臺灣士林地方法院104年度勞訴字第1號

• 裁判案由: 給付退休金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 28 日
• 法官: 王沛雷
• 法定代理人: 劉橫山
• 原告: 林傳游
• 被告: 誠隆汽車股份有限公司法人

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　104年度勞訴字第1號原　　　告　林傳游
訴訟代理人　郭世昌律師
被　　　告　誠隆汽車股份有限公司
法定代理人　劉橫山
訴訟代理人　黃珊珊律師
王中騤律師
上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國104 年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾貳萬零柒佰陸拾伍元，及自民國一０三年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾貳萬零柒佰陸拾伍元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
原告起訴主張：伊於民國78年10月19日進入豐隆汽車股份有限公司（下稱豐隆公司），擔任基層之汽車維修員。嗣因工作認真，逐步升任領班、組長、課長、廠長等職。86年間，裕隆汽車股份有限公司（下稱裕隆公司）欲整合經銷、維修其汽車之豐隆公司、太隆汽車股份有限公司（下稱太隆公司）及友德汽車股份有限公司（下稱友德公司）等公司，因而籌組成立被告（公司）。因伊暨絕大多數豐隆公司員工，均有留任於新成立之被告意願，被告亦同意各員工轉由被告僱用，改任職於被告（下稱系爭改任）。而伊於系爭改任前後期間，職位、工作場所、承接工作均無變動，並分別於94年8 至10月、96年4 至8
月、100 年2 月至102 年3 月間，經被告調動至被告關係企業大通汽車股份有限公司（下稱大通公司）、連誠汽車股份有限公司（下稱連誠公司）、鼎隆汽車股份有限公司（下稱鼎隆公司）任職。故伊於豐隆公司及被告、被告關係企業之工作年資應予併計。伊最後於102 年2 月間從鼎隆公司內湖廠廠長，調任為被告民權廠廠長。詎於伊工作年資已達24年8 個月即將滿25年得自請退休之際，被告竟於103 年6 月24日，指示將伊由民權廠廠長降調為八德廠服務專員，並於103 年7 月1 日生效（下稱系爭調動）。然系爭調動將伊從技術維修之主管調任為接待服務性質之專員，薪資亦從每月平均約新臺幣（下同）5
萬8691元降為3 萬3355元，且係為規避、減少支付伊應得之退休金所為，系爭調動顯已違反調職五原則而無效。伊於收受被告系爭調動派令後，即於103 年6 月27日申請勞資爭議調解，表明系爭調動造成伊前後職位、薪資有極大不利益，被告已有違反勞動契約等情，兩造並經社團法人中華民國勞動法權益維護促進會（下稱調解人）於103 年7 月7 日及15日2 次調解不成立，經調解人建議後，伊考量差4 個月工作年資即滿25年，雖認系爭調動違法，然不得已仍依派令至八德廠擔任服務專員，並繼續工作，同時並寄發存證信函予被告，除對系爭調動不同意及反對之意，且表明伊至103 年10月19日已服務滿25年，符合退休條件，而向被告申請於103 年10月31日退休終止兩造間之勞動契約關係（下稱系爭勞動契約）。又因被告所為系爭調動違反調職五原則無效，伊自得以系爭調動前之103 年1 月至6 月之平均工資5 萬8691元，依勞動基準法（下稱勞基法）第53、55條規定計算請求被告給付伊退休金共181 萬9421元（5 萬8691元×31基數），並依系爭勞動契約約定請求103 年7
至10月工資與系爭調動前工資差額10萬1344元（每月差額2 萬5336元×4 個月），共計192 萬0765元（181 萬9421元＋10萬
1344元）及法定遲延利息。又倘本院認定伊未符合自請退休條件，然因系爭調動處分違反調職五原則，伊自得依勞基法第14條第1 項第6 款終止系爭勞動契約，並依勞基法第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項規定，備位請求舊制年資15年8 月12天之資遣費92萬4383元（5 萬8691元×15又
9/12）、新制年資9 年4 月（94年7 月1 日至103 年10月31日）資遣費27萬3891元（5 萬8691元×9 又4/12×1/2 ），共計
119 萬8274元，加計上述違法之系爭調動所造成薪資差額10萬1344元，共計129 萬9618元及法定遲延利息等語。並先位聲明：㈠被告應給付原告192 萬0765元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告129 萬9618元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：㈠伊係豐隆公司與裕隆公司於86年間共同出資成立，專營銷售維修裕隆日產車系汽車，然伊與豐隆公司互不隸屬且所營業務性質不同，是豐隆公司改組結束銷售維修汽車業務時，即給予豐隆公司員工選擇轉由新設立之伊僱用，但年資重新起算不得併計，或選擇接受豐隆公司依法資遣。而包含原告在內之多數豐隆公司員工考量當年市場景氣頗佳，自願選擇轉由伊僱用，並重新起算工作年資，故原告於系爭改任時，既已自行同意放棄於豐隆公司之舊有年資，原告於伊之工作年資即不能與在豐隆公司之工作年資併計，故原告於伊之工作年資至103 年10月尚未滿25年，自不得自請退休，請求伊給付退休金。㈡伊於原告請求退休時，即回覆原告其工作年資僅為17年8
