臺灣士林地方法院104年度簡上字第226號

• 裁判案由: 修復漏水
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 106 年 09 月 06 日
• 法官: 黃莉莉、劉逸成、王沛雷
• 上訴人: 陳呅
• 被上訴人: 曾筱惠即曾意淵之承受訴訟人

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　104年度簡上字第226號上　訴　人　陳呅
訴訟代理人　陳君沛律師
吳品嫺律師
被上訴人　　曾筱惠即曾意淵之承受訴訟人
曾婉瑜即曾意淵之承受訴訟人
兼上二人之
法定代理人　程秋花即曾意淵之承受訴訟人
共　　　同
訴訟代理人　呂月瑛律師
上列當事人間修復漏水事件，上訴人對於中華民國104年10月30
日本院士林簡易庭103 年度士簡字第763 號第一審判決提起上訴，本院於106 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬得適用簡易訴訟程序者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序。若被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435 條第1 、2 項定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，係聲明：㈠被上訴人應將門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段000 號2 樓（下稱系爭上訴人房屋）頂板及3 樓建物（下稱系爭被上訴人房屋）之漏水修復至不漏水狀態。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）10萬元及起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。且經原審以上訴人所提出之修繕漏水方法之修繕估價單所載金額加計上訴人金錢請求金額（見原審卷一第53頁）核定訴訟標的價額為43萬5000元（見原審卷一第37頁反面），並命補繳裁判費（見原審卷一第37頁反面）。後上訴人於原審又追加金錢請求10萬元，原審核定訴訟標的價額成為53萬5000元，並再命補繳裁判費（見原審卷一第141 頁反面）。是上訴人於原審為訴之追加，顯已致其訴訟標的價額超過50萬元，而不屬得適用簡易訴訟程序者，然因被上訴人對此於原審並未為抗辯而為本案之言詞辯論者，當視為已有適用簡易程序之合意，應先敘明。
然按當事人對於簡易程序之第一審裁判提起上訴後，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，此觀民事訴訟法第436 條之1 規定自明。其立法源由在於簡易事件程序，採一級二審制，對當事人而言，與通常訴訟程序審級利益顯有不同，簡易程序第二審上訴程序中，因訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，顯將影響使對造當事人在無預期之情況下，因為訴之變更、追加者之單方意思決定，而遭剝奪審級利益。為免影響當事人之審級利益及簡易程序速審速結之特質，故耳有此規定。因此，當事人於原審為訴之變更追加，使本應適用通常程序之事件，因對造不抗辯而適用簡易程序，經上訴後再為變更追加之情形，基於舉輕以明重之法理，當亦同為適用。且對造當事人對於應適用通常程序而適用簡易程序之事件，於原審不為抗辯，至多僅能視為其放棄對於原請求內容之審級利益審級保障，然並不能擴張解為，其對於變更追加後之請求，亦有放棄審級利益之意思。故若
當事人於原審經訴之變更追加已使應適用通常程序之事件，適用簡易訴訟程序，經上訴後，當事人又為訴之變更追加，因本案訴訟本即為應適用通常程序事件，經變更、追加後，當更為本質上應適用通常程序之事件，自亦為民事訴訟法第436 條之1 規定所禁。經查，上訴人於原審經訴之變更追加後，其訴訟標的價額已超過50萬元，應適用通常訴訟程序，經法律關定擬制視為已有適用簡易程序之合意，已論斷如上。然經上訴本院第二審審理期間，上訴人復又將原審「漏水修復至不漏水狀態」之訴訟標的及聲明變更，且追加請求修復系爭上訴人房屋內損害金額，而變更追加聲明為：被上訴人應容許上訴人進入系爭被上訴人房屋內，由上訴人按一定修復方法進行漏水修繕工程，及被上訴人應給付上訴人37萬4790元，及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。經核上訴人於上訴後所為訴之標的、聲明變更，已使本質上應適用通常程序之訴訟，強令其僅以簡易程序第二審訴訟程序審理，並將可能使之於本院確定，而使被上訴人因其任意之程序選擇，而無端喪失其因通常訴訟程序而應有之審級利益，於法自有不合，而不應准許（本院就此已另為裁定駁回）。被上訴人對此已提出抗辯，並表示不同意於本院之變更追加，當屬正當，應屬可採。
又訴之變更，當事人之意思不外三種情形，一為撤回原訴而提起新訴；二為以訴之變更准許為條件而撤回原訴；三為就原訴為訴訟標的之捨棄而提起新訴（司法院院解字第3985號之8 解釋參照）。若上訴人提起第二審上訴，其上訴之聲明係就變更之訴而為，有未涉及原訴之聲明，究竟上訴人是否仍求為原訴聲明之判決，若欠明瞭，法院應就此闡明（最高法院71年度台上字第5178號判決參照）。經查，上訴人於本院第二審所提之變更追加之訴，係以變更追加合法為前提，始撤回其原審之訴，已經本院訊明（見本院卷第236 頁筆錄）。而其於本院第二審變更追加之新訴為不合法，不應准許，已論斷如上，則本院自應就上訴人於原審之訴經上訴部分為審理，要屬當然。
貳、實體方面
上訴人於原審起訴及上訴主張：被上訴人之被繼承人曾意淵原為系爭被上訴人房屋之住戶暨所有權人，嗣於原審審理中之
