臺灣士林地方法院104年度勞訴字第3號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 11 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　104年度勞訴字第3號原　　　告　謝宗憲
訴訟代理人　劉師婷律師
訴訟代理人　林垕君律師
被　　　告　李秀芳即國崋企業社
訴訟代理人　張鴻欣律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於104 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬伍仟肆佰柒拾伍元及自民國一百零四年一月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告應提撥新臺幣貳拾捌萬肆仟柒佰玖拾元至原告勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾捌萬伍仟肆佰柒拾伍元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖萬伍仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳拾捌萬肆仟柒佰玖拾元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
原告於民國94年11月2 日起受僱於被告（原告誤繕為國華企業社），擔任駕駛員工作，被告直到102 年5 月31日方為原告投保勞工保險，及提繳勞工退休金，且未足額提撥，伊於103 年8 月1 日申請特別休假14日，因被告從未給予特別休假，竟於休假期間將原告退保，原告於同年8 月就勞保以多報少、勞退金未足額提報等問題向新北市政府申請勞資爭議調解，而於同年9 月17日調解不成立，於103 年9 月19日寄發存證信函依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，被告應依勞工退休金條例第12條、勞動基準法第14條第4 項、第17條規定給付伊資遣費，及依勞基法第38條、施行細則第24條規定給付伊任職期間未休之特別休假期間工資。至103 年7 月止，伊受有28萬4,790 元勞工退休金未提撥足額之損害，伊依勞工退休金條例第31條請求被告提撥至原告個人專戶內。聲明：被告應給付原告32萬3,185 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；被告應提列28萬4,790 元至原告之勞工退休金專戶內；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
原告與被告間並非僱佣契約關係，原告雖為伊運送貨櫃，但無須上下班打卡，伊亦未限制不能為他人提供勞務，不受伊之指揮、監督，亦無獎懲考核權，係依照完成工作收取報酬，並無人格上、經濟上、組織上從屬性，是類似承攬或委任契約之關係，故伊並無為原告提繳勞工退休金之義務，且原告於103 年8 月18日已知悉遭退保，於103 年9 月19日方以存證信函終止契約，已逾越除斥期間，伊無須給付資遣費。退步言之，退休金提繳每年僅需2 次，薪資不固定者，以3
個月平均工資計算，是以原告計算方式錯誤。又原告應舉證係因被告之8 年間特別休假，可歸責於被告而無法申請。原告先前從未主張為受僱伊之勞工，請求有民法第217 條之適用等語置辯。聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、不爭執事項：
㈠、原告自94年11月2日起為被告提供貨櫃運輸服務。
㈡、原告於102 年5 月31日為被告加保勞工保險，於103 年8 月11日退保。
㈢、被告於102 年5 月31日為原告提繳勞工退休金，每月提繳金額為1,152 元，月提繳工資1 萬9,200 元。
㈣、原告每月薪資，底薪6,000元、安全獎金4,000元、電話補貼1,000元、全勤獎金1,000元，運費抽成20％。
㈤、原告於103 年9 月19日寄發汐止郵局第5730號存證信函給被告，被告於103 年9 月22日收受。
㈥、原告於95年9 月12日以新北市聯結車駕駛員職業工會為投保單位投保。
㈦、原告提出之原證7 、原證10之薪資單，被告不爭執形式上真正。
上開有勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第17頁）、已繳納勞工個人專戶明細資料（第18頁）、存證信函、回執（本院卷第14頁至第15頁）、第63頁、第65頁、第72頁正、背面。
四、本院得心證理由：
