臺灣士林地方法院104年度勞訴更一字第1號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　104年度勞訴更一字第1號

原告

鄭凡琳

訴訟代理人

陳志隆律師（法律扶助律師）

被告

勝利美橡膠股份有限公司

法定代理人

賴淑華

訴訟代理人

張立業律師

複代理人

呂明修律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國105 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造爭執要旨：

一、原告起訴主張：

㈠原告自民國101 年10月15日起受僱於被告公司，職稱為北區（台北市、新北市）業務人員。原告於103 年3 月30日因妊娠20週合併早產現象，經醫師診斷宜臥床休息4 周為宜，當日原告即按公司規定之請假方式，寄發電子郵件告知主管即訴外人甲○○（英文名字：Howard）與被告公司全體員工（包含法定代理人乙○○），說明原告係因妊娠不適，經醫師診斷須申請安胎假4 周即自103 年4 月1 日起至4 月30止，原告並於次日使用通訊軟體Line再行告知主管甲○○請安胎假一事並得其確認及同意。詎被告公司法定代理人乙○○於得知原告懷孕並因妊娠不適而申請安胎假時，竟於103 年4月1 日以電話口頭向原告單方面終止勞僱關係，更要求原告自請離職，嗣逕自以「業務業績無法達到公司最低標準」為由向台北市勞工局通報資遣原告。然原告並非不能勝任工作，被告公司顯然係見原告懷孕而欲終止勞動契約，藉此規避勞動基準法第50條、第51條所保障女性員工之權益，故被告公司對原告片面所為終止勞動契約顯不合法，兩造間僱傭關係仍有效存在，爰訴請確認原告與被告間之僱傭關係存在等語。

㈡並聲明：確認兩造間之僱傭關係存在。

二、被告公司則抗辯：

㈠被告公司得依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約：

⒈原告於被告公司終止勞動契約前6 個月即102 年10月至103 年3 月之業績表現不佳，長期無法達成業務人員共同訂定之業績目標即每月總低標責任額33萬元（即耗材28萬元及矯正設備5 萬元），甚至被告公司主銷之自鎖矯正器，原告於103 年2 月1 日起至同年3 月6 日期間亦無任何銷售數量，其銷售成績遠低於其他業務人員之平均水準。且觀諸102 年10月103 年3 月各區業務人員業績表，可知原告以外之公司各區業務人員於該期間就其負責區域內之銷售業績表現，縱因當月之市場經濟上下波動受影響，但仍可達成總低標責任額之標準，反觀原告之銷售金額除未達成該責任額外，其業績達成率亦明顯低於其他業務人員之表現，即便與同屬北區之卓姓業務人員相比，原告業績表現仍明顯較低，故原告稱業績表現係因受市場制度有上下波動反應而受影響，不應作為工作效能好壞的標準云云，應無理由。

⒉依被告公司101 年11月4 、5 日會議記錄，業務人員總低標責任額33萬元（即耗材28萬元及矯正設備5 萬元）標準，係由該次與會之公司負責人與業務人員共同討論後，達成共識後所訂定，該總低標責任額既係由各業務人員考量負責業務區域之特性及市場經濟之波動反應後，提出意見並經討論後所訂立之合理業績標準，並非公司單方面之要求，故被告公司依此標準判斷原告之業績表現，應屬合理。因此，依通常公司之經營模式，皆有衡量員工工作表現之判斷標準，而被告公司既以銷售所製作之醫療產品為業，其以產品銷售成績作為判斷業務人員之工作表現，當屬正常，而原告之業績表現除低於該合理標準外，更與公司其他同仁之表現相去甚遠，其確有不能勝任工作之情形。

⒊又針對商品銷售退貨、處理客戶診所端之客訴問題，係原告本於職務內容應積極處理之事務，被告公司並設有專門處理客訴問題之內勤人員協助原告處理診所問題，原告均可於第一時間獲得協助，然原告遭客訴之問題卻仍屬頻繁，且與客戶溝通及解決客戶問題之態度與方法不佳，此觀諸原告之直屬主管甲○○於103 年5 月29日在臺北市政府勞動局之訪談紀錄可知，原告未於第一時間解決客戶問題，導致公司客戶之問題向上延伸，致使公司須經常就原告處理客戶反應失當所衍生問題，費心加以善後，造成客戶診所對公司信賴感破壞，影響公司存續，而由被告公司整理之原告遭客訴問題紀錄表，可知原告就客戶反應之問題，身為第一線之接洽人員，卻未積極釐清並加以處理，甚而亦未將該問題告知公司，證明原告不僅無法處理客訴問題，主觀上亦不具忠實履行業務之意願，益徵其不能勝任工作。