103 年10月14日死亡後，系爭被上訴人房屋為被上訴人所繼承，伊則為系爭上訴人房屋之所有權人。103 年1 月3 日，伊發現系爭被上訴人房屋水管老舊導致伊住家廚房之天花板及牆面夾縫處曾有水漬漏水現象、牆面裂縫等漏水痕跡（下稱系爭漏水狀況），遂於103 年1 月6 日向臺北市北投區公所（下稱北投區公所）聲請調解。曾意淵於調解中曾質疑系爭漏水狀況係因所屬大樓公共管線老舊所致，與其無涉，伊隨後請求公寓其餘住戶出面調解後，住戶裝設明管解決。然系爭漏水狀況仍未改善，系爭上訴人房屋內持續有漏水、潮濕狀況。系爭被上訴人房屋防水層或管線維護、修繕有缺失，導致水分滲漏系爭上訴人房屋內，侵害伊對系爭上訴人房屋之所有權及伊之居住安寧人格法益，情節重大，造成伊受有精神痛苦，伊得依民法第184 條第1 項前段、同條第2 項、第195 條第1 項侵權行為回復原狀、損害賠償法律關係，請求被上訴人應將系爭上訴人房屋之系爭漏水狀況修復至不漏水狀態，及賠償伊慰撫金20萬元並加計法定遲延利息等語（上訴人於原審另請求被上訴人賠償系爭上訴人房屋屋內修復費用2 萬6310元部分，業經原審判決准許，未經被上訴人上訴，業已確定）。
被上訴人則以：上訴人於103 年1 月間陳稱系爭上訴人房屋有系爭漏水狀況後，即要求伊等負責並更換3 樓室內水管為明管，曾意淵基於鄰居情誼，且為早日彌平漏水糾紛，已將系爭被上訴人房屋內所有管線更換為明管，是若系爭上訴人房屋現仍有系爭漏水狀況，足以說明系爭漏水狀況並非系爭被上訴人房屋所造成，故系爭漏水狀況應與系爭被上訴人房屋設施、裝置無涉，伊自不必負責。且上訴人並未證明其受有非財產上損害，則其請求伊等賠償慰撫金20萬元亦無理由等語，資為抗辯。原審對於上訴人之請求，判決上訴人部分勝訴，命被上訴人應給付上訴人2 萬6310元，及自104 年8 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭上訴人房屋頂板及系爭被上訴人房屋之漏水修復至不漏水狀態。㈢被上訴人應再給付上訴人20萬元，及其中10萬元自民事起訴狀繕本送達翌日起，餘10萬元自103 年6 月24日民事陳報暨追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判命被上訴人給付2 萬6310元及其利息部分，未經被上訴人提起上訴，業已確定）。
兩造不爭執事項（見本院106 年6 月13日準備程序筆錄，本院並依論述需要，調整其文句，並刪除兩造有爭執部分陳述）
㈠被上訴人之被繼承人曾意淵原為系爭被上訴人房屋之住戶暨所有權人，系爭被上訴人房屋建物登記謄本如原審卷一第9 頁原證1 所示，現已為被上訴人所繼承。上訴人為被上訴人同門牌號碼之2 樓鄰居，系爭上訴人房屋不動產建物登記謄本如原審卷一第10頁原證2 所示。系爭上訴人房屋有三間房間，一客廳、廚房。系爭被上訴人房屋、系爭上訴人房屋均為屋齡37、38年左右之老公寓。曾意淵於原審審理中之103 年10月14日死亡，被上訴人為其法定繼承人，死亡證明書如原審卷一第117 、11 8頁所示。被上訴人於103 年12月10日具狀承受訴訟（原審卷一第130 頁）。上訴人於101 年1 月6 日以前（上訴人主張）或102 年年底以前（被上訴人抗辯），均未實際入住系爭上訴人房屋，均為出租他人使用，之後則遷入居住迄今。
㈡上訴人於105 年6 月3 日提出鑑定機構意見（本院卷第89頁），列有「臺灣區水管工程工業同業公會」（下稱水管公會）、「臺北市結構工程工業技師公會」，被上訴人於105 年6 月16日同意水管公會鑑定（本院卷第93頁），本院於105 年7 月20日函請鑑定（公函本院卷第95頁），並詳列兩造與法院合意之鑑定注意事項，水管公會於105 年7 月25日函覆本院受理，並通知繳費5 萬元。上訴人於105 年8 月12日具狀請本院函水管公會查詢鑑定方法、項目、內容，是否試水等（本院卷第104
、105 頁書狀），本院依聲請函查（本院卷第106 頁），水管公會於105 年8 月29日函覆（本院卷第108 頁）稱：一般皆依鑑定現場狀況排定檢測程序，請先繳費查看後函覆。經本院105 年9 月1 日轉知上訴人5 日表示意見，並建議繳費會勘，或安排鑑定期日，由本院一同參鑑，上訴人遲至105 年10月18日具狀表示暫時不鑑定（本院卷第114 頁），理由稱：怕被上訴人又以已封死地面地排，拒絕鑑定，又怕跟上次一樣，塗刷防水塗料，證明妨礙，並表示想要回到本院原來建議之和解方式（即本院卷第60頁反面）解決，以上訴人提出之修繕方案，請被上訴人提出修繕方案及兩家估價單，上訴人將遵守本院提示協調方向洽談和解等語。
㈢上訴人於103 年1 月3 日主觀認為因系爭被上訴人房屋水管老舊已導致系爭上訴人房屋有系爭漏水狀況，於103 年1 月6 日向北投區公所聲請調解。上訴人與曾意淵分別於103 年1 月8
日、1 月15日、1 月22日赴北投區公所商談相關修繕事宜，曾意淵於調解中曾質疑系爭上訴人房屋漏水原是否因為所屬大樓公共管線老舊所致，與系爭被上訴人房屋有無關連應待進一步檢測，北投區調解委員會通知書如原審卷一第17頁原證4 所示。上訴人又再請大樓其餘住戶出面進行調解。其餘住戶亦於調解中允諾裝設明管並均已裝設完畢。
㈣於調解過程中，曾意淵曾多次寄發電子郵件予調解委員，郵件如原審卷一第57至69頁所示，整理如下：
⒈102 年11月28日：「一年前因為二樓陽台房間漏水，經水電查證是二樓冷水管破裂引起。而水管位置為3 樓牆內，給與開挖修復，怎知房屋老舊，二樓改熱水管，震撼三樓熱水管，因此影響到二樓，本著同住在一樓樓內，家又有長者，不能驚擾，所以三樓熱水管當時也自己掏，修復好了。怎知一年後二樓卻忽然說樓下牆壁生壁癌，要我加付錢為修改管線？令三樓難以接受，還說我高興要何時向三樓賠償就何時。令三樓難以接受，也不知要如何處理？辛苦各位調解委員在百忙中來替小弟解決問題，感激不盡」等語，如原審卷一第57頁。
⒉103 年1 月8 日：「各位調解委員好，因為二樓廚房漏水，經水電查證是三樓排水管引起，小弟很願意去處理，但二樓之行為實在很難覺得有善意。怎知房屋二樓卻不與我先進行溝通，先行以調解委員會通知，再通知小弟進行所謂溝通。二樓如此行為，卻說我善意與我溝通，而在與二樓現場查看時，就要說一定是三樓（好像要我認罪）。二樓又說我最後一次與我協調，好像要我必須聽他的一般（以上我不覺得有善意）小弟覺得善意應先與我溝通，不行再勞煩調解委員會，作面對面協商。而在與二樓現場察看時，小弟也說會請水電察看，再進行維修。怎知二樓又說上回維修九天拖很長。調解委員相信您也知道，事情有先來後到，不是要馬上為小弟或二樓處理的。二樓又說九天是含水電當日察看及觀察施工，小弟還拜託水電先生處理。本次小弟我將安排如此維修，希望各位調解委員來替小弟分辨對錯：1 請水電排時間維修，移料理台；2 水電施工，移料理台，完工。也不知此次處理是否恰當？」，如原審卷一第58、59頁。
