臺灣士林地方法院102年度訴字第676號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 103 年 03 月 07 日
• 法官: 黃欣怡
• 法定代理人: 陳麗晴、葉禾庠
• 原告: 萊卡環球股份有限公司法人
• 被告: 優盛醫學科技股份有限公司法人

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第676號原　　　告　萊卡環球股份有限公司
法定代理人　陳麗晴
訴訟代理人　吳麒律師
柯政延律師
被　　　告　優盛醫學科技股份有限公司
法定代理人　葉禾庠
訴訟代理人　陳丁章律師
複代理人　　曾威凱律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告美金壹萬貳仟捌佰伍拾陸點貳元，及自民國一０二年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣壹拾肆萬柒仟柒佰參拾參元，及自民國一０二年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之十四由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以美金肆仟參佰元供擔保後，得假執行；但於被告以美金壹萬貳仟捌佰伍拾陸點貳元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆萬玖仟元供擔保後，得假執行；但於被告以新台幣壹拾肆萬柒仟柒佰參拾參元元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。
二、經查，原告原起訴主張係依民法第365 條、第227 條、第191 條之1 規定為請求權基礎，而提起本件訴訟，復於民國102 年7 月17日以民事準備狀追加民法第179 條之規定（見本院卷一第168 頁），是以，原告所為前開訴訟標的之追加應係基於同一基礎事實所為之變更，依前開說明，應予准許。貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）被告為醫療器材設備之製造業者，原告於98年5 月25日向被告訂購一批型號為MD6132血壓計，數量總計9600台（下稱系爭訂購單），約定出貨方式係分二批運送，第一批4800台於同年7 月間進行檢驗，由被告作成檢驗報告，同年8 月運抵原告之越南客戶（下稱系爭第一批血壓計）；第二批4800台血壓計（下稱系爭第二批血壓計），原預計出售予同一越南客戶，惟客戶於同年8 月中向原告表示希望將第二批血壓計延後至同年12月再出貨，原告同意，然仍按約定於同年9 月7 日給付訂金即1 萬1975.04 美元予被告，並於同年12月7 日給付尾款2 萬8441.76 美元，故原告業已給付第二批血壓計價金4 萬416.8 美元（單價為8.4 美元）予被告。嗣越南客戶告知將取消第二批血壓計訂單，原告遂積極尋求其他買家，幸原告伊朗客戶於98年11月間表示願以7.8 歐元（換算美金為11.62 美元）承購系爭第二批血壓計，原告遂於99年2 月12日就系爭第二批血壓計向被告重複下單，惟清償地更改為伊朗，經被告於同年6 月11日以商業發票回覆確認第二批血壓計價格為美金4 萬416.8 元，並約定由訴外人即被告上海關係企業優盛醫療電子有限公司於同年6 月自上海出貨予伊朗客戶。詎原告於100 年8 月陸續接獲伊朗客戶之客訴，表示系爭第二批血壓計顯示面板上的LCD 有斷字現象之瑕疵，當時客訴數量約1500台，迄至101 年10月4 日共遭伊朗客戶退貨3000台，造成原告損失，但被告僅願賠償400 台同款血壓計。
（二）原告於接獲客訴後，就瑕疵問題委由專業工程師進行檢測，確認系爭第二批血壓計係LCD 導電膜熱壓製程的不完整，導致有假性熱壓的現象，且為被告所自承（原證10），故被告所售之系爭第二批血壓計，共4800台，因不具一定品質而有瑕疵，瑕疵情況已達3000台都有斷字現象，原告當得請求減少價金，且已有3000台發現瑕疵，其餘1800台亦應有問題，且均已達無法通常使用之狀況，原告得依民法第365 條規定主張減少價金即系爭第二批血壓計之全部價金4 萬416.8 美元，又原告行使減少價金請求權後，被告於減少範圍內，受領該價金即無法律上原因，應依不當得利規定，返還4 萬416.8 美元予原告。
