臺灣士林地方法院102年度簡上字第200號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第200號

上訴人

環球博彩研究中心股份有限公司

法定代理人

楊元璋

訴訟代理人

金學坪律師

訴訟代理人

陳觀民律師

被上訴人

王祥倉即晟祥鋁門窗行

訴訟代理人

廖振洲律師

複代理人

何念修律師

上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於民國102 年9 月6 日本院內湖簡易庭101 年度湖簡字第1026號第一審判決提起上訴，本院於103 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：ꆼ兩造於民國101 年2 月24日簽訂裝潢承包契約（下稱系爭裝潢契約），約定由被上訴人負責施作上訴人位於臺北市○○區○○街00號11樓之辦公室裝潢，裝潢期間自同年2 月24日起至同年3 月9 日止，施作內容如系爭裝潢契約附件之辦公室總明細單及工程部分工程明細單所示，並約定總承包價為新臺幣（下同）403,160 元（未稅），含稅後之總價金為413,239 元（即403,160X1.025=413,239 ，營業稅依約由兩造各半分擔）。ꆼ詎被上訴人至101 年3 月9 日之完工期限，仍未如期完成。經上訴人於同年月15日催告被上訴人應盡速完成尚未完成之項目，並於同年月20日以內湖西湖郵局第000 號存證信函催告被上訴人需於同年月23日前完成，否則將依系爭裝潢契約第9 條規定終止契約外，並請求違約金；復於同年月26日以內湖西湖郵局第000 號存證信函催告被上訴人已嚴重違反雙方簽訂系爭裝潢契約之內容，並再次促請被上訴人務必於同年4 月15日前完成，惟均未獲被上訴人置理。上訴人遂於同年4 月18日以內湖西湖郵局第000 號存證信函為終止系爭裝潢契約之意思表示，並依系爭裝潢契約第10條約定、民法第263 條準用第260 條之規定，向被上訴人請求自3 月24日起至4 月15日止，每日以總承包價403,160 元之百分之5 計算，共計23日之違約金463,634 元（計算式：403,160x5%x23=463,634 ）。ꆼ被上訴人提出之追加及減項工程明細單（湖簡卷第50至51頁），其記載日期為101 年3 月21日，斯時上訴人已寄發存證信函催告被上訴人需於同年月23日前完成，足見被上訴人所稱追加及減項工程乃於收到上訴人之存證信函後片面製作，且未經上訴人確認，上訴人否認其為真正，故本件根本不存在被上訴人所稱另有追加及減項工程之問題。ꆼ據上聲明：1.被上訴人應給付上訴人463,634 元及自支付命令送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.請依職權宣告假執行。