⒊103 年1 月9 日：「…家中老父（曾意淵之父）因剛從醫院出來，因而急於回家，也順道去水電那說明及約定時間。小弟妻子打電話給二樓，但二樓不接，連一句都沒說出，妻子無奈之下只好請調解委員打電話給二樓，怎知二樓給的答案令人不知如何是好（說她的水電沒空）。小弟實在覺得她是如此輕視調解委員會，約定明日卻又故意（令人覺得調解委員會是隨便說說）。…二樓平日就不住，都是出租，處事只是要吵架，二樓歪曲事實，人身攻擊。小弟住在此公寓已有30多年，也經過許多修修補補，不開心最多不說話，也不見到為如此小事大費周章…二樓說我是好鄰居，我倒覺得她是很難溝通，又自我感覺良好，二樓根本不住這裡，只是要裝修出租。小弟所不能忍受的是，家父高齡85，開刀本就危險，請問那時二樓打電話，已告知家父開刀，卻一直要問封水管的事情，請問二樓精神正常嗎？還強調幾分鐘…二樓之行徑如同在喪事中歌唱戲弄，有誰能忍能不生氣。如有需要，我也可以請一樓到場說明，還是要請水電到場說明，其他鄰居也行」，如本院卷第60至61頁。
⒋103 年1 月11日：「以下是我妻子與二樓對話：1 月8 日下午（調解當天）我們回到家和水電師傅說好明天來的事，我馬上打電話給她，電話通知後，我說陳小姐，我是曾太太，她一聽就馬上說我在外面沒有空…（我老公在醫院開刀房外就要有空聽）。就這電話就這樣掛掉了，我也在當下就打電話給廖小姐（按為調解會秘書）告訴他源由。廖小姐跟我說，你這樣說我也不能保證她會接我電話喔！我說好：那再麻煩你喔。沒多久，廖小姐打電話來跟我說，她和她媽媽人在外面，不方便接電話，還說她的水電師傅沒天沒有空。那為何在調解委員會就說可以，是否調解委員會，所做約定根本是隨便說說，調解委員會對她無約束力？」、「1 月9 日中午3 點多，她打電話說你家要裝明管是你家的事，我不需要知道，你們以後不用打電話給我，我們不需要聯絡…我說你家廚房漏水的部分妳總要讓我們進去幫妳弄好吧。他說不行我不能隨便讓你請一個水電去進我家這是我的龐律師說的等等…她說你有事我們22號再說，她還說這段時間我們不需要再聯絡（無言完全不知道她想幹什麼）。晚上她又打電話來，我老公接，說星期一我請水電去你家看看，她還說她家的排水管漲起來了，其實也可以不用，這是最後的機會（恐嚇我嗎？）。我說不是約好雙方水電一起看，你到底要如何約？22日請龐律師一起前來。我已準備動工開裝管，二樓卻說一碼事歸一碼，應該先回答我的問題？因為這是最後的機會…那我可以星期一我請水電去你家看看？我說請雙方水電週一到我家看看一同處理。二樓卻說一碼歸一碼，先看她家排水管，順道一起看調解委員會約定的事，二樓就說我們不配合她，不來看了」、「1 月10日上午，她打電話來說可以給他的水電看漏水的地方嗎？我說我先生不在家，你打給他跟他說吧！不到五分鐘，她又打來說你先生在忙沒接電話。他又說我請的水電進去看方便嗎？還說了好多話，我說好吧，但是要等我們請的水電師傅來了才可以喔！不到10分鐘，她就帶水電師傅上來按我家門鈴，說要進來看，我拒絕的（她不高興）。但我有說我們請的水電還沒來啊！不是說好等他來嗎？她說：我請的陳老闆很忙的？（他忙我們很閒沒事）。你不給我們進去，如果事情變成什麼樣，也不是你我想的，我還是拒絕了（家中只有老弱婦孺）」、「…下午二樓就來電，說應該是排水管的問題，要我去裝明管，我說是水電說的嗎？二樓說不是，也說水電不來了…三樓本有誠意解決，但二樓總是說詞反覆，當日調解調解委員之公開說明解決，二樓也說可以，約定次日處理，三樓也立即著手，聯絡水電到府處理」，如原審卷一第62至65 頁所示。
⒌103 年2 月18日：「2 月15日2 樓要小弟去看她漏水處，只不過有些水痕，看起來也還好（調解委員您看過照片），也只不過手大小的水痕卻想要求一大堆，想訛人也不是這樣，我有問裝修的，水泥漆刷一刷就好，剛滲出漆沒變色乾了就好了」、「二樓只是一味想求償，對事情只說與她沒關係，講好過程一再反覆，如今小弟直接全改明管，排水也是，再漏水就是二樓問題」、「二樓裝潢多次，管線改許多，漏水她都說是三樓問題，二樓都沒有關係，那二樓改管造成回堵滲水，那就是自身問題，與三樓無關」等語，如原審卷一第68、69頁所示。
㈤系爭被上訴人房屋原所有人曾意淵於本案起訴前之103 年2 月20日，即上開第一次調解第四次前，因上訴人於調解程序中，認定系爭漏水狀況原因為系爭被上訴人房屋之送排水管因素，故曾意淵曾於系爭被上訴人房屋內至少於廚房送水管、排水管裝設明管、封閉廚房排水孔完畢（下稱系爭曾意淵修復）。系爭被上訴人房屋外陽台送水管亦已改為明管，排水管則有爭議。外陽台右側之排水孔（靠陽台外側）至遲於102 年11月28日後已經封閉，左側排水孔（靠廚房）之排水口處至少於下述本案鑑定時已為封閉情形。被上訴人於原審於104 年1 月7 日審理時，曾提出原審卷一第149 頁被證1 照片（下稱系爭104 年1 月7 日照片）證明後陽台右側排水口已經封閉之事實，此照片顯示處為系爭三樓後陽台地板右側排水口照片，照片左側有一塑膠管線，塑膠管線並有穿入女兒牆之孔洞，且此塑膠管線係連接後陽台之洗衣機。曾意淵另於103 年3 月12日完成送水管之估價，照片如原審卷一第27、31、32頁所示、估價單如原審卷一第28至30頁所示。原審卷一第32頁顯示系爭三樓廚房地上排水口已經封閉，陽台冷熱水管業已改為明管，第31頁顯示系爭被上訴人房屋廚房冷水管、排水管改為明管。
㈥兩造於本訴訟所提出之系爭被上訴人房屋、系爭上訴人房屋之照片，房屋現場狀況整理如下：
⒈系爭上訴人房屋浴室天花板於103 年9 月10日天花板之照片如原審卷一第87頁所示，在103 年8 至9 月之前，天花板狀況非該照片所示之狀況。