（三）被告為商品製造人，因其交付之貨物有瑕疵，致原告受有損害，應負民法第191 條之1 商品製造人之損害賠償責任，又被告應依債之本旨，交付無瑕疵之標的物，然其竟交付有瑕疵之系爭第二批血壓計，除應對原告負物之瑕疵擔保責任外，尚應負民法第227 條債務不履行之不完全給付損害賠償責任，而原告所受損失為已支付之價金，所失利益為轉售價差利益、營業額減損及商譽損失，損失金額如下：
⒈已支付價金：原告已交付系爭第二批血壓計之買賣價金4
萬416.8 美元予被告，然該血壓計已遭伊朗客戶退貨，致原告受有已支付價金4 萬416.8 美元之損失。
⒉轉售價差利益：原告以單價8.4 美元向被告購買後，以單價11.62 美元出售予伊朗客戶，則原告受有轉售價差利益之損失則為新台幣46萬3325元【（11.62 美元-8.4美元）×29.977（美元對新台幣匯率）×4800台= 新台幣463,32
5 】
⒊營業額減損：原告與伊朗客戶過去有密集之業務往來，於99年、100 年間雙方往來營業額平均約有新台幣1200萬元，然因系爭第二批血壓計瑕疵爭議，伊朗客戶不願再與原告續訂其他醫療設備，致原告於101 年度未接獲伊朗客戶任何訂單，所失營業額約1200萬元，依同業利率標準表醫療機械設備批發業淨利率為百分之10，計算原告所失利益為120 萬元。
⒋商譽損失：商譽為一無形資產，在性質上乃是客戶持續惠顧的期待，故可參考企業過去所展示的營收能力作為適當的衡量標準，系爭第二批血壓計因有斷字瑕疵，造成客訴不斷，致使原告客戶對原告所經銷商品之品質產生質疑，尤其原告之伊朗客戶不願再與原告進行業務往來，致原告遭受之損失非僅有101 年所期之所失利益，更包括商譽上之減損，而斷送長期業務往來之利益，故請求被告賠償原告新台幣100 萬元之商譽損害。
（四）兩造就系爭第二批血壓計訂單，係著重血壓計之財產權移轉，並非被告公司之製造過程，縱被告將系爭第二批血壓計打印原告商標，並不能即謂係為原告代工，其僅係便利原告出售之便宜措施，故兩造就系爭第二批血壓計係買賣關係，並非被告所謂之代工。系爭第二批血壓計確因LCD
顯示缺劃不良，係類似潛在性之瑕疵，屬無法即時查知之瑕疵，原告並無怠於通知瑕疵之情，原告雖一次下單訂購9600台血壓計，但分二批出貨，並非同一批生產製造，遂在第一批血壓計出貨檢驗無誤後，未再要求被告另給付第二批血壓計之驗貨報告，孰不知系爭第二批血壓計竟均為瑕疵品，致原告受有如上之損害，為此，爰依民法第365
條、第179 條、227 條、191 條之1 規定請求擇一為原告有利之判決提起本件訴訟等語。
（五）聲明：
⒈被告應給付原告美金4 萬416.8 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告新台幣266 萬3325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告以民法第359 條規定請求減少價金，惟請求減少價金無庸以訴為之，原告主張本件訴訟之請求權基礎不明，依民事訴訟法第249 條第2 項規定，起訴不合程式。又原告主張民法第191 條之1 規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，然該條規定乃是規範對於消費者之商品責任，原告非消費者，其以該條規定為本件請求顯有誤會。
（二）兩造就系爭第二批血壓計並非買賣關係，而是「代工」關係，被告在成品上均是打印原告商標出貨，故原告主張債務不履行之損害賠償請求權應適用民法第514 條第2 項之一年短期時效，被告於99年6 月間已交付貨物予原告，原告迄至100 年8 月始主張系爭第二批血壓計有瑕疵，其請求權已罹於時效。
