臺灣士林地方法院102年度建字第12號

臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　　　 102年度建字第12號

抗告人

曜和室內裝修有限公司

法定代理人

王劍青

訴訟代理人

王國慶律師

訴訟代理人

林仁熙律師

被告

原創美學國際有限公司

法定代理人

葉月鳳

訴訟代理人

翁顯杰律師

複代理人

林振煌律師

上列當事人間請求給付工程款事件，對於中華民國102 年8 月5日本院所為裁定異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、第按對於法院所為之裁定聲明不服，應依抗告程序為之，故當事人對於裁定，如於抗告期間內以書狀向法院表示不服之意旨，縱該書狀內未用抗告名稱，仍應以提起抗告論，最高法院31年抗字第415 號著有判例。本件抗告人對於本院於民國102 年8 月5 日將本件應鑑定事項送台北市土木技師公會鑑定之裁定，向本院聲請撤換鑑定人，參照上揭判例意旨，顯係對於本院送鑑定人選之裁定聲明不服，縱其書狀內未用抗告名稱，仍應以提起抗告論，核先敘明。

二、次按訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告；又原法院或審判長如未以抗告不合法駁回抗告，始應將抗告事件送交抗告法院，民事訴訟法第483 條、第490 條第2項分別定有明文，又所謂訴訟程式進行中所為之裁定，係指訴訟程式開始後尚未終結以前所為之裁定而言，最高法院50年度台抗字第225 號亦著有判例。是對於訴訟程序進行中有關指揮訴訟之裁定所為之抗告，為免訴訟延滯，其如係屬非基於特別規定而向原審法院提起者，原審法院自得以其係不合法而逕為駁回。

三、又按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限，民事訴訟法第326 條第1 、2 項定有明文。因鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選，本得於起訴前成立協議，或於訴訟進行中依上開規定等方式達成指定合意鑑定人選之協議。惟倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受拘束，於踐行調查證據之程序而後定其取捨。

四、抗告意旨略以：本件原告請求者，為室內裝修之工程款項。故本案之鑑定人，自應具備室內裝修領域之專業知識。台北市土木技師公會並不具備本件所需專業知識，不得作為本案鑑定人。應改採抗告人推薦之「臺北市室內設計裝修商業同業公會」或「臺北市建築師公會」等語。

五、經查：本院為瞭解抗告人施作工程之內容，於參考兩造所提出鑑定人人選後，並就其中台北市土木技師公會可否完成鑑定工作，分別就「就各項施作項目有無施作？施作之合理報價為司法鑑定？」，「是否對於工程瑕疵部分之修補費用得一併鑑定表示意見」等問題函詢該公會，並經該公會來函答覆均可基於專業立場進行鑑定，有本院102 年6 月14日函（見本院卷第255 頁）、102 年6 月26日函（見本院卷第314頁）及上開公會102 年6 月20日北土技字第00000000000 號函（見本院卷第316 頁）在卷可稽，是本院已就鑑定能力為調查。又本件工程是否如抗告人主張確有施作之事實既為本院所應審認之事實，則其擇定鑑定人即為當事人證明其主張事實是否為真之證據方法，此之證據方法是否允當有效而採行並調查之，依民事訴訟法第286 條規定，法院於認有必要時自即應為調查，故證據調查方法的決定屬法院之職權。本件擇定鑑定人係本件訴訟程序開始後尚未終結以前，本院對於證據方法所為之裁定，參照上揭意旨，本件抗告之提起即為不合法，本院自得逕為駁回。

六、爰裁定如主文。

民事庭法 官 古振暉