證明，依前述最高法院見解，即不得進行拍賣，公證人自不得就此拍賣之事務予以公證。況且，民法物權篇施行法第19條係拍賣質物程序規定，留置權之行使程序並無適用餘地，公證人不得藉由該質權規定予以處理等語。
三、按公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限，公證法第2 條第1 項定有明文。而所謂公證係指公證人就請求公證之法律行為或有關私權之事項賦與公證力，以證明該項法律行為之作成，或該項事實之存在。次按，公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之；公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示，公證法第70條、第71條、第72條分別定有明文。末按，有下列第1 款至第4 款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第五款情形者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正：1.請求不合程式或不備其他法定要件。2.不屬本法第2 條所定得作成公證書或認證文書之範圍。3.有本法第70條所定違反法令事項及無效法律行為之情事。4.請求認證內容與公文書記載事項相反。5.請求認證之內容無從查考或不明。公證法施行細則第51條亦定有明文。準此，公證人對於請求辦理公證、認證之事件，請求人應提出之證明文件是否完備，應予以審查，如認為請求不合程式或不合其他法定要件，或有違背法令或無效法律行為之一，除情形可補正公證人應命其當場或定期補正外，公證人應拒絕公證、認證之請求。
四、經查：
㈠、按質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，準用第873 條之1 之規定；債權人於其債權已屆清償期而未受清償者，得定1 個月以上之相當期限，通知債務人，聲明如不於其期限內為清償時，即就其留置物取償；留置物為第三人所有或存有其他物權而為債權人所知者，應併通知之。債務人或留置物所有人不於前項期限內為清償者，債權人得準用關於實行質權之規定，就留置物賣得之價金優先受償，或取得其所有權。不能為第1 項之通知者，於債權清償期屆至後，經過6 個月仍未受清償時，債權人亦得行使前項所定之權利。民法第893 條、第936 條分別定有明文。又同法第901 條權利質權準用動產質權之規定；又同法第894 條規定質權人應於拍賣前，通知出質人。但不能通知者，不在此限，而同法第936 條第2
項留置權之實行準用實行質權之規定。亦即不論質權人是實行質權就質物取償、債權人實行留置權就留置物取償，依法均需通知出質人、債務人及留置物所有人。
㈡、本件公證書載明請求人請求「拍賣股票之私權事實體驗公證」，但公證書第二段內容載明檢視請求人身分證明文件、拍賣程序公告新聞紙、票據及票據交換所退票理由、存證信函及應買人之身分證件及應買資格，且公證本旨記載依據民法第893 條、第936 條、物權施行法第19條等規定辦理，此與請求意旨「對私權事實為體驗公證」顯有不符，公證人既然主張依民法第893 條（行使質權）、第936 條（行使留置權）予以公證，自應審查上開拍賣是否符合「債權是否屆清償期」、「行使之法律上權利為質權或留置權」、「有無於拍賣前通知出質人、債務人或留置物所有人」等要件。
㈢、又請求人請求意旨提到對達康網公司交付樂士公司股票2,393 萬股行使質權及應設質違約未辦理之樂士公司2,200 萬股行使留置權等語。但對於請求人究竟是拍賣質物或是留置物，公證書之體驗內容並未清楚記載，此有違公證法第70條規定。又留置物之行使必須通知留置物所有權人，不能通知時，必須清償期屆至後，經過6 個月未受清償方能拍賣，請求人是否踐行上開規定，均未見公證人有為形式上審查。
㈣、請求人主張對達康網公司之債務已屆清償期未清償，向債務人達康網公司、保證人樂祺公司寄發存證信函，主張將所交付之樂士公司2,393 萬股股票行使質權、2,200 萬股票限期一個月清償否則行使留置權，以清償債務等語，此有請求人提出之存證信函及回執為證。但其存證信函僅有寄送給樂祺公司，而未送達股票所有權人曄翔公司，此觀存證信函收件人及回執甚明，縱然曄翔公司當時法定代理人與樂祺公司之法定代理人同為邱柳榮，亦不能認定該行使質權、留置權通知有合法送達於曄翔公司。甚者，上開存證信函上並未有拍賣股票之時間、地點，是出質人、債務人亦無法到場對於拍賣股票之程序或價格表示意見。足見請求人請求就股票實行質權、留置權，並未踐行民法所規定通知出質人、債務人或留置物所有權人等規定。公證人對請求人請求，仍須形式上審查是否有違反法令情事。顯然請求人拍賣質物或留置物之請求已違反民法第894 條、第936條之規定。
㈤、綜上，本件請求人請求對拍賣股票之私權事實體驗，公證人仍應形式上審查有無違反法令，本件請求因有前述違反法令情事，公證人應命其補正或拒絕請求，原裁定以本件公證之作成，並無違法或不當之情事，駁回抗告人之異議，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，自應將原裁定廢棄發回原法院重行處理。
五、裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日民事第二庭審判長法 官 林政佑
法 官 陳筱蓉
法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日書記官 高玉潔