臺灣士林地方法院103年度聲字第261號

臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　　　103年度聲字第261號

聲請人

張明輝

代理人

陳怡伶律師

代理人

姚盈如律師

相對人

祭祀公業張逢進

特別代理人　張銘仁

上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，聲請人聲請為相對人選任特別代理人，本院裁定如下：

主文

理由

一、按有權利能力者，有當事人能力；非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。再按本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3 項之代表人或管理人、第4 項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。民事訴訟法第40條第1 項、第3 項、第51條第1 項、第52條分別定有明文。

二、聲請意旨略以：相對人祭祀公業張逢進雖未登記為祭祀公業法人，但已於祭祀公業條例施行前經直轄市主管機關核發派下全員證明書，依該條例第21條第2 項規定，視為已依法申報之祭祀公業，性質上屬非法人團體，應以其管理人為法定代理人。聲請人於本院對相對人及第三人張清波、張景順、張文生（下稱張清波等三人）提起確認祭祀公業管理權不存在之訴訟（103 年度訴字第1194號），依法雖應由現任管理人代理相對人進行訴訟程序，然聲請人起訴係請求確認於民國103 年4 月1 日、2 日新選任之管理人即張清波等三人對相對人之管理權不存在，亦即張清波等三人是否為相對人經合法選任之新任管理人即為本件實體爭執事項，基於利益衝突，張清波等三人自不得以新任管理人資格代表相對人進行訴訟。又聲請人既主張相對人於103 年4 月選任新任管理人之程序不合法，張清波等三人經該次選任行為而生之管理權不存在，基此，似應以相對人於97年2 月選任第一屆之張明輝、張貴生、張銘仁、張景順、張文生、張福全及張清波等7 人為合法管理人，惟上開7 人中之張明輝為本件訴訟原告，張清波等三人則為本件訴訟被告，雙方立場有所衝突，顯然無法同列上開7 人為相對人於本件訴訟程序之法定代理人，則相對人應訴恐因此未經合法代理而損及祭祀公業全體派下員權益。聲請人慮及上開7 人扣除本件原、被告後之剩餘管理人，以張銘仁較熟悉相對人各項事務運作，且擔任管理人多年，與派下各房代表均有接觸，爰依民事訴訟法第51條第1 項、第52條之規定，聲請選任張銘仁為相對人之特別代理人等語。

三、經查，相對人於祭祀公業條例施行前即已存在，並曾於97年2 月21日向臺北市南港區公所陳報派下員名冊及管理人張銘仁等7 人之名單，有本件訴訟之被告張清波所提相對人第一屆第二次大會會議紀錄、臺北市南港區公所97年2 月21日北市○○○○00000000000 號函及103 年4 月11日北市南文字第00000000000 號函各1 份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院103 年度訴字第2025號卷第79至第80頁、第111 頁，下稱北院卷），而相對人之發展沿革及曾於97年2 月17日由全體派下員選任張銘仁等7 人為相對人之管理人等情，亦經最高法院98年度台上字第1085號確定判決認定在案（見北院卷第84至第92頁），堪認包含聲請人及張清波等三人在內之7 人於相對人在103 年4 月1 日選任下一屆管理人前，均為相對人合法之管理人。聲請人對相對人提起本件確認祭祀公業管理權不存在訴訟，依民事訴訟法第40條第1 項及第3 項規定，本應由相對人之現任管理人代表相對人應訴，然該訴訟既係在確認相對人於103 年4 月1 日及2 日選任張清波等三人為新任管理人之程序是否合法，進而確認張清波等三人對相對人之管理權是否存在，則張清波等三人是否經合法選任而取得管理權即為本件訴訟實體爭執事項，是自不得再以該三人係相對人新選任之管理人為由，認其得以法定代理人身分代理相對人實施訴訟，而倘若相對人於103 年4 月1 日之選任管理人程序經本院認定有重大瑕疵而不生選任效力，則相對人之法定代理人即應以上一屆包含張銘仁在內之7 位管理人為準。然查，聲請人既以相對人及張清波等三人為共同被告提起本件訴訟，因其等主張對立，性質上亦不宜由聲請人及張清波等三人同時代理相對人進行本件訴訟，則原先7 位管理人扣除聲請人及張清波等三人後，可認相對人之法定代理人在本件訴訟中有事實上不能行使代理權為相對人應訴之情形，故自有依民事訴訟法第51條第1 項及第52條規定為相對人選任特別代理人之必要。經本院審酌後，認以相對人原任管理人之一張銘仁為本件確認祭祀公業管理權不存在事件相對人之特別代理人為適當。

四、爰裁定如主文。