臺灣士林地方法院104年度訴字第1688號

• 裁判案由: 給付服務費用等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 07 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1688號原　　　告　新美齊公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人　林傳捷
訴訟代理人　李志成律師
複代理人　　黃憶庭律師
蔡宛靜律師
被　　　告　長堤社區管理委員會
法定代理人　劉宏慈
訴訟代理人　沈宏裕律師
複代理人　　陳福龍律師
訴訟代理人　劉元琦律師
上列當事人間給付服務費用等事件，本院於民國105 年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟參佰元，及自民國一百零四年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣肆萬壹仟參佰元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告原聲請核發支付命令，其先位請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）21萬3,000 元，及編號HN0000000 票面金額50萬元之支票（下稱系爭支票），並自民國104 年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告1,945 元；備位請求：㈠被告應給付原告71萬3,000 元，及自104 年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告1,945 元。本院僅核發其中㈠被告應給付原告21萬3,000 元，及自104 年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告1,945 元之支付命令（本院卷一第28頁）。被告於法定期間內就支付命令提出異議（本院卷一第34頁），依民事訴訟法第519 條第1 項之規定，應以本院核發支付命令部分視為起訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：㈠被告應給付原告21萬3,000 元，及自104 年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告1,945 元。嗣以被告於104 年11月9 日提示兌現系爭支票為由，追加請求返還50萬元，並具狀變更聲明為：被告應給付原告71萬5,140 元，及其中21萬3,000 元部分，自104 年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；50萬元部分，自104 年11月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷一第39至40頁）。核其追加部分與原請求之基礎事實同一，其變更訴之聲明為擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、伊於103年9月間受被告委託，負責被告所屬，○○○○○公寓大廈社區（下稱系爭社區）管理維護工作，並簽訂「受任管理維護業務契約」（下稱系爭契約），其中第5條約定被
告每月應給付服務費71萬元，伊依系爭契約第6條約定，應
於服務時起提供票面金額50萬元之支票供為履約保證。
㈡、被告自103 年12月起無故未按時給付服務費，伊依系爭契約第13條（次條「競業禁止」之約定亦載為第13條，應列為第13之1 條）第3 款之約定，催告清償積欠之服務費，被告置之不理，乃於104 年4 月間以原證三之存證信函行使系爭契約第13條約定之終止權，系爭契約於同年月10日起終止。如存證信函之通知不生終止效力，伊自同年月10日起未繼續在系爭社區服務，被告於同年月7 日以被證三信函表示對此情形予以尊重，應亦默示合意終止系爭契約。
㈢、被告已繳清103 年12月、104 年1 月之服務費，並於104 年4 月20日繳交104 年2 月及3 月之服務費共142 萬元，惟依系爭契約給付服務費、第13條第3 項等約定及民法第547 條、第548 條第1 項等規定，被告仍應給付下列款項：
１、104 年4 月1 日至9 日之服務費21萬3,000 元。