⒋就原告上開業績不佳及客訴問題，被告公司均已透過主管甲○○持續予以協助輔導，然原告仍未見改進，公司並已屢次透過主管甲○○給予口頭警告，另對於原告提出之商品及客訴問題，被告公司除派主管甲○○予以輔導並直接協助處理客戶問題外，公司亦設有專門協助處理客訴問題之內勤人員，若原告遇到客訴問題無法當場處理時，可隨時電話聯繫內勤人員，由內勤人員立即指導該具體客訴問題該如何處理，又原告表示對於公司產品不熟悉而不知如何向客戶介紹產品時，內勤人員亦立即教導原告有關產品應如何向客戶解說介紹，公司之主管於每回開會時，亦會向業務人員詳加講解公司各項產品之特性，讓業務人員能充分了解，並向客戶推銷介紹，同時公司主管亦會詢問了解各業務人員所遭遇之客戶問題，予以輔導；殊料原告除業績表現毫無起色外，客訴問題仍層出不窮，且未積極處理，影響公司甚鉅，故公司曾於103 年3 月7 日開會討論業績之改善方式，並要求原告提出改善方案，然原告除以公司商品價格過高、缺貨等問題為由搪塞外，均未見其就本身執行業務之問題提出實質之改善內容，顯見其主觀上毫無改進之意願，故原告經公司派員協助輔導、口頭警告、開會檢討並要求提出改善報告後，均未見改善，被告公司不得已，遂依勞動基準法第11條第5 款之規定，終止雙方間之勞動契約，符合最後手段性之要求。

⒌再依原告使用公司提供之行動電話通聯記錄及原告自填之拜訪客戶日期表，原告於自行填載申報之應拜訪客戶之時間內，竟利用公司之手機頻繁與他人通聯，顯見原告自填之拜訪客戶日期表係屬不實。且原告擔任業務之期間，工作內容為每日前往拜訪業務範圍內之各牙醫診所客戶，負責推銷販售公司商品及處理客戶訂貨、退貨等事宜，其業務範圍包括台北市士林區、北投區、中山區及新北市三重區、蘆洲區、淡水區、三芝區、八里區，且每日須向公司提出「拜訪客戶自填日報表」，填載每日拜訪客戶之時間及行程，而被告公司每月有貼補業務人員因執行業務之油資支出，採實報實銷制，業務人員須提出「日報表及油資（交通費）申請表」及加油之發票，以確實其每月因執行業務所支出之金額，並據以向公司請領油資補貼；詎料，原告明知被告公司之油資貼補，係以實報實銷之方式向公司申請，乃業務人員須確實因執行業務所支出之加油費用，始得向公司請領油資補貼，然其竟於102 年5 月起至103 年3 月間多次製作不實之「日報表及油資（交通費）申請表」及提出不實之加油發票，詐領油資貼補，嗣被告公司發現有異，比對被告提出之「拜訪客戶自填日報表」及「日報表及油資（交通費）申請表」後，始發現原告竟有多筆拜訪區與加油區域不符合、加油金額過高等情形，而有詐領油資貼補之情事，且原告向公司表示其僅有機車駕照，惟原告提出之加油發票卻有多筆高達4 、500 元之加油金額，已逾正常機車加油之合理金額，顯見原告確有持他人之汽車加油發票訛報油資之情事。故，原告根本未忠實履行勞務給付義務，被告公司以原告不能勝任工作，依勞動基準法第11條第5 款終止勞動契約，應有理由。