本件之爭點：㈠兩造間契約性質為何？㈡是否業經合法終止？㈢原告得否依勞工退休金條例第12條、勞動基準法第14條第4 項、第17條規定請求被告給付資遣費？金額若干？㈣原告得否依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告將退休金提撥差額提撥至原告之勞工退休金個人專戶？金額若干？㈤原告得否請求特別休假未休之工資？金額為若干？茲析述如下：
㈠、兩造間契約性質為何？
1.按勞動契約謂約定勞雇關係之契約，勞工則係受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2 條第6 款、第1 款、第3 款定有明文。而勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。
2.兩造間之法律關係是否係勞動契約？是否具備從屬關係，除以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督懲戒權等為中心外，另參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。經查：
原告於94年11月2 日起為被告提供服務，擔任駕駛員工作，每日工作內容均由被告安排，此由證人即同為被告提供勞務之駕駛員邱銘郎到庭證稱「就前一晚告訴我隔天早上到哪裡，或是我做完告訴國崋企業社，他跟我說下一趟到哪裡」、「我們是週休二日，同公務員，加班是看是否願意，禮拜六多跑一趟，或是不要就休息」、「跟警衛工作差不多，大約12小時，但是不是12小時都在開車，一天大概跑三、二趟，有時下貨櫃時是在車上休息，整個加起來連我通勤時間約12、11小時，我從停車場出來到回去應該說約11小時，不到12小時」、「有事要跟老闆娘講」（本院卷第80頁、第81頁）。證人張銘滿同為被告提供勞務之駕駛員到庭證稱：「到公司上班，公司叫我做什麼就做什麼，他叫我到哪裡我就去哪裡。」「（問：你剛才說的國定假日，要不要開貨櫃車？）公司派的話會去。」（本院卷第82頁、第83頁）等語可知，原告到哪個貨櫃場裝貨、卸貨，完成後接續下一趟行程，係遵從被告之指示、安排，並無拒絕權限，且無法上班時均有向被告請假，顯見並非被告所稱原告等駕駛得以自由決定是否接受指派工作。又被告提供車輛、汽油，要求駕駛員必須注意安全，不要毀損被告資產，否則會扣安全獎金，要求駕駛必須熟悉路線，避免走錯路，節省油錢，亦有被告之公告在卷（本院卷第69頁），顯然對於駕駛員有一定獎懲、管理，甚至駕駛於假日亦必須配合輪班，如無法於假日輪班必須請找同事代理或調班，不能任意由他人代為服勞務，此有原告提出被告張貼之公告（本院卷第68頁）佐證，且原告曾表示因家庭因素假日無法輪班，惟被告表示一定要排班，但被告兒子可以幫忙跑車，此有雙方對話之錄音及譯文可證（第96頁、第97頁），顯然非被告訴訟代理人所稱駕駛得決定是否接受指派工作。是以原告每次完成工作均需向被告公司回報，接受被告安排接續之工作內容，假日必須按照班表排班，工作過程如有任何問題需回報被告之內勤人員，亦有手機LINE內文可證（本院卷第70頁）。基上，原告等駕駛是在被告工作組織內服勞務，並接受指揮、監督，且係為被告之經濟利益提供勞務，具有人格、經濟、組織從屬性，兩造間自94年11月2 日起確成立勞動契約無誤。
3.至於被告稱原告上下班不用打卡、被告對於駕駛路線並未管控及運送時間由駕駛自行安排、原告勞保係在職業工會、兩造並未約定勞動契約之內容，以及報酬採取抽傭方式，足認非勞動契約云云。然依證人邱銘郎、張銘滿所陳，由於每日載、卸貨地點均有不同，倘若駕駛必須每日至被告公司打卡上、下班，則會浪費過多通勤時間，導致每日工時過長或能完成之貨櫃運送次數過少而影響被告之獲利；再者，由於貨櫃裝載、卸貨均非由被告或駕駛所能控制，視當日貨櫃廠作業情形而定，此由證人邱銘郎、張銘滿之證詞可知，是以被告對於駕駛於運送過程中並無具體路線、作息時間要求，乃係工作性質使然。另外，雇主為節省人事成本而未替勞工投保勞工保險，常有所見，是不能以原告從95年間在職業工會投保勞工保險，而推認兩造關係非為勞動契約。又被告設計之薪資結構，除底薪、安全獎金、全勤獎金、電話補貼外，其餘以運費之20％計算，其目的是為監控駕駛員及避免時常請假導致車輛閒置、排班變動，再以駕駛員均在貨櫃廠載貨、卸貨及運送，被告無法時時監控，故以完成之運費20％作為主要薪資，則駕駛員為獲求較高薪資，定不會怠惰、拖延，係以最高效率完成貨櫃運送，且請假即無運費收入，則駕駛甚少請假，有利被告排班管理及車輛充分運用，是從薪資結構，益足認定是為被告經濟利益工作。被告嗣後與其他司機簽署運送合約書，顯然係為規避勞基法之適用，兩造間之契約關係究竟是否為勞動契約，應依實際上法律關係而定而非拘泥於所用文字，併予敘明。
㈡、兩造勞動契約是否已終止？
