臺灣士林地方法院103年度建字第20號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第20號

原告

基晉工程有限公司

法定代理人

宋兆明

被告

臺北市私立十信高級工商職業學校

法定代理人

甘俊二

訴訟代理人

劉楷律師

訴訟代理人

詹奕聰律師

複代理人

蔡如雅

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103 年9 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）67萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於起訴狀送達被告後，以書狀變更上述聲明之金額為56萬元。而原告所為聲明之減縮，已經被告同意（見本院卷第124 頁筆錄），揆諸上開法條規定，自屬適法，應予准許。

貳、實體部分原告起訴主張：伊於民國83年11月19日與被告簽訂「十信工商綜合大樓新建工程」之「反循環基樁承攬工程」（下稱系爭工程）工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定工程款總價為1859萬8290元，施工期限自83年11月1 日開工，並應於同年12月31日完工。系爭合約第5 條付款辦法約定：每期核付完工程度90％，樁頭打除後付5 ％保留款，1 樓版完成即付5 ％保留款（下稱系爭付款約定）。伊於84年1 月9 日施作系爭工程至尚餘「樁頭打除」部分工程（下稱系爭打除工程）後，被告於85年1 月25日又給付工程款100 萬元後，被告對伊尚有賸餘之工程保留款67萬元未給付。然因系爭工程進行中，因工程發生損鄰事件，84年10月間，坐落於系爭工程工地周遭之建物因不明原因發生傾斜、龜裂等重大鄰損現象，被告為求減少無謂之損害，乃於84年10月，就後續之新建大樓建築工程全面停工，並僱請建設公司回填土方，而使系爭工程施作成果不復可見。伊因而亦無從再為系爭打除工程。然系爭合約所規定之工程保留款67萬元請領條件既然是系爭打除工程完成，則伊必須待系爭打除工程完成後，始能向被告請領。惟被告於101 年間重新復工，並自行施作系爭打除工程，且並未通知伊，致伊無法完成工作，乃為可歸責於被告事由而使伊給付不能，依民法第267條規定，伊應仍得請求未能施作之工作之對待給付即工程保留款67萬元扣除系爭打除工程所需費用11萬元後之56萬元（下稱系爭剩餘保留款）及法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告56萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

被告則以：兩造簽訂系爭合約後，原告已於84年1 月9 日完成包含系爭打除工程在內之全部承攬工程，而得於其時向伊請領工程保留款67萬元。惟在系爭工程施工期間，坐落於系爭工程周遭之建物因不明原因發生傾斜、龜裂等重大鄰損現象，故伊為求減少無謂之損害，乃於原告完成系爭工程後，就後續之其他建築工程全面停工，並僱請建設公司回填土方，而使系爭工程不復可見。然原告於84年1 月9 日完成全部系爭工程後，並未對伊請求給付工程保留款67萬元。直至90年4 月間，原告方起訴請求伊給付系爭剩餘保留款，由本院以90年度訴字第431號受理在案，並於90年12月31日以系爭剩餘保留款請求權罹於時效而消滅為由，駁回原告之訴確定（下稱系爭前案訴訟）。故原告於本件之訴訟標的法律關係既同為系爭剩餘保留款請求權，與系爭前案確定判決之訴訟標的相同，業已違反一事不再理原則，且系爭前案就系爭剩餘保留款請求權已認定罹於時效，故原告縱得依民法第267 條規定為請求，其為對待給付之系爭剩餘保留款請求權亦已因系爭前案訴訟判決之既判力作用而應認定已經消滅，而不得再事為相反之主張爭執等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

兩造協議簡化之不爭執事項（見本院103 年9 月17日言詞辯論筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述、已經原告撤回主張或與本案無關之部分）

㈠原告於83年11月19日與被告就系爭工程部分簽訂系爭合約，系爭合約書如本院卷第14至17頁附件1 所示。雙方訂明工程款總價為1859萬8290元，施工期限自83年11月1 日開工，並應於同年12月31日完工。系爭工程中，除系爭打除工程是否於約定完工期限完成兩造有爭議外，其餘部分之系爭工程均已於84年1月9 日已全數完成。