（三）縱認兩造就系爭第二批血壓計為買賣關係，然原告所提之檢驗光碟，其檢視流程均迴避拍攝「商品序號」，且非連續拍攝，無法判斷是否為同一批商品反覆拍攝而認定該批血壓計為瑕疵品。況本件係由原告就同一批商品以一次訂單下單委製，前後分兩批出貨，依經驗法則，不可能發生系爭第一批血壓計無瑕疵，而系爭第二批血壓計竟全數為瑕疵商品之情。又縱系爭第二批血壓計有瑕疵，然兩造約定係以FOB 為交易條件（即出口港船上交貨條件，其價格條件則為起運點定價、出口港船上交貨價或離岸價），則系爭第二批血壓計交付予原告所指定之運送人時，被告即已完成交付貨物之義務，原告應於被告交付貨物時從速檢查貨物，若未履行檢查通知義務，依民法第356 條規定，即係受領貨物。原告於99年6 月間將系爭第二批血壓計運送至伊朗客戶，然伊朗客戶竟於100 年8 月始反應系爭第二批血壓計有螢幕斷字之瑕疵，期間長達14個月，且螢幕斷字之瑕疵乃外觀上一見即明之現象，非隱蔽瑕疵，應屬原告應從速檢查、通知之範圍。是故，縱認系爭第二批血壓計有瑕疵，亦因原告怠於檢查、通知，而視為承認受領之物，除喪失依買賣物之瑕疵擔保請求權外，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定，行使其損害賠償權利。
（四）原告伊朗客戶於100 年8 月間開始向原告反應商品瑕疵，原告雖於其後以電子郵件向被告為瑕疵通知，惟均未表示減少價金，迄至102 年始起訴主張減少價金，顯已逾民法第365 條規定之6 個月期間。若認原告請求減少價金有理，然減少價金形成權行使後之不當得利請求權範圍如何，即減少價金數額之計算方式應由原告盡舉證說明義務，否則單純螢幕斷字之瑕疵，並非不可修復，貨物非全不可使用，原告主張價值減損至零，顯無理由。
（五）縱然系爭第二批血壓計有瑕疵，本件買賣採取FOB 之貿易條件，故貨物一越船舷，被告即無任何控制可能，是否因原告運送過程或原告伊朗客戶領貨後，倉儲溫度濕度控制不當所致，均不得而知，且自交付系爭第二批血壓計至原告主張瑕疵已逾14個月，事發後，被告屢要求原告欲前往伊朗檢視、鑑定系爭第二批血壓計之瑕疵問題，均遭原告否決，何能強求被告舉證就系爭第二批血壓計之瑕疵有不可歸責事由，故就該舉證責任分配部分，應依民事訴訟法第345 條規定，在原告把持物證，拒絕被告檢視鑑定，致被告無法證明瑕疵存否、原因為何之狀況下，認系爭第二批血壓計無瑕疵或其瑕疵不可歸責於被告。
（六）原告主張營業額減損及商譽損失部分，均係就伊朗客戶不再與之往來而向被告請求賠償，顯係以同一理由重複請求等語，以資抗辯。
（七）聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保，請准為假執行。
三、法官協同兩造整理本件不爭執、爭執之事項（本院卷二第92至93頁）
甲、兩造不爭執之事項
（一）原告於98年5 月25日向被告訂購型號為MD6132血壓計，單價為8.4 美元，共9600台，兩造約定分二批出貨，系爭第一批4800台血壓計於98年7 月間進行檢驗，被告於同年月14日作成檢驗報告，並於同年8 月出貨系爭第一批血壓計予原告位於越南之客戶（本院卷一第21至22頁，原證1 、2 ）。
（二）原告將系爭訂購單中剩餘之4800台血壓計（下稱系爭第二批血壓計），於98年11月19日以單價7.8 歐元（即11.62
美元）出售予伊朗客戶。（本院卷一第40頁）
（三）原告於99年2 月12日向被告重複下單系爭第二批血壓計，並將清償地更改為伊朗。（本院卷一第42、177頁）
（四）原告就系爭第二批血壓計已支付4 萬416.8 美元予被告（本院卷一第38至39、43頁）。
（五）兩造係以FOB 為貿易條件，系爭第二批血壓計於99年6 月間，直接由被告之上海關係企業優盛醫療電子有限公司出貨予原告伊朗之客戶。
（六）原告之伊朗客戶於100 年8 月間陸續向原告反應系爭第二批血壓計顯示面板上之LCD 有斷字現象。原告隨後於同年月間通知被告商品瑕疵情事。
（七）依原告提示原證18光碟片所示，系爭第二批血壓計共有3061台有斷字畫面（本院卷一第171 頁、289 至339 頁、卷二第7 頁）
（八）第二批血壓計在出貨前，經原告於99年4 月20日進行檢測（檢測範圍如被證2 ），原告採購主管於99年4 月22日通知被告驗貨後可以出貨（如被證3 ）。
乙、本件爭點：
（一）兩造間就系爭第二批血壓計係買賣關係或代工關係？
（二）兩造間若係代工關係，原告主張債務不履行之損害賠償請求權是否應適用民法第514 條第1 項之短期時效而已罹於時效？
（三）於進行被證2所示之檢測時，得否發現斷字瑕疵？