㈡被告公司得依勞動基準法第11條第2 款規定終止勞動契約：原告於102 年10月起至103 年3 月期間之銷售金額未達成責任額，其業績達成率亦明顯低於其他業務人員，即便與同屬北區之另一卓姓業務人員相比，原告銷售成績及業績達成率亦顯低於卓員，甚者在103 年2 月及3 月間更低於卓員40％之多，而卓員於該期間內之平均業績達成率僅大致符合總低標責任額之平均要求，又被告公司資遣原告後，主管甲○○亦於103 年6 月30日離職，至卓員於104 年5 月1 日離職前，長達1 年期間在北區僅留有1 位業務人員，並改以內勤人員寄發DM至客戶診所之方式取代以業務人員拜訪客戶，而卓員離職後，北區迄今仍僅雇用1 位張姓業務人員（104 年3月11日到職），由此可知，北區業務人員長期平均之銷售狀況不佳，致使被告公司北區之銷售情形已持續一段時間營運狀況不佳，甚而處於虧損之情形，被告公司已無他法，須因應北區整體銷售景氣低迷之情形，將業務範圍予以調整，並進行人事精簡，資遣不能勝任工作之原告，故被告公司得依勞動基準法第11條第2 款之規定合法終止勞動契約。而被告公司於資遣原告時，即已告知因原告之業績數額遠低於低標責任額，造成北區業務銷售總額收入下降，業務明顯減縮，使公司之收益無法與人事支出成本持平之事實，且主管甲○○於臺北市勞動局之訪談紀錄中，亦有告知原告前開情形，則原告既於資遣原告時已告知此一資遣理由，嗣於訴訟中提出此項主張，即非屬改列或增列解僱事由之情形。

㈢被告公司於原告103 年3 月30日提出產假申請前，即已於同年3 月25日以原告不能勝任工作為由決定資遣原告，並透過其直屬主管甲○○於同年3 月28日告知原告，被告公司之法定代理人作成資遣原告之決定當時，並不知悉原告已懷孕，是被告公司並無規避勞動基準法第50、51條及性別平等法第16條規定之情形。且原告以妊娠不適申請安胎假4 周，被告公司並未拒絕，表示依照規定發給工資，而原告於妊娠期間，均未主動向被告公司申請改調較輕易之工作，是被告未主動調整原告之工作，不違反勞動基準法之規定，又原告尚未有生產之事實，其請假之申請當不符合規定，被告公司亦無從審核並同意原告提前辦理原告育嬰留職停薪之申請，原告以此主張被告故意刁難云云，實非公允。

㈣並聲明：原告之訴駁回。

貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（本院卷第232 頁正反面）：

一、兩造不爭執事項：

㈠原告自101 年10月15日起受僱被告公司，擔任北區（台北市、新北市）業務人員。

㈡原告於103 年3 月29日經診斷為妊娠20週合併早產現象（本院103 年度士簡調字第689 號卷〈下稱調字卷〉第12頁反面）。

㈢被告公司以「業務業績無法達到公司最低標準」為由，於103 年4 月1 日口頭對原告終止勞動契約（調字卷第16頁反面，本院卷第44、45、77頁）。

㈣被告公司於101 年11月4 、5 日有與業務人員召開會議，會議記錄內容如附件12及原證13-1所載（本院卷第129 至132頁、第134 至137 頁）。

二、本件爭點限縮為：

㈠被告得否於訴訟中依勞動基準法第11條第2 款規定「業務緊縮」對原告終止勞動契約？

㈡如第㈠項為肯定，被告公司依勞動基準法第11條第2 款、第5 款規定，對原告終止勞動契約，是否合法？

㈢如第㈠項為否定，被告公司依勞動基準法第11條第5 款規定，對原告終止勞動契約，是否合法？

叁、本院之判斷：

一、被告不得於訴訟中依勞動基準法第11條第2 款規定「業務緊縮」對原告終止勞動契約：

㈠按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2 款定有明文。次按雇主終止權之行使，應以意思表示為之，須有勞基法第11條、第12條第1 項各款規定之事由，始屬合法，是以勞工主張雇主終止勞動契約不合法，請求確認僱傭關係存在者，所應審酌者，乃雇主終止勞動契約之意思表示所指法定終止事由是否存在；縱使符合其他法定終止僱傭契約事由，然雇主未據以作成終止勞動契約之意思表示者，即不生終止勞動契約之效力。又按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號裁判意旨參照）。