個月，原告年齡亦僅51歲8 個月，均不符勞基法關於退休規定，而無從准予其退休。系爭勞動契約仍存續中，原告本應繼續對伊提供勞務，詎原告竟自103 年11月1 日起即開始連續曠職達3 日以上，伊在無法聯繫原告之下，為維持公司內部管理及營運，已依勞基法第12條第1 項第6 款規定，終止系爭勞動契約，是原告訴請伊給付退休金或資遣費，即屬無據。㈢原告既主張於103 年10月31日退休，則依原告103 年度員工薪資明細所示，103 年10月31日前6 個月內（即103 年5 月至10月）計算原告1 個月平均工資之數額應僅為3 萬5310元。㈣原告於擔任民權廠廠長期間，除整體績效未能達到公司期待外，另有其他缺失懲處，伊考量原告整體評比持續降低，表現不佳，基於公司營業需求考量，而將原告調動為其他非廠長職務，系爭調動並無不當。況原告遭調職為八德廠服務專員後，兩造曾於103 年7 月7 日及15日調解2 次均不成立，原告就系爭調動一事即未再有其他申訴或爭執，並繼續工作至103 年10月31日，應可認原告已接受系爭調動已無異議而接受。㈤原告從未依勞基法第14條第1 項第6 款規定向伊主張終止系爭勞動契約，退步言之，縱認原告係以本件起訴狀向伊為終止之意思表示，然原告知悉系爭調動日為103 年6 月24日，卻遲於103 年11月底起訴，顯已逾越30日之除斥期間，尚難認原告終止勞動契約符合勞基法第14條第1 項第6 款之規定，則原告備位之訴主張終止系爭勞動契約並請求資遣費，即屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造協議簡化之不爭執事項（見本院104 年6 月16日言詞辯論筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述、已經原告撤回主張或與本案無關之部分）
㈠原告於78年10月19日進入豐隆公司，擔任基層之汽車維修員，逐步升職領班、組長、課長、廠長等職。86年以前至少有豐隆公司、太隆公司、友德公司、七和股份有限公司為裕隆公司之汽車經銷、維修商。裕隆公司至少為整合旗下經銷公司即太隆公司及友德公司，而由裕隆公司與豐隆公司及劉橫山（為友德公司股東）共同出資，於85年11月30日登記成立被告。相關股東合資成立被告之合資合約書如本院卷第107 至112 頁被證8
（下稱系爭合資契約）；執行合資整合過程中，被告與太隆公司、豐隆公司間就原屬此二公司之資產移轉之買賣契約如本院卷第113 至307 頁被證9 、被證10、被證11、被證12所示（下稱系爭轉讓契約）。系爭合資契約第8 條第2 項訂定：「合資成員為使誠隆公司正常運作，乙、丙方（按即豐隆公司、太隆公司）應依時程及資產盤點後之協議價格轉移（或資產作價入股）業務據點、設備人員、客戶資料、保修廠房及設備、租約，轉移過程應自負盈虧，不得因此主張直接或間接之損害賠償」等語。
㈡被告成立後，專營銷售、維修裕隆日產車系汽車。豐隆公司於被告成立後，實際上完全結束汽車銷售維修等業務，轉而投資不動產業務。被告之公司網站列印資料如本院103 年度湖勞調字第54號卷（下稱湖調卷）第11頁原證1 所示（下稱系爭被告網站資料）。其上記載：「誠隆汽車、企業沿革：1988（民國77年）年前身豐隆汽車成立，專營經銷裕隆車系及售後服務。1997（民國86年）：整合裕隆北市經銷商友德及太隆汽車，正式成立誠隆汽車股份有限公司」等語。被告登記資料如湖調卷第24、25頁、豐隆公司登記資料如湖調卷第22、23頁原證7 所示。
㈢王以慶及王以偉為兄弟關係。於被告成立前之豐隆公司經營者為王以偉，被告成立後亦同。被告成立後初期之總經理為王以偉，100 年9 月起（被告抗辯）或幾年前（原告主張）改為王以慶接任總經理至今。成立後被告董事長始終為劉橫山，王以慶為被告主要經營者之一。
㈣86年間，原告暨絕大多數豐隆公司員工，只要有留任之意願，被告均同意轉由被告公司僱用，改任職於被告而為系爭改任程序。原告於系爭改任前後期間，職位、工作場所、承接工作均無變動。原告分別於94年8 至10月、96年4 至8 月、100 年2
月至102 年3 月間，經被告調動至被告關係企業大通公司、連誠公司、鼎隆公司，原告勞工保險被保險人投保資料表如湖調卷第12、13頁原證2 所示。被告承認原告於94年後多次於大通、連誠、鼎隆公司等關係企業調動之工作年資。
㈤於系爭改任時，原告曾與被告簽訂「任職人員保證書」、同意書、員工保證規格、任職承諾書、人保承諾書（下稱系爭改任文件），如本院卷第28至42頁被證5 所示。另被告曾於90年、93年間請原告簽立更新對保之連帶保證書資料，如本院卷第88頁被證6 所示。