1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者者，勞工得不經預告終止契約，勞工依前項第1 款、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項、第2項定有明文。
2.經查，原告薪資每月均在4 萬以上，有原告提出之薪資單可證（本院卷第19頁以下），惟被告自102 年5 月31日方開始為原告投保勞工保險及提撥勞退金，並僅以1 萬9,200 元之級數為原告提撥，此觀原告提出之勞工保險被保險人投保資料表、個人已繳納勞工個人專戶明細資料甚明（本院卷第17頁、第18頁），被告顯然有高薪低報及未為原告提撥足額之勞工退休金等違反勞工法令之行為，且於103 年8 月11日單方將原告退保，有勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第17頁背面）可參，雇主於勞動契約關係存續中，即有上開投保勞工保險、提撥勞工退休金之義務，被告持續違反義務且損害原告權益，原告於103 年9 月19日汐止郵局第005730號存證信函，以被告有勞基法第14條第1 項第6 款事由終止勞動契約，洵屬有據，而被告於103 年9 月22日收受，有存證信函及回執附卷（本院卷第15頁），是兩造間勞動契約於該日合法終止。
㈢、原告得否依勞工退休金條例第12條、勞動基準法第14條第4
項、第17條規定請求被告給付資遣費？金額若干？
1.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。次按所謂之平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。茲因勞基法第2 條第4 款係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休或被資遣前6 個月工資總額直接除以6 計算（行政院勞動部83年4 月9 日( 83) 台勞動二字第25564 號函釋參照），故而「1 個月平均工資」即等於勞工退休或資遣前6 個月工資總額直接除以6 ，且兩造合意以上開方式計算。
2.原告於103 年9 月22日終止勞動契約，其回溯6 個月，103
年3 月、4 月、5 月、6 月、7 月薪資分別為5 萬310 元、4 萬7,700 元、4 萬9,541 元、4 萬6,987 元、5 萬6,980
元，此為兩造不爭執（本院卷第116 頁背面），兩造有爭議者，為103 年8 月、9 月薪資，原告認為8 月因當月原告申請特別休假，是以該月固定薪資12,000元，被告仍應給付，故為3 萬1,890 元，即當月運費20％19,890＋12,000＝31,
890 元；被告認為以實領之2 萬5,310 元計算，然原告既然申請特別休假，被告則應給付該月之固定薪資1 萬2,000 元，是以3 萬1,890 元為正確；又103 年9 月，原告主張2 萬7,930 元，即運費20％為2 萬330 元＋12,000×19/30 ＝2
萬7,930 元（惟應計算至9 月22日，當月無全勤獎金，20,
330 ＋11,000×22/30 ＝28,396，但原告僅主張27,930，自
無不可）。是以原告謝宗憲自103 年9 月22日離職日起算（該日不計入），往前回溯6 個月止，其離職當月、前第1 、2 、3 、4 、5 、6 月份之薪資，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付後，分別為2 萬7,930 、3
萬1,890 、5 萬6,980 、4 萬6,987 、4 萬9,541 、4 萬7,700 、5 萬310 元，將前第6 個月份之薪資按屆滿6 個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6
，即為原告之月平均薪資。據此計算，原告之月平均薪資應為4 萬6,210 元，計算式：【27930+31890+56980+46987+49541+47700+( 50310 ×10÷31) 】÷6=46210 ，元以下四捨
五入）。原告謝宗憲之平均工資月薪為46,210元，其自94年11月2 日開始任職於被告公司至103 年9 月22日離職日止，自94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資為8 年10個月又20天，新制資遣基數為4+4/9 （新制資遺基數計算公式：【( 8 年+( 10 月+20 ÷30) ÷12) ÷2 】，原告得請求被
告公司給付之資遣費為205,378 元（計算式：46,210×（4
＋4/9 ），元以下四捨五入）。
