臺灣士林地方法院103年度訴字第1799號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1799號

原告

周家莉

訴訟代理人

張敏雄律師

被告

日成鑫建設股份有限公司

法定代理人

王世堅

訴訟代理人

陳冠甫律師

　　　　　　林鴻駿

上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國105 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查，原告起訴之聲明原為：㈠確認被告就原告所有如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）設定之如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之新臺幣（下同）220萬元之債權均不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；㈢本院103 年度司執字第64464 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第6 頁）。嗣於民國105 年1 月13日具狀變更聲明為：㈠確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；㈢系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第305 頁），核其所為，係基於同一系爭抵押權設定登記之基礎事實，而減縮（由確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，改為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在）其應受判決事項之請求，核與前揭規定相符，應予准許。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。查原告向被告訴請確認系爭抵押債所擔保之債權不存在部分，迭為被告所爭執，足見兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：被告前以「原告於90年間向其購買系爭房地，並約定系爭房地價款中200 萬元部分向其支借，借款期間自90年8 月1 日起至95年7 月31日止，計分5 年、60期攤還，約定利息為週年利率百分之5 ，兩造並合意設定系爭抵押權，嗣原告未依約還款，且還款期限屆至，迭催不理」為由，向本院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經本院裁定准予拍賣確定後，被告執該裁定聲請強制執行，現由系爭強制執行事件執行中。而系爭抵押權所擔保之債權為系爭房地未付之買賣價金債權，然原告已全數繳清系爭房地之買賣價金，亦未曾向被告借款200 萬元以補足其中不足之價金。縱原告尚未繳清系爭房地之買賣價金而向被告借款200 萬元，惟被告對原告200 萬元之買賣價金債權，亦因原告以向被告借得之200 萬元現實清償而消滅；再退步言之，縱買賣價金債權未因現實清償而消滅，然兩造間成立消費借貸關係時，亦有消滅買賣價金舊債權之合意，從而，系爭抵押權所擔保之債權即系爭房地未付之買賣價金債權業已消滅，是原告即有提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在訴訟之法律上利益，又基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，原告自得請求塗銷系爭抵押權，復依強制執行法第14條第2 項規定，提起債務人異議之訴等語。並聲明：㈠確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；㈢系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、被告則以：原告前向被告購買系爭房地，然因原告無法向金融機構貸得足額價款，遂於90年8 月1 日簽立數額200 萬元借據1 紙（下稱系爭借據），復於翌日即同年8 月2 日簽發面額200 萬元、受款人為被告、票面金額200 萬元、發票日90年8 月2 日之本票1 紙（下稱系爭本票），以向被告借款200 萬元之方式補足其中不足之買賣價金，再於同年8 月10日簽立抵押權設定契約書，設定系爭抵押權予被告。又兩造間雖另成立消費借貸關係，然並無消滅舊債權即系爭房地未付買賣價金債權之合意，是於原告依消費借貸關係所負之義務履行完畢前，其於買賣契約所負價金給付義務並未消滅。而原告迄今未能證明已清償系爭房地未付之買賣價金或200萬元之借款，則系爭抵押權所擔保之債權即尚未消滅等語。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、原告於87年7 月28日與新燕實業股份有限公司（下稱新燕公司）簽訂不動產預定買賣契約書，向新燕公司購買系爭房地，並約定系爭房地（含停車位）之總價額共計930 萬元。嗣於88年10月8 日由原告、被告、新燕公司簽立協議書，其內容略為：原告同意上開合約賣方當事人名義變更為被告，並由被告概括承受新燕公司就原合約應享之一切權利與應履行之一切義務；被告應依原合約所列各條款履約等語。系爭房地之所有權並於90年5 月22日以買賣為原因，移轉登記予原告。