（四）有「斷字瑕疵」之商品數量是否有達4800台？瑕疵何時存在？
（五）關於第一項聲明部分：
1.若兩造係買賣關係，原告於第一次下單交貨後，是否因寄倉而屬完成交付貨物狀態？本件採FOB 之貿易條件，是否於被告交付貨物予原告指定之運送人時已完成交付貨物義務？原告是否有怠於貨物檢查及瑕疵通知？原告是否喪失物之瑕疵擔保請求權？
2.原告得否以訴請求依民法第365 條規定減少價金美金40416.8 元？若得請求，得請求減少之數額若干？
3.原告得否以民法第179 條不當得利規定，請求被告返還已受領之價金即美金40416.8元？
4.原告得否依民法第227 條不完全給付請求被告給付損害賠償即美金40416.8 元？被告提出給付是否合乎債之本旨？原告是否違反從速檢查義務？不完全給付是否可歸責於被告？原告所受損害及所失利益為何？
5.原告得否依民法第191 條之1 規定，請求被告負商品製造人侵權行為損害賠償責任即美金40416.8 元？應負損害賠償範圍為何？
（六）關於第二項聲明部分：原告依民法第227 條不完全給付請求轉售價差46萬3325元、營業減損120 萬元及商譽減損100 萬元等所失利益，是否有理？
四、本院之判斷：
（一）兩造間就系爭第二批血壓計係買賣關係
1.按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例要旨、99年度台上字第170 號判決要旨參照）。
2.觀諸原證1 、6 ，原告向被告下單採購系爭兩批血壓計均只有記載商品名稱、規格（50 MEMORIES ）、數量、價格，採購單下方僅註記有關付款、抽驗及交貨等事項，被告復自承其係應客戶要求之規格、功能不同進行整合零組件，而零組件由被告整合製造的等情（本院卷二第168 頁），堪信被告製造系爭血壓計之過程中，原告並未就血壓計之材料、製程、製造方法及研發有任何之指示，可證兩造間系爭血壓計之交易乃側重於財產權之交付，而非勞務之給付或工作之完成，因此，被告抗辯兩造間係屬代工之承攬關係云云，顯非可採。
（二）原告主張債務不履行之損害賠償請求權不應適用民法第514 條第1 項之短期時效而已罹於時效：如前所述，兩造間系爭血壓計之交易係屬買賣關係，則無適用民法第514 條規定之餘地，是以，被告此部分抗辯，尚無可取。
（三）於進行被證2所示之檢測時，得否發現斷字瑕疵？
兩造固不爭執被證2 下方「FUNCTION &ELECTRICAL TEST
」 欄中第一項「Display missing segment/
Deflation time too long or short」（即打勾處）是針對螢幕顯示所為之驗收（本院卷二第167 頁背面），但依被證2 ，「Qty bath」記載為「4800PCS/200CTNS 」以及「Sample Qty 200PCS/9CTN」之記載，可徵原告99年4 月20日僅就系爭第二批血壓計進行抽驗200 台，並非4800台全部檢測，換言之，縱抽驗結果未發現螢幕斷字瑕疵，仍無法以此推論其餘系爭第二批血壓計無螢幕斷字瑕疵。
（四）依原告舉證，有螢幕「斷字瑕疵」之商品數量僅有3061台，且此部分瑕疵乃於商品製造及交貨時業已存在
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文，如前所述，被告交貨前，業已供原告進行抽驗，若有原告所述系爭第二批商品4800台均有螢幕斷字瑕疵一節，則應由原告負舉證責任。
2.經查，依原證8 原告伊朗客戶100 年8 月17日客訴內容，業已陳述系爭第二批血壓計之瑕疵為螢幕斷字瑕疵，再參照原告伊朗客戶回收系爭第二批血壓計後進行之商品瑕疵記錄拍攝光碟，商品瑕疵數量為3061台，此有本院勘驗筆錄及光碟擷取畫面可稽（詳見本院卷二第8 至25頁、原告附件一至四），且為被告所不爭執（本院卷二第7 頁），至於超過此數量之瑕疵商品，則未據原告提出其他證據以為證明，僅泛言此種高比率之不良率可以推知全部商品均有此瑕疵云云，顯非可採。
3.經原告提出退貨不良品1 台供被告檢測結果確認係LCD 導電膜熱壓製程的不完整，導致有假性熱壓現象而生瑕疵，有原證10可資證明，酌以原告伊朗客戶100 年8 月17日客訴內容已確認商品瑕疵為螢幕斷字，前開瑕疵品之拍攝光碟所示商品瑕疵均有此現象，可證系爭3061台血壓計之螢幕斷字瑕疵應係製造及交貨時已存在。至於被告抗辯：可能因為原告或原告伊朗客戶運送或保存場所之溫度、濕度造成瑕疵云云，然此部分未據被告提出任何證據以為證明，無法遽採。