㈥原告於102 年2 月間，由鼎隆公司內湖廠廠長，又改調為被告民權廠廠長。原告於103 年6 月24日，收到被告系爭調動之人事調派令，如湖調卷第14頁原證3 所示，指示將原告由民權廠廠長轉調為八德廠服務專員，並於103 年7 月1 日生效。系爭調動將原告從技術維修之主管調任為接待服務性質之專員，103 年1 至6 月若以薪資單上「每月加項」合計計算原告工資每月平均約5 萬8691元，於系爭調動後之103 年7 至10月若以薪資單上每月加項金額合計平均工資金額計算則降為為3 萬3355元。若以薪資單上「實發金額」計算103 年1 至6 月原告平均工資為5 萬2284元，7 至10月為2 萬8815元。原告103 年7 至10月薪資單如湖調卷第29至32頁原證9 所示，1 至6 月薪資單如湖調卷第26至28頁原證8 、本院卷第314 頁被證15所示。
㈦原告於收受被告系爭調動派令，即於103 年6 月27日申請勞資爭議調解，原告表明被告之系爭調動造成原告前後職位、薪資有極大不利益，被告違反勞動契約。兩造並經調解人於103 年7 月7 日及15日2 次調解均不成立，調解紀錄如湖調卷第15頁原證4 所示。原告經調解人建議後，認差4 個月工作年資即滿25年，故仍依派令至八德廠擔任服務專員，並繼續工作至103
年10月31日，出勤紀錄如湖調卷第50至57頁被證3 所示。原告於前往任職專員後，曾於103 年8 月14日寄發存證信函給被告公司表示對系爭調動不同意及反對之意思，存證信函如本院卷第19、20頁原證10所示。另並於103 年10月6 日對被告寄達台北光復郵局001482號存證信函、103 年10月17日以台北光復郵局001542號存證信函，如本院卷第54至56頁原證12所示。其內容至少表明原告至103 年10月19日已服務滿25年，符合退休條件，申請於103 年10月31日退休。又如本院卷第55頁所示原證12存證信函上「勞基法第14條」的文字上之線條，為原告寄發存證信函後，於留存版本上所做記號，於寄發予被告版本並無此線條，無刪除相關文字之意。
㈧被告102 年度服務部組織表如本院卷第57頁原證13所示。其上顯示廠長職務位階在服務專員之上。
㈨原告於86年系爭改任時，豐隆公司並未發給任何離職金或資遣費，或經豐隆公司結算原工作年資給付資遣費。豐隆公司為被告最大股東，豐隆公司之董事王以慶現為被告之董事兼總經理；豐隆公司之董事長王以偉現則為被告副董事長，豐隆公司及被告兩家公司之登記設立地址均為臺北市○○區○○○路0 段00○0 號、登記所營事業大部分相同，豐隆公司、被告登記資料如湖調卷第22至25頁原證7 所示。
㈩86年間之系爭改任時期，其他豐隆公司舊員工其中訴外人吳秀美、黃波二人，亦於被告成立後之86年1 月1 日起改由被告僱用，簽署與原告相同格式之任職承諾書如本院卷第308 、30 9頁被證13所示。兩人均於103 年依法自被告退休，且工作年資均自改任後之86年1 月1 日起算（二人符合工作滿15年，年滿55歲退休要件），二人退休申請書如本院卷第310 至313 頁被證14所示。
被告八德廠有十餘位員工，於系爭調動時，已有3 位服務專員。八德廠客觀上就系爭調動當時之業務量而言，3 位服務專員之人力，並無不足之狀況。
原告於擔任民權廠廠長期間，民權廠在各項評比，即客戶滿意度、客戶忠誠度、客戶回廠數、客訴案件、整體評比等數據，如湖調卷第44至47頁被證1 所示（下稱系爭評比資料）。系爭評比資料中如湖調卷第44頁係被告各車廠103 年3 至6 月KPI
整體達成狀況表。系爭評比資料顯示，民權廠4 個月平均得分為861.02分，略高於文林廠860.47分，103 年6 月，文林廠得分低於民權廠。於系爭調動前後，文林廠廠長之職務並未經被告公司為任何調整。
系爭評比資料如湖調卷第45頁為民權廠保有客戶走勢圖。
系爭評比資料如湖調卷第46頁為民權廠102 年6 月至103 年6
月CSI 顧客滿意度表。其上顯示民權廠有6 個月超越整體滿意度。通常被告各車廠之顧客滿意度涉及顧客對於維修服務要求之主觀判斷，被告實務上往往只要有1 至2 位客戶對於維修服務標準較為嚴苛而不給滿分或接近滿分，該廠該月顧客滿意度即必然低落。
系爭評比資料如湖調卷第47頁為被告各車廠102 年3 月至103
年6 月客訴統計案件表。其上顯示民權廠、濱江廠客訴案件較多。被告民權廠、濱江廠均屬大廠，每月進廠維修保養之客戶相較於其他廠多，為被告進場車輛數前兩名。
原告曾因下屬以錯誤方式修改客戶電話，影響資料正確性，而遭被告於102 年12月27日懲處申誡一次，此懲處係因原告身為主管而連坐負責。另於103 年4 月29日原告與文林廠廠長唐建益、淡水廠廠長汪正男因所掌理之修車廠整體清潔化品資源回收未達目標，遭被告公司懲處申誡一次，懲處令如湖調卷第48、49頁被證2 所示。所謂清潔化品回收評比，是被告要求員工就客戶因維修所購買化清系產品，例如機油、清潔用劑沒有用完之部分，統計員工回收並以此做為績效評比。被告平日績效評比尚有按月提出招攬客戶汽車美容、銷售特定零配件業績評比文件，相關資料如本院卷第333 頁被證18所示。其上顯示103 年3 至5 月民權廠美容營收績效評比均達標，103 年3 至5