二、被上訴人於原審則以：ꆼ兩造於101 年2 月24日簽訂系爭裝潢契約，施作內容如系爭裝潢契約附件之辦公室總明細單及工程部分工程明細單所示，並約定總價金為413,239 元，簽約時上訴人先給付半數價金201,580 元，待被上訴人施工完成後，上訴人再給付剩餘價金。惟施作過程中，上訴人向被上訴人表示，施作後發現尚有不足之處，要求被上訴人增加施作其他項目及縮減部分項目，並於增加之施作項目完成後一併支付尾款，因此被上訴人依上訴人口述之項目，製作追加及減項工程明細單並為施作。詎施作完成後，上訴人卻拒絕依約給付系爭裝潢契約尾款211,659 元（413,239-201,580=211,659 ）及追加部分之工程款193,739 元予被上訴人。ꆼ被上訴人確已將系爭裝潢契約所約定之項目及上訴人嗣後追加之工程完成，故上訴人所稱被上訴人未完工部分，均與事實不符。其中有關門片改色及壓克力海報架五組部分，均屬事後兩造協議之工程減項，此業經證人林長壽於原審證述甚明。是被上訴人就系爭裝潢契約，並無逾期未完工之情形，上訴人以未經驗收合格為由，主張被上訴人未依約完工，請求違約金，顯屬無據。ꆼ據上聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人463,634 元及其法定遲延利息。又所陳除與原審相同外，另補陳：ꆼ系爭裝潢契約之當事人欄固記載為環球博彩研究中心股份有限公司及王祥倉即晟祥鋁門窗行，惟實際簽署上開契約者為訴外人林長壽。系爭裝潢契約簽訂後，亦由林長壽實際負責施作部分工程，並將其他工程委由其下包施作，是系爭裝潢契約締約前之價格磋商、裝潢範圍之討論、現場勘查、契約約定工程之實際施作及工程施作範圍之變更，皆係由林長壽與上訴人接洽與討論，被上訴人均未參與，是被上訴人與林長壽間應成立借名契約，故林長壽應為系爭裝潢契約之實質當事人。其於原審立於證人地位所為之證述，倘遇己身利害關係者難免有所偏頗及保留，應認其並無證人之能力，其所為證述自不得採為判決基礎，原審未察，逕以林長壽之證詞採為裁判基礎，自有違誤。ꆼ上開「門片改色」及「壓克力海報架」等部分工程迭經上訴人於101 年3 月20日、26日及4 月18日以存證信函通知被上訴人令其依限補正，然被上訴人均置之不理，且除上開未施工部分外，原審於履勘現場後亦發現ꆼ系爭裝潢工程存在地板線路尚未拉至座位，僅在地上整捆放置、ꆼ辦公室牆角有地毯部分隆起、ꆼ董事長辦公室天花板所貼之壁紙不平整約翹起75公分，另有6 個泡泡等施工瑕疵，足證被上訴人確有多處施工上之瑕疵。就被上訴人施作之瑕疵，分述如下：ꆼ地板線路尚未拉至座位，僅在地上整捆放置之部分：依被上訴人原審提供之照片，實無從判斷相關線路如電源線、電話線、網路線及電視線，是否皆已全部埋設於溝槽內。且依原審勘驗筆錄之照片，第1 、2 、6 張照片並未埋設完成；第3 、4 、5 張照片未將線路完全埋設且造成地毯破損；第7 、8 及最後一張照片均可看出線路未配置完成，足見被上訴人就全室水電施作配置部分並未完工。ꆼ辦公室牆角有地毯部分隆起之部分：系爭裝潢係當辦公室使用，而上訴人辦公室內冷氣經常處於使用之狀態，室內空氣流通且乾爽、溼度正常，根本未有被上訴人陳稱因氣候潮濕或連日多雨之情況，豈有可能於數個月時間即發生隆起現象。退步言之，縱認地毯於施工完成時並未隆起，而係因氣候潮濕始導致隆起，然此亦係因被上訴人當初施工不夠確實所致，否則豈有數個月時間即發生地毯隆起之現象，是被上訴人上開抗辯純屬卸責之詞。ꆼ董事長辦公室天花板所貼之壁紙翹起之部分：依原審勘驗結果，董事長辦公室天花板壁紙翹起高度達75公分，並非一般輕微翹起，衡情需該壁紙鄰近冷氣口且以最大風力長時間直吹始有可能造成，而非壁紙鄰近冷氣口，因而長期受冷氣口水氣凝結所致。且實質當事人林長壽因同時間尚有承攬其他裝潢工程案而急於趕工，導致施工不確實，因倉促施作導致壁紙並未確實貼合即欲交差了事，未達一般室內裝潢承攬所應具備之品質。ꆼ綜上所述，上訴人得依據系爭裝潢契約第8 條及第9 條規定，終止系爭裝潢契約，並另請求3 月24日起至4 月15日止之違約金，洵無違誤。ꆼ被上訴人援引民法第492 、493 條規定，認為系爭裝潢契約縱有瑕疵，上訴人亦僅能令被上訴人修補，倘被上訴人於期限內不為修補，上訴人亦僅能自行修補並向被上訴人請求償還修補之必要費用。惟民法第492 、493 條係定作人就承攬契約法定解除權之限制規定，並非不容許當事人間就承攬人工作有瑕疵另行合意約定法律效果。換言之，違約金之約定與民法第493 條並行不悖，倘承攬之工作有瑕疵，定作人除得依民法第493 、494 條循序主張限期修補、請求修補之必要費用或解除契約外，並不妨礙定作人得依據契約合意另行請求違約金。