２、以104 年2 月、3 月服務費142 萬元為基礎，按年息5%計算同年4 月10日至20日之遲延利息2,140 元。
㈣、系爭契約已經終止，伊依系爭契約第6 條約定提供系爭支票之履約保證原因已消滅，被告於同年11月9 日將系爭支票提示兌現，應依民法第179 條之規定返還50萬元。
㈤、聲明：①被告應給付原告71萬5,140 元，及其中21萬3,000
元自104 年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中50萬元自同年11月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供現金或銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准為假執行。
二、被告答辯：
㈠、原告常有派駐人員缺班問題，伊多次容忍，同意原告以工代扣之方式補償，然104 年2 月仍未見改善，伊乃依系爭契約第13條第3 項除外之約定，暫緩給付服務費，原告請求104
年4 月10日至20日之遲延利息2,140 元，並無理由。
㈡、原告片面終止系爭契約，不符系爭契約第13條第3 款之規定，伊因原告未派人服務，不得已配合交接，待日後主張權利，非同意與原告合意終止。惟系爭契約為委任契約，
當事人得隨時終止，系爭契約因原告終止契約之意思表示，於104 年4 月10日起終止。
㈢、指紋打卡機係原告提供及管理，僅104 年3 月24日、25日故障以手寫記載（被證4 ），原告派駐社區人員曾私下變更指紋打卡機時間，顯為掩飾空班缺哨情事，原告提出之原證7
簽到簿為其內部文件，是否事後製作亦有可疑。至於原告人力吃緊產生之空班缺哨，係其管理不善，伊且未接獲請假之通知。
㈣、系爭契約【附件四】罰則之約定，係原告違反契約約定時應給付之違約金，依系爭契約【附件八】第1 項約定，伊得自服務費中逕自扣抵，不因伊未於當月服務費扣抵即免除。另履約保證金之性質屬履約後損害賠償責任之擔保，伊亦得因原告履約缺失，用以扣抵或抵銷。
㈤、伊得主張扣抵或抵銷之項目與金額如下：
１、原告於104 年2 、3 月間有派駐人力值勤遲到早退超過30分鐘以上之情形共7 次及全段空哨缺班共59次等違約（答辯㈠狀附件及被證四，明細表如本院卷第76、77頁），伊得依系爭契約【附件四】第1 項之約定，扣罰198 萬元（計算式：7 ×30000 ＋59×30000 ＝0000000 ）。
２、原告於104 年4 月1 日至9 日有派駐人力值勤遲到早退超過30分鐘以上共3 次，全段空哨缺班共15次（答辯㈠狀附件及被證四，明細表如本院卷第76、77頁），依系爭契約【附件四】第1 項之約定，伊得自104 年4 月服務費扣抵54萬元（計算式：3 ×30000 ＋15×30000 ＝540000）。
３、原告於104 年1 月份人員異動4 名、2 月份人員異動7 名、3 月份人員異動5 名（答辯㈡狀附件2 ，本院卷第127 頁），扣除每月2 名異動員額上限，伊得依系爭契約【附件四】第2 項，於3 個月試用期過後，原告派駐現場服務人員每月異動超過2 名，超過每1 名扣當月服務費3%之約定，扣款21萬3,000 元（計算式：（2 ＋5 ＋3 ）×710000×3%＝2130
00）。
４、原告為物業管理公司，不能兼營保全業務，伊曾發函要求原告提出保全公司複委任合約，原告置之不理，其以不具保全執照之安管人員負責系爭社區保全業務，違反系爭契約【附件七】第2 項之約定，致伊受有給付安管人員每月30萬3,000 元人力費用卻未實際得到合法保全給付，合計131 萬3,000 元（計算式：303000×4 又1/3 個月＝0000000 ）之損害
。
５、依系爭契約【附件五】回饋服務項目之約定，原告服務期間尚欠系爭社區公區消毒1 次、大廳大理石、各棟1 樓梯廳拋光1 次及中庭高壓沖洗4 次，經伊委請其他廠商估價，原告應回饋項目之費用約11萬6,000 元，依原告服務系爭社區6
個月又10日之比例核算，原告應回饋項目之費用應為4 萬1,250 元（計算式：58000 （拋光）×1/2 ＋25000 （高壓沖
洗）×1/2 ＝41250 ）。
㈥、系爭契約除第6 條外，對於履約保證金之返還或性質並無明文約定，惟履約保證金之性質應屬定金，而原告已於104 年4 月10日撤離，致系爭契約不能履行，依民法第249 條第2
款之規定，伊得沒收履約保證金50萬元。