⒉上訴人於原審曾提出104 年5 月9 、14日系爭上訴人房屋浴室廁所內之錄影影像光碟外放原審卷二第36至37頁正反證物袋內。經上訴人指出其中一段104 年5 月9 日下午13時58分31秒起之片段，約18分07秒，及104 年5 月14日下午13時25分44秒起之片段，約10分11秒，勘驗其內容後，結果為：攝影影像為經油漆之牆面，兩造均稱這是系爭上訴人房屋浴室頂板，錄影畫面顯示該頂板漸漸有濕氣形成，攝影人將手在該頂板上塗抹擦拭動作，擦拭過程中，手上開始有水份產生，拍攝人並拿衛生紙擦拭，擦拭後，衛生紙有吸收到水份，而有沾濕的現象，其中104 年5 月14日之片段，衛生紙後來因擦拭頂板吸水濕潤後，黏貼於頂板上。
⒊系爭上訴人房屋浴室天花板於103 年8 月28日天花板之照片如原審卷一第87頁反面證一所示。系爭上訴人房屋客廳與浴室共牆天花板接縫處於103 年8 月12日之照片如原審卷一第88頁正反、第89頁所示。
⒋系爭上訴人房屋廚房天花板接縫處及與陽台共牆處於103 年9月10日天花板之照片如原審卷一第90、91頁原證4 、原證5 及第93頁原證7 所示。
⒌被上訴人於104 年1 月7 日民事陳述意見狀曾提出系爭104 年1 月7 日照片，用以證明後陽台排水孔洞早以水泥封死，洗衣機另以明管排水。系爭104 年1 月7 日照片顯示：系爭被上訴人房屋後陽台右側地坪磁磚，因長期未清理，表面留有黑色污漬及水泥。且系爭104 年1 月7 日照片顯示之狀態，即為被上訴人後陽台104 年1 月7 日當時狀況。然被上訴人於106 年8
月17日最後言詞辯論期日時，撤銷此部分自認，改稱：該照片為何時之狀況，已不可考等語。後陽台左側前方104 年4 月30日鑑定時後陽台之照片則如原審卷一第209 頁下方至第210 頁所示。
⒍103 年8 月20日本案原審第一次鑑定前，曾意淵曾提出於原審法院之廚房地排照片，如原審卷一第32頁上方照片所示。其上照片顯示：廚房地排已經被封死，固定之材質，並非膠帶。原審第二次鑑定施測當日104 年4 月30日，上訴人訴代所拍攝之被上訴人廚房照片原審卷一第211 至212 頁所示，同一地點
104 年4 月30日照片如原審卷一第212 頁所示。
㈦上訴人於原審103 年6 月曾提出自己書寫之漏水經過文書，如原審卷一第73至75頁所示。其中記載：其發現漏水之初，曾多次找水電行抓漏，水電行多次判斷之漏水原因分別有「3 樓請水電工抓漏誤將2 樓冷水管破壞」、「3 樓、4 樓使用同一排水管」、「3 樓廚房冷水管損害」，而請求曾意淵改拉明管遭拒絕，曾意淵後私下請水電工施工，將其廚房冷水管、排水管改為明管，對持續漏水問題不理會；後上訴人請水電行對整棟房屋抓漏，3 樓堅決不讓水電工入內，其餘住戶配合，進而更換公共水管、4 樓住戶廚房用管，之後系爭上訴人房屋廚房牆壁、相鄰房間牆壁，在系爭被上訴人房屋用水時還是會漏水潮濕等語。上訴人又於104 年1 月12日提出文書陳述意見稱：「…3F清楚陽台漏水真正情況，可自行控制漏水產生不同狀況。3F知道陽台地板問題，說過陽台地板要施打灌膠方式填補漏水情況」等語，如原審卷一第152 頁所示。
㈧上訴人於起訴後，先於103 年6 月23日聲請鑑定，經兩造合意鑑定機構後，原審乃於103 年7 月7 日就系爭漏水狀況進行漏水原因鑑定、修復至不漏水狀態所需修復方法、費用及漏水損害修復費用（公函如原審卷一第76頁），指定中華民國全國建築師公會（下稱建築師公會）委派建築師鑑定，經建築師公會預估初勘費用8000元、鑑定費用5 萬7000元後（原審卷一第81、82頁），於103 年8 月20日或8 月29日其中一日會勘鑑定後（鑑定人尚未提出鑑定報告），因上訴人與委派鑑定人所施行之鑑定方式、範圍有意見（鑑定人於浴室實施儲水檢測法儲水靜置一小時來檢測系爭上訴人房屋浴室天花板含水率，初步結果顯示含水率有些許增加，但上訴人認為鑑定方法沒有考慮房屋地板厚度，請本院囑託增加洗臉臺、馬桶、浴室浴缸排水管大放水及儲水靜置2 小時以上，並將後陽台排水管、廚房原排水管納入，如原審卷一第86頁）。本院於103 年9 月22日乃函請建築師公會補充鑑定（公函如原審卷一第95頁），建築師公會乃於103 年10月8 日函告本院提出修正鑑定方法（公函原審卷一第103 、104 頁，即大放水10分鐘，靜置2 小時，後陽台一般施工沒有特別做防水層，若以儲水2 小時測試是不合理鑑定作為，對被上訴人不公平，建議改以測試洗衣機排水是否影響取代，若洗衣機排水是直接以排水管排掉，則不需要做排水測試）。上訴人仍有不同意見，希望納入後陽台2 小時試水（原審卷一第107 至110 頁），建築師公會於103 年11月21日回函再修正鑑定方法（原審卷一第121 頁），上訴人與鑑定人針對後陽台是否靜置試水2 小時仍有不同意見（其他部分均已取得共識），上訴人請求更換鑑定人（原審卷一第132 頁），乃於104 年1 月7 日當庭撤回原指定鑑定機關派任之鑑定人，改以同鑑定機關之其他鑑定人鑑定，後同意更換鑑定機關，之前支出費用不納入訴訟費用（原審卷一第140 頁反面，又以上鑑定下稱系爭第一次鑑定）。本院原審並當庭請兩造確認鑑定範圍、方式。原審又經兩造同意再送臺北市土木技師公會（下稱技師公會）鑑定。
㈨本院原審於104 年1 月28日另函委託技師公會以上訴人主張之房屋漏水處進行「是否漏水測試」及「原因鑑定」（公函如原審卷一第156 頁），經技師公會委託指派彭聰明、朱順清及陳昶良3 位技師辦理鑑定事宜（下稱系爭第二次鑑定），並估計初勘費用5000元（公函原審卷一第167 頁）。先於104 年3 月14日上午辦理現場初勘（公函原審卷一第175 頁），並於初勘時，當場由兩造決議鑑定漏水位置確定共8 區【即第1 區（浴廁頂版）、第2 區（客廳近浴廁頂板）、第3 區（餐廳近浴廁頂板）、第4 區（靠廚房之臥室近浴廁頂板）、第5 區（靠廚房之臥室近後陽台牆面、頂板）、第6 區（廚房近臥室角隅頂板）、第7 區（後陽台近廚房頂板角隅）及第8 區（後陽台近臥室牆面），下稱系爭合意鑑定漏水點】，初勘紀錄表如原審卷一第177 、178 頁所示（公函原審卷一第176 頁鑑定費用估計為16萬元）。初勘紀錄表對於兩造合意系爭原告房屋內鑑定漏水位置欄特別註明「（原告主張）」字樣。技師本指定104