㈡系爭合約第5 條付款辦法約定：每期核付完工程度90％，樁頭打除後付5 ％保留款，1 樓版完成即付5 ％保留款。故依系爭付款約定，系爭工程之保留款為10％。

㈢系爭工程進行中，被告亦另委第三人在系爭工程工地興建新建綜合大樓工程開挖地下室，旁邊另有其他工程併行施工，施工期間之84年10月間，坐落於系爭工程工地周遭之建物因不明原因發生傾斜、龜裂等重大鄰損現象，故被告為求減少無謂之損害，乃於84年10月，就後續之新建大樓建築工程全面停工，並僱請建設公司回填土方，而使本件系爭工程即反循環基樁工程之施作成果不復可見。

㈣原告於84年1 月9 日施作系爭工程後，尚有系爭工程保留款167 萬元未請領。被告於85年1 月25日付款100 萬元後，原告即未對賸餘之工程保留款67萬元為訴訟上或書面進一步請求。事隔2 年多之87年間，原告乃依系爭合約第5 條約定為訴訟標的法律關係，在87年5 月19日向「被告董事會」起訴請求給付工程保留款67萬元，起訴狀內容記載：「緣原告（按即本案原告）承攬被告（按即被告董事會）之十信工商學校綜合大樓新建工程反循環基樁工程，雙方並簽定工程合約，原告並於84年元月9 日『完成全部承攬工程』，惟被告尚積欠原告工程保留款新台幣67萬元…」，書狀如本院卷第87至88頁被證3 所示。經本院87年度訴字第629 號裁定認定被告董事會無當事人能力，駁回原告之訴確定。嗣原告再以同一訴訟標的法律關係，於87年9 月間聲請本院就工程保留款67萬元對於被告核發支付命令，在被告聲明異議後，本院改以87年度訴字第1244號審理，然因原告未依法於期限內繳納裁判費，又經本院以裁定駁回原告之訴確定。原告於87年9 月9 日對被告聲請發支付命令之聲請狀內容為：「緣原告公司前向被告承攬系爭工程，工程已於84年元月9 日『施作完工』，惟被告迄今尚有67萬元之保留款未支付予原告公司。…」，如本院卷第82頁反面至第83頁所示。

㈤原告乃復於90年4 月間，續以系爭剩餘保留款請求權訴訟標的法律關係，訴請被告給付系爭剩餘保留款56萬元。經本院於90年12月31日以系爭前案訴訟判決認定：原告依系爭合約第5 條之系爭剩餘保留款請求權，於84年1 月9 日完成全部工程時即可請求行使，但已罹於承攬報酬2 年短期時效，且經被告為時效抗辯而消滅，因而駁回原告之訴確定。系爭前案訴訟判決如本院卷第80-85 頁被證1 所示。被告並於91年2 月8 日，取得系爭前案訴訟判決確定證明書如本院卷第86頁被證2 所示。系爭前案訴訟判決並就系爭剩餘保留款請求權何時得以行使有關爭點認定：系爭合約早經原告於84年1 月9 日連同系爭打除工程一併完工在案，且因被告已於84年1 月開挖地下室，造成損鄰事件，而於84年10月回填土方完畢，故原告早已得於84年1月間行使系爭剩餘保留款請求權。

㈥系爭工程打除樁頭所需工程費用為11萬元。倘原告並未施作打除樁頭工程，即不得請領，原告於本案業已主張沒有施作而撤回此部分起訴請求。

㈦101 年間被告又再次於系爭工程所在原有工地（下稱系爭工地）開挖地下室，並起造新建大樓，壹樓版亦已完成，系爭工地102 年9 月12日照片如本院卷第18-19 頁附件2 所示，已蓋至5 樓。

㈧原告於100 年11月4 日曾如本院卷第12頁所示桃園府前郵局存證號碼001560號存證信函，請求被告於7 日內給付工程保留款67萬元而為催告給付，信函已為被告收受，回證如本院卷第11頁所示。

㈨原告之原董事負責人宋丁晚於88年9 月9 日已改名宋兆明，公司登記謄本及戶籍謄本如本院卷第20- 22頁附件3 所示。且原告已於92年10月27日經經濟部以經授中字第0000000000號廢止在案，如本院卷第67頁原證1 公司登記資料所示。原告乃依公司法第79條規定選任宋兆明為清算人，依法進行清算程序，選任清算人之股東會議紀錄如本院卷第68頁所示。

㈩本件支付命令係於102 年12月23日送達被告（如本院卷第39頁送達證書所示）。

上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為證，且既為兩造所不爭執，當可信為真實。

本件經本院於103 年9 月17日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院同上筆錄，並依本院論述先後順序、原告於上開言詞辯論期日協議簡化之意旨，調整其次序或刪除不必要項目）