㈦、聲明：①原告之訴駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第131 、155 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠、兩造於103 年9 月18日簽署系爭契約，約定自同年10月1 日起至104 年9 月30日止，由原告提供管理維護服務，被告每月應給付服務費71萬元予原告。
㈡、原告於104 年3 月31日寄存證信函予被告，表明系爭契約於104年4月10日終止。
㈢、原告已依系爭契約第6 條約定，交付50萬元之履約保證金予被告。
四、本件爭點為（依本院卷一第131 背面、第155 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠、系爭契約是否已終止？何時終止？
㈡、原告得否請求被告給付104 年4 月10日起至20日止，依142
萬元計算之遲延利息2,140 元？
㈢、原告得否請求被告給付104 年4 月1 日至9 日之服務費21萬3,000 元？
㈣、原告得否請求被告返還履約保證金50萬元？
㈤、被告主張抵銷有無理由？
㈥、原告得請求被告給付之金額為何？
五、茲就兩造爭點論述如下：
㈠、系爭契約是否已經終止？何時終止？
１、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第528 條定有明文。是委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院83年度台上第1018號判決意旨參照）。本件系爭契約名為「受任管理維護業務契約」，「立契約書人」欄為：「委任人」、「受任人」，系爭契約第2 條僅定明原告提供系爭社區管理維護服務項目（本院卷第20頁背面），原告應得於契約約定範圍內自行決定執行管理服務之細部事項，可認系爭契約目的著重於系爭社區管理維護，即一定事務之處理，依上開說明，系爭契約應為委任契約。
２、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549 條第1 項定有明文。又終止委任契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549 條第1 項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決意旨參照）。本件依系爭契約第13條第1 項約定：「委託期間中非經雙方同意及重大瑕疵，非有特別理由，任何一方不得終止本約。」等語（本院卷一第22頁背面），雖就系爭契約為不得終止之特約，然依上開說明，兩造仍得行使民法第549 條第1 項規定之單方終止權。
３、原告主張其於104 年3 月31日寄存證信函予被告，表明於同年4 月10日終止系爭契約之意思，為被告所不否認，且有存證信函可佐（本院卷一第47至48頁），應認原告已單方行使法定終止權，系爭契約於同年4 月10日即行終止。
㈡、原告得否請求被告給付104 年4 月10日起至20日止，依142
萬元計算之遲延利息2,140 元？
１、系爭契約第5 條第1 項約定：「甲方（指被告，下同）每月應給付乙方（指原告，下同）服務費用…共計新台幣柒拾壹萬元整…乙方應於每月25日前將當月服務費用發票送交甲方，甲方審核後應於次月5 日前將服務費用匯入乙方指定之帳戶…。」（本院卷一第21頁）。
２、系爭契約第13條第3 項約定：「甲方違反第五條規定，未按時給付服務費用予乙方，經乙方定期催告（含以電話或函件或派員方式）仍未於十日內繳交者，以違約論（但若甲乙雙方發生任何合約疑慮所產生之扣款，或因乙方工作缺失未改善者除外）。乙方除得終止本約…並得請求甲方支付遲延給付之利息，給付之利息按年息百分之五計算。」（本院卷一第22頁背面）。
３、原告主張被告於104 年4 月20日僅繳交同年2 、3 月之服務費142 萬元，依系爭契約第13條第3 項之約定，應再給付以142 萬元為基礎，按年息5%計算同年4 月10日至20日之遲延利息2,140 元等情，為被告否認，原告雖提出存證信函為證（本院卷一第47至48頁），然依該存證信函所載：「…二、經查：貴社區日前已延遲支付民國103 年12月及104 年1 月服務費用…本次又積欠104 年2 月份之服務費用，公司即取得終止本『受任管理維護業務合約』之權利。三、是故，貴社區並未依約按時支付本公司…104 年2 月份服務費71萬元整，已如前述，本公司謹以此存證信函行使『受任管理維護業務合約』第十三條終止權，貴我雙方基於前述合約所產生之權利義務關係將自民國104 年4 月10日0 時起終止。