臺灣士林地方法院102年度抗字第68號

臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　　　 102年度抗字第68號

抗告人

樂祺投資股份有限公司

抗告人

曄翔投資股份有限公司

共同法定代理人

曾金池

相對人

林智育

上列抗告人對於本院所屬民間公證人林智育中華民國101年度士院民公智字第10100100508號公證書提出異議事件，抗告人對於102年4月16日本院102年度聲更一字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原審異議意旨略以：

㈠抗告人樂祺投資股份有限公司（下稱樂祺公司）、曄翔投資股份有限公司（下稱曄翔公司）均為樂士股份有限公司（下稱樂士公司）股東，分別持有樂士公司之股份3,393 萬股、1,200 萬股（下合稱系爭股票），抗告人前與第三人張綱維簽訂協議，由樂祺公司、曄翔公司分別提供系爭股票「設質」與「留置」於張綱維處；而張綱維與樂祺公司法定代理人邱柳榮間債權債務關係仍有爭議，且清償期亦未屆至，張綱維竟在完全未通知抗告人之情形下，至相對人即公證人林智育處，逕自進行所謂拍賣程序之公證，相對人並據此作成101 年度士院民公智字第10100100508 號公證書（下稱系爭公證書）。

㈡姑不論抗告人與張綱維間之實體法律關係或設質部分股票之法律關係究竟為何，系爭股票中，有部分僅屬「留置」而委託張綱維保管，並無設質或擔保之意思存在，充其量用於證明抗告人之資力而已，且系爭股票為有價證券，縱有留置之情形，亦與民法所定留置權應以動產為限之要件不符；且無論質權或留置權之實行，依民法第901 條、第936 條準用第894 條之規定，權利人均應於拍賣前通知出質人，然張綱維僅以郵局存證信函通知抗告人樂祺公司，並未通知抗告人曄翔公司，抗告人公司當時之法定代理人固均為邱柳榮，亦不能以此認定行使質權、留置權之通知業已合法送達於抗告人曄翔公司，況該存證信函上並未載明拍賣股票之時間、地點，是出質人、債務人無法到場對於拍賣股票之程序或價格表示意見，相對人亦未有令其通知之情形，而仍予公證，顯有違法不當。再者，依最高法院89年度台抗字第541 號裁判意旨，倘若本件確有留置股票之情事，欲行拍賣程序，亦須由債權人循訴訟方式，取得債權確已存在及其範圍之證明，始得聲請法院拍賣留置物，而非由相對人在未通知抗告人之前提下，逕自出具系爭公證書，使股務公司辦理股權移轉；因相對人違法且不當之公證行為，有使抗告人所指派之法人股東代表即任職於樂士公司之5 席董事陷入公司法第197 條當然解職之窘境，致抗告人生嚴重之損害。

㈢相對人以張綱維與債務人達康網科技股份有限公司（下稱達康網公司）間所定股份買賣增補契約書，作為系爭股票係屬設定質權之依據，然該契約書內僅有「樂祺公司持有之樂士公司私募股份作為履約抵押品」，並無任何關於「曄翔公司持有之樂士公司私募股份作為履約抵押品」之記載，何以在拍賣程序中可以將抗告人曄翔公司所持有之股票予以拍賣？且上開契約書之當事人為張綱維與達康網公司，支票之發票人則為第三人邱傑書，則協議書以外之第三人邱傑書所開立支票不獲兌現，何以逕可認定債務清償期已屆至？又是否得以達康網公司所出具之契約書作為抗告人與張綱維間設定質權或留置權之合意？且系爭股票並未依公開發行公司股務處理準則第38條第1 項規定辦理設質登記程序，如何有所謂設質乙事？況依張綱維寄發予抗告人樂祺公司之郵局存證信函（下稱系爭存證信函），足知抗告人所持有前開樂士公司股票中，僅有2,393 萬股辦理設質，其餘2,200 萬股則尚未辦理，僅屬於留置權，但相對人卻反於文義，逕自將債權人主張之留置權轉換為質權，明顯違背當事人之真意，逾越其職權範圍。至於債權人就拍賣所為之登報公告，並未記載究係拍賣何人之股票，根本無從判斷是否屬於對抗告人之通知。再者，本次拍賣之拍定人，均為由張綱維擔任法定代理人之公司，是否有踐行公司法第223 條之規定由監察人擔任公司代表乙節，亦非無疑。是相對人於作成系爭公證書前，並未就本件法律行為所涉及之權利究屬質權或留置權、何部分標的屬於質權或留置權之範圍、留置權發生之要件及事實是否存在等節予以確認，系爭股票中2,200 萬股未辦妥設質登記之部分予以審查，其公證行為明顯違法不當。

