臺灣士林地方法院102年度訴字第534號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 102 年 09 月 24 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第534號原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　童兆勤
訴訟代理人　陳郁銘
施凱騰
陳致忠
被　　　告　張錫牙
黃明倉
上　一　人
訴訟代理人　張國清律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國102 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張錫牙與被告黃明倉間就如附表所示之土地，以一○一年淡地登字第○五八九五○號收件，於民國一○一年四月十九日登記，擔保債權總金額新臺幣柒仟伍佰萬元之普通抵押權設定之物權行為應予撤銷。
被告黃明倉應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。查：原告原起訴聲明「確認被告張錫牙與被告黃明倉間就如附表所示之土地，於民國101
年4 月19日所為設定擔保金額新臺幣（下同）7,500 萬元之債權不存在。被告黃明倉應將如附表所示之土地於101 年4 月19日向新北市淡水地政事務所（收文字號101 年淡地登字第058950號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。」，嗣於訴狀送達後，本院審理時追加先位聲明為「被告2 人就如附表所示之土地於101 年4 月19日所為抵押權設定行為應予撤銷。被告黃明倉應將如附表所示之土地於101 年4 月19日向向新北市淡水地政事務所（收文字號101 年淡地登字第058950號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。」，並將原訴之聲明列為備位聲明（本院卷第119 、94頁），經核原訴與追加之訴，均係基於被告2 人就如附表所示之土地設定系爭抵押權時，無對價之債權債務關係，以及被告2 人所為系爭抵押權設定有害於原告對被告張錫牙債權受償之事實為主張，堪認原訴與追加之訴之主要爭點有共同性，且各請求利益之主張在社會生活上具相當關連，再者，原訴關於系爭抵押權有無擔保債權存在之證據資料，於追加之訴亦得予以利用，揆諸前揭說明，堪認原訴與追加之訴請求之基礎事實同一。是原告所為前開訴之追加，合於首揭規定，應予准許。
二、被告張錫牙經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告張錫牙積欠原告101 萬247 元及利息（業經臺灣臺北地方法院100 年度訴字第528 號民事判決確定），嗣原告於101 年間執前開民事確定判決為執行名義，向本院民事執行處聲請對被告張錫牙名下財產強制執行，始發現被告張錫牙於101 年4 月19日將如附表所示之土地設定擔保債權額7,500
萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告黃明倉，而被告張錫牙名下如附表所示之土地經鑑價核定最低拍賣價額為3,696 萬1,391 元，因被告2 人間設定系爭抵押債權達7,500 萬元，致拍賣無實益而未能執行，本院民事執行處遂核發101 年度司執字第22514 號債權憑證予原告。然被告2 人間之債權債務關係係於系爭抵押權設定前即已存在，且被告張錫牙並未於101 年4 月19日系爭抵押權設定時，另自被告黃明倉受領7,500 萬元之給付，是被告黃明倉對被告張錫牙係先有債權存在，事後被告張錫牙始為被告黃明倉設定系爭抵押權，系爭抵押權設定行為應屬無償行為，且有害及原告對被告張錫牙之債權，爰依民法第244 條第1 項、第4 項規定，提起先位之訴，請求撤銷被告2 人就如附表所示土地之抵押權設定登記行為，並請求被告黃明倉塗銷如附表所示土地之抵押權設定登記。
㈡倘若先位之訴為無理由，被告2 人設定系爭抵押權時，亦無交付金錢等對價或債權債務關係存在，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，爰提起備位之訴，訴請確認被告2 人就如附表所示土地設定系爭抵押權所擔保之債權7,500 萬元不存在，並依民法第242 條、第767 條之規定，代位被告張錫牙請求被告黃明倉將系爭抵押權設定登記塗銷等語。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：⑴被告2 人就如附表所示之土地於101 年4 月19日所為抵押權設定行為應予撤銷；⑵被告黃明倉應將如附表所示之土地於101 年4 月19日向新北市淡水地政事務所（收文字號101 年淡地登字第058950號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。