月，列名2 至3 名，103 年6 月未達標準而在所有廠區列名第4 。保修零件績效而言，民權廠於103 年3 至5 月績效均為第2 名，103 年6 月則為第6 名。
原告78年10月19日進入豐隆公司，若以此計算至103 年10月18日，期間總共25年。原告於103 年10月19日認其已符合勞基法之退休要件，而向被告寄發存證信函申請於103 年10月31日退休，並填具如湖調卷第20頁原證5 所示之退休申請書提交被告。被告以原告自86年1 月1 日始任職被告，年資為17年8 月（即不計入豐隆汽車年資），而不准退休，並回函予原告如湖調卷第21頁原證6 所示。原告自103 年11月1 日起即不再上班，被告認原告為無故繼續曠職達3 日以上，於同年11月5 日對原告為解僱之終止系爭勞動契約之懲處，被告所發之解僱人事獎懲令如湖調卷第58頁被證4 所示。此外，並無另外送達原告。又原告52年1 月14日出生，至103 年10月31日為51歲，若自請退休僅能依勞基法第53條第2 款「工作25年以上」之規定為之。原告至遲於103 年12月19日收受被告之答辯狀而收受被告終止系爭勞動契約之意思表示。
原告於94年7 月1 日勞退條例施行後，選用勞退條例之退休金新制。若合併計算原告於豐隆公司與被告年資，原告應有舊制年資將為15年8 月12天（78年10月19日至94年6 月30日），依勞基法計算之退休金基數為31。原告新制年資計算至103 年10月31日為9 年4 月（94年7 月1 日至103 年10月31日）。
原告平均工資若以103 年10月31日前6 個月內實發金額（即103 年5 月至10月）計算原告一個月平均工資之數額為3 萬5310元。
本院曾於104 年2 月25日函豐隆公司，就86年間原告轉任被告之過程為查詢，據豐隆公司104 年3 月20日函覆本院如本院卷第60頁所示（下稱系爭豐隆公司函）。內載：裕隆公司於86年間欲整合其經銷商豐隆公司、太隆公司、友德公司，故3 家公司同時被迫退出裕隆公司汽車經銷之經營；在裕隆公司主導下，成立被告，裕隆佔股27％，其他股東有本公司（豐隆公司）、太隆公司及劉橫山，其他三家公司之員工都可自行選擇是否進入新成立之被告，如不進入，可留任豐隆公司；被告是新成立公司，急需人員及經銷據點、修理廠房等，故此都承諾會僱用3 家前經銷公司員工，並儘量購買或承租前經銷公司所有廠房、經銷據點，但並無就工作年資等勞動條件有任何協議，被告表明不會承認前經銷公司人員年資；被告成立時並無任何銷售、修理場所，而豐隆公司未能續簽經銷合約，故此豐隆公司所有之資產及營業場所全部出售予被告，被告為了爭取前豐隆公司員工，所以承諾可在原上班地點工作，不會有任何變動，據悉一半以上人員都可在原地上班，少部分需要改變場所上班；本公司經營者為王以偉、誠隆公司經營者為劉橫山；本公司未能與裕隆公司續簽經銷合約後，原打算爭取其他汽車廠牌經銷權，希望能有員工留任從新開始，然因當時汽車市場及裕隆日廠廠牌市場銷售成績不錯，加上有裕隆公司入股之被告承諾可「原職原地」留任，故此，除少數因個人因素未轉往被告公司上班而離職外，大部分都不願留任而轉往更有保證之被告公司上班而離職，本公司因人員全流失，無法再經營汽車業，故轉為投資並經營建築業。
起訴狀係於103 年11月28日送達被告公司（湖調卷第36頁）。上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為證，且既為兩造所不爭執，當可信為真實。
本件經本院於104 年6 月16日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院同上筆錄，並依本院論述先後順序、原告於上開言詞辯論期日協議簡化之意旨，調整其次序或刪除不必要項目）
㈠原告主張：其自78年10月19日任職豐隆公司，86年豐隆公司改組或轉讓予被告而受留用，且雇主實質同一，依勞基法第20、57條規定，工作年資應併計，至103 年10月18日，其已符合自請退休條件，其自得以系爭調動前六個月之一個月平均工資及其舊制年資計算，依勞基法第53、55條規定請求被告給付退休金共181 萬9421元及法定遲延利息，是否有理由？
⒈原告是否符合勞基法第53條第1 項第2 款「工作25年以上」之規定，而可自請退休？
⒉原告得請領之退休金金額若干？
①平均工資應以系爭調動前103 年1 月至6 月原告平均工資為計算基準或以系爭調動後原告工資為計算基準？
②計算原告平均工資時，應以原告薪資單上之「加項金額」計算，抑或需扣除減項後，以「實發金額」計算？
③經計算後，原告退休金金額應若干？
⒊被告抗辯：原告自103 年11月1 日起連續曠職達3 日以上，其得依勞基法第12條第1 項第6 款規定，終止系爭勞動契約，原告不得請求退休金，是否可採？
