臺灣士林地方法院104年度重勞訴字第8號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　104年度重勞訴字第8號

原告

雷芮安

訴訟代理人

周建才律師

複代理人

吳耀庭律師

被告

點鑽整合行銷股份有限公司

法定代理人

王塗發

訴訟代理人

葛苗華律師

複代理人

張仁龍律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年2月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被告法定代理人變更為王塗發，有被告公司變更事項登記資料可按（本院卷第95頁至第98頁），被告於104 年10月22日具狀聲明承受訴訟( 本院卷第93頁) 。依民事訴訟法第170條、第175 條規定，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：伊於民國103 年10月7 日起受僱於被告公司擔任企畫部副理，每月薪資新臺幣（下同）5萬5,000元，任職期間兢兢業業、克盡職責，與同事相處良好，被告於104年1月21日違法終止勞動契約，未曾向伊表明終止事由為何，且伊業績良好，並無違反勞動契約、工作規則等情形，亦無被告所稱不能勝任工作等情，且被告違反解雇之最後手段性。而被告所稱終止契約事由均為臨訟杜撰，伊提出調解之申請，已主張復職有提出勞務服務之意思，故訴請確認僱佣關係存在及請求被告給付薪資104 年1 月份至3 月份起訴前到期薪資及起訴後之薪資、勞工退休準備金。聲明：1.確認兩造間僱佣關係存在。2.被告應給付原告16萬5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。3.被告應自起訴狀繕本送達翌日起至原告回復原職為止按月給付5 萬5, 000元。4.被告應自104 年1 月21日起至原告復職為止按月提撥3,468 元至原告勞工退休金專戶。5.第2 、3 、4 項聲明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告辯稱：原告於104年1月6日試用期間屆滿，被告得以試用期間不適任終止契約，被告公司於適用期滿後10日進行考核，期間亦屬相當。而原告除因試用期滿不適任外，亦符合勞動基準法（下稱勞基法）第12條之違反勞動契約、工作規則情節重大之事由：將管理階層包括總經理蘇培陞、企畫處處長史家瑋、營運處處長廖仁吉及資訊處處長王克純等四人就被告公司「UUPON 點數平台」之重要業務，於104 年1 月12日晚間於線上會議討論內容，未確定前不能發佈訊息，原告將之公布於點鑽開放論壇，涉嫌妨害秘密；原告於104 年1 月21日以「UUPON 3 公司email 被關閉向總管理處處長求證錄音帶存檔」，將被告公司之業務內容、市場行銷等商業秘密公開張貼於於YOUTUBE 供不特定人瀏覽，違反僱傭契約、工作規則情節重大。另原告亦有勞基法第11條之「不能勝任工作」等事由：又被告公司之「UUPON 點數平台」原訂104 年1 月15日營運，原告負責與富邦台新銀行簽約，原告先於103 年12月29日宣稱已簽約完畢，卻於試營運前2 日始報告富邦銀行無法上線；原告屢屢與合作廠商發生爭執，且以批評長官、同事方式取代溝通；「UUPON 點數平台」試營運當日，被告公司同仁均戰戰兢兢準備相關工作，原告當日不上班，故意請假3 日，並表示「我故意請特休。. . . . 這時候老神在在. . 欣賞作品，看他們忙碌就好」，且原告亦有表達離職之意，復完成交接，確有主、客觀不適任情形，被告無違反解雇最後手段性等語置辯。聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、不爭執事項（本院卷第53頁、第53頁背面）：

㈠、原告於103 年10月7 日受僱於被告公司，擔任企畫部副理一職，每月薪資為5 萬5,000 元，勞工退休準備金每月應提撥3,324元。

㈡、被告已將104 年1 月薪資合計6 萬6,466 元、資遣費8,785元、預告期間工資1 萬8,333 元分別於104 年1 月23日及同年2 月25日匯入原告薪資帳戶內。