年4 月10日進行鑑定作業，然被上訴人表示當日不在家無法配合，故技師公會改期為4 月30日。經104 年4 月30日，經技師公會3 位技師共同至現場進行會勘，鑑定作業進行現場漏水檢測，儀器部分採用紅外線遙測溫度熱像分析儀、水份計測量儀，鑑定程序係先施做試水前含水量檢測，作為含水量初始值依據，其後就上述8 區域對應系爭被上訴人房屋浴廁後陽台及廚房之漏水源頭處試水（積水）至少1 小時，鑑定標的物8 區施做試水後之含水量及紅外線遙測溫度熱像分析儀檢測，進行漏水鑑定。於104 年4 月30日會勘時，上訴人及鑑定人認為系爭被上訴人房屋內廚房、後陽台地板地磚縫有塗料層（下稱系爭塗料情形），因而加以紀錄。上訴人則於104 年5 月7 日電告法院此項質疑，電話紀錄如原審卷一第189 頁所示。後技師公會104 年7 月13日並將出具鑑定報告書外放本院卷宗內（下稱系爭鑑定報告）。系爭鑑定報告所載鑑定結果為：漏水原因：系爭原告房屋系爭合意鑑定漏水點之漏水位置共8 處，鑑定結果目前滲漏情形皆不明顯，但鑑定時發現系爭被上訴人房屋浴廁、後陽台及廚房之地坪鋪貼磁磚縫，疑似有塗料層情形，若塗料層有防水效果，恐會影響測試滲漏水鑑定結果」，另由附件六所記載，於試水前以儀器檢測結果，上開八區頂版含水率潮濕，存在滲水異狀，且參考水份計可研判水份還存在於頂版之中等語。故系爭鑑定報告結論因此僅針對系爭上訴人房屋於系爭曾意淵修復前漏水屋損情形鑑定損害修補費用，而無編列現時漏水之修復費用。
㈩原審針對兩造就技師公會鑑定過程及鑑定報告提供相關數值、判斷標準及結論有疑義部分，曾依聲請於104 年9 月30日傳喚鑑定人彭聰明技師到庭作證，筆錄如原審卷二第27至32頁所示。其中就上訴人有疑義蓄水時間、施測標的、兩儀器判讀情形、試水前後水份計測量儀數值變化、特定施測點數值判讀、現場原有排水口封密是否影響檢測結果及混凝土鋼筋鏽蝕之因素等疑義部分，均曾加以證述。初勘時，鑑定人曾經兩造選定系爭合意鑑定漏水點八處，並同意試水之蓄水時間至少一小時以上，後實際施作亦均曾蓄水一到兩小時，不論是後陽台、浴室、廚房等地板。而鑑定時，鑑定人所有試水施作，兩造均在場見證，兩造對於鑑定方法當場均未曾有異議，初勘時，兩造亦未針對系爭塗料情形提出質疑，鑑定人當場亦未指出，於正式鑑定時，則由上訴人代理人律師指出要求紀錄在案。
系爭第二次鑑定後，上訴人曾向鑑定人陳昶良技師發送LINE訊息，訊息畫面如原審卷二第54頁證1 。上訴人於104 年5 月9
日並欲將其拍攝之錄影畫面錄存後，以通訊軟體Line傳送給陳技師，但因檔案過大無法傳輸，遂將錄影畫面燒錄光碟片。上訴人於5 月12日又親自將光碟送至臺北市東興路土木技師公會會館，上訴人手寫交至會館之文件如原審卷二第55頁證2 所示。陳技師於5 月11日回覆要求錄影光碟先寄給彭聰明技師（證一通訊內容）；5 月14日上訴人除以Line告知陳技師外，同時採錄影錄存畫面並轉燒錄光碟片，5 月22日再次親自送至臺北市東興路技師公會會館，並寫下陳述意見之文件交付技師公會會館如原審卷二第56頁證據3 所示。5 月26日上午7 時許，陳技師以Line告知上訴人，已經電請被上訴人訴訟代理人呂律師轉被上訴人，希望再去測一次。陳技師與彭聰明技師曾商請被上訴人代理人律師是否可以再容許再施測一次，被上訴人代理人轉達被上訴人後，被上訴人認為已經在鑑定時已經表明是最後一次鑑定，並害怕上訴人一再不滿意而重複施測，故表達拒絕，技師即未再前往施測。
原審104 年7 月29日曾針對系爭鑑定報告記載系爭塗料情形，函詢鑑定機關是否得判斷上開處所地坪疑似塗料之種類、時間及通常效用，又若有防水效果，通常施作後，有效防水期限多長？有無防止冷熱水管線破裂滲漏情形（公函原審卷一第194
頁）？經技師公會104 年8 月17日北土技字第10430001379 號覆函原審法院如原審卷一第201 頁所示。內載略以：依現場會勘地坪鋪貼磁磚縫疑似塗料，若塗料層有防水效果，其防水效果會受到選用材料種類、施作方法及時間、磁磚縫平整度及乾淨程度等因素影響，故僅依現場會勘，無法判斷地坪鋪貼磁磚縫疑似塗料之種類、時間及通常效用及有效防水期限有多長，另塗料係塗刷在浴廁、後陽台及廚房地坪鋪貼磁磚縫，用於「排水」過程時防止水流滲入上開處所地坪磁磚縫；而冷熱水管位於磁磚下方混凝土樓版內，為供給住戶自來水，在「給水」過程會有一定水量與水壓，倘管線破裂常見持續性滲漏水情形，由於地心引力會直接向下滲漏，造成混凝土頂板滲漏水，故需解決管線破裂問題，與系爭塗料情形防止水流滲入地坪磁磚縫情形並不相同，塗料效果並無法防止冷熱水管線破裂滲漏水之情形等語。
建築物之混凝土中含有水分的主要來源可區分為三種，第一、濕氣滲入：一般在無水壓的狀況下，由於毛細現象或溫度差所產生的壓力差，使水份自然滲流通過結構體，造成結構物內部潮濕或產生發霉的現象，此即為濕氣之滲入作用；第二、水份滲透：當結構物所處環境有水壓作用時，如雨季持續下雨，地下室外牆等，水份即有了推進的外力，若結構物因施工不良、養護欠佳、地震等外力作用，而產生裂縫，則水份藉由龜裂路徑滲入結構物間，使結構物發生滲漏現象即為水份滲透；第三、管路設備漏水：指給排水、消防管路類的漏水，通常是馬桶排水管、洗臉台下方排水管接頭、蓮蓬頭冷、熱水接頭老舊腐蝕破損滲漏水；或浴室、陽台地坪積水、用水因建物龜裂或地坪排水管路故障等造成之滲漏水。蘇清吉所撰「建築工程漏水保固差異化競爭策略之研究」，國立中央大學土木工程研究所碩士論文，第二章第一節、第二節節本如原審卷一第214 至
225 頁所示。又防水塗料公司建議之施工方法，必須刷洗浴室、後陽台及廚房地坪磁磚面及接縫陳年污垢，再於磁磚接縫泥上刷塗防水塗料，防水塗層施工方法之。上訴人向特力屋賣場索取的防水塗料資料如原審卷一第228 頁證5 所示。防水塗料主要功能是在防水使用，防水塗料多呈現液態，施工時需以油漆的塗佈方式進行，乾燥後會形成一層防水薄膜，上訴人至網站查詢之防水塗料主要功能介紹之如原審卷一第230 頁證6 所示。
曾意淵曾因上訴人103 年1 月1 日多次撥打電話表明要求改善，不改善即要提告等行為，對上訴人提出妨害自由告訴，經臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第7581號不起訴處分，處分書如原審卷二第41、42頁證11所示。
本院曾於105 年2 月4 日函請土木公會，針對系爭鑑定報告為補充詢問（公函如本院卷第51頁所示），經該會105 年3 月1