㈡被告雖抗辯北區業務人員長期平均之銷售狀況不佳，致使北區銷售情形已持續一段時間營運狀況不佳，甚而處於虧損之情形，被告公司已無他法，須因應北區整體銷售景氣低迷之情形，將業務範圍予以調整，並進行人事精簡，故依勞動基準法第11條第2 款「業務緊縮」之規定資遣原告云云。惟查，被告公司於103 年4 月1 日係以「業務業績無法達到公司最低標準」為由，口頭對原告終止勞動契約，此為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈢），核屬勞動基準法第11條第5 款所定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，則被告公司縱另有勞動基準法第11條第2 款所規定業務緊縮情事，然被告公司既未據以作成終止兩造勞動契約之意思表示，即不得於本案訴訟中再為主張。是被告公司於本案訴訟中，自不得再另依勞動基準法第11條第2 款規定「業務緊縮」為由，對原告終止勞動契約。

㈢至於被告公司辯稱被告公司已於資遣原告時，告知北區業務減縮，使公司收益無法與人事支出成本持平之事實，被告公司嗣於訴訟中提出此項主張，即非改列或增列解僱事由云云，並舉原告提出之103 年4 月1 日電話譯文中被告公司法定代理人乙○○對原告表示：「你都沒有想說到底要不要成本，你們的薪資從那理來」、「公司都不用成本的，你們的薪資從那裡來」、「我在檢討業績的時候，你要我賣最便宜我做不到啊，那你就要這麼爛的業績，你每個月這麼爛的業績我那有辦法發你薪資？」、「統計出來我每個月都給你，可是你一個月都做多少錢？你想你看一個月都做多少？啊我要給你多少薪資？再加上勞健保，公司一個月要花多少錢？」、「至少要讓我能夠打平，我沒有辦法打平的時候公司怎麼維持？」等語（見調字卷第14頁反面），以及原告直屬主管甲○○於103 年5 月29日在臺北市勞動局之訪談紀錄中表示：「103 年3 月25日後的隔幾天，在申訴人申請安胎假前，我有打電話告知申訴人因為長期業績未提升，以申訴人的業績量，公司無法養活她，所以公司可能會資遣她。」等語（見本院卷第64頁）為憑。然查，被告公司法定代理人乙○○上開電話談話內容，僅係向原告表示其不滿原告之業績表現，而證人甲○○前揭所述，亦僅係向原告表示其臆測被告公司可能會因不滿原告之業績而資遣原告，兩人均未明確向原告表示被告公司係因減縮北區業務之業務緊縮事由而須資遣原告，是被告公司前開所辯，自無可採。應認被告公司解僱原告時，並未告以解僱原告之事由為勞動基準法第11條第2款規定之「業務緊縮」，自不得於嗣後在本件訴訟中變更增加此一事由而對原告終止勞動契約。

二、被告公司依勞動基準法第11條第5 款規定，對原告終止勞動契約，為不合法：

㈠按勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，乃允許雇主得解僱勞工。而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面，及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量。次按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃「解僱最後手段性」原則。尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質較同仁低落，遽認勞工不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391 號、95年度台上字第916 號、98年度台上字第1198號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。本件被告公司抗辯原告有長期業績表現不佳、與客戶溝通及解決客訴問題之態度與方法不佳、自行填載申報之拜訪客戶日期表不實及浮報油資之不能勝任所任工作之情形，而依勞動基準法第11條第5 款規定，終止與原告間之僱傭契約關係，為原告所否認，自應由被告公司就此有利於己之事實負舉證責任。

㈡關於被告公司所指原告長期業績表現不佳乙節：被告公司抗辯原告於被告公司終止勞動契約前6 個月即102年10月至103 年3 月之業績表現不佳，長期無法達成業務人員共同訂定每月總低標責任額33萬元之業績目標，被告公司屢次透過直屬主管甲○○予以協助輔導並給予口頭警告，原告仍未見改進，被告公司復於103 年3 月7 日開會討論業績改善方案，並要求原告提出改善方案，然未見原告就本身執行業務之問題提出實質之改善內容，故原告對於所擔任之工作確實不能勝任云云；原告則否認有不能勝任工作之情。經查：

