臺灣士林地方法院102年度訴字第1571號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1571號

原告

徐耀忠

訴訟代理人

陳守東律師

被告

壯航五金熱水瓶股份有限公司

法定代理人

陳秋文

上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國103 年1月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文，又依同法第26條之1 ，前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之。次按股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人外，應以董事為清算人，亦為公司法第322 條第1項所明定。又公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，同法第8 條第2 項復有明文。經查，本件被告公司於民國95年1 月4 日經股東會決議解散，並選任陳秋文為清算人，有股東會議議事錄在卷可憑（本院卷第44-1頁），依前開規定，即應以陳秋文為被告公司之法定代理人，合先敘明。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張：伊所有坐落新北市○○區○○○段○○○地號土地，前設定擔保債權總金額新臺幣150 萬元、存續期間自66年6 月30日至81年6 月30日止之抵押權予被告，經新北市汐止地政事務所以66年汐地字第3089號收件，於66年7 月15日登記在案（下稱系爭抵押權）。茲因系爭抵押權所擔保之債權消滅時效期間已經屆滿，被告迄今逾5 年未實行其抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權即告消滅。爰提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。被告則未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、經查：

㈠原告主張前設定系爭抵押權予被告，惟系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年之消滅時效，被告迄今逾5 年未實行其抵押權之事實，業據原告提出與所述相符之土地登記第二類謄本為證，被告則於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，是應認原告上開主張為真實。

㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767 條第1 項中段、第880 條分別定有明文。經查：系爭抵押權所擔保之債權請求權既已罹於時效而消滅，被告亦未於消滅時效完成後5 年內實行其抵押權，業如前述，則揆諸前揭規定，系爭抵押權已因5 年除斥期間之經過而消滅。從而，原告本於所有權請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、本件判決基礎已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第87條第1 項，判決如主文。