四、…另仍請貴社區盡速給付積欠未付清之服務費，以免訟累。」之內容，僅為「未定期限催告」被告給付104 年2 月份服務費71萬元，與系爭契約第13條第3 項所定應「定期催告」及「未於十日內繳交」，始得請求給付遲延利息之要件不符，原告亦未提出其「定期催告」給付104 年3 月份服務費71萬元之證據，原告依系爭契約第13條第3 項之約定，請求被告給付以104 年2 、3 月服務費142 萬元為基礎，按年息5%計算同年4 月10日至20日之遲延利息2,140 元，難認有據。㈢、原告得否請求被告給付104 年4 月1 日至9 日之服務費21萬3,000 元？
１、被告依系爭契約第5 條第1 項之約定，應於契約存續期間按月給付原告服務費71萬元，為兩造所不爭執，而系爭契約於104 年4 月10日終止，原告請求被告給付同年月1 日至9 日之服務費21萬3,000 元（計算式：710000×9 ÷30＝213000
），實屬有據。
２、被告主張原告於104 年1 至4 月間，有空班、遲到早退或人員異動超過2 名等情事，主張得依系爭契約【附件四】罰則之約定，扣抵應給付予原告之服務費等情，為原告否認，茲分述如下：
⑴、系爭契約第16條第1 項約定：「本約之附件、簡報及企畫書均視為本約之一部，與本約有同等之效力。」（本院卷一第22頁背面）。
⑵、系爭契約【附件四】罰則第1 項約定：「值勤應到未到班，超過30分鐘以上視同空班（哨）乙次扣罰新台幣叁萬元整。」、第2 項約定：「三個月試用期過後，乙方派駐現場服務人員每月異動不得超過二名，若超過則每一名扣當月服務費百分之三。」（本院一卷第88頁）。
⑶、系爭契約【附件八】第1 項約定：「乙方所派工作人員違反附件四所列罰則時，甲方得依罰則規定扣款，並於當月應支付乙方之管理服務費扣抵…。」（本院卷一第90頁）。
⑷、關於空班之認定：
①、被告主張原告於104 年2 月8 日、3 月21日、4 月5 日、6
日有夜班保全未到班各1 次；4 月6 日有日班保全未到班1
次；4 月8 日有日班保全早退超過30分鐘以上1 次，此部分合計空班6 次等情，業據提出原告派駐人員指紋機打卡統計表（下稱打卡統計表）為證（本院卷一第73至75頁），且原告所不爭執（本院卷一第218 至219 頁），堪信為真實。
②、被告主張原告於104 年2 月7 日、8 日、22日、4 月2 日、6 日、8 日、9 日派駐之清潔人員有未到班，此部分合計空班7 次（詳本院卷第76頁明細表及第123 至125 頁說明表格），並提出打卡統計表為證（本院卷一第73、75頁），原告不爭執上開期日清潔人員未到班之情，惟主張各次未到班均有請假等語，應由原告就其有利之主張負舉證責任，原告為此請求傳訊其課長王文正、處長莊景雄為證，依證人王文正於本院審理時證稱：我是現場的主任，清潔人員如請假，我會寫電子郵件向各權責委員請示，104 年2 月7 日、8 日、22日清潔人員雖各缺1 人，但均有請假，我以電子郵件向各權責委員請假，但他們都沒回應等語（本院卷一第156 頁背面至157 頁）、證人莊景雄於本院審理時證稱：我是王文正的上司，原告人員請假資訊如果現場可調度，基本上不會到我這邊，請假一定會向社區人員報備，經被告同意，否則會被扣錢。104 年2 月、4 月清潔人員請假，均有經被告同意等語（本院卷一第179 頁背面至180 頁），固均證述清潔人員未到班係因請假，且經被告准假等情，仍為被告否認，依證人即被告之副主委劉碧翠於本院審理時證稱：我於103 年4 月至105 年3 月擔任或代理副主委，於105 年4 月1 日擔任環保委員，負責處理原告出缺勤及指紋打卡等事務，契約約定原告派駐人員18人，每日實到15人，已考量請假及替補人力，原告服務期間，我未曾接獲原告請假資訊，我詢問前主委，他也說沒有等語（本院卷一第158 頁背面至第159 頁），證述未接獲原告請假訊息，原告主張有上開請假情事，仍屬可疑，原告未提出其他證據以實其說，其此部分主張，難以逕信，應認被告主張上開期日清潔人員應到而未到班之情為真。
③、被告主張原告於104 年2 月1 日派駐之清潔人員林木和應於7 時30分到班，遲至11時35分到班，超過30分鐘視同空班1
次，有打卡統計表（本院卷一第73頁）及原告提出之外勤人員簽到簿（本院卷一第92頁）為證，實屬有據。原告固主張林木和到班前有另名清潔人員在場，為被告否認，證人王文正於本院審理時雖證稱：104 年2 月1 日有1 位清潔人員請假先行離開，由原告指派林木和代理，林木和是11時35分交班等語（本院卷第156 頁背面），惟被告未曾接獲原告派駐人員請假之訊息，已如前述，本件復無為林木和代班之清潔人員上、下班資料供參，證人王文正上開證述無足確信為真，原告此部分抗辯難認可採。