㈠被告抗辯：原告之訴訟標的法律關係實為系爭剩餘保留款請求權，與系爭前案訴訟確定判決之訴訟標的相同，故原告縱依民法第267 條規定請求，其為對待給付之系爭剩餘保留款請求權亦應認為已經消滅，是否可採？

㈡被告抗辯：原告主張之對待給付即系爭剩餘保留款請求權已罹於2 年短期消滅時效，是否可採？

㈢系爭剩餘保留款56萬元，是否屬於原告所主張因可歸責被告而未能施作之系爭打除工程之對待給付？

㈣系爭合約為承攬契約性質，可否主張民法第267 條之對待給付請求？

茲就上開爭點，分別論述如下：

㈠原告所請求之民法第267 條對待給付，其內容實為系爭剩餘保留款請求權，然系爭剩餘保留款請求權已經系爭前案訴訟確定判決認定罹於時效而消滅，原告仍反於系爭前案訴訟判決既判力而為主張，尚無理由。

⒈按民事訴訟法第400 條第1 項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決、100 年度台抗字第62號裁定參照）。

⒉經查，原告於本案主張：伊之系爭打除工程始終未完成，而未能請領系爭剩餘保留款，故系爭剩餘保留款時效無從起算，並未罹於時效，而被告於101 年間重新復工，並自行施作系爭打除工程，且並未通知伊，致伊無法完成系爭打除工程工作，乃為可歸責於被告事由而使伊給付不能，其依民法第267 條規定，請求作為系爭打除工程對待給付之系爭剩餘保留款56萬元及法定遲延利息云云。於形式上觀之，固然原告援引民法第267條作為本案訴訟標的法律關係，而可認其本案起訴之訴訟標的與系爭前案訴訟有所不同。然其作為攻擊防禦方法而提出之對待給付原因事實即系爭剩餘保留款請求權，確已經系爭前案訴訟判決實體認定罹於消滅時效而消滅（見不爭執事項㈤所示）。換言之，系爭剩餘保留款請求權已經系爭前案訴訟判決確認為不存在，衡諸首揭說明，本案受訴法院之本院即因「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，而應受該判斷之拘束。申言之，本院不得再執系爭前案訴訟言詞辯論終結以前之事實，而為系爭剩餘保留款請求權並未罹於消滅時效現仍存在之反於系爭前案訴訟判決之認定。否則，豈非要求後訴訟之本院必須再對系爭剩餘保留款56萬元究竟是否罹於時效等系爭前案訴訟法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次為另行確定或重新評價，而使系爭前案訴訟判決之既判力因而失其意義？矧原告竟悖於系爭前案訴訟判決既判力之效力，逕自主張：系爭剩餘保留款請求權，因系爭打除工程尚未完成（實則系爭前案訴訟判決已經認定完成），時效無從起算，故至今尚未罹於時效消滅，而可成為民法第267 條之對待給付內容，要求本院再為裁判，自屬無理，彰彰甚明。

⒊是故，不論原告主張：被告於101 年間又於系爭工地復工，自行雇工施作系爭打除工程而未通知原告，是否屬實（實則，由不爭執事項㈢可知，系爭工地於84年10月已經回填土方，系爭工程早已不復可見，則被告於101 年所為基樁打除工程，是否與系爭打除工程具有同一性，是否非被告另行施作之反循環基樁工程所遺留之基樁打除工程？本屬有疑），要之其請求被告依民法第267 條規定應為之對待給付請求權即系爭剩餘保留款請求權既然已經系爭前案訴訟確定判決認定不存在，原告於本案仍主張其為存在，再為請求給付，要與既判力積極作用抵觸，應屬無據，不能准許。

㈡綜上所述，原告本件依民法第267 條請求被告為對待給付系爭剩餘保留款，其攻擊防禦方法與系爭前案訴訟既判力抵觸，不能准許已認定如上，則原列爭點㈡至㈣，即原告主張之對待給付即系爭剩餘保留款請求權實體上是否罹於2 年短期消滅時效；系爭剩餘保留款56萬元，是否屬於原告所主張因可歸責被告而未能施作之系爭打除工程之對待給付；系爭合約為承攬契約性質，可否主張民法第267 條之對待給付請求等節，無論如何認定，均不影響結論，自不必再予贅論。

從而，原告依民法第267 條請求給付為對待給付之系爭剩餘保留款，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。