㈣系爭公證書載明請求人請求「拍賣股票之私權事實體驗公證」，但公證書第二段內容載明檢視請求人身分證明文件、拍賣程序公告新聞紙、票據及票據交換所退票理由、存證信函及應買人之身分證件及應買資格，且公證本旨記載依據民法第893 條、第936 條、民法物權編施行法第19條等規定辦理，此與請求意旨「對私權事實為體驗公證」顯有不符；公證書既然記載依民法第893 條（行使質權）、第936 條（行使留置權）予以公證，自應於形式上審查上開拍賣是否符合「債權是否屆清償期」、「行使之法律上權利為質權或留置權」、「有無於拍賣前通知出質人、債務人或留置物所有人」等要件；又對於請求人究竟是拍賣質物或留置物，公證書之體驗內容均未記載確實，有違公證法第70條規定。況且，留置權之行使必須通知留置物所有權人，不能通知時，必須清償期屆至後，經過6 個月未受清償方能拍賣，本件請求人根本未踐行上開規定，足見相對人作成系爭公證書顯於法不合。

㈤相對人復於102 年1 月30日逕行做成系爭公證書之補充處分書（下稱公證書補充處分書），片面更正請求人及張綱維之意思為「行使質權」，並更正援引法條，表示有詢問請求人是否通知出質人，並稱請求人之代理人亦表示口頭通知出質人；然依請求人提出請求時所檢附之存證信函，已明白表示所行使者為留置權，且登報內容所援引之法條亦為留置權之規定，公證書補充處分書片面修改反於前開存證信函與登報內容，顯與事實不合；前開存證信函如有任何修正，亦應明確通知抗告人，非由請求人自行表示與相對人自行修正即可發生變更通知意思表示之效力；抗告人樂祺公司「並未接獲合法通知」，抗告人曄翔公司更「從未接獲任何通知」，此部分係屬無從補正，公證書補充處分書卻表示請求人有口頭通知乙事，顯係虛捏事實，並有偽造文書之嫌。為此，爰依公證法第16條第1 項規定聲明異議，請求廢棄系爭公證書等語。

二、原審認抗告人之異議無理由而駁回其異議，抗告人不服，提起抗告。抗告意旨補充略以：公證人所進行之公證均須依公證法之規定辦理，並無區分私權事實公證體驗或法律行為公證體驗之謂，原審將公證法第70條之適用予以區分，顯於法有違；相對人嗣後所作成之公證書補充處分書之內容已實質變更系爭公證書之內容，況本件公證請求在形式上請求為留置權，惟形式上請求人並無提出已循訴訟方式，取得債權確已存在及其範圍之證明，相對人自不得就此拍賣之事務予以作成公證；又相對人自行解釋對抗告人樂祺公司之通知即屬對抗告人曄翔公司之通知，亦於法不合等語，為此，仍請求廢棄原裁定，並聲明准予廢棄系爭公證書。

三、按公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限，公證法第2 條第1 項定有明文。而所謂公證係指公證人就請求公證之法律行為或有關私權之事項賦與公證力，以證明該項法律行為之作成，或該項事實之存在。至法律行為乃以意思表示為要素，依意思表示之內容，而發生一定私法上效果的行為。從而，公證法第2 條第1 項既規定公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限。則依文義解釋，除法律行為外，其他關於私權之事實，公證人始有做成公證書之權限。亦即所謂其他私權事實，係指並未涉及發生一定私法上效果之法律行為以外，而為公證時私法上權利狀態之一定事實而言。

㈠本件依相對人所做成系爭公證書第1 頁內容，其中一、請求人對公證內容之陳述乙欄，業已明確記載請求人即第三人張綱維因達康網公司未清償發票日101 年6 月25日、面額新臺幣2 億元之支票（下稱系爭支票），乃於同年6 月26日以系爭存證信函通知達康網公司及保證人即抗告人樂祺公司，擬就達康網公司交付請求人即第三人張綱維之系爭股票其中2393萬股依法行使質權，另系爭股票其中2200萬股將依法行使留置權等語。另於系爭公證書第3 頁公證之本旨及依據法條乙欄內，並記載援用之法條為民法第893 條、第936 條及物權施行法第19條等情，有公證書1 份在卷足憑（本院101年度聲字第184 號卷第120-121 頁）。再觀之系爭存證信函之內容，請求人即第三人張綱維亦係通知第三人達康網公司及抗告人樂祺公司系爭股票其中2393萬股將依法行使質權，另系爭股票其中2200萬股將依法行使留置權等語（本院101年度聲字第184 號卷第122-123 頁），故不論依請求人張綱維對公證內容之陳述情節及系爭存證信函通知達康網公司及抗告人樂祺公司之意思表示內容，以及相對人做成系爭公證書所依據之法律條文，系爭公證書乃就請求人張剛維依民法第893 條實行質權、第936 條實行留置權及民法物權編施行法第19條規定而經公證人為公證。