④、被告主張原告於104 年3 月15日派駐之日間保全代班人員王文正，是時亦為系爭社區管理中心主任，不得代班，應計日間保全空班1 次（詳本院卷一第76頁明細表及第124 頁說明表格），並提出打卡統計表（本院卷一第74頁）及系爭社區104 年3 月現場人員值勤排班表（本院卷一第119 頁）為證，原告不爭執王文正於上開期日代班為日間保全之事實，否認王文正當日兼任管理中心主任，證人王文正於本院審理時亦證稱：我於104 年3 月15日代日班保全，沒有同時兼任管理中心之工作等語（本院卷一第157 頁背面），然依被告提出之系爭社區104 年3 月現場人員值勤排班表（本院卷一第119 頁）所載，王文正於同年月15日未排休，原告則表明其上、下班時間為上午10時起至晚上7 時止（本院卷二第35頁），而打卡統計表中王文正上、下班時間為上午7 時起至晚上7 時36分止，被告主張王文正執行管理中心主任勤務時，同時代班日間保全，即可採信，其主張上開期日應計空班1
次，洵屬有據。
⑤、被告主張原告於104 年2 月1 日至3 日、14日、16日、17日、20日至23日、26日至28日、3 月9 日、10日、12日、13日、16日、17日、20日、23日、24日、27日、30日、31日、4
月1 日、7 日、8 日派駐之日間或夜間保全人員林俊賢、劉柏辰、邱瀚或黃志龍等人均不具保全員資格，不得列入出勤，均應視為空班各1 次，合計空班30次（詳本院卷一第76頁明細表及第123 至125 頁說明表格），為原告否認，而系爭契約【附件四】罰則第1 項僅約定值勤應到未到班超過30分鐘以上視同空班，未有派駐人員不具保全員資格視為空班之約定，被告主張原告派駐之人員不符資格視為空班，難認可採。
⑥、被告主張原告於104 年2 月6 日、9 日至12日、13日至17日、23日至27日、3 月27日至29日派駐之清潔人員及同年3 月7 日派駐之夜間保全人員有未到班情狀，合計空班22次（詳本院卷一第76頁明細表），並提出打卡統計表為證（本院卷一第73、74頁），原告否認之，主張依打卡統計表打卡資料，上開期間之清潔人員分別由林俊賢、邱瀚、黃志龍、江麗鳳或楊秀蘭代班，104 年3 月7 日之夜間保全人員則由王文正代班等語，核與打卡統計表之資料大致相符。被告固主張打卡統計表由原告管理維護，且曾遭原告人員修改，應以劉碧翠在打卡統計表上手寫更正之資料為準。惟證人劉碧翠於本院審理時證稱：被證4 的表格上手寫筆跡是我寫的，因每月月底開社區例會都要有指紋表核對原告上班時間及人力，我向王文正要，他不給我，我請監委去向王文正要，卻在地下室VIP 櫃檯電腦看到王文正在改這張表，之後就不准王文正列印指紋卡，由被告秘書列印。被證4 中2 月份打卡紀錄是被王文正更改後的資料。3 月及4 月的資料是秘書列印，沒有被王文正改過等語（本院卷第159 至160 頁），僅足證明其曾聽聞王文正修改104 年2 月份打卡資料之事實，難以逕為104 年2 月份打卡資料確遭修改之認定，被告復未提出其他證據證明打卡統計表所載內容失真，自無從為有利被告之認定。
⑦、被告主張原告於104 年2 月11日派駐之夜間保全人員、同年3 月23日派駐之清潔人員、同年3 月22日、4 月4 日、5 日派駐之日間保全人員未到班各1 次，合計空班5 次（詳本院卷一第76頁明細表及第123 至125 頁說明表格），並提出打卡統計表為證（本院卷一第73至75頁），原告否認之，主張104 年2 月11日派駐之夜間保全黃凱揚及同年3 月23日派駐之清潔人員江麗鳳，均忘記打卡；3 月22日、4 月4 日、5
日派駐之日間保全葉允正係臨時人員，未有其指紋檔案，該等人員均有到場，且有簽到等語（本院卷一第218 、219 頁），並提出外勤人員簽到簿為證（本院卷一第93至96頁），而上開簽到簿確載有黃凱揚、江麗鳳、葉允正於上開期日上、下班署名簽到資料，被告對簽到簿未爭執形式真正，僅以簽到資料係事後製作為辯，惟未舉證以實其說，無足採信。至其另抗辯葉允正不具保全員資格，仍應視為空班，依前揭說明，亦無依據。