㈡原告主張：系爭調動無效，其得依系爭勞動契約約定，請求103 年7 至10月平均薪資差額10萬1344元（每月差額2 萬5336×
4 個月）及法定遲延利息，是否有理由？
⒈系爭調動是否有效？被告抗辯：系爭調動係因原告表現不佳，被告基於營業需求將原告調職，且系爭調解不成立後，原告未再有其他申訴或爭執，應可認原告已接受系爭調動而無異議，是否可採？
⒉原告得請求薪資差額若干？
㈢原告備位主張：系爭調動無效，其得依勞基法第14條第1 項第6 款終止系爭勞動契約，依勞基法第17條、勞退條例第12條第1 項規定，請求舊制年資15年8 月12天之資遣費92萬4383元、新制年資9 年4 月資遣費27萬3891元，共計119 萬8274元及法定遲延利息，是否有理由？
⒈系爭調動是否違反系爭勞動契約？原告有無勞基法第14條規定之終止契約權？
⒉原告有無依勞基法第14條規定為終止系爭勞動契約之意思表示？有無逾越除斥期間？
⒊被告抗辯：原告自103 年11月1 日起連續曠職達3 日以上，其得依勞基法第12條第1 項第6 款規定，終止系爭勞動契約，原告不得請求資遣費，是否可採？
⒋原告得請求之資遣費應為若干？
茲分別論述如下：
㈠原告主張：其自78年10月19日任職豐隆公司，因系爭改任留任於被告，至103 年10月18日，已符合自請退休條件，得以系爭調動前六個月之一個月平均工資及其舊制年資計算，依勞基法第53、55條規定請求被告給付退休金共181 萬9421元及法定遲延利息，為有理由。
⒈被告為豐隆公司改組或受豐隆公司轉讓而成立，原告於豐隆公司工作年資應予併計，故原告應符合勞基法第53條第1 項第2
款「工作25年以上」之規定，而可自請退休。
①按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依勞基法第20規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞基法第57條定有明文。而勞基法第20條則規定：事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。由此以觀，倘新雇主之事業單位係由舊雇主之他事業單改組或轉讓而來，且新舊雇主之間，曾經商訂留用舊雇主之員工者，新雇主即應依勞基法第20條規定承認勞工於舊雇主之工作年資。且由上開法文所定：「其餘勞工應依第17條發給資遣費」一語，更可推知，倘舊雇主並未依勞基法第17條另行結算留用勞工之資遣費者，新雇主更應承認留用勞工之舊有工作年資，一併加以承受，彰彰甚明。且為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，甚或，利用事業改組、轉讓，勞動契約主體發生變動之際，勞工無法清楚知悉新舊雇主間對於勞工權利義務之轉換之內部約定，擅自解釋、處分勞工於舊雇主僱傭期間之權利，自應將此等規定解為屬於勞工法之強制規範，新舊雇主間自不得擅自合意於改組、轉讓契約中，任意將留用勞工之權利義務為與法律規定不同之變更。甚且，為維護勞動法制強制規範保障勞工之目的，避免於僱傭期間，雇主因處於對勞工監督、管理之優勢地位，勞工常不得不配合雇主之要求，概括拋棄勞動法令強制規定所賦予之權益，故除非新舊雇主已另行協議，由舊雇主結算勞工之舊有工作年資予以資遣外，亦不能任意於勞工同意留用之際，與勞工合意令勞工拋棄舊有工作年資之權益。又是否屬於改組、轉讓及勞工是否屬於「受留用」之認定，自應斟酌不能僅憑新舊雇主所定契約內容而定，基於勞動法制特重保障勞工權益之立法意旨，更應由新舊雇主客觀上向勞工所為之外在表見為主要判準。亦即，倘新舊雇主外觀上已向勞工表示新雇主為舊雇主之改組、轉讓而生之事業單位，且新雇主得按原條件繼續僱用勞工，勞動條件未有任何變動等情，即有上開規定之適用。即便新舊雇主間實際上並非基於事業單對之改組、轉讓事業單位之意思而訂定契約，亦無影響。
②經查，裕隆公司、豐隆公司所訂定之系爭合資契約第8 條第2
項規定：「合資成員為使誠隆公司正常運作，乙、丙方（按即豐隆公司、太隆公司）應依時程及資產盤點後之協議價格轉移（或資產作價入股）業務據點、設備人員、客戶資料、保修廠房及設備、租約，轉移過程應自負盈虧，不得因此主張直接或間接之損害賠償」等語（見不爭執事項㈠及本院卷第110 頁所示）。由此以觀，裕隆公司為整合當時下游之維修、銷售經銷商而設立被告，確實有意透過將豐隆公司之資產、「設備人員」全體移轉予新設立公司即被告之方式為之。而由豐隆公司與被告所訂之系爭轉讓契約（見不爭執事項㈠及本院卷第113 頁以下）以觀，更可知，裕隆公司與豐隆公司新設之被告，亦確實與豐隆公司約定，概括受讓豐隆公司原所有之維修廠生財器具、設備。是被告與豐隆公司之間，於86年間裕隆公司欲達整合經銷商之目的而為系爭合資契約、系爭轉讓契約時，其客觀上所表現之法律上之形式應為事業單位之改組、轉讓無疑。
③次查，系爭被告網站資料之記載：「誠隆汽車、企業沿革：77年年前身豐隆汽車成立，專營經銷裕隆車系及售後服務。86年：整合裕隆北市經銷商友德及太隆汽車，正式成立誠隆汽車股份有限公司」等語（見不爭執事項㈡及湖調卷第11頁所示）。是由其記載豐隆公司為其「前身」，當亦可知，被告於對外之表見亦係將其與原告舊雇主豐隆公司間之關係認定為「改組」、「轉讓」，彰彰甚明。