⒈被告公司雖援引101 年11月4 、5 日會議記錄（見本院卷第132 頁）、102 年10月至103 年3 月各區業務人員業績表（見本院卷第49、110 頁），抗辯原告自102 年10月起至103 年3 月止長期無法達成業務人員每月總低標責任額33萬元業績標準云云。然查，觀諸被告所提出各區業務人員業績表（見本院卷第110 頁），原告於102 年10月至103 年3 月期間就每月總低標責任額33萬元業績之達成率依序為69.34 ％、87.24 ％、104.25％、69.06 ％、62.16％、58.05 ％，可見原告自102 年10月至同年12月之業績達成率逐月增高，並於102 年12月達成上開總低標責任額33萬元之業績目標，僅自103 年1 月起業績達成率出現滑落情形；且經與同屬北區之業務人員卓明坤之業績達成率相較，原告於102 年11月之業績達成率87.24 ％甚且高於業務人員卓明坤之業績達成率79.23 ％，原告於102 年12月之業績達成率104.25％亦與業務人員卓明坤之業績達成率104.59％相當，復參以證人即原告任職被告公司期間擔任北區業務主管而嗣已離職之甲○○在庭證稱：「我覺得附件10（即本院卷第110 頁之102 年10月至103 年3 月各區業務人員業績表）很難說明原告業績明顯不好，因為每個月業務人員情況不同，因為要瞭解其他因素。」等語（見本院卷第100 頁反面），自難單憑原告此6 個月之業績達成率，遽謂原告長期業績不佳而不能勝任工作。

⒉況且，證人甲○○於本院審理時證述：「原告離職前半年的工作情形，當時原告業績的確比之前2 位業務人員還要好…。」、「因為原告沒有接觸這一行，所以一開始業績不好，但是原告有努力，業績有上來，他的工作態度和業績有比之前已經離職的業務人員好很多。」、「原告業績算不錯，業績沒有起色應該是原告後期部分。」、「原告業績和同樣北區業務人員比較，不算我的話，北區以臺北市和新北市的業務人員有3 人，他大約第2 名左右，最後一名是張宏維，張宏維在原告被資遣以前就已經自行離職」、「附件10這張表列6 個月份，每個月原告業績這樣還可以接受。後面達成率還可以接受，因為如我說每個月情況不同。如果連續6 個月業績都不好這是不正常的，但原告在102 年10、11、12月的業績都還不錯，也有陸續成長，雖然沒有達到業績標準百分之百，但是有業績都有陸續成長。至於103 年1 、2 、3 月的業績，我會先問原告怎麼會下滑，才會去判斷，然後向公司反應。」、「半年以內業績無法達到公司標準或是沒有達到最低標的業績額度，我才會認為他不適合當業務人員。半年以內如果有一個月達到業績標準，那我就會再觀察，做後續評估。」、「公司跟我反應原告業績不好時，印象中我有提過原告業績比之前好很多。」、「原告任職被告公司期間工作態度積極。」等語綦詳（見本院卷第184 頁反面、第189 頁正反面、第190 頁反面、第191 頁正反面、第192 頁），可徵原告任職被告公司期間，工作態度積極，業績表現在北區業務人員中雖非最好，但亦非最差，且原告於103 年1 月至3 月之業績雖未達到總低標責任額33萬元，然並非連續6 個月業績均未達成該業績目標，應可再作後續之觀察、評估甚明。是原告於102 年10月至103 年3 月之業績表現雖非優異，惟仍有繼續觀察、評估之空間，不能因其103年1 月至3 月業績下滑，即率爾認定原告主觀上或客觀上有不能勝任工作之情事。