⒉備位聲明：⑴確認被告張錫牙與被告黃明倉間就如附表所示之土地於101 年4 月19日所為設定擔保金額7,500 萬元之債權不存在；⑵被告黃明倉應將如附表所示土地於101
年4 月19日向新北市淡水地政事務所（收文字號101 年淡地登字第058950號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告黃明倉則抗辯：
㈠被告黃明倉與訴外人即父親黃友三共同經營昇利鋼鐵工業股份有限公司（下稱昇利公司），被告張錫牙於80年起擔任三洋電機公司總經理，兩公司因常有業務往來，被告張錫牙個人資金周轉困難時，經常向訴外人黃友三及被告黃明倉為如下借貸：
⒈被告張錫牙於82年7 月9 日持訴外人顏世宗簽發、經被告張錫牙背書、發票日83年8 月24日、到期日83年11月24日、面額4,000 萬元之本票，向訴外人黃友三及被告黃明倉借貸4,000 萬元，參與訴外人顏世宗在基隆之營建案，該款項由訴外人即被告黃明倉母親簡幸依被告張錫牙指示匯入訴外人顏世宗設於台北企銀帳戶。
⒉被告張錫牙於83年6 月25日持訴外人岱庚塑膠工業股份有限公司簽發、經被告張錫牙背書、票號CR0000000 號、票面金額2,000 萬元之支票1 紙，向訴外人黃友三及被告黃明倉借用2,000 萬元，該款項經訴外人即昇利公司當時副總經理李正源於83年6 月25日依被告張錫牙之指示匯入訴外人李永和帳戶，嗣該支票經屆期提示遭退票。
⒊被告張錫牙於83年9 月24日、83年9 月25日分別持訴外人岱庚塑膠工業股份有限公司簽發、經被告張錫牙背書、票號CR0000000 號、CR0000000 號，票面金額分別為120 萬元、60萬元之支票2 紙，向訴外人黃友三及被告黃明倉借用120 萬元、60萬元，嗣上開2 紙支票經屆期提示均遭退票。
上開借款本金共計6,180 萬元，加計借款日起至92年6 月利息，合計已逾7,500 萬元。訴外人黃友三於92年6 月18日將其對被告張錫牙之債權讓與被告黃明倉，被告張錫牙並於100 年6 月1 日、同年月15日及30日分別簽發金額合計7,500
萬元之本票3 張交付被告黃明倉收執。
㈡被告張錫牙又於100 年10月26日、101 年3 月7 日、101 年5 月30日分別向訴外人黃友三借款50萬元、70萬元、180 萬元。
㈢依上所述，被告張錫牙與被告黃明倉間確有交付金錢之債權債務關係，即確有抵押債權存在，是原告之請求為無理由。㈣又被告黃明倉前揭債權7,500 萬元係自訴外人黃友三受讓而來，被告張錫牙於101 年4 月17日與被告黃明倉簽立合約書，約定被告張錫牙以契約承認上開債務並同時開立本票3 紙交付被告黃明倉作為更新債務之憑證，另約定被告張錫牙所有坐落新北市○里區○○○段○道○○○段○地000 地號等8 筆土地，倘嗣後欠稅解決而註銷禁止移轉及處分登記時，應即設定抵押權作為擔保，故被告張錫牙承認現有債務並承諾設定抵押權，且有對價關係，並非先有債權存在而於事後設定抵押權之情形。
㈤退步言，縱使被告2 人係先有債權存在而於事後設定抵押權，被告張錫牙提供予被告黃明倉設定系爭抵押權之標的係如附表所示之5 筆土地，而原告之債權僅有101 萬247 元，則原告僅得於保全債權之必要限度內，亦即就其中任1 筆土地之抵押權，請求撤銷已足，不得主張就如附表所示土地之抵押權全部撤銷。
㈥並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告張錫牙未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
原告主張被告張錫牙以如附表所示之土地無償設定系爭抵押權予被告黃明倉，有害及原告對被告張錫牙之債權，原告得依民法第244 條第1 項及第4 項請求撤銷被告2 人間設定系爭抵押權之物權行為，並請求被告黃明倉回復原狀塗銷系爭抵押權設定登記等語；然為被告黃明倉所否認，並以前揭情詞置辯。茲審究如下：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244 條第1 項、第4 項分別定有明文。復按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1