（五）關於第一項聲明部分：
1.被告抗辯：系爭第二批血壓計於原告第一次下單交貨後，即因寄倉而屬完成交付貨物之狀態云云，然查原告固於98年5 月25日一次下單採購9600台（詳原證1 ），但兩造早有約定分批供貨，是以，系爭第二批血壓計應係於第一批血壓計製造出貨後，被告事後再於98年11月7 日生產，此觀諸原證2 系爭第一批血壓計之抽驗報告時間為98年7 月14日進行，被告內部製造檢驗單僅生產4800台，並於98年7 月9 日抽驗其中200 台；而被證1 關於系爭第二批血壓計之被告放行檢查表，清楚記載生產日期為98年11月7 日，生產日期為4800台等情，可徵原告下單後，被告並非同時製造9600台，先行交付4800台，其餘4800台以寄倉方式辦理交貨。又被告於98年11月7 日製造系爭第二批血壓計後，於原告99年2 月12日重複下單前，或於99年6 月交船送達原告伊朗客戶前，是否屬寄倉（寄託）之法律關係，則應由被告負舉證責任，依原證20之電子郵件固有提及「暫時不會charge艙租費」，乃因原告起初一次下單採購9600台，業已與被告約定分批出貨，系爭第二批血壓計因故轉單延後交貨，顯已取得被告同意，方會約定驗貨日期為99年4 月20日，若已完成交貨而單純寄倉於被告倉庫，則無再約定驗貨日期之必要，又綜觀原證20郵件全文，被告公司尚提到「產線會再去安排，若真的無法調動，會如期1/10完成，因貴司已付清尾款，所以暫時不會charge艙租費，但庫存待出也有一定時間限制，這點還請盡量push盡早出貨」，可徵原告確定系爭第二批血壓計轉單成功後，通知被告時，被告尚須安排生產線生產或以庫存待出方式進行交貨，益徵系爭第二批血壓計應非寄倉，此外，被告迄未提出早已完成交貨之證據，佐以原告遲至99年4 月20日始就系爭第二批血壓計進行抽驗，並於同年月22日同意被告交貨放行（被證3 ），可證於被告抗辯原告第一次下單交貨後即因寄倉而已完成交付貨物云云，尚非可採。
2.被告又抗辯：兩造間之買賣係採取FOB 之貿易條件，於被告交付貨物予原告指定之運送人時已完成交付貨物義務云云，然依國際貿易慣例FOB 條件原則上固為「賣方將貨物交到出口港海洋輪船上，責任即告解除，此後的費用與風險均由買方負擔」，但前提必須是賣方應已盡其主要義務即①提供合乎契約的商品、品質、數量。②按照進口商指定的港口、船名裝貨，並於裝船完成後馬上通知進口商。③負責辦理出口簽證及報關手續，並負擔其費用。④裝船時要負擔貨物通過船的欄杆以前的費用及風險。⑤負責適當而合理的包裝，並負擔必要時的檢驗費用，準此，若賣方提供之商品不符合契約約定之品質，即難謂買方不得依契約關係主張物之瑕疵擔保責任，因此，原告向被告買受之系爭第二批血壓計，雖有約定採取FOB 之貿易條件（詳原證1 、6 ，Price Term之記載），但既有前述3061台血壓計存有螢幕斷字之瑕疵，顯見被告交付之商品並未符合契約約定之品質，自不得以兩造有約定採取FOB 之貿易條件，即解免其依法應負之物之瑕疵擔保責任。
3.被告再抗辯原告怠於貨物檢查及瑕疵通知，亦未於6 個月內為減少價金之通知云云，按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅。前項關於6 個賵褻﹞妊W 定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。又按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使而消滅，民法第356 條第1 項固有明定。惟所稱之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言（最高法院96年度台上字第1277號判決要旨參照）。