④另86年間，原告暨絕大多數豐隆公司員工，只要有留任之意願，被告均同意轉由被告僱用，改任職於被告而為系爭改任程序；原告於系爭改任前後期間，職位、工作場所、承接工作均無變動（見不爭執事項㈣所示）。且原告於86年系爭改任時，豐隆公司並未發給任何離職金或資遣費，或經豐隆公司結算原工作年資給付資遣費（見不爭執事項㈨所示）。由是以觀，新舊雇主豐隆公司及被告，對於原豐隆公司勞工，於外觀上顯然是表見出所有豐隆公司原任職勞工，均得按原條件繼續僱用勞工，勞動條件未有任何變動甚明。申言之，新舊雇主對勞工之外觀行為，已經令勞工信賴其係經新舊雇主協議，繼續任職於新雇主而受留用，毫無疑義。
⑤綜上可知，為新雇主之被告，外觀上確實係由舊雇主之豐隆公司改組或轉讓而來，且對原豐隆公司勞工表現出新舊雇主之間，曾經商訂留用舊雇主豐隆公司之員工，則為新雇主之被告即應依勞基法第20條規定承認繼續留用之原告於舊雇主豐隆公司之工作年資，要不得以其與豐隆公司間對此已另約定不承受勞工於系爭改任前之舊有工作年資為由，拒絕承認原告於豐隆公司之舊有工作年資。
⑥被告雖提出於系爭改任時，原告與被告簽訂系爭改任文件其上記載任職起始日期而抗辯：原告於系爭改任已自行同意放棄於豐隆公司之舊有工作年資云云。然查，由原告所簽立之系爭改任文件（見本院卷第28至42頁）之記載，並無任何條款約定：原告同意拋棄舊有工作年資或工作年資自改組、轉讓之日起重新計算之明文。而系爭改任文件雖有「立書人（按即原告）於86年1 月1 日起任職…」等文字記載，然畢竟被告係於於86年1 月1 日起始正式成立，而開始留用原任職豐隆公司勞工，是於被告要求原告簽署系爭改任文件時，對於任職起始日為改組、轉讓而留用起始日之記載，對於勞工而言，衡情亦甚為自然，是自無從僅憑此記載，即見及原告有意與被告約定拋棄舊有工作年資之意，殊為明確。況且，勞基法所訂轉讓、改組留用之勞工權益，屬於法律強制規定，除非新舊雇主已經約定結算勞工舊有工作年資外，考其立法意旨，不得由雇主與任職中之勞工擅自約定拋棄，已如上述，是則，即便原告簽署系爭改任文件係在拋棄舊有工作年資，然因被告與豐隆公司新舊雇主間，並未曾對原告之舊有工作年資以資遣費方式加以結算解決（見不爭執事項㈨所示），自不能認原告於受被告僱傭期間所簽立之系爭改任文件所謂拋棄舊有年資條款為有效。
⑦按勞工有工作25年以上者，即得自請退休，勞基法第53條第2
款定有明文。卷查，原告自78年10月19日進入豐隆公司，合併計算原告於豐隆公司、被告之工作年資至103 年10月18日，期間已滿25年；原告於103 年10月19日認已向被告寄發存證信函申請於103 年10月31日退休，並填具退休申請書提交被告等情，均為兩造所不爭（見不爭執事項所示）。是系爭勞動契約已因原告以自請退休之事由合法於103 年10月31日終止，被告自應依勞基法規定，計算給付原告退休金。
⑧末查，因本院就現有證據資料已可認定新舊雇主被告、豐隆公司於外觀上已向勞工表達為轉讓、改組而留用，且僱傭期間內，原告縱有拋棄舊有工作年資之表示亦不生效力，而被告又未舉證證明僱傭期間外（例如：已經終止系爭勞動契約後），被告曾明確與原告或豐隆公司員工合意拋棄舊有工作年資等情，依首揭勞基法之說明，被告即應承認原告舊有工作年資，則原告聲請傳喚證人朱秉義、吳秀美欲證明原告並未於僱傭期間內拋棄舊有工作年資；被告聲請傳喚證人劉文慧以證明新舊雇主間並未約定留用勞工承認舊有工作年資等情，均核與本案判斷無涉，自無傳訊必要。
⒉原告得請領之退休金金額應為181 萬9421元。
①原告之平均工資應以系爭調動前103 年1 月至6 月原告平均工資為計算基準。
⑴按勞工退休金之給與標準為按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計。而退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，此觀勞基法第55條第1 項第1 款及第2 項規定意旨自明。又平均工資為謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第4 款亦有明文。故計算退休金基數之退休時一個月平均工資，本應係指退休生效日前六個月內所得工資總額計算之一個月平均工資而言。然雇主於勞工退休前違法調動勞工職務，用以減低勞工之薪資勞動條件，以圖減低計算退休金基礎之平均工資計算基準，而避免支付高額之退休金，事所常有。是倘於此種情形，仍以違法調動後減少之薪資作為退休金平均工資之計算基準，不啻等於鼓勵雇主違法以規避勞工法令之嫌。是倘雇主於勞工退休前，調動勞工職務，而該調動經認定為違法無效者，自不能再以違法調動期間經減少之工資數額作為計算平均工資之基準，而應以違法調動以前六個月之期間加以計算，始符公平，亦俾能遏止雇主於勞工退休前，以調動勞工職務規避退休金給付之違法行為。