項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例可供參照）。經查：
⒈被告張錫牙提供如附表所示土地，於101 年4 月19日設定擔保債權總金額7,500 萬元之系爭抵押權予被告黃明倉，有如附表所示土地之土地登記謄本在卷可稽（本院卷第11至20頁），且為兩造所不爭執，是被告張錫牙於101 年4
月19日設定系爭抵押權予被告黃明倉之事實，堪為認定。⒉被告黃明倉抗辯系爭抵押權所擔保之債權，為被告張錫牙各於82年7 月9 日、83年6 月25日、83年9 月24日及83年9 月25，分別向訴外人黃友三及被告黃明倉借貸4,000 萬元、2,000 萬元、120 萬元及60萬元之消費借貸債權，訴外人黃友三並於92年6 月18日將其對被告張錫牙之上開債權讓與被告黃明倉，且系爭抵押權擔保之債權尚包含被告張錫牙於100 年10月26日、101 年3 月7 日、101 年5 月30日分別向訴外人黃友三借款50萬元、70萬元、180 萬元之消費借貸債權等語，並提出訴外人岱庚塑膠工業股份有限公司所簽發並經被告張錫牙背書之支票與退票理由單各3 紙、本票1 紙、匯款單3 張、借據3 張與訴外人黃友三簽發之支票1 紙為證（本院卷第76、77、81至88頁）。經查，被告張錫牙於100 年10月26日、101 年3 月7 日、101 年5 月30日分別向訴外人黃友三借款50萬元、70萬元、180 萬元乙節，固據被告黃明倉提出借據3 張及訴外人黃友三簽發之支票1 紙為證（本院卷第85至88頁），然上開借據及支票僅足證明被告張錫牙有向訴外人黃友三借貸上開款項之事實，不足作為被告黃明倉設定系爭抵押權時對被告張錫牙有前揭50萬元、70萬元及180 萬元消費借貸債權存在之證據，是被告黃明倉抗辯系爭抵押權擔保之債權包含被告張錫牙於100 年10月26日、101 年3 月7 日、101 年5 月30日分別向訴外人黃友三借款50萬元、70萬元、180 萬元云云，自非可採；另被告黃明倉抗辯被告張錫牙於82年7 月9 日、83年6 月25日、83年9 月24日及83年9
月25日，分別向訴外人黃友三及被告黃明倉借貸4,000 萬元、2,000 萬元、120 萬元及60萬元，訴外人黃友三並於92年6 月18日將其對被告張錫牙之債權讓與被告黃明倉等情，雖提出訴外人岱庚塑膠工業股份有限公司所簽發並經被告張錫牙背書之支票與退票理由單各3 紙及本票1 紙與匯款單3 張為證（本院卷第76、77、81至84頁），然查，觀諸上開匯款單所載，收款人為訴外人李永和與顏世宗，並非被告張錫牙，則被告張錫牙與黃明倉間就前揭款項是否確有消費借貸關係存在，已屬有疑，且交付票據之原因甚多，可能為贈與、買賣等多端，是本院亦難僅憑被告張錫牙有背書交付上開支票及本票之事實，遽認被告張錫牙與黃明倉間有前揭4,000 萬元、2,000 萬元、120 萬元及60萬元之消費借貸關係存在。況且，縱認被告張錫牙與黃明倉間有前揭4,000 萬元、2, 000萬元、120 萬元及60萬元之消費借貸關係存在，然前揭消費借貸債權發生於82年7 月9 日、83年6 月25日、83年9 月24日及83年9 月25日，訴外人黃友三將其消費借貸債權讓與被告黃明倉之日期亦為92年6 月18日，此據被告黃明倉具狀自陳在卷，而被告黃明倉係於101 年4 月19日始就如附表所示土地設定系爭抵押權擔保前揭消費借貸債權，已如前述，是以，被告2 人間係先有債權存在，事後始設定系爭抵押權，揆諸前開判例意旨，系爭抵押權之設定即為無對價關係，應屬無償行為，原告主張被告2 人間設定系爭抵押權之行為，屬無償行為等語，堪予採信。
⒊另被告黃明倉抗辯其與被告張錫牙於101 年4 月17日簽立合約書，約定被告張錫牙以契約承認其積欠被告黃明倉7,500 萬元借貸債務，並同時開立本票3 紙交付被告黃明倉作為更新債務之憑證，另約定被告張錫牙所有坐落新北市○里區○○○段○道○○○段○地000 地號等8 筆土地，倘嗣後欠稅解決而註銷禁止移轉及處分登記時，應即設定抵押權作為擔保，故被告張錫牙承認現有債務並承諾設定抵押權，且有對價關係云云，雖提出合約書及本票3 紙為證（本院卷第125 、126 頁）。然查，被告黃明倉於102