㈡、原告於90年5 月21日向臺北銀行股份有限公司（嗣與富邦商業銀行股份有限公司合併，並更名為臺北富邦商業銀行股份有限公司，下稱臺北富邦銀行）辦理臺北市政府公教人員住宅貸款150 萬元，並於同日與臺北富邦銀行簽訂土地/ 建築改良物抵押權設定契約書，約定以系爭房地設定抵押權供擔保，於90年5 月22日為抵押權設定登記，登記次序為0000-000。原告又於90年5 月21日與臺北富邦銀行簽訂土地/ 建築改良物抵押權設定契約書，約定以系爭房地為最高限額516萬元之抵押權設定，並於90年5 月22日為抵押權設定登記，登記次序為0000-000。嗣原告再於90年6 月21日向臺北富邦銀行分別貸款200 萬元、230 萬元，而臺北富邦銀行於90年6 月21日將原告貸得之款項共計580 萬元匯入原告所有臺北富邦銀行帳號000000000000號帳戶。原告於90年6 月21日匯款580 萬元至國泰世華商業銀行敦北分行帳號000000000000號該行放款戶繳息還款業務專戶，嗣經被告領取。原告支付上開580 萬元後，即未再支付任何款項予被告。

㈢、系爭房地上設定有系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權為系爭房地未付之買賣價金債權。又系爭抵押權之設定契約書上原告之印文為真正。

㈣、被告以其為系爭房地之抵押權人，於103 年2 月25日向本院聲請拍賣系爭房地，經本院以103 年度司拍字第59號裁定准予拍賣，原告不服，提起抗告，經本院以103 年度抗字第100 號駁回抗告確定；被告於103 年11月6 日以上開裁定為執行名義，向本院聲請強制執行（即系爭強制執行事件），執行金額為200 萬元，並請求拍賣系爭房地，系爭強制執行事件尚未執行完畢。

㈤、被告提出系爭本票，其上發票人為原告、受款人為被告、票面金額200 萬元、發票日90年8 月2 日。另提出立據人為原告、立據日期90年8 月1 日之系爭借據，其內容為：「一、本金為：新臺幣200 萬元整。二、利息為：按年利率5%計算。三、償還期限：自90年8 月1 日起至95年7 月31日止，共計5 年60期。四、償還方式：每月1 期，第1 年每期採只還息不還本金，每期支付8333元，共12期，第2 年起本利攤還，每期4 萬6060元整，共221 萬1880元正。但如提前將本金乙次還清，則原所收受利息全數返還客戶，但第1 年所收受利息不含在內。（但如提前於94年8 月1 日前還清則連同第1 年所收受利息一併返還客戶，亦即只計本金，不計利息）此致日成鑫建設股份有限公司。」等語。系爭本票及系爭借據上原告之簽名係原告本人所為。

㈥、被告曾以系爭本票聲請本票准許強制執行，經臺灣臺北地方法院以92年度票字第33113 號裁定准許，該裁定於92年8 月18日確定。

㈦、被告尚未清算完結。

四、本件爭點厥為：㈠原告於購買系爭房地後，是否因未依約繳足買賣價金，而尚積欠被告200 萬元之買賣價金？㈡如是，原告是否因而簽立系爭借據，以向被告支借200 萬元之方式，補足其中不足之買賣價金，而成立消費借貸契約？㈢如是，則原告就系爭房地未付之買賣價金債務是否因而消滅？㈣原告請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，有無理由？茲分述如下：

㈠、原告於購買系爭房地後，因未依約繳足買賣價金，而尚積欠被告200 萬元之買賣價金：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告原向新燕公司購買系爭房地，買賣總價為930 萬元，嗣原告同意其買賣合約賣方當事人名義變更為被告，並由被告概括承受新燕公司原合約應享之一切權利與應履行之一切義務等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），而原告主張業已清償系爭房地之全部買賣價金，為被告所否認，依舉證責任分配之原則，原告自應就其主張系爭房地買賣價金業已全部清償完畢乙節，負舉證責任。

⒉查原告雖主張就系爭房地之全部買賣價金均已清償完畢，然其自承於90年6 月21日給付被告580 萬元後，即未再支付任何款項予被告（見不爭執事項㈡），而原告除匯款上開580萬元款項予被告外，即未能提出其他單據證明其確已清償系爭房地之剩餘買賣價金；再佐以系爭房地所有權業於90年5月22日以買賣為原因，移轉登記予原告，而原告於90年6 月21日支付被告580 萬買賣價金後，竟於90年8 月1 日立具系爭借據，並於翌日即90年8 月2 日簽發系爭本票予被告，復於90年8 月13日設定系爭抵押權，且原告亦未能舉證證明其與被告間尚有其他金錢借貸關係而須立具系爭借據及本票，足徵原告尚未清償系爭房地之全數買賣價金，始以上開方式，擔保其未付之買賣價金甚明。是被告抗辯原告就系爭房地尚有未付之200 萬元買賣價金，尚非無稽，原告空言主張業已清償全數買賣價金，卻未能舉證以實其說，自無可採。