㈢、原告有簽署被證3 之保密切結書。第1 條「本契約所稱商業秘密，係指甲方公司業務、管理、技術、財務、客戶、市場、行銷、會計、會議內容、紀錄或使用、設定、設計、編寫、維修電腦軟硬體之內容，或甲方與客戶及甲方與供應商間之往來資料、契約. . 」第2 條「乙方同意於甲方受僱期間及離職後，負有保守前條商業秘密之義務。乙方對於因職務上所知悉或可得知悉甲方之商業秘密，非經甲方事前書面同意，乙方不得以口頭、影印、借閱、交付、文章發表或其他方法，洩漏於甲方員工合作廠商、競爭者，或其他第三人..。」

㈣、原告將被告104 年1 月12日管理階層於行動通訊軟體上（LINE）討論如被證4 之內容，於翌日將全文張貼於「點鑽開放園地」上。

㈤、原告於104 年1 月22日向臺北市政府申請勞資爭議調解，於104 年2 月6 日召開調解會，惟調解不成立。

㈥、被證16及錄音檔逐字稿形式上真正沒有意見。

㈦、被證1 、被證3 、被證4 、被證5 、被證6 、被證7 、被證8 、被證9 、被證12二、被證13三、被證14四、原證3 、原證4 形式上真正不爭執。

四、爭執事項

㈠、被告於何時預告終止勞動契約？被告是否有告知終止事由？被告是否於104年1月21日提示資遣通知書（主張依勞基法第11條規定自104年1月21日起預告終止勞動契約，離職生效日為104年1月31日）、績效評估會議紀錄、員工資遣給付確認表、離職證明書給原告？被告終止勞動契約之意思是否完整且通知原告？

㈡、被告終止勞動契約之事由究竟為何？是否以試用期間屆滿終止契約？是否有勞基法第11條第5款不能勝任工作？是否有勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約及工作規則及保密約定之情形？是否需斟酌解僱的最後手段性原則？本件情形是否該當？

五、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院86年度台上字第3050號判決意旨參照）。查，本件原告主張被告違法將其解雇，惟為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？即屬不明確，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，故原告提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益。

六、本院得心證之理由：

㈠、被告於何時預告終止勞動契約？被告是否有告知終止事由？被告是否於104年1月21日提示資遣通知書（主張依勞基法第11條規定自104年1月21日起預告終止勞動契約，離職生效日為104年1月31日）、績效評估會議紀錄、員工資遣給付確認表、離職證明書給原告？被告終止勞動契約之意思是否完整且通知原告？