年6 月26日提出之答辯狀並未提及其與被告張錫牙有簽立上開合約書，且被告黃明倉在原告於102 年7 月3 日具狀為訴之追加後，迄至本院102 年8 月28日言詞辯論期日為止，亦未提出上開合約書，則被告黃明倉於本院言詞辯論終結後，始於102 年9 月2 日具狀提出上開合約書，該合約書是否屬實，已非無疑，再者，縱使被告2 人確有簽立上開合約書，惟觀諸上開合約書第一、二點記載「一、乙方（按即被告張錫牙）前因借貸而積欠甲方（按即被告黃明倉）之債務，迄民國100 年6 月止…。二、…乙方『同時』開立本票三紙交付甲方作為更新債務之憑證（附乙方簽發之本票三張）。…」等語（本院卷第125 頁），互核被告張錫牙簽發之前開3 張本票上記載發票日各為100 年6 月1 日、同年月15日及30日（本院卷第126 頁），則被告2 人簽立上開合約書之日期亦應為系爭抵押權設定前之100 年6 月間，而非合約書末行記載之日期即101 年4 月17日。是被告黃明倉抗辯被告2 人於101 年4 月17日簽立合約書，並設定系爭抵押權，故系爭抵押權設定係屬有償行為云云，難信屬實。
㈡復查，如附表所示之土地前經本院民事執行處鑑價核定之拍賣最低價額為3,696 萬1,391 元，此為兩造所不爭；又被告張錫牙名下除如附表所示土地外，已無其他財產，有本院債權憑證附卷可稽（本院卷第21頁），而系爭抵押權所設定擔保債權總額為7,500 萬，是以，如附表所示之土地經拍定後之價額，於清償系爭抵押權所擔保之債權，顯無餘額可供清償原告之債權，則系爭抵押權自有害及原告之債權。故原告主張因被告2 人就如附表所示土地設定擔保債權額7,500 萬元之系爭抵押權，將使原告之債權無法受償，自屬有害及原告債權，堪可採信。被告黃明倉雖抗辯原告之債權僅有101
萬247 元，故原告僅得於保全債權之必要限度內，亦即就其中任1 筆土地之抵押權，請求撤銷已足，不得主張就如附表所示土地之抵押權全部撤銷云云，然查，本院民事執行處雖鑑價核定如附表所示土地之拍賣最低價額為3,696 萬1,391
元，然被告張錫牙就如附表所示土地之所有權僅有應有部分12分之2 ，並非全部，則執行程序中，是否有人有意願投標應買、是否需減價拍賣、最終得標金額為若干，以及被告張錫牙有無其他債權人、各債權人主張分配之債權額，均屬未明，自難僅憑本院民事執行處就如附表所示土地鑑價核定拍賣最低價額為3,696 萬1,391 元，遽認原告對被告張錫牙之債權額得全額受償，而已保全原告之債權。是被告黃明倉此部分所辯，亦非可採。
㈢綜上所述，本件縱認被告黃明倉、張錫牙間就前揭4,000 萬元、2,000 萬元、120 萬元及60萬元之消費借貸關係存在乙情屬實，被告黃明倉、張錫牙間乃係先有債權存在，事後始於如附表所示之土地設定系爭抵押權，揆之前揭判例意旨，核屬無償行為，且有害及原告債權，從而，原告依民法第244 條第1 項規定請求將被告2 人間就如附表所示土地所為系爭抵押權設定之物權行為予以撤銷，及依同條第4 項規定請求被告黃明倉將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既為有理由，本院自無庸就備位之訴為裁判，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日民事第一庭 法 官 陳燁真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日書記官 劉淑慧
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│編│地號（以下│權利範圍│所有權人│抵押權設定日│
│號│地號均為新│ │ │ │
│ │北市八里區│ │ │ │
│ │下罟子段長│ │ │ │
│ │道坑口小段│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
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│1 │1159 │12分之2 │張錫牙 │101年4月19日│
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│2 │1179 │12分之2 │張錫牙 │101年4月19日│
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│3 │1896 │12分之2 │張錫牙 │101年4月19日│
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│4 │1898 │12分之2 │張錫牙 │101年4月19日│
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│5 │1900 │12分之2 │張錫牙 │101年4月19日│
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