⑧、被告主張原告於104 年4 月9 日有原告派駐之日間保全賴正河早退1 小時3 分、空班1 人及夜間保全王文正早退1 小時36分，應計保全空班各1 次，合計空班3 次（詳本院卷一第76頁明細表及第125 頁說明表格），並提出打卡統計表為證（本院卷一第75頁），為原告否認，而證人莊景雄於本院審理時證稱：104 年4 月9 日我有到社區安排撤哨事宜，指紋機於當日下午2 時已拆除，改以現場簽到簿簽到，日班人員賴正河因當日有事先下班，我替補至晚上7 點以後，由夜班人員黃凱揚接替等語（本院卷一第179 頁），核與證人王秀如於本院審理時證稱：我是原告派駐在被告社區服務中心的財務秘書，104 年4 月9 日我有上班，下午6 時下班，莊景雄於下午到場處理撤哨事宜，我下班時有看到有人在值勤，但不是莊景雄或賴正河等語大致相符（本院卷一第180 頁背面至182 頁），並有原告提出104 年4 月外勤人員簽到簿中黃元舉及張智威於104 年4 月9 日在簽到簿署名簽到，證明其等執勤至撤哨時止（本院卷一第98至100 頁、第105 頁），被告主張有此部分空班，無足採信。
⑨、從而，被告主張原告有上開①至④空班合計15次（計算式：6 ＋7 ＋1 ＋1 ＝15），堪以採信，其餘空班之主張，委無足採。
⑸、關於遲到早退之認定：
①、被告主張原告於104 年2 月12、17、25日派駐之清潔人員黃志龍有未執行清潔工作（本院卷一第126 頁被告之說明），為原告否認，依證人劉碧翠於本院審理時證稱：黃志龍這3
天都有來洗地等語（本院卷一第160 頁），難認有未執行清潔工作情事，被告就其此部分主張未提出其他證據以實其說，難為其有利之認定。
②、被告主張原告於104 年3 月25日、4 月8 日、9 日派駐之賴正河早退逾30分鐘（本院卷一第126 頁原告之說明），原告就其中104 年4 月8 日早退部分未為爭執，且經本院認定為如上開⑷①之空班1 次。另103 年4 月9 日部分，亦經本院認定如上開⑷⑧，無從視為空班1 次。至104 年3 月25日部分，觀諸原告提出之外勤人員104 年3 月份簽到簿（本院卷一第106 頁）所載，賴正河係於19時56分下班，則被告主張賴正河有於17時55分下班之早退情事，委無足採。
③、被告主張原告於104 年2 月12日、18日、21日、4 月8 日派駐之黃凱揚，有遲到、早退逾30分鐘情事（本院卷一第126
頁被告之說明），為原告否認，並陳明黃凱揚於104 年2 月12日遲到，先後由陳喬凱、王文正遞補；同年月18日、21日遲到，均由陳喬凱遞補；同年4 月8 日則係請假2 小時，由王文正遞補等語（本院卷第218 頁背面、第220 頁）。觀諸2 月及4 月之打卡統計表（本院卷一第73、75頁）所載，黃凱揚上開期日打卡上、下班時間分別為：104 年2 月12日：晚上8 時32分、（翌日）上午7 時39分。同年月18日：晚上8 時24分、（翌日）上午7 時5 分。同年月21日：晚上8 時13分、（翌日）上午7 時6 分。同年4 月8 日：晚上6 時52分、（同日）晚上8 時42分。而陳喬凱上開期日均未輪休，王文正於104 年2 月18日、21日輪休，有現場人員值勤排班表（本院卷一第118 、120 頁）可稽。另依打卡統計表所載，相關陳喬凱之打卡上、下班時間分別為：104
年2 月12日：上午6 時38分、（同日）晚上7 時48分。同年月18日：上午6 時37分、（同日）晚上8 時31分。同年月21日：上午6 時37分、（同日）晚上8 時18分。相關王文正之打卡上、下班時間分別為：104 年2 月12日：上午9
時20分、（同日）晚上10時50分。同年4 月8 日：上午10時8 分、（同日）晚上10時29分。參酌保全人員上、下班時間為早班：上午7 時起至晚上7 時止，夜班：晚上7 時起至翌日上午7 時止，王文正上、下班時間為上午10時至晚上7
時之事實，此經原告陳明在卷（本院卷二第35頁）。足認黃凱揚於104 年2 月12日、18日、21日均未遵時上班，惟陳喬凱或王文正，有於黃凱揚上班後，始刷卡下班情事，原告主張黃凱揚此部分遲到，由陳喬凱、王文正先後或陳喬凱單獨遞補，尚屬有據。至黃凱揚於104 年4 月8 日任夜班保全，於晚上8 時42分即刷上下班，王文正於同日晚上10時29分亦刷卡下班，黃凱揚下班後縱由王文正遞補，當日10時30分至翌日上午7 時即未到班，且逾30分鐘，依系爭契約【附件四】罰則第1 項約定，應視為空班。
④、從而，被告此部分主張，應列104 年4 月8 日空班1 次。
⑹、關於人員異動超過2 名之認定：