日函覆本院如本院卷第53頁所示（下稱系爭技師函）。內載：㈠一般住家浴廁、後陽台、廚房大都採用磁磚地坪，其磁磚縫係以水泥石粉漿或水泥砂漿抹縫作為完成面，倘磁磚及磁磚縫表面另塗刷塗料層（若為防水塗料）時，研判主要目的為防止磁磚地坪上方排水時，水份滲入磁磚或磁磚縫而為。㈡系爭第二次鑑定初勘當時，本會鑑定人會同兩造當事人確定鑑定漏水位置共八處，並無拍攝照片。㈢一般住家管線多埋設於混凝土樓版，倘管線或接頭損壞發生漏水時，水份會因重力向下滲漏造成樓下住家混凝土頂版滲漏水，須解決管線或接頭損害之問題；系爭鑑定報告針對「管線放水測試」所做鑑定結果，當時滲漏情形皆不明顯，與三樓牆壁內管線無關。㈣假設三樓後陽台、廚房及浴室磁磚地坪沒有系爭塗料情形，經「積水測試」，需檢視相關儀器（如水份計測量儀）量測值，始能研判是否有滲漏水情形。㈤假設三樓後陽台、廚房及浴室磁磚地坪防水層效能有缺失，建議修復方式依序概為：舊磁磚地坪拆除、樓版面水泥砂漿粉光、鋪設防水層、新磁磚地坪鋪貼等主要工項；由於本會鑑定報告係就兩造決議之鑑定漏水位置（共八處）進行檢測，且鑑定結果當時滲漏情形皆不明顯，故無涉及三樓後陽台、廚房及浴室磁磚地坪完整數據，致無法提供修復費用估算。
起訴狀係於103 年4 月24日送達曾意淵（原審卷一第22頁），原審追加起訴狀（原審卷一第71頁）係於103 年6 月30日送達曾意淵（送達回執如本院卷第159 頁所示）。
本件經本院於106 年6 月13日與兩造整理並協議簡化爭點厥為（見本院同上筆錄，茲依據本院最後認定審理範圍及論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項及上訴人變更追加部分）：
㈠上訴人請求被上訴人將系爭被上訴人房屋內之設施修復至令系爭上訴人房屋至不漏水狀態為止，是否有理由？
⒈現時系爭漏水狀況是否為系爭被上訴人房屋防水層、管線缺失所導致？上訴人主張：系爭第二次鑑定，故意妨害鑑定調查，令系爭被上訴人房屋內磁磚縫上有系爭塗料情形，依民法第
282 條之1 第1 項，應負證明妨害責任，可逕行推認現時漏水狀況，為系爭被上訴人房屋所造成，是否有理？妨害證明之事實，應由何人負舉證責任？
⒉系爭上訴人房屋於言詞辯論終結前，是否存有現時之系爭漏水狀況存在？
⒊上訴人所為修復之聲明，是否明確具體或可能？
㈡上訴人請求被上訴人賠償其因系爭漏水狀況所致之人格法益受損，精神痛苦之慰撫金20萬元，是否有據？
⒈系爭漏水狀況是否為系爭被上訴人房屋防水層、管線缺失所導致？
⒉系爭漏水狀況是否有造成上訴人居住安寧人格法益受侵害而情節重大之情形？被上訴人或其被繼承人曾意淵有無故意過失？⒊系爭上訴人房屋現時有無系爭漏水狀況存在？
⒋慰撫金金額若干為適當？
茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠上訴人請求被上訴人將系爭被上訴人房屋內之設施修復至令系爭上訴人房屋至不漏水狀態為止，尚無依據。
⒈上訴人未能舉證證明：其所主張之系爭漏水狀況為系爭被上訴人房屋防水層、管線缺失所導致。
①按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決參照）。是主張侵權行為者，除應對其確有損害存在之事實負舉證責任外，更應對損害與應負責之行為人間之作為或不作為有因果關係存在始可。
②查上訴人主張系爭被上訴人房屋防水層或管線維護、修繕有缺失，因而導致系爭上訴人房屋持續至今均有系爭漏水狀況，然為被上訴人所否認，並辯稱：系爭上訴人房屋於系爭曾意淵修復以前，或有系爭漏水狀況，但早已修復，現時應已無系爭漏水狀況存在，且縱有系爭漏水狀況，亦與系爭被上訴人房屋之防水層或管線設施無涉等語。是上訴人自應就系爭上訴人房屋現時仍有系爭漏水狀況，及系爭漏水狀況肇因確為系爭被上訴人房屋內管線、防水層缺失所造成乙節，負舉證之責。
③上訴人對此乃聲請本院原審囑託技師公會以上訴人指定之系爭上訴人房屋之系爭合意鑑定漏水點是否漏水測試及原因等鑑定，並提出系爭鑑定報告。由系爭鑑定報告所載（見不爭執事項㈨及外放鑑定報告）可知，經鑑定人就系爭合意鑑定漏水點所對應之系爭被上訴人房屋內位置之地坪（包括廚房、浴室、後陽台），進行試水測驗後，均發現各系爭合意鑑定漏水點於試水測試前後之含水量以紅外線遙測溫度熱像分析儀檢測數值，變化均不明顯，故認定試水前後，系爭上訴人房屋內滲漏情形並不明顯。由此以觀，系爭鑑定報告之鑑定結果，不僅無法認定上訴人主張系爭上訴人房屋現時仍有系爭漏水狀況存在，甚而，當更無從證明上訴人所主張之系爭漏水狀況其肇因與系爭被上訴人房屋內防水層有何關聯。
④又由系爭鑑定報告及系爭技師函（見不爭執事項及本院卷第53至54頁）可知，系爭第二次鑑定施測時，亦曾針對系爭被上訴人房屋內相關排水管管線進行「管線放水測試」，亦呈現滲漏情形不明顯之結果，故得出上訴人所主張之系爭漏水狀況當與系爭被上訴人房屋牆壁內管線無關之結論。是上訴人主張之系爭漏水狀況是否與系爭被上訴人房屋內管線有關，亦乏證據加以證明。
⑤鑑定人彭聰明技師於原審亦到庭證稱：當時選定系爭合意鑑定漏水點，係經過兩造及鑑定人大家同意，蓄水時間至少一小時以上，當天實際都做到蓄水一到兩小時，不論是後陽台、浴室、廚房等地板；馬桶部分，並掀開馬桶蓋讓他水一直流，有做試水，洗手台水龍頭都是開著，大家也均是在知道該作業情形的狀況下，才結束履勘」、「鑑定時就是通通有放水，如果防水膠有效果，測試時是以整面測試，如果有漏水就是整個區域都會顯現，有漏水的話每個點都跑不掉，包含該點也會顯現，如果沒有漏水該點也不會顯現漏水」、「後陽台排水孔鑑定時都已經堵住，後陽台我們是整個放水，鑑定後再以人工方式將水排除。當初鑑定時雙方都有在場」、「一般洗澡也是20到30分鐘，我們當天已經放水1 到2 小時，一般人洗澡不會超過1