查原告買受系爭第二批血壓計之數量高達4800台，出貨前已進行抽驗其中200 台後，即由被告之上海子公司以船運方式送達原告伊朗客戶，換言之，被告交付貨物後，並非在原告受領支配之狀態下，且系爭第二批血壓計出貨時業已完整包裝，此由被證1 首頁之被告放行檢查表單中之「銀龍貼紙」、「紙盒」以及被證2 首頁「PACKAGING 」欄之檢查項目可資證明，衡情於被告交貨後，原告或原告伊朗客戶均無從逐一拆除包裝、包膜檢查每台血壓計之外觀及功能運行等，必須等候終端客戶即消費者買受後之檢查及客訴，方得知悉血壓計是否存有瑕疵，而原告於伊朗客戶100 年8 月17日客訴時，旋通知被告有螢幕斷字瑕疵，並經被告內部討論及檢測，於100 年9 月7 日通知原告確認應係LCD 導電膜熱壓製程的不完整，導致有假性熱壓現象等情，詳見原證8 、9 、10，難謂原告有怠於貨物檢查及瑕疵通知之情事。又原告於通知被告特定瑕疵存在後，多次與被告聯繫瑕疵處理模式，其中有關賠償方式，亦提及不良率數量若干及減少價金之比例、賠償金額等，詳見被證5 至9 之往來郵件，益徵原告於瑕疵通知後6個月內已對被告為減少價
金之觀念通知，是以，被告此部分抗辯顯非可採。
4.原告依民法第365 條規定得請求減少價金美金1 萬2856.2元
①原告主張螢幕斷字瑕疵業已導致系爭血壓計完全喪失功能云云，然衡諸系爭第二批血壓計之零組件、功能、項目眾多，目前僅有螢幕顯示之瑕疵，換言之，除此部分外之其他血壓量測、記憶模式等功能、運作尚屬正常，應非不能以修復方式回復螢幕顯示功能，復參以系爭血壓計若已完全喪失功能而無價值可言，原告伊朗客戶當會採取立即退貨方式，而非僅要求以減少價金方式處理，詳見被證7 、9 之電子郵件，故原告此部分主張尚非有據。
②至於系爭血壓計減少價值若干，是否如被告於雙方往來電子郵件所述僅願賠償400 台同型號商品，則未經被告舉證以為證明，僅空言抗辯無法確認瑕疵狀況，因此，本院審酌原告通知被告不良率超過1350至1500台時，伊朗客戶要求折價50％（本院卷二第53頁），顯然原告能接受此比例之減價方案，因此，以目前原告舉證結果可查知之瑕疵數量為3061台，則原告得向被告請求減少價金之金額為美金1 萬2856.2元【計算式：3061×8.4 ×50%=12856.2 】，
為有理由，逾前開金額之請求，則屬無據。
5.原告不得依依民法第179 條不當得利規定，請求被告返還已受領之價金即美金4萬416.8 元
①按因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，請求返還價金，與因解除契約顯失公平，僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的（最高法院67年台上字第3898號判例要旨參照）。
②查原告並未以系爭第二批血壓計有瑕疵為由，主張解除契約，換言之，兩造間之買賣契約尚有效成立，則被告依買賣契約之關係受領原告給付之價金即美金4 萬416.8 元，並無欠缺法律上之原因，縱原告依減少價金請求權，訴請被告減少價金並返還該部分已受領之價金美金1 萬2856.2元有據，亦與不當得利法律關係無涉。
6.原告依不完全給付請求被告給付損害賠償剩餘之美金1 萬2856.2元為無理由：按買受人因買賣標的存有物之瑕疵而請求減少價金者，其本質亦為不完全給付損害賠償之一種，此觀民法第360 條規定自明（最高法院89年度台上字第30號判決要旨參照），準此，原告請求被告減少價金美金1 萬2856.2元要屬有據，但逾前開金額之剩餘美金1 萬2856.2元部分，依民法第227 條「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」之規定，則應由原告就損害賠償之範圍一節負舉證責任，然如前所述，目前僅有3061台瑕疵數量以及瑕疵存在導致價金減少金額1 萬2856.2元，剩餘之1 萬2856.2元是指何部分之瑕疵損害，則未據原告提出證據以實其說，無從遽採，因此，原告此部分主張，尚非可取。
7.原告不得依民法第191 條之1 規定，請求被告負商品製造人侵權行為損害賠償責任即美金4萬416.8 元
①按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第191 條之1 第1項固有明文，然考之其立法理由係為保障「消費者」之利益而設，免除消費者對商品製造者於生產、製造（包括設計）、加工有故意、過失致其受有損害等節負舉證責任，僅需就其損害之發生係因該商品之「通常使用」所致乙節，先負舉證責任已足，然本件原告顯非終端消費者而係商品輸出之企業經營者，顯無該條之適用。