㈡按動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。民法第884 條、第901 條、第893 條定有明文。次按留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。債權人於其債權已屆清償期而未受清償者，得定一個月以上之相當期限，通知債務人，聲明如不於其期限內為清償時，即就其留置物取償，債務人或留置物所有人不於前項期限內為清償者，債權人得準用關於實行質權之規定，就留置物賣得之價金優先受償，或取得其所有權。民法第928 條第1 項、第936 條第1 項前段、第2 項規定甚明。而拍賣，乃因拍賣人拍板或依其他慣用之方法為賣定之表示而成立。民法第391 條定有明文。其立法意旨乃因拍賣係關於清償之標的物不依權利人之意思而為之情形，故民法關於拍賣之性質認定，乃以拍賣為買賣之一種，並規定其如何成立之方法，以資適用。所以拍賣即屬於特種買賣情形之一，當事人一方需移轉財產權於他方，而他方支付拍賣價金之義務。從而無論質權或留置權，終係以拍賣質物或留置物之方式變價，以滿足質權人或留置權人之債權，故而經以拍賣之方式變價，如經拍定，即必有質物或留置物所有權移轉請求權之發生，且債權人之債權因拍賣變價獲得清償而消滅，自屬發生一定私法上法律效果之法律行為，實難認拍賣行為屬係私法上一定狀態之事實，故系爭公證書雖記載「拍賣股票之私權事實體驗公證」云云，顯與公證法第2 條第1項規定區分法律行為及其他關於私權之事實規定之要件不符。

㈢民法物權編施行法第19條乃規定民法第892 條第1 項及第893 條第1 項所定之拍賣質物，除聲請法院拍賣者外，在拍賣法未公布施行前，得照市價變賣，並應經公證人或商業團體之證明，從而依民法物權編施行法第19條公證拍賣之前提，仍需符合拍賣質權或留置權要件，且因拍賣質物或留置物之結果，發生當事人間一定私法上法律效果而為法律行為，並非可謂拍賣行為係私法上權利之狀態之事實。公證人固應受請求人請求事項之拘束，而不得逾越請求之範圍為公證，惟公證人就請求人請求之事實，究竟屬公證法第2 條規定之法律行為或為其他關於私權事實之範疇，依法仍應依職權審核法律要件，非可逕由請求人自行認定。

四、次按，公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之；公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示，公證法第70條、第71條、第72條分別定有明文。末按，有下列第1 款至第4 款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第5 款情形者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正：1.請求不合程式或不備其他法定要件。2.不屬本法第2 條所定得作成公證書或認證文書之範圍。3.有本法第70條所定違反法令事項及無效法律行為之情事。4.請求認證內容與公文書記載事項相反。5.請求認證之內容無從查考或不明。公證法施行細則第51條亦定有明文。準此，公證人對於請求辦理公證、認證之事件，請求人應提出之證明文件是否完備，應予以審查，如認為請求不合程式或不合其他法定要件，或有違背法令或無效法律行為之一，除情形可補正公證人應命其當場或定期補正外，公證人即應拒絕公證、認證之請求。

㈠請求人張綱維依民法第893 條實行質權、第936 條實行留置權及民法物權編施行法第19條規定請求公證之內容既為法律行為，則依上開規定，公證人對於請求辦理公證之法律行為，即須依公證法施行細則第51條規定之內容為審核。

㈡質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，準用第873 條之1 之規定；債權人於其債權已屆清償期而未受清償者，得定1 個月以上之相當期限，通知債務人，聲明如不於其期限內為清償時，即就其留置物取償；留置物為第三人所有或存有其他物權而為債權人所知者，應併通知之。債務人或留置物所有人不於前項期限內為清償者，債權人得準用關於實行質權之規定，就留置物賣得之價金優先受償，或取得其所有權。不能為第1 項之通知者，於債權清償期屆至後，經過6 個月仍未受清償時，債權人亦得行使前項所定之權利。民法第893 條、第936 條分別定有明文。如債務人就留置物所擔保之債權之發生或其範圍有爭執時，應由債權人循訴訟方式，取得債權確已存在及其範圍之證明，始得聲請法院裁定拍賣留置物，以兼顧債務人之權益（參照最高法院89年度台抗字第541 號裁定）。又同法第901 條權利質權準用動產質權之規定；同法第894 條規定質權人應於拍賣前，通知出質人。但不能通知者，不在此限，而同法第936 條第2 項留置權之實行準用實行質權之規定。故依公證法施行細則第51條規定之內容，公證人即須審查請求人張綱維主張債權是否屆清償期、債務人就留置物所擔保之債權之發生或其範圍是否有爭執及有無於拍賣前通知出質人、債務人或留置物所有人等要件。