㈡、原告簽立系爭借據，將積欠被告系爭房地200 萬元之買賣價金債務，轉換為消費借貸債務，兩造間已成立消費借貸法律關係：

⒈按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條第2 項定有明文。

⒉查原告尚積欠被告系爭房地200 萬元買賣價金乙情，業認定如前，又原告不否認系爭借據及本票上之簽名皆為其本人所為，亦不否認系爭抵押權之設定契約書上原告之印文為真正（以上見不爭執事項㈢、㈤），且系爭借據及本票之簽立時間，與系爭抵押權之設定時點甚為相近，債權金額亦相去不遠；再原告立具系爭借據後未久，即設定系爭抵押權予被告，並於抵押權設定契約書約定「本設定抵押權係為房地買賣未付價款之擔保」乙節，有系爭抵押權之設定契約書存卷可考（見本院卷第287 頁），足徵系爭借據之簽立確與系爭房地未繳足之買賣價金債務相關，是被告抗辯為處理與原告間就系爭房地未繳足之買賣價金問題，由原告於90年8 月1 日立具系爭借據，將原告所積欠之200 萬元買賣價金債務，轉換為消費借貸債務等語，應堪採信為真實。從而，應認兩造間已以上開方式，合意成立200 萬元之消費借貸法律關係無誤。至原告抗辯被告並未交付200 萬元借款，故兩造未成立消費借貸關係云云，顯與前揭法條規定不符，洵無可取。

㈢、原告就系爭房地未付之買賣價金債務，尚未消滅：

⒈按新債清償，是指因清償舊債務，而負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之謂；而債之更改（亦稱債務更新或債務更替），謂變更債之要素，使成立新債務而消滅舊債務之契約，須當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約，始克成立（最高法院79年度台上字第1618號判決參照）。又債之內容之變更，如不失其同一性，而當事人並無更改意思，則依民法第320 條：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」之規定，應認為「新債清償」，而非更改（最高法院42年台上字第290 號判例參照）。

⒉查觀諸系爭借據之內容，未見兩造有何消滅系爭房地未付買賣價金債務（舊債務）之約定，有系爭借據存卷可考（見本院卷第79頁）；另原告於90年8 月1 月立具系爭借據，於翌日簽發系爭本票後，又隨即於90年8 月13日辦理系爭抵押權設定時，在抵押權設定契約書中約定「本設定抵押權係為房地買賣未付價款之擔保」，已如前述，堪認兩造於90年8 月1 日成立消費借貸關係後，原告猶設定系爭抵押權予被告，並約定系爭抵押權所擔保之債權為房地買賣未付價款，足見兩造間並無消滅舊債務即系爭房地未付買賣價金債務之意思，且原告亦未能舉證證明兩造間另有消滅舊債務之債之更改之意思表示合致，從而，堪認兩造間成立之消費借貸關係應屬前開「新債清償」之態樣，故原告對被告所負系爭房地未付之買賣價金債務，不因事後成立消費借貸關係而當然消滅。又原告復未能舉證證明已就系爭借據所成立之消費借貸債務（新債務）為清償，則依民法第320 條規定，新債務不履行時，其舊債務（即系爭房地未付之買賣價金債務）仍不消滅，自不待言。

㈣、原告請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，均無理由：

⒈系爭抵押權所擔保之債權為系爭房地未付之買賣價金債權乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），又原告未能舉證證明已清償消費借貸債務（新債務）或系爭房地未付之買賣價金債務（舊債務），從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權業已消滅，請求被告塗銷系爭抵押權登記云云，即屬無據。

⒉按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。查系爭抵押權並無不成立或無效之情事，又系爭抵押權所擔保之系爭房地未付買賣價金債權確實存在，且尚未經清償而消滅，亦未罹於時效，則原告請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，實屬無據。

五、綜上所述，原告未能舉證證明系爭抵押權所擔保之系爭房地未付買賣價金債權業經清償而消滅，則其訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，及撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條規定。

民事第三庭審判長 法 官 黃莉莉