②次按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752 號判例要旨參照）。查民法第191條之1 規定乃民法侵權行為之特別規定，然兩造間係買賣契約關係，縱有前述之物之瑕疵擔保或不完全給付之情，亦僅屬債務不履行，並無侵權行為規定之適用餘地，是以，原告此部分主張，顯非有據。
（六）關於第二項聲明部分：
1.原告依民法第227 條不完全給付請求轉售價差46萬3325元5 之所失利益部分
①按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決要旨）。
②原告係以每台美金3.22元之差價【計算式：11.62-8.4 ＝3.22】轉售伊朗客戶，則伊朗客戶要求原告減少價金部分即屬原告所失利益，復參酌原告請求被告減少價金50％，故其所失利益之計算亦採同一標準，是以，原告請求被告賠償所失利益新台幣14萬7733元【計算式：3.22×3061×
50% ×匯率29.977＝147732.9，元以下四捨五入】為有理
由，逾前開金額之請求，則屬無據。
2.原告依民法第227 條不完全給付請求營業減損120 萬元之所失利益
①原告主張因系爭商品瑕疵導致伊朗客戶於101 年度起不再與原告往來，損失營業額1200萬元，依同業利率標準表醫療機械設備批發業淨利率為10％計算所失利益為120 萬元云云，固提出原證14、15、17及附件為佐，但觀諸原告與伊朗客戶間之INVOICE 等單據（詳見原證17後附之附件1至17），兩者間之交易品項除血壓計以外，仍有其他多種商品，純因系爭血壓計瑕疵導致不再交易往來，尚嫌速斷，況且原告亦自認102 年度與伊朗客戶已恢復少量交易一節（本院卷二第146 頁），故原告此部分主張尚無可取。②本件被告對於前述瑕疵之處理及賠償等節，縱有不如原告所願，但原告與伊朗客戶間就買賣標的之物之瑕疵處理及賠償，與本件兩造間之糾紛，乃各自獨立之法律關係，原告得以先行賠償處理後，再向被告索賠或為其他處理，尚難單以被告出售之商品存有瑕疵，即認原告與伊朗客戶間之往來中斷有因果關係，再者，依原告所提證據，與伊朗客戶僅有兩年度之往來記錄，易言之，縱未發生前述商品瑕疵之情事，原告於101 年度是否能與伊朗客戶再有交易往來，具有高度之不確定性，依其所舉之證據，亦非所謂依通常情形或依已定之計畫、設備或其他一切情事，可得預期之利益，故原告此部分主張要屬無據。
3.原告依民法第227 條不完全給付請求商譽減損100 萬元等所失利益
原告主張其受有商譽減損100 萬元云云，雖有提出訴外人亞智科技股份有限公司之年報為證（本院卷二第138 頁以下），但原告就其本身受何商譽減損，並未舉證以實其說，且其所主張之商譽損失顯非所謂依通常情形或依已定之計畫、設備或其他一切情事，可得預期之利益，故原告此部分主張要屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第365 條、第227 條等規定，請求被告給付減少價金美金1 萬2856.2元及賠償轉售差價損失新台幣14萬7733元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即102 年5 月4 日（詳本院卷一第79頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾前開金額及範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件判決第一項、第二項部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，乃合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論斷，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日民事第二庭 法 官 黃欣怡
以上正本係依原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日書記官 詹志鵬