㈢請求人張綱維固提出之存證信函及回執為證，惟該存證信函僅有送達予抗告人樂祺公司，並未送達股票所有權人即抗告人曄翔公司，此觀存證信函收件人及回執甚明（本院101 年度聲字第184 號卷第62-63 頁），縱然當時抗告人曄翔公司法定代理人與抗告人樂祺公司之法定代理人同為邱柳榮，亦未能因此認定該行使質權、留置權通知有合法送達於抗告人曄翔公司。況上開存證信函上並未記載拍賣股票之時間、地點，是出質人與債務人均無法到場對於留置物所擔保之債權之發生或其範圍、拍賣股票之程序或價格表示意見。足見請求人請求就股票實行質權、留置權，並未踐行民法所規定通知出質人、債務人或留置物所有權人等規定。公證人對請求人請求，依形式上審查即明請求人拍賣質物或留置物之請求與民法第894 條、第936 條規定並未合致，而有公證法第70條規定違反法令之情事。

㈣按民法所定抵押權人、質權人、留置權人及依其他法律所定擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，由拍賣物所在地之法院管轄。非訟事件之聲請，不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，法院應定期間先命補正。非訟事件法第72條、第30條之1 分別定有明文。另參以民法物權編施行法第19條規定：民法第892 條第1 項及第893 條第1 項所定之拍賣質物，除聲請法院拍賣者外，在拍賣法未公布施行前，得照市價變賣，並應經公證人或商業團體之證明。從而請求人拍賣質物之請求，即得由法院、公證人或商業團體擇一為之，而法院拍賣質物或留置物，既須審查是否合乎法律規定之要件，基於同樣之立法意旨，自無於請求由公證人或商業團體拍賣之情形，而為差別認定之可能。

㈤又按公證人交付公證書正本後，發現有誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤或內容有脫漏者，公證人得隨時或依聲請作成更正或補充之處分，並將處分通知請求人及其他已知之利害關係人。公證法施行細則第59條固定有明文。然僅限於誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤或內容有脫漏之情形，始得更正或補充公證書之處分。系爭公證書已明確記載請求人即張綱維擬就達康網公司交付請求人張綱維之系爭股票其中2393萬股依法行使質權，另系爭股票其中2200萬股將依法行使留置權等語。另於系爭公證書第3 頁公證之本旨及依據法條乙欄內，記載援用之法條為民法第893 條、第936 條及民法物權編施行法第19條等情，而上開文字之記載，均核與請求人張綱維以系爭存證信函通知達康網公司及抗告人樂祺公司系爭股票其中2393萬股將依法行使質權，另系爭股票其中2200萬股將依法行使留置權之內容相符，自可認定請求人張綱維本於質權及留置權拍賣系爭股票之真意，系爭公證書既無誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤或內容有脫漏之情事，自無依公證法施行細則第59條更正之餘地。縱相對人另提出公證書補充請求書（本院102 年度聲更一字第1 號卷第36-38 頁），惟該公證書補充請求書之內容，既翻異並變更系爭公證書之實質內容，自非屬因誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤或內容有脫漏而更正或補充之情形。亦無礙依民法物權編施行法第19條公證拍賣之前提，乃需符合拍賣質權或留置權要件，且因拍賣質物或留置物之結果，因發生一定私法上效果，故拍賣行為乃法律行為之認定。

㈥系爭公證書關於「請求公證之法律行為或私權事實」一欄，已記載「拍賣股票之私權事實體驗公證」等語明確，並無「照市價變賣」等文字或其他足資認定僅公證係照市價變賣等節。另其中「拍賣股票之私權」等文字，已足徵公證之內容確涉及一定私法上之法律效果而為法律行為，且上開記載，亦未足認定請求人張綱維請求公證之真意，係單純欲公證系爭股票按照市價變賣，縱異議人爭執請求人張綱維請求拍賣系爭股票之效力為何，應另循實體訴訟解決，惟系爭公證書既有違反法令之情事，則抗告人依公證法第16條第1 項規定聲明異議，亦非無據。

五、綜上，本件請求人雖請求對拍賣股票之私權事實體驗，然因拍賣質物或留置物之結果，發生當事人間一定私法上效果而為法律行為，故公證人即應形式上審查有無違反法令，本件請求因有前述違反法令情事，公證人應命其補正或拒絕請求，原裁定以本件公證之作成，並無違法或不當之情事，駁回抗告人之異議，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，自應將原裁定廢棄發回原法院重行處理。

六、裁定如主文。

民事第二庭審判長法 官 林政佑