⑵經查，被告於103 年6 月24日，將原告為系爭調動，然系爭調動顯然違反勞動法令所訂之調動五原則，而應屬無效（詳後㈡所述）。則衡諸上開說明，於計算被告於103 年10月31日退休時之一個月平均工資時，自應採計系爭調動前即103 年1 至6
月間，原告仍任職廠長期間之薪資，作為平均工資之計算基準，而不應以被告違法為系爭調動後之同年7 至10月間較低之薪資金額作為原告退休時一個月平均工資之計算基準。
②計算原告平均工資時，應以原告103 年1 至6 月薪資單上之「加項金額」計算，不能於扣除減項後，再以「實發金額」計算。
⑴按雇主於支付勞工工資時，倘先扣除勞工依法令或勞動契約約定應支付之勞健保稅費或職工福利金者，實與勞工以本應領取之工資，自行繳納相關稅費無異。是則，於依勞基法計算勞工平均工資時，當應以扣除相關稅費以前之工資金額為計算基準，殊無以扣除相關稅費後之勞工「實發金額」為據之理。
⑵經查，由原告103 年1 至6 月薪資單（見湖調卷第26至28頁）可知，其上「每月加項」欄合計金額為原告各該月份之應請領之各項目薪津總額加總之金額，而「實發金額」欄實係被告先將「每月加項」欄合計金額之應領工資，預先減除原告依法令、契約應繳納之勞健保稅費、伙食費等名目扣款後所得金額。則依上開說明，本件計算原告平均工資時，當應以扣除各該稅費前之「每月加項」欄合計金額作為計算依據，始為合理。
③又依原告於系爭調動前103 年1 月至6 月薪資單上「加項金額」合計欄計算發金額」計算，原告於該期間之平均工資當為每月5 萬8691元（見不爭執事項㈥所示）。又合併計算原告於豐隆公司與被告年資，原告應有舊制年資將為15年8 月12天（78年10月19日至94年6 月30日），依勞基法計算之退休金基數為31（見不爭執事項所示）。則依勞基法第55條第1 項第1 款及第2 項規定計算，原告得請領之舊制年資退休金金額當為
181 萬9421元（平均工資5 萬8691元×31基數）。
⒊再者，原告至103 年10月19日已服務滿25年，符合退休條件，且已於103 年10月6 日寄發存證信函予被告依勞基法規定，向表明請求於103 年10月31日退休等情，已論斷如上。是系爭勞動契約已於103 年10月31日經原告合法終止，而向後失其效力。原告於103 年10月31日之後，已無再對被告提供勞務之義務，是縱原告於其後，未再前往被告處就勞，亦非得以曠職視之，甚為明確。是被告以：原告自103 年11月1 日起連續曠職達3 日以上，其得依勞基法第12條第1 項第6 款規定，終止系爭勞動契約，原告不得請求退休金，顯非可採。
㈡原告主張：系爭調動無效，其得依系爭勞動契約約定，請求103 年7 至10月平均薪資差額10萬1344元（每月差額2 萬5336×
4 個月）及法定遲延利息，應有理由。
⒈系爭調動屬於被告雇主權之濫用，當不生效力。
①按關於調職命令之性質究為如何，學說上有包括的合意說、特約說及勞動契約說之分。然不管就調職命令之性質係採取何說，該調職命令均應受到權利濫用禁止原則之規範，此為學者間一致見解。至於判斷雇主之調職命令是否有權利濫用之情事，通說認為應就該調職命令在業務上有無必要性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量，此外尚需注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的。因此勞動部（前勞工委員會）於74年9 月5 日曾以（74）台內勞字第328433號函揭示「雇主調動勞工工作之五項原則」（下稱系爭調動五原則）謂：勞基法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助等。經核，應予通說見解一致，且符合保障勞工之勞基法法意，當屬審查此類事件時，公平合理之判準，應可採納。
②經查，系爭調動係將原告由原本任職地點臺北市內湖民權廠廠長轉調為被告位於桃園八德廠服務專員，等於將原告由技術維修之主管職務，降調為接待服務性質之專員職務，且薪資由平均5 萬8691元，亦同時調降為3 萬3355元（見不爭執事項㈥㈧所示）。由此以觀，系爭調動明顯已經對原告造成依系爭勞動契約薪資及其他勞動條件大幅不利之變更，且任職場所由原本之臺北內湖，突然改至桃園八德，被告亦完全未給予任何補償或必要協助。再者，被告八德廠有十餘位員工，於系爭調動時，已有3 位服務專員，客觀上就系爭調動當時之業務量而言，3 位服務專員之人力，並無不足之狀況。故系爭調動是否確為被告企業經營業務上所必需，亦屬有疑。更甚者，系爭調動時點更在原告擔任內湖廠廠長，即將屆滿25年符合自請退休條件前四個月，將嚴重影響原告依勞基法退休給付之權益，顯有雇主有意迴避、降低退休給付而濫用調動權利之嫌。
③被告雖抗辯：系爭調動係因原告表現不佳，被告基於營業需求方始為之云云。然查，由被告所提之被告屬下各車廠之系爭評比資料觀之（見湖調卷第44至47頁），原告所主管之民權廠103 年3 至6 月KPI 整體達成狀況4 個月平均得分為861.02分，尚略高於文林廠860.47分，103 年6 月，文林廠得分亦低於民權廠，然於系爭調動前後，文林廠廠長之職務並未經被告為任何調整（見不爭執事項所示）。且民權廠102 年6 月至103