1.原告雖否認被告於104年1月19日、同月21日向伊為終止勞動契約之意思表示，主張解雇不合法云云。經詢問證人杜宜芳即被告公司人事承辦，其證稱：1月19日作資遣告知，文件是資遣通知書、資遣費附件、試用期滿考核表。（問：為何會請原告簽文件？）在試用期滿時，主管覺得雷芮安不適任在他的部門裡面，所以跟管理部告知說要做一個資遣的動作。而我是在總管理處，這件事情我負責做告知。當場還有我們總管理處主管。我們請雷芮安進會議室，我將資遣通知書、資遣費附件、試用期滿考核表放在桌上，我與部門主管一起對雷芮安做資遣告知，因為用人單位的主管覺得原告在部門的表現有一些意見，在試用期滿考核表上都有寫，雷芮安有看到試用期滿考核表。雷芮安當天無法接受，覺得應該由總經理及用人單位主管跟她談，而不是我們總管理處跟她談，她沒有辦法當下接受這樣的結果。原告沒有要簽的意思等語（本院卷第59頁背面至第60頁）。證人諸偉華即被告公司總管理處長到庭證稱：1月19日下午請原告到會議室裡面談資遣問題，當時有請人事小姐杜宜芳在場，要跟原告講資遣的事，有把相關文件給原告看，包括資遣通知書、績效考核表等四份文件。拿給原告看時，原告對於績效考核表中間認為有一些不公平的地方，大概有三項包括抗壓性等三項，原告有些不高興，因為有三項績效考核不好。...原告在企劃處，企劃處處長有簽一個績效考核表，報告給當時的代總經理蘇培陞，覺得原告試用期間績效不好，準備資遣這樣，後來在蘇代總經理同意下，準備執行資遣。1月19日是通知資遣原告等語（本院卷第62頁）。是以原告於3個月試用期間期滿後，被告企劃處處長以原告試用期間於溝通能力、團隊合作、抗壓性等3項評分不佳，考核不通過，經蘇代總經理批准，以原告「不適任」、「終止聘僱」等，有被告公司之新進人員試用期滿評核表可按（本院卷第57頁），且證人杜宜芳、諸偉華均證稱資遣事由是原告於試用期滿用人單位主管認為不適任為由，原告當場對於評分結果表示不公平故拒絕簽署任何文件，包括資遣通知書、離職證明書等。原告雖稱104 年1 月19日當日並未告知解雇事由云云。經訊問原告本人如果不知悉何種文件為何拒絕簽署，其稱：他們放在桌上，. . 我就拿來看，看了之後我翻了一下，我知道有四頁，前面三頁是制式內容，我沒有仔細看，第四頁是類似評分表，裡面說我績效不好、態度不好，我一看到後我情緒上沒有辦法接受，我認為我是全公司唯一有績效的業務，我為何績效不好，我沒有辦法接受。我沒有辦法簽等語（本院卷第61頁背面）。原告對於104 年1 月19日被告有提出四份文件，且部分需要原告簽署，其中有類似評分表等文件並不爭執，亦知悉主管對其部分項目評分不佳。倘若被告公司總管理處及人事承辦人員完全未通知任何終止勞動契約之事由，未提示任何文件，原告何以當場情緒激動甚至拒絕簽署文件。再對照原告與諸偉華於104 年1 月20日對話之錄音譯文內容，原告表示：「我已經過3 個月試用期，你們一句話就把不適當，就可以簽一簽叫我走人」（本院第38頁背面）、「我又沒怎樣為何，要被弄走，不適當，不適當，不適當」（本院卷第39頁背面）、「史家瑋我們企畫處處長幾月幾號到，他過試用期了沒，他要評比我，然後說我不適任」（本院卷第40頁）、「我今天還沒有簽字我就有權利來上班」（本院卷第41頁背面）。另原告於104 年1 月20日寄發之電子郵件內容：謝謝您今天讓我瞭解會被長官以「不適任」要求簽字離職的理由。. . . . 我大概看到幾項評比「很差」，大致有團隊合作、抗壓性、態度. . ( 本院卷第115 頁) 。是原告明確知悉被主管認定績效不佳是以團隊精神、抗壓性差等項目，與新進人員試用期滿評核表相符，可知其確實看過資遣通知書、資遣給付確認表、離職證明書、試用期滿考核表等。按民法第94條規定「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。」第95條第1 項「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限」。原告並非不知悉被告公司要伊離職之原因，對於被告提示資遣通知書、離職證明書、新進人員試用期滿評核表等亦有閱覽，而觀錄音譯文「我沒有簽離職，沒有辦妥離職手續前我不能進這公司上班嗎？」（本院卷第41頁背面）可知，原告認為拒絕辦理離職手續就可以繼續工作，因此拒絕簽署文件，但被告人事單位已經告知資遣且提示相關文件，原告閱覽後發現為資遣通知書、離職證明等文件，且對於主管之評分不滿。基上，由證人諸偉華、杜宜芳證詞可知確實係告知伊原告因試用期間考核結果不予續聘並提示相關文件，再由錄音譯文及電子郵件可知，原告知悉主管對其考核分數評語不佳，但認為不公，當日拒絕簽署該等文件。而資遣契約書、離職證明書上明確載明依勞基法第11條第5 款，於同年月21日預告終止，依杜宜芳證詞：是1 月19日起給通知書，但日期為1 月21日，薪水從1 月1 日給到31日，但請原告1 月19日當日就不用進公司等（本院卷第61頁）。是以被告公司終止勞動契約之意思，於104 年1 月19日透過對話及非對話方式為之，確有提示相關文件及法條，原告主張被告未告知終止契約之事由，意思表示未到達原告等，並無可信。

2.至於被告於調解、本院前三次庭期及行爭點整理程序時，均未主張以試用期間屆滿不適任終止勞動契約，故原告指稱為臨訟杜撰云云。然查，由證人杜宜芳、諸偉華證詞可知，被告確實於104年1月19日表示要資遣原告，有提示新進人員試用期滿評核表等，且從原告之電子郵件亦可知其看過相關文件，只是因為情緒激動未費時詳閱，業如前述，是以被告所陳之資遣通知書、離職證明、新進人員試用期滿評核表，並非臨訟杜撰，應係被告於訴訟前階段漏未主張該等事實，而非虛假捏造。