①、被告主張原告於3 個月試用期後，104 年1 至3 月派駐現場每月異動人員分別為4 名、7 名、5 名等情，業據提出打卡統計表（本院卷一第73、74、122 頁）、現場人員值勤排班表（本院卷一第117 至119 頁）、外勤人員簽到簿（本院卷一第92、94頁）及比對整理表（本院卷二證物存置袋）為證。核對上開值勤排班表排定之執勤人員、指紋機打卡統計表之到場人員及外勤人員簽到簿，就各月份未排入班表，惟到場之執勤人員為：104 年1 月份：黃元舉、黃騰輝、林俊賢（指紋機打卡統計表上「王課長」應即為現場人員值勤排班表上「王文正」）共3 名。同年2 月份：許浩宇、俞庭興、黃志龍、林俊賢、邱瀚、劉柏辰、林木和共7 名。同年3 月份：黃志龍、林俊賢、楊秀蘭、江麗鳳、葉允正共5
名。
②、系爭契約【附件四】罰則第2 約定原告派駐現場服務人員每月異動不得超過2 名，已如前述，上開約定就「異動人員」未有原告內部調動、幹部代班等除外約定，上揭、、均應認係每月異動人員，則原告於104 年1 至3 月超逾約定異動人員分別為1 名、5 名、3 名。
３、從而，原告有上開空班16次（計算式：15＋1 ＝16）及104
年1 至3 月超逾約定異動人員分別為1 名、5 名、3 名等情事，被告依系爭契約【附件四】罰則第1 、2 項約定，就空班部分扣罰48萬元（計算式：30000 ×16＝480000），就超
逾約定異動人員部分扣款當月服務費3%，即104 年1 至3 月分別扣款2 萬1,300 元、10萬6,500 元（計算式：21300 ×
5 ＝106500）、6 萬3,900 元（計算式：21300 ×3 ＝6390
0 ），合計19萬1,700 元，均屬有據。
４、按當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250
條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。為民法第252 條所明定。而當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。本件系爭契約【附件四】罰則第1 、2 項扣罰之約定，應具違約金性質，惟未明定，亦無證據證明違約金種類，應視為賠償性違約金。原告固主張系爭契約【附件四】罰則第1 、2 項約定扣罰之違約金高過云云。惟被告上開扣罰金額合計67萬1,700 元（計算式：480000＋21300 ＋106500＋63900 ＝671700），尚未逾原告每月得請求之服務費總額，扣罰且係104 年1 至4 月期間。參酌證人劉碧翠證述兩造約定原告派駐到場人數為18人，每日應到人數為15人，已酌留請假及替補人力（見本院卷一第158 頁背面），及系爭契約第11條第1 項另約定：「乙方因違反本合約第七條規定，致甲方權益受侵害或致甲方共用部分，約定共用部分內各項設施遭受損害者，乙方應負損害賠償責任，但乙方賠償額度以不超過當月向甲方收取之服務費用總額為限。」（本院卷一第21頁），明定損害賠償金額以當月收取之服務費即71萬元為限之情，是雖被告未明確表明因空班或原告超逾約定異動人員所受之損害，惟此一客觀事實，當已影響被告社區安全，原告或因此減省人力費用之支出，兼衡被告可能增加與原告接洽及監督控管之成本等情，難認系爭契約【附件四】罰則第1 、2 項扣罰之約定有何過高可言，原告此部分主張，難認可採。
５、系爭契約【附件四】罰則第1 、2 項約定被告得對原告主張扣罰，原告扣罰之權利，性質上應為形成權之一種，一經被告行使即生效力。又系爭契約【附件八】第1 項約定原告有附件四之罰則時，被告得以「當月應支付之服務費」扣抵。從而，被告就原告104 年4 月5 日、6 日夜班保全未到班各1 次；4 月6 日日班保全未到班1 次；4 月8 日日班保全早退超過30分鐘以上1 次（即上開貳、五、㈢、２、⑷、①）；4 月2 日、6 日、8 日、9 日清潔人員未到班各1 次（即上開貳、五、㈢、２、⑷、②）；4 月8 日黃凱揚早退30分鐘以上（即上開貳、五、㈢、２、⑸、③），合計9 次空班，既已行使空班扣抵27萬元（計算式：30000 ×9 ＝270000
）之權利，原告上開21萬3,000 元之服務報酬請求，即因被告行使此部分扣抵權而無得請求。
㈣、原告請求被告返還履約保證金50萬元，有無理由？
１、按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字第607 號判決意旨參照）。
２、原告請求被告返還履約保證金50萬元，為被告否認，並以上開情詞主張因系爭契約不能履行，履約保證金應予沒收云云。惟系爭契約應為委任契約，且因原告單方行使法定終止權於104 年4 月10日終止，均如前述，難認系爭契約有何因可歸責於原告之事由，致給付不能情事，被告主張沒收履約保證金50萬元，難認可採，原告於系爭契約終止後，依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告返還履約保證金50萬元，即屬有據。