⒊被告公司又辯稱其透過直屬主管甲○○予以協助輔導並給予口頭警告，原告之業績仍未見改進，被告公司復於103年3 月7 日開會討論業績改善方案，並要求原告提出改善方案，然未見原告就本身執行業務之問題提出實質之改善內容，故原告對於所擔任之工作確實不能勝任云云，並提出被告公司103 年3 月7 日會議記錄及主管甲○○103 年5 月29日台北市政府勞動局訪談紀錄為證（見本院卷第61、66頁）。查，依被告公司所提出103 年3 月7 日會議記錄（見本院卷第61頁），僅記載自鎖矯正器各區銷售數量及各區業務報告內容，其中並無牽涉對於原告個人業務表現之改善要求，再參諸證人甲○○於103 年5 月29日在台北市政府勞動局訪談紀錄雖陳稱：103 年3 月7 日公司開會討論業績改善方案之前，有請原告提出業績改善方案，但原告業績仍然沒有起色等語（見本院卷第66頁），然證人甲○○到庭乃證述：「原告業績後期不好時，被告公司先口頭警告，透過我轉告原告，就這樣。」、「原告業績不好，公司沒有要求我輔導，只是要我去瞭解情況。」、「改善方案是公司請原告提出，應該是原告當時業績不好。且改善方案不是只有原告一人有寫，其他業務人員也有寫。」等語（見本院卷第191 頁反面、第192 頁），足見被告公司對於原告未達業績目標，並未積極督促、輔導，另參以原告所提出其於103 年3 月21日提交被告公司之業績改善方案（見本院卷第89頁），可知原告對於102 年10月至103 年3 月期間業績發生下滑現象，已自行檢討並提出改善方案，並非毫無改進業績之意願或作為。由上述各情可知，被告公司並未就其所指原告業績仍未改善之情形，而為再進一步之處置，且在長期勞僱關係中，因工作缺失遭直屬長官促請改善之情形亦屬常見，尚不足以憑此證明原告已達不能勝任工作之程度。因此，縱使原告自102年10月至103 年3 月期間有部分月份業績未達總低標責任額33萬元之業績目標，然原告主觀上並非毫無改進業績之意願或作為，客觀上亦難謂原告工作能力不能勝任，且亦未見被告公司積極對原告加以督促、輔導、訓練，使其能達成績效目標，則被告公司於103 年3 月命原告提出業績改善方案後，在未給予原告任何改善機會，亦未進行後續觀察、評估，且在原告於同年3 月30日向被告公司申請4週安胎假後，即於同年4 月1 日逕予解雇，實有違最後手段性原則，是被告公司據此終止與原告間之勞動契約，顯非適法。

㈢關於被告公司所指原告與客戶溝通及解決客訴問題之態度與方法不佳乙節：被告公司抗辯原告與客戶溝通及解決客訴問題之態度與方法不佳，導致客戶問題向上延伸到主管及內勤人員，影響公司存續云云，然此為原告所否認。經查：

⒈證人甲○○於本院審理時證述：「有時候我會接到下面業務人員客訴問題，但是決定權在被告公司，例如客戶要退換貨，我這邊無法作決定，都還是要打電話打總公司作最後決定，業務人員也無法作決定。」、「我會協助原告處理客訴問題。客訴問題反應商品價格是一部份，產品本身也有。商品價格由總公司決定。產品品質的好壞無法從業務人員決定。」、「原告和公司內勤溝通狀況我認為沒有問題。」、「內勤有反應過原告溝通問題，他後來有改善，溝通每個人觀念不同，我認為原告溝通沒有問題，但內勤說他和原告會溝通不良，我認為原告沒有問題是因為我和原告對談狀況，所以我覺得原告在溝通上沒有問題。」、「附件5 （台北市政府勞動局103 年5 月29日訪談記錄）我在訪談記錄提到原告和診所溝通及被客訴情形，的確不好，如果是當時剛到職情況，我會再做評估，如果是到職至少一年以上還發生這種情況，這不應該是存在的。原告在資遣以前有發生這些狀況，很難說都是原告的問題，有時候是診所或是商品的問題。客訴有能是價格問題。」等語（見本院卷第184 頁反面、第186 頁正反面、第191頁），由此可知，證人甲○○在被告公司任職期間，依其與原告共事及身為原告直屬主管之觀察，原告在工作上之溝通能力並無問題，而就原告遭客訴問題，部分可能係因被告公司產品本身品質、價格或退換貨等非屬原告身為業務人員在職責範圍內能所得決定之原因所致，尚非全可歸咎於原告工作能力或態度不佳之問題，此觀被告公司、原告各自提出之客訴問題表（見本院卷第111 至112 頁、第115 頁正反面），其中對於新光醫院牙科部消毒液樣品適用退回問題，均記載試用數量過少，對於恆美牙醫診所及可潔牙醫診所手套問題，均記載手套有怪味，對於冠植牙醫診所退款問題，均記載未符合3 箱才出貨之規定，對於可潔牙醫診所購買器械NK-216BJ問題，均記載醫師反應不好用，亦可得知原告遭客訴之問題常為產品品質本身或公司出貨問題。故而，縱認被告所辯原告遭客訴之次數偏多乙情非虛，亦難全部歸責於被告公司所指原告與客戶溝通及解決客訴問題之態度與方法不佳所致，自難謂原告已達不能勝任工作之程度。再者，被告公司對於其前揭所指事項，命主管甲○○對原告施以輔導後，被告公司亦未提出對於原告改善情形之定期追蹤或再教育課程訓練之證明，則其逕依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，顯與前揭最後手段性原則不合，自不生終止勞動契約之效力。