㈡、被告終止勞動契約之事由究竟為何？是否以試用期間屆滿終止契約？是否有勞基法第11條第5款不能勝任工作？是否有勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約及工作規則及保密約定？是否需斟酌解僱的最後手段性原則？本件情形是否該當？

1.依兩造簽署僱傭契約書之第5條試用期間：試用期間應遵守公司管理規則及本同意書協議事項，若有違反情事或任何一方認為其職不適，經通知對方，得隨時終止試用且不得要求資遣費，雙方均無異議；若有毀壞公司財物或侵害公司利益，除得賠償公司損失，雙方不得以其他理由要求任何一方賠償。第6條試用期滿：試用期滿得經其主管考核，成績合格者，將為正式任用，成績不合者，將視其考核成績決定是否延長適用或接受其他職務安排或不獲任用，本人絕無異議（調解卷第27頁）。按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照）。蓋因事業單位僱用新進員工時，僅對該員工之學經歷為形式上之審查，並未能真正瞭解該名員工是否適任工作，故有必要與新進員工約定試用期間，藉由試用期間對員工之觀察及評核，以確保試用期滿後，得與真正適任該工作之人繼續維持僱傭關係。是以，如勞動契約中有試用期間之約定，自應認勞雇雙方在無權利濫用之情況下，均得在試用期間內，以「不適任工作」為由，終止該勞動契約，以符試用期間約定之本旨。原告雖稱系爭契約第5 條、第6 條約定違反勞動基準法規定無效云云。按勞動契約之種類繁多，其內容彼此差異，就各種不同性質之勞動內容，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人。此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過40日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情至明。至於試用期間之約定，其法律上性質為何，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定。是以試用期間之約定，確實有其存在之合理性及必要性，本件約定試用期間為3 個月，堪稱合理，是以原告以試用期間之約定違反勞基法而無效云云，並無可信。

2.契約第6條雖約定試用期滿不合格不獲任用絕無異議，惟被告公司之工作規則第13條規定：「新進員工，其學經歷或特殊資格為公司認可，除經簽請免試用者外，其試用期間為二個月起，試用期滿前，需經評核是否正式任用；未經考評核可者，得予以：1.延長試用期間：其期限為二個月，或因特殊業務可延至六個月。2.解雇：依勞動基準法第11條、第12條、第16條、第17條等相關規定辦理之。」（調解卷第32頁）。而本件離職證明書係載明第11條第5款為離職事由，是以被告顯然欲依照工作規則中針對試用期滿後如欲解雇勞工者，依勞基法第11條辦理。準此，本件被告欲以原告試用期滿不適任終止僱傭關係者，仍應按照勞動基準法第11條規定辦理。原告既然否認有不適任情形，被告當應舉證證明之。

3.另僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。揆諸勞動基準法第12條第4款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。本件被告於原告試用期間為3個月，期間堪稱合理，屆滿日為104年1月6日，被告公司於104年1月16日完成評核，考核時間即屬相當。