四、被上訴人則以下列各點置辯：ꆼ系爭裝潢契約蓋有上訴人環球博彩研究中心股份有限公司及其法定代理人之用印，亦有被上訴人晟祥鋁門窗行及其負責人王祥倉之用印，則系爭裝潢契約係成立於兩造之間，實無違誤。而上訴人原審即係以被上訴人為系爭裝潢契約之當事人，否則上訴人當無理由向被上訴人依據系爭裝潢契約，主張請求給付違約金。又訴外人林長壽係晟祥鋁門窗行之施工師傅，關於裝潢材料、裝潢範圍、材料價格、施作價格等，均為實際施工之師傅最為了解，故被上訴人將系爭裝潢契約委由林長壽出面與上訴人磋商價格，並討論裝潢範圍、勘查現場、實際施作，係屬合理。無由因此即認定系爭裝潢契約之當事人為林長壽，而排除真正當事人為晟祥鋁門窗行。實則林長壽和被上訴人間係成立代理關係，被上訴人因此交付印鑑予林長壽，由林長壽辦理簽約之相關事宜，此等代理關係並不改變被上訴人為系爭裝潢契約當事人之事實。ꆼ就「壓克力海報架」、「門片改色」之工程項目，已列為減項工程，分述如下：ꆼ門片改色處理之部分：被上訴人於施工期間原已將相關之門片拆下欲為門片改色之工程，然過程中係因上訴人之代理人向被上訴人指派施工之師傅林長壽表示無須為門片改色工程，經轉達被上訴人後，被上訴人遂依上訴人代理人之意思排除該部分之工程項目，而在場施工之師傅遂將門片裝回，未繼續施作該部分工程，此有在場施工之師傅林長壽及追加及減項工程明細單未施工減項第1 點表明排除門片改色系之施工項目可茲為證。故兩造已合意將門片改色處理之部分自系爭裝潢契約中排除，被上訴人即無須施作門片改色之項目，故上訴人主張被上訴人就門片改色工程部分未完工，顯屬無稽。ꆼ壓克力海報架五組之部分：該項工程係預定最末施工之項目，被上訴人原欲為上訴人施作上開項目，上訴人之代理人李董事長與被上訴人之使用人徐淑宴設計師發生口角，上訴人之代理人李董事長即表示「我不會付你錢」且就剩餘之工程項目（即壓克力海報架五組）被上訴人亦毋庸為施作等語，並將被上訴人之使用人趕走。被上訴人之使用人將此情轉達被上訴人後，被上訴人表示依上訴人代理人之意思排除該部分之工程項目，並將該部分之報酬扣除，並於追加及減項工程明細單中註明該項為施工減項部分，以上有在場施工之師傅林長壽及追加及減項工程明細單可茲為證。故兩造已合意將壓克力海報架五組之工程自系爭裝潢契約中排除，被上訴人即無須施作壓克力海報架五組之工程，故上訴人主張壓克力海報架五組工程部分未完工，亦屬無據。ꆼ就上訴人主張承攬之瑕疵，分述如下：ꆼ辦公室地板線路尚未拉至座位，僅在地上整捆放置之部分：被上訴人既已依上訴人代理人提供之圖面及上訴人代理人現場之指示切割水泥挖設溝槽，並將相關線路埋設於地毯下之溝槽內，至辦公區之位置開具出口，供相關線路於該出口出來以連接相關電器使用，足證被上訴人已將水電施作配置工程完成。又被上訴人拉設電線時，辦公OA座位尚未設置，被上訴人無從將線路綑綁於辦公座位上，僅能迫於當時情況，將線路放置在地板上，因此無由認為係屬被上訴人施作之瑕疵，縱認屬瑕疵，亦係不可歸責於被上訴人。ꆼ出納室地面新鋪地毯（灰色）工程之部分：履勘時間離裝潢工程施作結束之時已有八個多月，此段期間內可能因為氣候潮濕或連日多雨而使地毯隆起，此為地毯使用時經常出現之狀況，屬自然現象，尚難認為該瑕疵與被上訴人施工有何因果關係。ꆼ董事長室天花板壁紙重貼工程之部分：履勘當日壁紙雖有翹起之情事，惟履勘當日距施工完成已達八個月，縱嗣後天花板有翹起之情事發生，亦可能係因上訴人之行為或該壁紙鄰近冷氣口因長期冷氣口水氣凝結所致，並非可歸責於被上訴人施工之行為。況上訴人於被上訴人施工後從未提及天花板壁紙有翹起之情事，遲至履勘當日始提起該情事，亦可推知其情係施工後許久始發生，難認與被上訴人施工之情事有因果關係。ꆼ承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 、493 條定有明文。故縱認為被上訴人承攬之裝潢工程有瑕疵，然該瑕疵尚未達不能修補之程度，上訴人據此請求違約金，尚非合法。並聲明：上訴駁回。

五、經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第107 頁）：ꆼ兩造間於101 年2 月24日簽有裝潢承包契約（下稱系爭裝潢契約）。ꆼ證人林長壽為系爭裝潢契約之實際施工師傅。

六、兩造同意以下列爭點，作為本件辯論及判決之基礎（本院卷第107 頁）：ꆼ對於「壓克力海報架」、「門片改色」的工程項目，兩造是否已經合意列為減項工程？ꆼ關於原審勘驗之後所認定之瑕疵，是否得作為請求違約金之依據？