小時」等語（見原審卷二第27至32頁筆錄）。由此可見，系爭第二次鑑定，係鑑定人以專業鑑定漏水之常規，依上訴人主張之系爭合意鑑定漏水點，於系爭被上訴人房屋相應位置之浴室、廚房、外陽台等處所，進行1 小時以上之蓄水後所為試水前後，以水份計測量儀之測量值變動輔以紅外線遙測溫度熱像分析儀之資料，或對於相關排水管線所為放水測試後，依其等專業所為判讀，所得之鑑定分析及結果。甚而，其試水、放水之時間，均已超過一般人日常生活習慣情境，且整個程序又在兩造會同下所進行，其結果自屬信而有徵。上訴人雖於本案謂：當日有部分外觀封閉之地板排水口管線並未放水測試云云。然對此鑑定人到庭亦已指明既然封閉當然不必要再為測試之原因，且一般情形，已經封閉不用之地板排水口，根本不可能有水流入，實難想像有何再將封閉材料破壞後，強為灌注放水，以為測試之需要，以令其再有滲漏之必要。上訴人以此質疑鑑定結果，實不足取。且紛爭之解決，重在程序完備，鑑定方法、程序既然均經兩造與鑑定人會同辦理，上訴人自不應於鑑定完成後，復又任意指摘，而為反覆。實則，上訴人於本院與兩造協商再為鑑定時，亦有先同意相關作法於前，後又基於個人主觀上認為可能獲致不利結果，而加以否定之舉（見不爭執事項㈡所示），當更使本院確信，上訴人對於系爭鑑定報告或鑑定人之施測方法、過程之指責，當有可能均係因個人得失之心所為，難以憑採。
⑥上訴人雖又主張：系爭第二次鑑定，故意妨害鑑定調查，令系爭被上訴人房屋內磁磚縫上有系爭塗料情形，依民法第282 條之1 第1 項，應負證明妨害責任，可逕行推認現時漏水狀況存在，且為系爭被上訴人房屋所造成云云，然：
⑴按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第282 條之1 第1 項定有明文。惟鑑定，係鑑定人依其特別知識陳述自己之意見供為證據之用，鑑定人並非陳述自己所經歷過去事實之人，僅需憑據所需資料作為其提供特別知識意見之依據，該鑑定所需資料在法院者，應告知鑑定人准其利用；在證人或當事人處者，法院於必要時，得依職權或依聲請命證人或當事人提供鑑定所需資料，俾使鑑定人利用（同法第337 條第1 項規定參照），必於當事人拒不依法院之命提供所需資料供鑑定人鑑定利用者，始得謂其故意將鑑定（證據）致礙難使用而有同法第282 條之1 規定之適用（最高法院101 年度台上字第1163號民事判決要旨參照）。由此推知，對於鑑定證據方法，僅有在當事人不依法院之命維持起訴時鑑定標的物之狀態，故意改變鑑定標的物原貌，使鑑定人無從正常執行鑑定方法，或阻礙雙方約定鑑定方法之進行者，得認為該當事人有證明妨礙之行為，固應得命其負證明妨礙之責任。然若當事人對於妨害證明之原因事實，即有無故意改變鑑定標的物原貌，阻礙鑑定進行之事實，有所爭議，自應由主張妨害證明之一造負舉證之責任。
⑵上訴人主張：104 年4 月系爭第二次鑑定之前，被上訴人曾故意令系爭被上訴人房屋內磁磚縫上有系爭塗料情形，妨害鑑定進行，然為被上訴人所否認，辯稱：系爭塗料情形應係103 年間被上訴人之被繼承人曾意淵生前於上訴人最初反應有系爭漏水狀況時，為一勞永逸解決漏水紛爭，才與換明管、封閉排水孔等作為同時所為，非故意妨害鑑定進行所為。是衡諸上開說明，對於妨害證明之原因事實，既有爭議，自應由上訴人對此負舉證之責任。
⑶上訴人對此乃提出系爭被上訴人房屋後陽台系爭104 年1 月7
日照片（見原審卷一第149 頁）及104 年4 月30日拍攝之後陽台照片（原審卷一第209 頁下方至第210 頁，另見不爭執事項㈤㈥⒌所示）、及103 年8 月20日系爭第一次鑑定前，曾意淵曾提出於原審法院之系爭被上訴人房屋廚房地排照片（原審卷一第32頁上方）、系爭第二次鑑定施測當日104 年4 月30日，上訴人訴代所拍攝之被上訴人廚房照片（原審卷一第211 至212 頁所示，另見不爭執事項㈥⒍）及系爭鑑定報告有關系爭塗料情形之意見等為證。然查，系爭104 年1 月7 日照片之地面固然似乎顯示並未有系爭塗料情形，然其拍攝之位置為「後陽台靠近洗衣機旁排水管與女兒牆狹窄空間之地面」，而104 年4 月30日拍攝之後陽台照片，地面雖有系爭塗料情形，然其為靠近系爭被上訴人房屋「廚房門旁之後陽台空曠位置之地面」，且完全看不見系爭104 年1 月7 日照片所顯示之洗衣機旁排水管位置所在地面，兩張照片位置完全不同，實無從比對同一位置，前後有無系爭塗料情形。且照片顯示，系爭第二次鑑定時，有鋪設系爭塗料情形之位置，為後陽台開闊之地面，而沒有鋪設之處為洗衣機旁與女兒牆間狹窄地面，是否鋪設系爭塗料情形時，因為洗衣機旁狹窄之空間地面限制，而於鋪設時，省略而沒有鋪設，因此呈現沒有系爭塗料情形，亦未可知。要之，實無從僅以兩張照片之比對，即認定系爭被上訴人房屋後陽台於系爭104 年1 月7 日時並無系爭塗料情形，其後為104
年4 月30日之系爭第二次鑑定，方始另行鋪設。
⑷而廚房103 年8 月20日地排照片，更是完全黑白，拍攝不清，無從見及廚房地面於103 年間究竟有無鋪設系爭塗料情形（見原審卷一第32頁上方），自無從與所謂已鋪設系爭塗料情形之104 年4 月30日照片對照，以推論廚房地面系爭塗料情形係104 年4 月系爭第二次鑑定前方才鋪設。上訴人以此指為被上訴人為系爭第二次鑑定，而事後鋪設云云，自乏依據。證人即鑑定人彭聰明於原審到庭證稱：於系爭第二次鑑定初勘時，其並未注意系爭被上訴人房屋內有無系爭塗料情形等語（見原審卷二第27頁反面筆錄）。系爭技師函亦指出，系爭第二次鑑定初勘當時，本會鑑定人會同兩造當事人確定鑑定漏水位置共八處，並無拍攝照片（見不爭執事項示）。是亦無從確認系爭被上訴人房屋內地面於初勘時，是否沒有系爭塗料情形，待至系爭第二次鑑定實施時，方才出現？當亦無法以此推認系爭塗料情形為初勘後，正式實施鑑定前所為。
⑸反之，上訴人於系爭第一次鑑定後之104 年1 月12日提出文書陳述意見，曾載稱，「…3F清楚陽台漏水真正情況，可自行控制漏水產生不同狀況。3F知道陽台地板問題，說過陽台地板要施打灌膠方式填補漏水情況」等語（見不爭執事項㈦及原審卷一第152 頁所示）。而上訴人曾與曾意淵就系爭漏水狀況於103 年1 月多次前往北投區公所進行調解（見不爭執事項㈢所示），上訴人對此並於本院準備程序時陳稱：曾意淵在調解委員會時有講到他們的公共水管還有地板壞掉，曾意淵可以透過不使用水的方式來控制漏水的狀況產生不同，他有說要施打灌膠處理，但是又說太貴了等語（見本院卷第225 頁倒數第4 行）。由此可見，曾意淵確實於103 年至104 年間，就已經有意以填灌塗料方式來回應上訴人對系爭漏水狀況之一再反應。且後來曾意淵果然針對系爭被上訴人房屋屋內進行包括更換明管、封閉排水管等作為（見不爭執事項㈤所示）。是實無法排除，系爭塗料情形，係曾意淵將之視為一系列修漏作為中其中一環，而於103 年間連同明管等一併施作完成。被上訴人一再辯稱：系爭塗料情形為曾意淵為求解決系爭漏水狀況而為，並非其為妨害系爭第二次鑑定所為，要非無可能。