4.於本件情形，被告雖提出104 年1 月16日「績效評估會議」與「新進人員試用期滿評核表」主張原告績效不佳，前者有四點具體事由，但後者僅勾選「團隊精神」、「抗壓性」、「溝通能力」等「差」，但無具體說明等情。證人杜宜芳證稱：用人單位主管覺得在工作上無法與原告配合，但沒有說明具體事實等語（本院卷第61頁）。證人諸偉華證稱：企劃處長並無告知具體事由，大概講原告人格特質抗壓性問題，而抗壓性部分，亦無告知具體事實，其他主管對於評分差得內容沒有告知原因等語（本院卷第63頁）。然被告提出之104 年1 月16日「績效評估會議」（本院卷第36頁）內雖有具體事由，卻無反應抗壓性等問題，核與諸偉華證詞不符。再觀諸系爭績效評估會議，出席人員包括諸偉華，然諸偉華卻稱企劃處處長沒有說明具體事由。「新進人員試用期滿評核表」於1 月19日有提示給原告看過，已如前述，是以確實於提示前即完成，然該績效評估會議是否確實於1 月16日完成，容屬有疑，故其證明度低。又企劃處處長於考核原告時僅任職2 週餘，被告並未爭論此點，對原告先前之工作表現如何是否知悉，確有爭執餘地。觀諸原告提出之通訊軟體內容，總經理王本樂於103 年12月28日與原告以LINE通訊軟體一再聯繫工作事宜，對話內容還提到「我還是最信的過你和JEFF」，再從對話內容可知，原告直到晚上11時仍在與總經理討論工作內容，而總經理回應「晚安辛苦你了」、「你快睡吧」等，有原告提出之手機通訊軟體對話畫面（本院卷第120 頁至第123 頁）可稽，原告任職期間比被告公司新到任之企劃處長任職期間還久，其新到任之處長其對於原告工作能力、表現、態度是否均有完整、充分認知及瞭解，為原告所爭論。且從原告提出之通訊軟體對話資料可知，被告公司總經理王本樂對原告之工作表現為正面、肯定之評價，又對照被告提出之電子郵件內容提到「針對Christine （原告）的績效，也是點鑽唯一有績效的業務. . . 王總指示Christine 接手三家超商. . 」（調解卷第49頁）等情，是當時被告公司績效最佳業務為原告，被告對此亦未否認。職是原告任職期間，工作認真，直到晚上11時仍與總經理討論工作內容，且為業績績效最佳者，總經理並予以肯定，但被告公司甫到任未久之企劃處長對之考評「團隊精神」、「抗壓性」、「溝通能力」差，然因原告曾有向同仁批評新到任之企劃處處長（調解卷第59頁），被告並以此主張原告欠缺團隊精神等情。是以被告新到任之企劃處長是否出於中立、客觀之觀點對原告進行評量，以及對於原告整個試用期間如何完整考核，被告均未說明。再以原告身為業務，如果其溝通能力不佳，為何會成為被告公司當時績效最佳之業務，故被告公司對於原告試用期間之評量是否公正、公平，原告之質疑尚非無憑。故綜合原告之績效、與總經理王本樂之對話內容、企劃處處長為新任職不久等情，原告質疑本件考核程序之公正，非毫無憑據。是以本件被告應有義務交代其將如何實施考核（包括方法、步驟、標準等），並就其考核結果為附理由之合理說明，以說明究竟是經過公正之考核或者是主管因其主觀好惡評定。經本院曉諭：被告於試用期間是否經過公正考核及如何考核？（參見本院104 年12月3 日言詞辯論筆錄），被告仍表示「試用期間應給予雇主較大裁量空間」，並未對如何實施考核（包括方法、步驟、標準等）等為說明及舉證。是本件「新進人員試用期滿評核表」考核結果，無法遽信。

5.被告於訴訟中提出原告不適任之事由：

⑴按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準法第11條第5 款定有明文。至於勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環（最高法院80年度臺聲字第27號裁定意旨參照）。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度臺上字第688 號判決意旨參照）。然於試用期間對於雇主得有較高裁量，但仍須符合公正考核，不構成權利濫用。

⑵對於未與富邦銀行簽約乙節，參以被告公司考核表對於原告之積極主動勾選「極佳」、專業常識勾選「佳」，績效評估會議亦未以富邦銀行有無簽約一事認定原告不適任，且原告為被告公司當時唯一有績效之業務，是被告稱原告業務能力未不足，尚非足採。

⑶被告以原告作為業務副理，與重要客戶（台新銀行、富邦銀行）之溝通與公司之共識決議有極大之落差，處理不當，使得客戶對公司之觀感不佳與極大之困擾，造成公司損失等情。原告否認有訊息轉達落差、溝通不良之情形，是以被告主管雖提出該事由，但未有相關證據證明上述情形係原告溝通不佳所致。

⑷合作廠商爭執一節，被告提出原告與同仁間之電子郵件：「小副理我無法應付大廠商」、「窗口請不要找我，我跟LYNN不合，不想跟她應對」等，僅表示與廠商不合，是否確有發生爭執造成被告公司形象受損，以及是否均可歸咎於原告等，被告均未提出證據證明，僅以內容為寥寥數語之電子郵件，無從認定原告是否與廠商發生爭執或是原因出自原告。