七、茲就上開爭點，說明本院認定判斷結果如下：ꆼ對於「壓克力海報架」、「門片改色」的工程項目，兩造是否已經合意列為減項工程？ꆼ被上訴人抗辯「壓克力海報架」、「門片改色」之工程項目，已經兩造合意列為減項工程，上訴人則否認其事，為此被上訴人於原審聲明證人林長壽、徐淑宴為證，上訴人則聲明證人李偉杰、鄭朝仁、陳軒蓬為證（原審卷第98頁）。原審均准依兩造之聲明，而通知上開五位證人到庭作證。惟至原審指定之言詞辯論期日，僅有證人林長壽到庭作證，其餘證人均未到庭（原審卷第140 頁）。ꆼ林長壽於原審之證詞證實了被上訴人之上開抗辯：壓克力海報架、門片改色均經上訴人之負責人指示無須再行施作（原審卷第143 頁背面）。雖上訴人主張林長壽為系爭裝潢契約之實質當事人，所為證言，難免偏頗，應無為證人之能力，其證言不得採為裁判基礎，惟查：ꆼ證人林長壽為系爭裝潢契約之實際施工師傅，此為兩造不爭執事項第ꆼ點所確認，是其與系爭裝潢契約之完工與否，確有利害關係，應可認定。ꆼ法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。民事訴訟法第222 條第1 項前段有明文規定。因此，證人與待證事項間，存有利害關係，其證言可否採信，仍由法院依自由心證判斷。事實上，證人基於親身見聞而提供證言，具有不可替代性，倘於裁判結果有利害關係，即一律不可採為證據，將有害真實之發現，故法律上並無排除有利害關係證人證詞之規定。此時法院應否採信證人證詞，即應依上開法律規定，斟酌全辯論意旨，及其他調查證據結果，而為決定。ꆼ證人林長壽於原審作證時，已經具結（原審卷第147 頁），而以偽證罪擔保其證詞之信用性。在刑事法上，此項偽證罪之處罰擔保，並不因林長壽與裁判結果有利害關係，即可免除。換言之，證人林長壽倘有故意虛偽證言，仍應受偽證罪處罰。此外，林長壽既為系爭裝潢契約之實際施工師傅（兩造不爭執事項第ꆼ點所確認），上訴人之負責人於現場有何臨時指示，自為其親身體驗之事項，其所為證言內容，並未見有矛盾或瑕疵之處，上訴人亦未為相反之舉證（上訴人聲明之證人均未於原審到庭作證），以削弱其證明力，相較於上訴人空言否認，本院認為證人林長壽之證詞，已處於相對優勢之證明地位，而可採信。ꆼ據上，證人林長壽之證詞，可以採信。從而，「壓克力海報架」、「門片改色」之工程項目，兩造應已合意列為減項工程（即經兩造合意毋庸再為施作）。ꆼ關於原審勘驗之後所認定之瑕疵，是否得作為請求違約金之依據？ꆼ原審勘驗後認定被上訴人施作系爭裝潢契約工程之瑕疵有：地板線路尚未拉至座位，僅在地上整捆放置、辦公室牆角有地毯隆起（約100X7X0.7 公分）、董事長辦公室天花板所貼之壁紙不平整約翹起75公分，另有泡泡6 個（原審判決第16頁，原審卷第64頁及其背面）。ꆼ惟按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。最高法院著有89年台上字第2068號判決可供參考。ꆼ又系爭裝潢契約第8 條第1 句約定：「乙方按照甲方要求，在指定裝潢期完成甲方之裝潢工作，並在完成後立刻通知甲方負責人或代理人進行驗收」（按：本件中，乙方為被上訴人；甲方為上訴人），亦可見「完成裝潢工作」與「驗收」係屬二事，且必先完成裝潢工作，始有驗收之進行。而該契約第10條所約定違約金之請求要件則為「如乙方未能於裝潢期內完成甲方裝潢工程」，自不包括未能於裝潢期完成裝潢工作，而未能通過驗收之情形。至於系爭裝潢契約第8 條第2 句規定：「如乙方未能通過驗收，乙方必須在七天內把未通過之裝潢部分工程完成，若驗收未通過，七天內亦無法把未通過之裝潢部分工程完成時，則甲方視乙方違反本合約」，雖將驗收未通過又未能於七日內補正擬制為違約，但此違約究與該契約第10條所約定「未能於裝潢期內完工」之違約金處罰要件不相符合。ꆼ查系爭裝潢契約之主要施作項目有工程部分、全室水電施作配置、廢棄物清除，其中工程部分共有34項，前開瑕疵所涉者，僅其中第22項董事長室天花板壁紙重貼、第15項出納室新鋪地毯（原審勘驗結果對照工程明細單，原審卷第21頁、第64頁背面），以及全室水電施作配置部分（原審卷第20頁），占全部施作項目之少部分，且各該有瑕疵之項目部分，亦非全部未施作，僅是存有瑕疵而已，揆諸前開說明，不能僅因有上開瑕疵之存在，即謂系爭裝潢契約工程未完工，也因此，上訴人據此依「未能於裝潢期內完成裝潢工程」之系爭裝潢契約第10條約定，請求違約金，即有未合。ꆼ據上，原審勘驗所認定之瑕疵，並不能作為上訴人請求本件違約金之依據。

八、根據上開爭點之判斷結果，上訴人於第一審之訴，為無理由，原審駁回其請求，核無違誤，本件上訴為無理由，應予駁回。

九、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。

十、依民事訴訟法第78條規定，第二審訴訟費用由敗訴之上訴人負擔。

民事第一庭審判長法 官 林政佑