⑹再者，系爭鑑定報告雖言及：系爭塗料情形「若有防水效果」，恐影響測試滲漏水結果等語。且經原審函詢鑑定機關依鑑定人現場會勘，是否得判斷上開處所地坪疑似塗料之種類、時間及通常效用，又若有防水效果，通常施作後，有效防水期限多長？又上開塗料效果有無防止冷熱水管線破裂滲漏情形部分，經該鑑定函覆本院略以：依照現場會勘上開處所地坪鋪貼磁磚縫疑似塗料，若塗料層有防水效果，其防水效果會受到選用材料種類、施作方法及時間、磁磚縫平整度及乾淨程度等因素影響，故僅依現場會勘，無法判斷上開處所地坪鋪貼磁磚縫疑似塗料之種類、時間及通常效用及有效防水期限有多長等語（見不爭執事項所示）。由此顯見，鑑定機構對於系爭塗料情形所使用之塗料，究竟何種材質？是否於鑑定時，有所謂防水效果，而可阻礙鑑定之進行，並無證據證明，亦有疑義。然而，上訴人自承：於系爭第二次鑑定後，其隨即錄得系爭上訴人房屋仍有大量漏水（見不爭執事項㈥⒉所示），甚而，於系爭第二次鑑定後，上訴人即一直向鑑定人以LINE通訊軟體指摘鑑定人為何不測某處，為什麼還是滲漏，太不公平等語（見不爭執事項及原審卷二第54頁）。則倘系爭塗料情形確能抵擋系爭第二次鑑定以超過一般人對住宅室內使用之習慣而為之試水、放水鑑定，而使鑑定結果呈現無滲漏之狀態，則何以系爭第二次鑑定後，一般日常生活過程中，上訴人會隨即經歷所謂「大量滲漏」之情境？顯不合理。由此推敲，事實要非是系爭塗料情形有防水功能，故而上訴人對於系爭上訴人房屋於系爭第二次鑑定後，隨即發生系爭漏水狀況滲漏之描述有所不實；不然就是系爭塗料情形並無任何防水功能，故而系爭上訴人房屋於系爭第二次鑑定後，隨即發生系爭漏水狀況滲漏情形。若係前者，則系爭上訴人房屋現時是否有系爭漏水狀況，即有疑義。若係後者，則系爭塗料情形顯不足以妨害系爭第二次鑑定之鑑定結果。無論何者，均應為上訴人不利之認定，彰彰甚明。
⒉是則，由上訴人所提出之證據資料，尚不足以認定，被上訴人或其被繼承人，曾有於系爭第二次鑑定前，故意妨害鑑定調查，令系爭被上訴人房屋內磁磚縫上有系爭塗料等妨害證明之原因事實，自無從適用證明妨害之規定，逕行推認現時漏水狀況存在，且為系爭被上訴人房屋所造成，甚為明確。繼而，上訴人所提證據，當未能舉證證明：其所主張之系爭漏水狀況為系爭被上訴人房屋防水層、管線缺失所導致，則其請求被上訴人應負責回復原狀，而將系爭漏水狀況修至不漏水狀態，即無所據，不能准許。則原列㈠⒉⒊即系爭上訴人房屋於言詞辯論終結前，是否存有現時之系爭漏水狀況存在？上訴人所為修復之聲明，是否明確具體或可能乙節，自不必加以深究，併此敘明。
㈡上訴人請求被上訴人賠償其因系爭漏水狀況所致之人格法益受損，精神痛苦之慰撫金20萬元，並無所據。
⒈系爭漏水狀況是否為系爭被上訴人房屋防水層、管線缺失所導致，已有疑義，論述如上。則上訴人主張系爭漏水狀況造成其人格法益受損，請求被上訴人賠償，顯已乏依據。
⒉此外，上訴人亦未舉證證明：系爭漏水狀況通常可造成上訴人居住安寧人格法益受侵害而情節重大。
①按民法第184 條於88年4 月21日修正（89年5 月5 日施行），對於侵權行為之類型顯已區分為三大類型，對於權利侵害類型，規定於民法第184 條第1 項前段，而民法第184 條第1 項後段及第2 項之規定則為侵害權利以外為法規及公序良俗所保護之一切利益之類型。權利侵害類型者，行為人主觀歸責要件不以故意為必要，過失亦得成立，然利益侵害類型，則必須行為人有故意背於善良風俗之方法，或有違反保護他人法律之情形，始能成立。然不論何者，均必以客觀上確能認定被害人有權利、利益受損害者始可。尤以按民法第195 條第1 項規定，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。由此可見，於人格權以外之人格法益受侵害而請求非財產上損害賠償時，被害人所受人格法益之侵害必達到客觀上一般人均認為情節重大之程度始可。考其立法意旨，現今社會生活品質提升，個人對於牽涉自己人格之利益，感受不一，以致人格法益內涵經緯多端，其概念界線難以掌握，人與人之間相處或相鄰，多少均有可能有所衝突，為免輕微之影響侵擾，即遭追索非財產上損害賠償，因此立法有此相應限制。是何謂情節重大，法無明文，解釋上自應以被害人主張之人格法益性質，依照一般社會通念，其侵害性是否已超過一般人得以忍受之範圍為斷。且若有爭執，自應由主張權利者負舉證責任。
②經查，上訴人主張系爭漏水狀況是否有造成上訴人居住安寧人格法益受侵害而情節重大，僅提出其主張為系爭上訴人房屋屋內之照片為證。然其所提出之照片，已多為被上訴人否認其拍攝地點，而爭執其形式真正。縱認為真實，然由其所提照片（見原審卷一第11至16頁、第40至51頁）觀之，大都為油漆剝落，牆壁有水漬等情形。而系爭鑑定報告中所載，系爭第二次鑑定所拍攝之系爭上訴人房屋屋內現場照片（見外放鑑定報告附件），更可看出，系爭上訴人房屋屋內僅部分天花板頂版結構之接縫處，有水漬痕跡，整個牆壁面粉刷油漆狀況甚為平整，甚至，系爭鑑定報告更是就該現場估算，其修復費用僅2 萬餘元。由此觀察，實難認上訴人因系爭漏水狀況，有何居家生活安寧等人格法益，有受侵害情節重大之情事。上訴人對此復未再舉證證明，尚難使本院就上訴人有因系爭漏水狀況人格法益受損情節重大形成確信。其據此請求被上訴人給付非財產損害20萬元，難認有據，而不應准許。故原列爭點㈡⒊⒋即系爭上訴人房屋現時有無系爭漏水狀況存在？⒋慰撫金金額若干為適當，自當不必再為深究。
從而，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人將兩造房屋之系爭漏水狀況修復至不漏水狀態，及賠償精神慰撫金20萬元及法定遲延利息，並無理由。原審駁回上訴人之請求，並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日民事第三庭 審判長法 官 黃莉莉
法 官 劉逸成
法 官 王沛雷
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日書記官 陳琬婷