⒉至於證人甲○○於103 年5 月29日在台北市政府勞動局訪談記錄中所述：「申訴人（按即原告）被客訴的頻率算高，我和另一位北區業務會當場解決客訴問題，但申訴人比較難排除這些問題點，會讓客訴問題向上延伸…我常跟申訴人溝通，如果業務能自己解決客訴的問題，就先由自己來解決，不要拖太長的時間，而非等到我或公司出面和診所協調這件事情。我之前也常常幫申訴人協調客訴的問題。業務人員如果跟診所解決客訴問題的方法不佳，可能會導致診所全面性退貨。有時候深夜時段，或是我休年假、放假時，也常常接到申訴人的電話，申訴人要求我協助她解決她和診所間，或是商品上面的問題。」、「申訴人剛到職時，我會陪她去跑診所，大概3 ～4 個月，相信她對商品應該有一定程度的認知，但當醫生問她問題時，申訴人卻一句話也答不出來，是我幫她來回應…其實申訴人和診所採購小姐們的互動狀況還不錯，但申訴人的業績一直沒有起色。」、「…據我所知，申訴人和內勤人員的溝通狀況不佳，且E-mail的書信往來內，稱謂上看不出來申訴人對內勤人員的尊重…我認為公司會資遣申請人，一方面和業績有關，另一方面是申訴人和內勤人員溝通不良。」等語（見本院卷第65至66頁），雖似指稱原告有工作能力及態度不佳之情，惟證人甲○○上開所述係其任職被告公司期間所為之陳述，自有偏頗雇主即被告公司而有失客觀之虞，且觀諸原告所提出證人甲○○於103 年4 月17日傳送予原告之LINE訊息記載：「妳現在還好吧，上次我來不及阻止公司，所以讓妳被資遣，我也事後來才知道妳被公司資遣的。」（見本院卷第165 頁），可知證人甲○○原有反對被告公司資遣原告之意思，足徵證人甲○○自被告公司離職後，在本院所為證述應較為客觀中肯，是其於上開台北市政府勞動局訪談記錄中所述內容，自不得作為不利於原告之認定依據，併予敘明。

㈣另關於被告公司所指原告自行填載申報之拜訪客戶日期表不實及浮報油資乙節：被告公司抗辯原告於自行填載申報之應拜訪客戶之時間內，利用公司之手機頻繁與他人通聯，顯見原告自填之拜訪客戶日期表係屬不實，且原告於任職期間浮報油資，故原告未忠實履行勞務給付義務，被告公司自得以原告不能勝任工作，依勞動基準法第11條第5 款終止勞動契約云云，並提出原告使用公司提供行動電話通聯紀錄、原告自填拜訪客戶日報表、日報表及油資（交通費）申請表、加油發票為證（見本院卷第67至70頁、第176 至180 頁），然為原告所否認。經查，被告公司所辯原告於拜訪客戶時間內利用公司手機與他人通聯乙情，縱認屬實，亦難據此推認原告未忠實履行勞務，且原告自行填載申報之拜訪客戶日期表是否不實以及有無浮報油資，殊與原告主觀或客觀上能否履行銷售醫療產品業務之勞務內容無涉，換言之，與原告有無構成勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作之要件無涉，而核屬是否構成勞動基準法第12條第1 項所列舉各款可歸責於勞工事由之問題。故被告公司以此為由，主張依勞動基準法第11條第5 款事由對原告終止勞動契約，於法自有未合。

㈤依上所述，原告之業績達成率雖未盡如被告公司之意，惟尚有後續觀察、評估之空間，又原告雖多次遭客訴，然其原因非可全然歸咎於原告工作態度及方法，要難逕謂原告主觀或客觀上已達不能勝任工作之程度；再者，被告公司亦未積極針對原告個別情形施以輔導、訓練或再教育，使其能達成績效目標，給予原告改善機會，即於原告103 年3 月30日向被告公司申請4 週安胎假後，旋即於103 年4 月1 日逕予解雇，顯不符「解僱最後手段性」原則。是被告公司於103 年4月1 日以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之僱傭契約，於法顯有未合，自不生終止之效力，是以，兩造間之僱傭契約猶屬存在。

三、綜上所述，被告公司依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間僱傭契約，既非合法，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在，洵屬有據，應予准許。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。

伍、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。