㈤、被告主張抵銷有無理由？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1
項前段定有明文。
２、被告主張對原告有上揭貳、二、㈤、１至５之抵銷債權，得以之抵銷，為原告否認。茲分述如下：
⑴、系爭契約【附件四】罰則第1 項之約定，具違約金性質，被告得就空班部分扣罰48萬元，其中21萬3,000 元扣抵原告之104 年4 月1 日至9 日服務費21萬3,000 元，均如前述，被告對原告尚得請求給付空班扣罰之26萬7,000 元。
⑵、系爭契約【附件四】罰則第2 項之約定，具違約金性質，被告得就超逾約定異動人員部分，分別扣款104 年1 至3 月之服務費2 萬1,300 元、10萬6,500 元、6 萬3,900 元，均如前述，被告對原告即得請求給付扣款之19萬1,700 元。又被告給付104 年1 至3 月之服務報酬，係單純履行系爭契約義務，與其行使系爭契約【附件四】罰則第2 項所定扣款權利，究屬二事，難以遽認被告已拋棄扣款權利或免除原告此部分債務，原告以被告已給付服務報酬，係拋棄權利或免除債務，難認可採。
⑶、被告主張原告以不具保全執照之安管人員負責保全業務，違反系爭契約【附件七】第2 項之約定，受有4 又1/3 個月，每月給付安管人員費用30萬3,000 元，合計131 萬3,000 元之損害，為原告否認，被告未舉證證明其有何因未具保全執照之人員負責保全業務受有損害，及說明損害賠償之範圍，逕以原告違反系爭契約【附件七】第2 項之約定，請求損害賠償131 萬3,000 元，難認可採。
⑷、被告主張原告依系爭契約附件5 回饋服務項目之約定，尚欠系爭社區公區消毒1 次、大廳大理石、各棟1 樓梯廳拋光1
次及中庭高壓沖洗4 次，依原告服務期間之比例，請求原告給付所欠回饋項目費用4 萬1,250 元之損害賠償，並提出輝豐技術清潔有限公司及金淨嵐清潔社報價單各1 份（本院卷一第121 頁、卷二第36頁）為證，為原告否認，而系爭契約經原告終止後，系爭契約嗣後歸於消滅，原告無再履行回饋服務項目之義務，被告復未舉證原告有「積欠」上開服務項目情事，其逕以系爭契約【附件五】回饋服務項目之約定，請求原告賠償所欠回饋項目費用4 萬1,250 元，亦無足信。３、從而，被告得以原告空班扣罰之26萬7,000 元及超逾約定異動人員之扣款19萬1,700 元予以抵銷。
㈥、原告得請求被告給付之金額為何？
原告本得請求被告給付104 年4 月1 日至9 日之服務費21萬3,000 元及返還履約保證金50萬元，惟21萬3,000 元部分因被告行使扣抵權而無得請求，50萬元部分經被告以空班罰款26萬7,000 元及超逾約定異動人員之扣款19萬1,700 元抵銷後，尚得請求4 萬1,300 元（計算式：000000－000000－000000＝41300 ）。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告訂有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項所明定。本件原告請求被告給付4 萬1,300 元之未定期限債務，併請求其準備㈠狀送達被告翌日即104 年12月2 日（即被告收受庭期通知送達翌日，本院卷一第57頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
七、綜上所述，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告給付4 萬1,300 元，及自104 年12月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、本判決主文第1 項命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，惟被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第
392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日民事第四庭 法 官 林昌義
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日書記官 許巧玟