年6 月CSI 顧客滿意度，亦有6 個月超越整體滿意度（見不爭執事項所示）。又被告平日績效評比尚有按月提出招攬客戶汽車美容、銷售特定零配件業績評比，民權廠自103 年3 至5
月民權廠美容營收績效評比均達標，103 年3 至5 月，列名2
至3 名，103 年6 月未達標準而在所有廠區列名第4 ；保修零件績效而言，民權廠於103 年3 至5 月績效均為第2 名，103
年6 月則為第6 名（見不爭執事項所示）。是由原告所掌民權廠，於被告各廠區比較之整理表現而言，尚無特別低劣之處。由此以觀，被告以原告表現不佳而為系爭調動，亦缺乏有力依據，實不足採。
④被告雖又以：原告曾因下屬以錯誤方式修改客戶電話，影響資料正確性，而遭被告於102 年12月27日懲處申誡一次，此懲處係因原告身為主管而連坐負責，及原告於103 年4 月29日原告與文林廠廠長唐建益、淡水廠廠長汪正男因所掌理之修車廠整體清潔化品資源回收未達目標，遭被告公司懲處申誡一次為由，而認系爭調動為企業經營所必須。然查，原告因下屬錯誤連坐受懲處者僅為申誡一次，情節甚為輕微，且時間已在102 年12月，距離系爭調動已有半年以上，何以可謂此為企業經營所必須，已乏依據。再者，回收清潔化品未達目標遭懲處之法律效果亦僅為申誡一次，且受懲處之廠長並不只原告一員，被告又未對其餘受懲處之廠長進行調職處分，顯見，此等違失，亦不足以構成企業經營所必須之調動理由，彰彰甚明。要之，被告是否確實因經營所需要，而非於原告屆退前4 個月，特別於專員數量已充足之桃園八德廠增設專員一名，而有為系爭調動之必要，均處處啟人疑竇。被告復未能舉證使本院確信系爭調動確屬企業經營所必要，則其於未得勞工同意下，擅自為系爭調動，要屬權利之濫用，應屬無效。
⑤被告又謂：於系爭調解不成立後，原告未再有其他申訴或爭執，應可認原告已接受系爭調動而無異議，應認同意系爭調動，而認系爭調動可基於勞工同意而有效云云。然查，原告係經調解人建議後，認差4 個月工作年資即滿25年，故仍依派令至八德廠擔任服務專員，並繼續工作至103 年10月31日得自請退休為止；且原告於前往任職後，曾多次寄發存證信函，表達對系爭調動不同意及反對之意思等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈦所示）。由此以觀，原告僅係因即將屆退，不願因拒絕履新，而遭被告以曠職為處分，不得已方才依系爭調動派令前往任職。況且任職期間，已明確多次表達不同意系爭調動，凡此均足認被告所謂：原告繼續供職，顯屬同意云云，要屬無稽，不值一駁。
⒉原告應得依系爭勞動契約請求系爭調動前後薪資差額10萬1344元。
①按雇主將勞工違法調動，導致員工薪資減少，受有勞動條件不利之違法變更時，因該違法調動行為應屬無效，勞動契約之勞動條件應認並未變更，雇主自應依契約原訂勞動條件，給予勞工原有之待遇。是勞工自得請求雇主給付於違法調動任職期間薪資與調動前薪資之差額。
②經查，系爭調動前之103 年1 至6 月，原告工資每月平均5 萬8691元，於系爭調動後之103 年7 至10月，原告薪資降為平均每月為3 萬3355元，每月差額為2 萬5336元（見不爭執事項㈥所示）。衡諸上開說明，原告自得依系爭勞動契約原薪資約定，請求被告違法為系爭調動後之103 年7 至10月薪資差額10萬1344元（每月差額2 萬5336元×4 個月）及法定遲延利息。
㈢據上論結，原告先位主張：其依勞基法第20、57條規定，工作年資已滿25年，符合自請退休條件，而得依勞基法第53、55條規定，請求被告給付舊制年資計算退休金181 萬9421元；並主張：系爭調動無效，其得依系爭勞動契約請求103 年7 至10月工資差額10萬1344元，總計192 萬0765元及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年11月29日（見不爭執事項）起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，應屬有理由，應予准許。又原告先位訴請被告給付舊制年資退休金，既經准許，則其基於互相排斥之主張，另備位主張：系爭調動違反系爭勞動契約，其得終止系爭勞動契約請求被告給付資遣費，即無審酌之必要，是原列爭點㈢所列各項，自不必再為論述，附此敘明。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰就原告勝訴部分，分別酌定適當之擔保准許之。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，亦予指明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390
條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日民事第三庭 法 官 王沛雷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日書記官 陳琬婷