㈣、原告得否依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1 項規定，請求被告將退休金提撥差額提撥至原告之勞工退休金個人專戶？金額若干
1.雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶以回復原狀（最高法院101
年度台上字第1602號判決意旨參照）。
2.經查，本件被告於兩造僱傭關係期間內，於102 年5 月31日方開始為原告提撥退休金，有已繳納勞工個人專戶明細資料可按（本院卷第18頁），是以94年11月2 日起至103 年7 月為止，均未提撥或足額提撥勞工退休準備金，揆諸前揭說明，原告請求被告將應提繳金額存於其勞工保險個人退休金專戶，自屬有據。
3.按勞工退休金條例第15條規定「於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。」又依本條例第14條第1 項及第3 項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。另依勞工退休金條例第14條第2 項規定，同條第1 項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為準，勞工退休金條例施行細則第15條第1 、2 項定有明文。是以本件原告薪資為不固定，應以最近3 個月之工資平均為主（包括底薪、安全獎金、全勤獎金、電話補貼、運費20％、績效獎金，但年終獎金、勞動獎金不予計入），再依月提繳工資分級表標準，每年調整2 次，於2 月、8 月調整，是被告應提撥之勞工退休金準備金如附表所示，為29萬5,900 元，原告僅請求提撥28萬4,790 元勞工退休金個人專戶內，自應准許。
㈤、原告得否請求特別休假未休之工資？金額為若干？
1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。」勞基法第38條定有明文。又特別休假工資應由雇主照給，同法第39條亦有明定。依同法施行細則第24條第3 款之規定，如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
2.經查，被告迄今仍否認兩造間為勞動契約關係，於原告申請特別休假期間將其退保，是以原告主張先前無法申請特別休假，確屬可歸責於被告。又原告請求最近5 年（本院卷第95頁）應指第五年至第九年之特別休假66日，但是原告於95年11月2 日後方有特別休假，其請求最近5 年特別休假：係98年11月2 日至99年11月1 日有10日、99年11月2 日至100 年11月1 日有14日、100 年11月2 日至101 年11月1 日有14日、101 年11月2 日至102 年11月1 日有14日、102 年11月2
日至103 年11月1 日有14日，但原告於103 年8 月間申請特別休假因此有14日未為被告提供勞務，於計算平均薪資時，亦主張被告應給付該月底薪、安全獎金、全勤獎金、電話津貼全額，因認原告自承103 年8 月份已使用特別休假14日，故僅有52日特別休假未休（10＋14＋14＋14＝52）。是以僅能請求8 萬97元，計算式：46,210×52/30 ＝80,097，逾此
範圍請求，即屬無據。
㈥、被告未遵守勞工法令提撥足額退休準備金、給予特別休假未休工資，顯係可歸責於被告所致，豈可認為原告與有過失，被告辯稱實屬無據。
五、原告依勞工退休金條例第12條、勞基法第14條、第17條請求被告給付資遣費20萬5,378 元及依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3 款給付特別休假未休之工資8 萬97元，共28萬5,475 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月10日（本院卷第37頁）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；依勞工退休金條例第31條請求提撥28萬4,790 元至原告勞工退休準備金個人專戶內，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴之部分，經核尚無不合，爰酌定如主文所示相當之擔保，准予假執行，如被告預供如主文所示之相當擔保，得免為假執行；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，自應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日民事第二庭法 官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日書記官 郭如君