⑸原告曾寄發「我想營運處的內部人員，工作需要好好作整合，他們常不同人分別要部分相同的資訊」( 調解卷第57頁)等電子郵件，然其表示之意涵是營運部門工作需要整合避免造成人力資源重疊浪費或閒置，實屬建議，難認為批評，僅以該電子郵件難逕謂原告欠缺團隊精神。原告曾批評長官，有被告提出之通訊軟體對話「辛辛苦苦開發的銀行客戶，被空降主管拿來作奠定自己地位的交換品。才到任的年輕人，真沒水準兼沒衛生」，然此非在公開場合，且無完整事情脈絡可以判斷孰是孰非，僅以原告曾批評長官，即謂欠缺職場倫理，略嫌率斷。

⑹被告試營運之際請假等，被告提出「我故意請特休」等通訊軟體對話內容為證。但同篇內容原告亦表示「之前我在忙時很多人都在打混，我已經作太多，有功無賞，打破要賠」是原告之發文內容主要是抱怨自己工作辛勞卻無對等獎勵，而其他人打混或有人坐享其成之內心感慨抒發，且從前述可知，原告亦曾工作直到晚上11點多，難認其工作態度全然不佳，且申請特別休假，係經主管同意，難認原告於被告試營運時申請特休即謂其工作態度不佳。

⑺被告以原告「未經高層授權轉貼高層在Line上之對話至點鑽內部之公開群組，涉嫌妨害秘密。」。係以原告將被證4 內容放置被告公司開放園地，讓被告全體員工知悉。然查，被證4 之內容強調試營運不可以說是封閉測試，消息傳達上會有很大落差，未能確定時，不宜跟特店發佈訊息等語，係強調對外消息傳達應要正確，但讓被告公司之全體員工知悉，究竟有何違反保密事項，被告未有詳細說明。

⑻又原告於104 年1 月21日張貼於YOUTUBE 之行為，更在被告解雇原告後，被告不能以此回溯做為終止契約之事由。更何況，被告未具體指明被證5 譯文中何處侵害其營業秘密。

6.使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張。是以被告當初資遣通知書係以勞基法第11條規定終止勞動契約，並未以勞基法第12條事由終止勞動契約。逵諸前揭規定，自不得改稱終止之事由，是被告稱原告涉嫌妨害秘密、違反勞動契約及工作情節重大終止契約，本院自無庸審酌。

7.雖在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，但被告所陳事項均為抽象性或為片斷、非完整資料，使本院不足以已使勞雇間信賴關係喪失，是本件被告所提之證據尚不足認定原告不適任。是以被告終止契約係屬違法，兩造間僱傭關係仍存在。

㈢、原告請求之薪資、勞工退休準備金：

1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487 條、第235 條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。

2.原告於104年1月22日申請勞資爭議協調，請求恢復僱傭關係（見調解卷第11頁），已有提出勞務給付之意，然被告拒絕受領，因被告違法終止勞動契約，兩造間勞動契約仍存在，則原告依仍然有效之勞動契約請求被告給付薪資，及預為請求尚未到期之報酬，應認有理。原告請求104年1月至3月到期之薪資，因104年1月份已受領薪資，如不爭執事項所述，是起訴前到期薪資原告得請求104 年2 月、3 月薪資共11萬元，起訴後則請求按月給付5 萬5,000 元為有理由。

3.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。然兩造間之系爭勞動契約關係因系爭終止行為無效而仍繼續存在，依法被告自仍應依上開說明繼續為原告提繳，原告亦得依上開法條請求被告補足提繳。是原告請求自104 年1月21日後起至復職日止，由被告按月為提繳3,324 元（提繳金額之認定參不爭執事項㈠所示）至原告之勞保局退休金專戶，應屬有據，自應准許。

七、從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依僱傭關係，請求被告應給付起訴前到期薪資11萬元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月14日（調解卷第15頁）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；及自起訴狀繕本送達翌日起至同意原告復職之日止，按月給付5 萬5,000 元；自104 年1 月21日後起至原告復職日止按月提繳3,324 元至原告之勞保局退休金專戶為有理由，應予准許。原告逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，均認與上開結論不生影響，茲不一一論述，併予敘明。

九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告其餘受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

十、原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第二庭法 官 絲鈺雲